人身权利的违法犯罪行为论文

摘要：聚众犯罪是指我国《刑法》明文规定以聚集特定或不特定多人进行违法犯罪活动为构成要件的犯罪。我国《刑法》共用11个条文规定了14个聚众犯罪，其中大多数聚众危害社会是构成犯罪的必要条件，少数是该罪的选择行为要件。聚众犯罪的主要特征有法定性、聚众进行、实施的是复数行为等。从犯罪形态上看，聚众为着手，实施具体违法犯罪活动为既遂。今天小编为大家精心挑选了关于《人身权利的违法犯罪行为论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

人身权利的违法犯罪行为论文 篇1：

略议侵犯公民个人信息罪的刑事立法

摘要：对侵犯公民个人信息行为的构成要件符合性、违法性、有责性判断影响该罪法益、法典中所处位置、入罪条件、犯罪性质、责任主体与主观方面的评价；《中华人民共和国刑法修正案(七)》第七条的规定尽管在立法上有着重要的积极意义，但由于主客观的原因，对相关的一些问题仍需进一步探讨。

关键词：公民个人信息；刑法修正案；法益

2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议并通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》，在第七条关于侵犯公民个人信息罪的法条中共规定了三款内容。第一款规定：“在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二款规定：“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”第三款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

新的罪名已经被刑法所规定，以期实现惩治侵犯个人信息的行为，保护公民人身权利的立法目的。但对该法律规范如何理解以及在司法实践中如何具体适用仍是需要探讨的问题。

一、构成要件符合性：对法益及在法典中位置的评价

法益是指犯罪所侵害或者所威胁的一种社会利益。由于刑法的目的是为了保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用，所以在解释某种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。把侵犯公民个人信息的犯罪行为所侵犯的法益界定为侵犯或威胁了何种利益目前尚不够明晰，而且从立法上易造成误解。

《刑法修正案(七)》的立法中把该罪名规范作为刑法典第二百五十三条之一的形式进行规制。原刑法第二百五十三条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。该法律条文规定了私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，实际上是破坏通信自由罪的身份加重犯，保护了公民的通信自由权。把侵犯公民个人信息的犯罪与侵犯公民个人通信自由的犯罪放在同一法律条文中是否合适，值得探讨。法益必须与宪法相联系，必须符合宪法的原则，这是确定法益时必须遵循的一项基本原则。尽管目前在我国宪法中没有明确保护公民个人信息的内容，但在2004年《中华人民共和国宪法修正案》中增加的宪法第三十三条第三款“国家尊重和保障人权”，可视为侵犯个人信息罪的宪法依据。我国宪法中规定了公民的一系列基本权利，但并没有囊括公民所应该享有的所有基本权利。宪法修正案中增加规定的“人权”，实际上就包括了我国宪法中所没有规定的公民所应该享有的而又为我国所加入的国际人权公约所规定的基本权利。在公民的基本权利中，非法获取公民的个人信息或用于营利等行为实际侵害的是个人私生活的平稳、安定，从本质上讲侵害的是个人自由。而公民的个人自由在一定程度上又属于基本权利的内容。

从近代宪法时期，基本权利往往被称为自由，包括我国现行宪法在内。迄今为止，世界各国的宪法对基本权利的表述，一般仍沿用“自由”这一称呼。在英美法系一些国家以及法国，许多人又把基本权利称为人权。从本义上讲，自由是指在法律规定的范围内进行政治、经济、文化等活动的权利，但刑法中的侵犯自由仅限于意思决定及身体活动等个人自由，而对政治自由、宗教自由、社会自由等进行侵害，一般不归诸侵犯自由的犯罪。也就是说，我国刑法中所指的“自由”有别于宪法领域中所指的“自由”，仅局限于宪法“自由”中的部分个人自由，而且排除了个人的生命、健康，名誉、信誉，财产等权利与自由。我国刑法分则第四章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪，刑法理论通说认为，该类犯罪所保护的公民最基本、最重要的个人法益包括公民的生命、健康，妇女、儿童身心健康，人身自由，公民名誉，民主权利，婚姻家庭权利等。很显然，没有侵犯个人信息罪的立足之地。实际上，公民的人身自由仅仅属于公民个人自由的一部分，个人自由还应包括个人隐私权利及秘密等。严重侵犯公民个人信息所侵犯的法益即为公民的个人自由。因此，在立法上，把侵犯个人信息罪归人刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中是不存在疑义的，但仅作为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的延伸确实不够妥当，应当把侵犯公民个人信息罪与侵犯通信自由罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪与侵犯人身自由的九种犯罪并列，一起构成侵犯自由罪，归属于犯罪分类的同一小类。

事实上，在外国刑法中，侵犯个人信息的犯罪往往与胁迫罪，非法剥夺自由罪，掠取、诱拐罪，性侵犯罪以及侵犯住宅罪一起纳入侵犯自由的犯罪中。如意大利刑法典中，侵犯住宅的犯罪和侵犯秘密的犯罪被分别以第四目和第五目规定于其重罪分则第十二章侵犯人身罪之第三节侵犯个人自由罪中，侵犯个人信息的犯罪则归属于侵犯秘密的类罪之中。德国刑法第202条a所规定的探知数据罪，瑞士刑法第179条h所规定的未经许可获取他人资料罪即为侵犯公民个人信息的犯罪。

二、违法性认识：对入罪条件及犯罪性质的评价

违法性是指行为从法律方面看具有不能容许的性质。违法性的判断，意味着行为在法律上无价值。对违法性本质的不同理解，形成了结果无价值论与行为无价值论两种不同的违法性评价立场，进而影响对整个刑法理论体系所持立场。违法是一种对法益的侵害或威胁，还是一种对规范的违反，乃两种立场分歧之所在。

应当注意到，《刑法修正案(七)》第七条中把“情节严重”作为侵犯公民个人信息入罪的一个基本标准。然而，对“情节严重”该作何理解，确实需要进一步给出明确清晰的立法或司法解释。事实上，对违法性认识的不同立场，决定了对“情节严重”的理解侧重，也决定了必然在该行为人罪的结论差异。主张结果无价值论者会认为没有结果的出现就不是犯罪，结果才是法律所否定的，只有行为对法益造成侵害或者威胁才能够认为该行为违法，故而把“情节严重”侧重于理解为造成的实际后果或可能造成的后果严重。也就是说，造成的或可能造成的法益侵害存在且为严重，不考虑行为人的主观因素即为违法，至于是否存在故意或过失等放在有责性阶段进行评价。相反。主张行为无价值论者们，尤其是二元的行为无价值论者们会认为不光要看结果，还要看行为本身是否法律应该禁止，在结果无价值论之上考虑行为无价值，违法的实质是对规范的违反，一定要有主观的东西来评判，故而把“情节严重”不仅理解为造成的实际后果

或可能造成的后果严重，还要考虑行为人行为的主观恶性。也就是说，在违法性判断阶段提前考虑故意、过失等主观因素。

对违法性实质的两种立场，直接导致对“情节严重”的不同理解，进而产生了对侵犯公民个人信息罪入罪标准的差异。对这些差异的评判都各具优势，往往会在规范范围宽泛度与规范的明确性之间进行抉择。结果无价值论立场不考虑主观因素，显然把入罪的标准放宽，刑法所打击的范围也较为宽泛，认为仅仅有法益的侵害或危险，行为就具有了违法性；但同时，正是基于把行为人主观因素排除在违法性之外，也使得人罪标准更加明确、清晰，便于掌握，因为主观的东西，相比客观因素，的确具有很纷繁的复杂性。二元的行为无价值论立场在违法性判断阶段就已把主观因素考虑进来，同时把结果只具有法益侵害或危险，而行为人不具有主观罪过的行为排除在违法性之外，显然缩小了刑法处罚范围，使人罪标准在违法性判断阶段就已显得更为严格、规范。但同时基于考虑主观因素，也使得判断更为复杂，违法性标准显得不够明确。

三、有责性判断：对责任主体与主观方面的评价

“没有责任就没有刑罚”，责任主义就是指对于行为人的行为，只有在以责任能力及故意或过失为要件能够对行为人进行非难的场合，才承认行为人的责任这一原则。

《刑法修正案(七)》第七条的三款中规定了不同的责任主体。第一款规定为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”这一特殊主体，即把国家机关和公众服务单位的工作人员列为侵犯公民个人信息罪的主体不仅是合理的，而且也很明确。第二款规定“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚”，显然主体不够明确，容易造成歧义，也就是说，第二款规定的主体是仅指第一款的责任主体还是泛指一切适格的责任主体。这种理解上的差异源于立法技术上的疏漏，我们可按立法目的进行解释，采取主观主义的立场，推断立法者的意思。如果两款的关系是递进、补充关系，第二款仅是对第一款的进一步补充说明，则第二款所规定的责任主体应与第一款保持一致，仅指国家机关和公众服务单位的工作人员；如果两款关系是并列关系，第二款独立于第一款而存在，则责任主体应理解为一般主体即一切适格的责任主体。显然，立法者的目的是后者，对侵犯公民个人信息的责任主体泛指一切具有刑事责任能力的公民。根据罪刑法定原则，避免刑法适用中的冲突，仍然建议在此问题上应做出有关明晰的立法解释或司法解释。《刑法修正案(七)》第七条第三款规定“单位犯前两款罪的，对单位……”即把侵犯公民个人信息罪的主体范围扩大到单位。然而，第一款中规定的特殊主体包括两类即国家机关工作人员与公众服务单位的工作人员，换句话说，国家机关能否成为单位犯罪主体是仍需要进一步探讨的问题。

对侵犯公民个人信息罪主观上要求仅为故意，是不存在争议的。但对故意的内容到底需不需要违法性认识或违法性认识的可能性，必然会产生不同的见解。对于自然犯不需要违法性认识。而法定犯则以违法性认识为故意成立的必要要件，这是主张自然犯与法定犯区别说的基本立场。侵犯公民个人信息罪属于一种法定犯，在考虑故意内容时，必然考虑违法性认识。对违法性认识进一步考量，又有严格故意说、准故意说、限制故意说与责任说等区别。随着立法缜密、法制宣传、司法实践、守法意识等的推进，一方面坚持违法性认识是犯罪故意成立的必要条件，另一方面把因过失而欠缺违法性认识的情形作为故意来对待，显然更为务实，更为体现刑法规范的目的。因为在许多场合，要证明行为人对侵犯公民个人信息有违法性意识是很困难的，如果把违法性的意识作为故意的必备要件，几乎所有的犯人都会提出自己没有意识到违法，因而就不可能作为故意犯来处罚。

四、结　语

目前，我国对公民个人信息问题的研究尚不够成熟，法律保护体系框架也不够明晰，民法保护也尚未启动，在此基础之上的刑事立法必然将会产生一些引起歧异的问题。刑法的补充性与保障性决定刑事立法只能理性、稳重地在对其他部门法进行价值分析的基础上，结合刑罚的严厉性与保护目的进行谨慎规范。对公民个人信息的民法保护、行政法保护等还未建立，启动刑法保护机制，从而导致保护体系框架的断层，实为一种无奈之举；刑罚作为一种补充保护手段，以期目前的刑事立法不会束缚将来对公民个人信息的民法、行政法保护的横向与纵向研究。

尽管如此，在现已立法划定的研究范畴内，对公民个人信息的法益、刑事责任的主体、客观方面的排除、主观违法性意识等问题，都有待于进一步探讨与研究；刑事司法的人罪条件、量刑标准、刑罚规制宽缓度等也急需进一步明确与认定。

作者：史 强

人身权利的违法犯罪行为论文 篇2：

论我国刑法中的聚众犯罪

摘要：聚众犯罪是指我国《刑法》明文规定以聚集特定或不特定多人进行违法犯罪活动为构成要件的犯罪。我国《刑法》共用11个条文规定了14个聚众犯罪，其中大多数聚众危害社会是构成犯罪的必要条件，少数是该罪的选择行为要件。聚众犯罪的主要特征有法定性、聚众进行、实施的是复数行为等。从犯罪形态上看，聚众为着手，实施具体违法犯罪活动为既遂。它与煽动犯罪、教唆犯、组织犯、首要分子既有联系又有区别，与组织犯部分交叉重合。聚众犯罪的一罪数罪标准在于行为个数、数行为之间是否牵连、牵连时定一罪是否能体现罪刑相适应。

关键词：聚众犯罪；特征、着手；既遂；认定

随着改革开放不断深化和贫富差距日渐加大，新旧体制的磨擦碰撞使得企业改制、城市扩张涉及土地征收、旧房折迁过程中出现了一些矛盾。另外，由于民族分裂势力和民族极端分子故意挑动，群体性事件近年来时有发生，聚众犯罪有增多的趋势。这类事件中往往是犯罪与违法、一罪与数罪、此罪与彼罪、普通经济社会问题与政治问题、民族问题交织在一起，从而增加了认定处理的难度。而认定处理除了需要依法律界限之外，更需要有协调处理社会各方利益矛盾和处置策略的政治智慧，稍有不慎便会引发更严重的社会问题。在本文中，笔者只从刑法角度对聚众犯罪进行探讨，以利正确认定和处理该类案件，以免给别有用心的人找到攻击党和政府的口实。

一、我国刑法中聚众犯罪的概念、特征和种类

(一)概念

对于何为聚众犯罪，理论上主要有3种观点：第一种观点认为是指我国《刑法》明文规定以聚众作为构成要件的犯罪形态；第二种观点认为聚众犯罪是指我国《刑法》明文规定以聚众的行为方式实施的犯罪；第三种观点认为是指“在为首分子组织、策划、指挥下，多数人聚集在一起实施某种犯罪活动”。笔者认为，第一种和第二种观点的共同之处在于指出了聚众犯罪是《刑法》明文规定的犯罪，这是适当的，因为脱离刑法规定来研究聚众犯罪没有意义。故笔者不赞同像第三种观点那样脱离刑法规定来定义聚众犯罪，且“多数人聚集在一起实施某种犯罪活动”的含义不明，会让人理解为这些多数人均构成犯罪，但有的聚众犯罪只有聚众者才构成犯罪，参加者不构成犯罪而只是一般违法行为，如聚众淫乱罪。第一种观点认为聚众犯罪是一种犯罪形态，第二种观点认为是一种行为方式，相较而言，将其作为犯罪形态不妥。每一刑法术语均有其约定俗成的特定含义，我国刑法中的犯罪形态一是指完成形态和未完成形态，二是指个人犯罪还是共同犯罪，但聚众犯罪可能是个人犯罪，也可能是共同犯罪，故不宜称其为犯罪形态，故第二种观点更妥当。此外，第二种观点未说明“众”是特定的“众”还是不特定的“众”?聚集的“众”是否一定要从事犯罪活动?而这些均是聚众犯罪区别于相关犯罪的本质特征，因而笔者认为：聚众犯罪是指我国《刑法》明文规定以聚集特定或不特定的多人进行违法或犯罪活动作为构成条件的犯罪。

(二)特征

关于聚众犯罪的特征，从不同的角度可以作出不同的概括。有人从犯罪构成要件角度分析后认为其特征包括：(1)法定的犯罪类型；(2)侵犯客体主要是社会管理秩序；(3)行为具有复合性和二重性；(4)主体具有特定性；(5)主观方面一般为故意。还有人从犯罪学的角度对聚众犯罪的特征分析为：(1)主体的规模性；(2)行为的骚乱性；(3)危害后果的严重性。还有人对其概括为：(1)犯罪类型的法定性；(2)主体类型的特定性与参与人数的规模性、随机性；(3)犯罪行为的复合性、骚乱性；(4)犯罪客体呈散见性；(5)犯罪主观方面是故意，行为人对危害社会结果持希望或放任态度。对以上分析结论笔者基本赞同，但认为有的观点不准确。如第1种观点认为其主观方面一般为故意，意指个别犯罪可以不是故意，第3种观点则认为聚众犯罪存在间接故意犯罪。考查我国刑法规定的聚众犯罪，均为故意犯罪且为直接故意犯罪，不存在过失犯罪或间接故意犯罪。我国刑法规定的聚众犯罪绝大多数并未要求造成某种结果才构成犯罪既遂，故无需考察行为人对危害结果是希望还是放任，个别要求有结果才为既遂的，不论是为首聚众者还是参加者常怀有各种违法或犯罪目的，或明知自己在从事危害社会的行为而决意为之，对此结果(尽管此结果只是其为了达到非法目的的手段所致)均是希望其发生的，故不存在间接故意犯罪。

笔者从聚众犯罪与非聚众犯罪的区别这一角度分析，它的特征包括：(1)法定性，即是否属于聚众犯罪要看刑法是否规定了行为人采取聚众的方式实施；(2)行为的方式是聚众进行，所谓“众”是指“三人以上”，这个“众”可以是特定的也可以是不特定的，如聚众斗殴罪的“众”是特定的，而聚众扰乱社会秩序罪的“众”就可能是不特定的。(3)在犯罪客观要件的行为个数方面，从整体上看是复数行为而非单数行为，即包括聚众行为和直接实施违法或犯罪行为。有时聚众者也参与违法犯罪行为，而有时聚众者则只有聚众行为，违法犯罪行为由被聚的“众”实行，但因实施具体违法或犯罪行为正是聚众者的目的，被聚的“众”所为的行为正是聚众者煽动、教唆或指挥的结果，故实行者的行为也是聚众者的行为。聚众是手段行为，具体实施的违法犯罪行为是目的行为，也是聚众行为的结果行为，如果聚众的目的不是为了进行违法犯罪活动则不构成聚众犯罪。(4)被聚的“众”实施的既可以是犯罪行为，也可以是违法行为。被聚者有进行犯罪活动的，如聚众持械越狱；也有进行违法活动的，如引诱未成年人聚众淫乱、聚众淫乱。被聚的“众”实施的可能只是违法活动而非犯罪活动，这一点是聚众犯罪与一般共同犯罪、教唆犯罪的本质区别之处。一般共同犯罪或教唆犯罪的着手实行者从事的必须是犯罪活动而非违法活动。(5)聚众犯罪不管是为首者还是参与者的主观罪过均为直接故意。(6)聚众犯罪侵犯的客体大多是社会管理秩序，但聚众哄抢罪侵犯财产权利，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪主要侵犯人身权利，聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪危害的则是国防利益。

(三)种类

理论上关于我国刑法分则中哪些犯罪属于聚众犯罪也有争议。有人认为有14个罪名，但具体是指哪!4个罪名则认识并不一致；有人认为有16个罪名。笔者认为，我国的聚众犯罪共涉及到11个刑法条文共14个罪名。这些罪名一般要求以聚众为要件，它们是：第242条第2款的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，第268条的聚众哄抢罪，第289条的的聚众打砸抢，第290条第1款的聚众扰乱社会秩序罪，第2款的聚众冲击国家机关罪，第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，第292条的聚众斗殴罪，第301条第1款的聚众淫乱罪，第2款的引诱未成年人聚众淫乱罪，第317条

第2款的持械聚众劫狱罪，第371条第1款聚众冲击军事禁区罪，第2款聚众扰乱军事管理区秩序罪。另外，将聚众进行特定危害行为作为构成该罪的选择行为要件的有：第303条的赌博罪，第309条的扰乱法庭秩序罪，第315条的破坏监管秩序罪。以上3个罪并非一定是由聚众构成，聚众危害只是其中的选择行为。

另外，《刑法》第237条规定对聚众犯强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪加重处罚，因为这不是作为犯罪构成要件而只是加重处罚的法定情节，按笔者所主张的聚众危害社会是聚众犯罪的构成要件的定义，其不属于聚众犯罪。

从参与主体承担刑事责任的角度进行分类，聚众犯罪有如下几种类型：第一，首要分子和参加者均构成同一犯罪的有：聚众斗殴罪、聚众持械越狱罪；第二，只有首要分子和积极参加者才构成同一犯罪的有：聚众哄抢罪、聚众冲击国家机关罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪；第三，只有聚众为首者才构成犯罪，其他参与者不构成犯罪的有：聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、聚众淫乱罪，引诱未成年人聚众淫乱罪、赌博罪；第四，聚众者与参与者构成不同罪名，如聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪；第五，刑法未规定是所有参与者均构成犯罪还是只有首要分子或首要分子和积极参加者才构成的犯罪有：扰乱法庭秩序罪、破坏监管秩序罪。

二、聚众犯罪的形态

这里仅就其完成形态与未完成形态而言。聚众犯罪是否存在未完成形态?其着手、既遂标准如何认定?对此，目前还未见到相关论述，但对司法实践中常见的聚众斗殴罪是否存在预备、未遂、何时着手、既遂标准是什么的论述很多，争议也很大，主要有以下3种观点：

(一)有学者认为聚众斗殴罪是行为犯而非举动犯，其法定行为由聚众和斗殴两个行为构成，实施了聚众就是着手，只有实施了斗殴行为，法定行为才算完成，故有未遂。

(二)有学者认为聚众斗殴罪无未遂形态，但可能有预备形态。聚众行为属于犯罪预备，只有双方开始实施斗殴行为才是着手，本罪不要求发生实际危害结果，故只要有斗殴行为，犯罪即已齐备，就属于既遂。

(三)认为本罪只有既遂一种形态，本罪由聚众和斗殴两行为复合而成，仅实施聚众行为，其社会危害性还没有显露出来，不能构成本罪，而实施了斗殴行为只要不是情节显著轻微不构成犯罪的情况就为既遂。

“窥一斑可见全豹”，其他聚众犯罪的客观行为与聚众斗殴罪的结构相同，均为聚众行为和具体的违法犯罪行为，可以推论关于聚众犯罪的着手点和既遂标准也存在以上几种情形。对于以上观点，笔者赞同第1种观点。第2种观点认为聚众是犯罪预备，从事危害社会的行为才是着手，不符合着手的认定标准。着手标准的认定在我国有两种观点：(1)主观说，即行为人的犯罪意思表露无遗时为着手。(2)客观说，其中又分形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说认为：实施一部分符合构成要件的行为时为着手，如制造保险事故即为保险诈骗罪的着手；实质的客观说认为：只实施犯罪构成客观要件行为还不够，还要开始实施具有侵害该构成要件预设的法益的现实危险的行为时才为着手。我国通说认为：开始实施刑法分则规定的某一犯罪构成客观要件的行为为着手，这属于形式的客观说。笔者赞同通说的着手观点，而聚众犯罪的客观要件的行为无疑就是聚众行为，故只要实施了聚众行为就是着手。通观我国刑法规定的聚众犯罪，其客观要件均是复数行为，即聚众行为和具体的危害社会行为，只实施了聚众行为未实施具体危害社会的行为就因意志以外的原因而停止下来的即为未遂，一开始实施具体危害社会的行为就为既遂。聚众犯罪是行为犯而非结果犯，实施了法定的聚众行为和具体的危害社会的行为时就已齐备了犯罪构成要件。上述第2种观点将聚众行为视为预备行为不符合通说的着手标准，系实质的客观说所采观点。第3种观点既认为聚众斗殴是复数行为，又认为必须实施了斗殴行为才构成犯罪，认为聚众犯罪只有既遂一种形态，这既不符合犯罪未完成形态的刑法理论，也不符合我国刑法总则要处罚犯罪预备、未遂的规定，因为所有犯罪预备和一部份未遂的社会危害性都可以说并没有显露出来，按此观点会得出不应定罪的结论，而且以此指导司法实践不利于维护社会秩序。其实，在只聚众但还未具体实施危害社会的行为的情况下，不能说是社会危害性未显露出来，而只能说仅仅实施聚众行为但未造成实害结果。

从理论上看，聚众犯罪也有预备，即为了进行聚众犯罪联络人员、观察现场、选择路线等。除少数罪名外，聚众类犯罪多数是判处5年以下有期徒刑的轻罪，如只处于预备阶段，其社会危害显著轻微、危害不大，不宜定罪，故除聚众持械劫越等罪名外，其余聚众犯罪无犯罪预备。

三、聚众犯罪与相似犯罪的区别

(一)聚众犯罪与煽动犯罪

我国《刑法》规定了5个煽动类罪名：一是第103条第2款的煽动分裂国家罪，二是第105条的煽动颠覆国家政权罪，三是第249条的煽动民族仇恨、民族歧视罪，四是第278条的煽动暴力抗拒法律实施罪，五是第373条的煽动军人逃离部队罪。聚众犯罪与煽情动犯罪有相似之处：一是行为对象均为多人；二是行为方式均可能表现为造谣惑众、教唆、挑动、激惹、怂恿等教唆煽动；三是行为人的主观目的均可能是追求他人听从自己的教唆挑动后，作出危害社会的行为，将他人作为自己反社会的工具使用；四是被聚的“众”或被煽动的人所作出的反社会行为均可以是犯罪行为，也可以只是一般违法行为；五是行为主体均只能是自然人而不能是单位。但这些相似性不足以混淆二者的区别：一是在是否为共同犯罪方面不同。前者被聚者如构成犯罪，绝大多数为共同犯罪，但后者被煽动者即使构成犯罪也与行为人不构成同一罪名，因刑法已将煽动者的行为规定为独立的罪名，这样二者不是共同犯罪关系而是对向犯关系。二是在犯罪对象是否均为不特定方面不同。前者的犯罪对象可是特定的也可是不特定的，而煽动类犯罪的对象均是不特定的。三是构成犯罪的客观行为构成和既遂标准不同。前者的客观要件是复数行为，包括聚众行为和实际危害社会的行为，故要有聚众行为和行为人本人或被聚者实施了危害社会的行为才为既遂，如行为人本人还参与了所聚众的犯罪行为，只构成一罪，不对其数罪并罚。而后者的客观要件是单数行为而不是复数行为，只有煽动行为无需其他行为，且为举动犯，煽动行为一着手就为既遂。若行为人本人还参与了所煽动的行为且构成犯罪的，要对其数罪并罚。

(二)聚众犯罪与教唆犯

教唆犯是指故意唆使他人犯罪的人。聚众犯罪人与教唆犯是既有区别又有联系的两类犯罪人，其相同点有：一是行为方式可能相同，聚众犯罪的行为也可能表现为教唆，教唆犯也可能针对多人进行教唆，即教唆犯也可以表现为聚众教唆；二是行为对象在人数上均可能为“众”，教唆犯也可能教唆

多人犯某罪；三是在主观要件上，二者均只有故意才能构成，过失不构成；四是行为主体均只能是自然人而不能是单位。二者的区别在于：一是前者的犯罪对象可以是不特定的众人也可以为特定的众人，后者是特定的个人或特定众人。二是教唆内容不同。教唆的内容只能是唆使他人犯罪，唆使他人违法不构成教唆犯，而聚众犯罪中聚集他人可能是进行犯罪也可能进行普通违法活动。三是客观要件不同。对于前者，聚众者本人也可能会实施所教唆的违法行为，此时行为人不构成数罪；而对于后者，教唆者本人是不着手实施犯罪的，否则就不构成教唆犯。四是教唆者与被教唆者是否构成共同犯罪不同。前者被聚者可能与聚众者构成共同犯罪，也可能只是违法但不构成犯罪，也可以构成其他罪名而不属于共同犯罪。如聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪，被聚者采用暴力阻碍构成防害公务罪，未采用暴力而不构成犯罪；教唆犯除被教唆的人未犯被教唆之罪外均与被教唆人构成共同犯罪，教唆犯与被教唆者只能构成同一罪名。五是如为共同犯罪，聚众者与教唆犯在共同犯罪中的地位和作用不同，聚众者肯定是主犯，教唆者可以是主犯也可以是从犯。故针对不特定公众教唆其从事犯罪活动，所触犯的是刑法规定的相关聚众犯罪、煽动犯罪或组织犯罪而不是教唆犯。

(三)聚众犯罪与组织犯罪

笔者这里所指的组织犯罪并非泛指理论上研究的犯罪集团中的组织犯罪，而是特指我国刑法明文规定的以组织特定多人进行活动作为客观行为要件的犯罪。在我国《刑法》分则中，有许多罪的客观要件行为是组织××行为或罪名就是组织××罪，如第103条的组织分裂国家罪，第104条的组织武装叛乱或者武装暴乱罪，第105条的组织颠覆国家政权罪，第120条的组织恐怖活动组织罪，第294条的组织黑社会性质组织罪，第300条的组织会道门邪教组织破坏国家法律、法规实施罪，第315条的依法被关押的罪犯组织其他被监管人员破坏监管秩序罪，第317条的组织越狱罪，第318条的组织他人偷越国边境罪，第333条的非法组织他人卖血罪，第358条第1款的组织卖淫罪，第3款协助组织卖淫罪，第365条的组织进行淫秽表演罪等。

二者的相同之处有：一是作为犯罪对象的人均是众多；二是行为人主观上均是故意；三是犯罪主体均为自然人；四是行为方式上，聚众行为也可能与组织行为表现相同，如邀约人员、分配人力、安排任务等，可以说聚众也是一种广义上的组织行为；五是在行为主体与对象之间是否构成共同犯罪这一点上也相同。从我国《刑法》分则规定的上述组织犯罪可以看出，组织者大多与被组织的人员构成同一罪名，但也有被组织者只是违法行为不构成犯罪的情况，如第300条的组织会道门邪教组织破坏国家法律、法规实施罪，第315条的依法被关押的罪犯组织其他被监管人员破坏监管秩序罪，第358条的组织卖淫、协助组织卖淫罪，第365条的组织进行淫秽表演罪。也有个别被组织者连违法行为也不是，如第333条的非法组织他人卖血中的卖血者。还有被组织者与组织者构成不同罪名的，如第318条的组织他人偷越国边境罪。除个别犯罪的被组织者连违法行为也不是这点外，其余情况与聚众犯罪相同。

但二者也有区别：一是主观要件不同。前者行为人只能是希望被聚者从事危害社会的行为，后者则可能不是，如非法组织卖血。二是在客观要件上，构成犯罪的客观行为构成和既遂标准不同。前者的客观要件是复数行为，即聚众行为和直接危害社会的行为，故要有聚众行为和行为人本人或被聚者实施了危害社会的行为才为既遂。而后者只有组织行为，只要有组织行为就属于犯罪既遂，不需要被组织的人从事违法或犯罪活动。作出此理解有以下几个理由：《刑法》第103条、第104条、第105条均将组织行为与策划、实施并列，组织是构成犯罪的选择行为，既然并列，表明立法者认为三个行为的社会危害大体等同，策划××行为肯定不需要被组织者已实施所组织的行为，故组织××行为也不需要被组织者已实施所组织的行为才为既遂。第120条的组织恐怖活动组织、第294条的组织黑社会性质组织罪均规定了犯前款罪并实施了杀人、爆炸、绑架等犯罪的要数罪并罚，同样表明了立法者认为只需有组织行为就为既遂的意图。另外，刑法理论上和司法实践中，一般认为组织卖淫罪、协助组织卖淫罪等是举动犯，只要着手就为既遂。三是犯罪对象是否特定不同。前者可以是特定的也可以是不特定的，后者只能是特定的。四是二者行为的社会危害程度不同。从聚众和组织行为本身的含义来看，组织行为的社会危害性大于聚众。因为从字面上看，组织是指安排分散的人或事物使其具有一定的系统性或整体性，包括对具体人的组织和对物的组织和对任务的安排，而聚众只包括对人的纠集，不包括对物的组织和任务的安排，故其系统性、整体性、纪律性均弱于组织，这也是为何学界通说认为聚众犯罪要实施了直接危害社会的行为才是既遂的原因。当然聚众犯罪的聚众者常常除了对人的纠集外还要分配任务，组织安排物力，但这已经不仅是聚众而是组织指挥了，对这类人的打击应重于只聚众者。从《刑法》第97条对首要分子所下的定义看，聚众者也是起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，故聚众犯罪的首要分子也可能是组织者，但只要有纠集人员进行一般性鼓动进行危害社会的活动，没有对物的安排及对具体人员安排任务，这虽然不是组织，但也是聚众。

从以上分析可以看出，聚众犯罪与组织犯罪相同点最多，正因为二者部分重合交叉，故有人认为组织越狱罪属于聚众犯罪；有人认为不属于聚众犯罪。笔者赞同组织越狱罪不属于聚众犯罪的观点，因为刑法用的是组织而非聚众，这二字之差决定了二者既遂未遂的标准不同，组织越狱罪的行为人只要实施了组织行为，哪怕未及实施越狱行为也为既遂；如将其作为聚众犯罪，则要组织者或被聚者实施了越狱行为才为既遂。

(四)聚众犯罪与首要分子

“首要分子”不是罪名，为论述方便，在此一并讨论。聚众犯罪与首要分子也是两个既有联系又有区别的概念。聚众犯罪中肯定有首要分子，但不只包括首要分子，还包括积极参加者和一般参加者。我国《刑法》第97条规定：“本法所称的首要分子，是指在犯罪集团或者在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”从以上规定可以看出，首要分子有聚众犯罪中的首要分子，也有犯罪集团中的首要分子。两种首要分子的区别有：一是前者可能是主犯也可能是承担刑事责任的条件，而犯罪集团的首要分子肯定是主犯。二是承担刑事责任的犯围不同，《刑法》第26条第三款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”尽管对何为“集团所犯的全部罪行”有争议，但犯罪集团首要分子不只是对其策划、组织指挥、参与的犯罪承担刑事责任这一点无争议。但聚众犯罪的首要分子只对其策划、教唆、指挥、号召、参与的犯罪承担刑事责任，对其余的犯罪不承担刑

事责任，故犯罪集团的首要分子承担刑事责任的范围大于聚众犯罪的首要分子。在聚众犯罪中，对被聚的“众”实施的超出首要分子策划、教唆、指挥、号召、参与的犯罪，首要分子不承担刑事责任。例如，首要分子聚众斗殴，参加者抢劫了对方财物，首要分子对其不负刑事责任。但由于聚众犯罪进行的活动常常是一些对人、对物的暴力，首要分子教唆、怂恿的行为语义模糊，故意内容具有概括性，首要分子对被聚之“众”致被害人死伤是否均该承担刑事责任就存在争议。如在聚众斗殴中，“打”可以是打痛、打伤、打死；聚众冲击国家机关，“强冲”可能会毁坏财物、殴打国家机关工作人员，而殴打可能是打痛、打伤甚至打死。因对聚众犯罪首要分子应对所聚的“众”实施的哪些行为承担刑事责任鲜有论述，但从关于聚众斗殴罪的争论中可以看出学界对这一问题的主要观点。

我国刑法理论上和实践中对聚众斗殴中致人重伤、死亡时是否所有成员均转化为故意伤害罪或故意杀人罪有3种不同观点。

1.对没有共同杀人、伤害故意的，部分成员或某一人致对方重伤或死亡的，应坚持罪责自负原则，由具体实施者承担故意伤害或故意杀人的刑事责任，对其他人员定本罪。

2.所有参加人员的罪名均应跟随转化，除非参与者属于情节显著轻微、危害不大不认为是犯罪的情形。

3.按不同情况区别对待。如果首要分子鼓励他人参与杀人、重伤的，则对首要分子和责任人均要转化。首要分子明确表示不要致人重伤、死亡的，对首要分子只定本罪，直接责任人员发生转化，如查不清谁是直接责任人，按疑罪从宽的原则，只定本罪。如首要分子未明确表示内容，则首要分子和直接责任人发生转化，如查不清谁是直接责任人员，只是首要分子的罪名转化。

笔者赞同第3种观点，此观点符合共同犯罪理论，因各参与人尽管有共同行为，行为均与被害人重伤、死亡有因果关系，但并非任何时候全部参与人主观上均有伤害、杀人的故意，均发生转化不符合法理。但首要分子主观上明知众人参与打斗、冲击、阻碍等可能会致人死伤、毁坏财物，但仍然聚众进行这些行为，其聚众行为是“众”进行具体危害社会的原因，首要分子对被聚之“众”所为的致死、致伤他人或毁坏财物当然应承担刑事责任。但如被聚之“众”实施了与聚众危害社会目的不符之行为，如聚众斗殴中被聚之人抢劫对方财物，则超过了首要分子的故意，首要分子对之不负责任。

四、聚众犯罪中一罪数罪的认定

聚众犯罪中首要分子的目的是让他人去实施违法犯罪行为，当他人或聚众者本人直接实施了犯罪行为时是一罪还是数罪?如聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，该罪的实行行为只有聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童，当聚众者除了聚众外还以暴力对解救被收买的妇女、儿童的国家机关工作人员进行阻碍，这时构成一罪还是数罪?从行为本身来看，聚众者本人也实施了暴力阻碍国家工作人员执行公务的行为，同时触犯了妨害公务罪，如其暴力致国家机关工作人员重伤或死亡，还触犯了故意伤害罪或故意杀人罪。聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪和妨害公务罪之间是法条竞合犯，前者是特别法，后者是普通法，应定特别法之罪。聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪与故意伤害或故意杀人罪之间，尽管行为人的自然行为有两个，即聚众行为和暴力阻碍解救行为，但聚众犯罪属于复合行为，按刑法评价的规则，行为人只实施了一行为，不属于牵连犯而属于想象竞合犯，只能从一重罪定处。故对聚众者只能在聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪和故意伤害或故意杀人罪之间从一重罪定处。综观我国《刑法》中的聚众犯罪，只聚众进行违法活动不会触犯数罪，如第30l条第1款的聚众淫乱罪，第2款的引诱未成年人聚众淫乱罪，第303条的赌博罪等。

前已论述，如行为人除聚众外还亲手实施了该罪的直接危害社会行为则不构成数罪。例如，聚众冲击国家机关过程中对财物造成了毁坏，对阻拦其进入人员进行了伤害，聚众斗殴过程中致对方死伤，持械聚众劫狱过程中致监管人员或阻止劫狱人员死伤或致财产毁坏等，因这些结果是其目的行为所致，因而不构成数罪。但只构成一罪的情况仅限于该罪的目的行为，非该罪的目的行为不属于该罪的行为，属于新的故意支配下实施了新的行为，应以聚众犯罪和后行为所构成的罪名予以数罪并罚。如已实现劫狱目的后又杀人毁财、聚众扰乱社会秩序中还实施了抢劫或盗窃财物、聚众斗殴中抢劫或盗窃财物等，抢劫或盗窃财物并非是聚众后的目的行为，也超出了聚众犯罪的客观要件行为。这种情况也不属于牵连犯，牵连犯是在一个故意支配下实施了数行为，数行为之间有手段与目的或手段与结果之间的牵连关系，但上述行为人是在新的故意支配下实施的新行为。

如在行为人聚众进行违法犯罪活动已构成该罪的情况下，为进一步泄愤或故意把事情闹大还实施了该罪所不能包容的行为，则可以定数罪。例如，今年新疆“七·五事件”中有的暴徒先冲击国家机关、阻断交通，后又进行杀人、放火、爆炸等活动等；在2008年6月28日发生的贵州“瓮安事件”中，行为人先冲击了国家机关，后又放火、故意伤害等，这时就应数罪并罚。以上情形尽管可以视为一个故意支配下实施的数行为的牵连犯，但牵连犯罪并非绝对的从一重罪定处，在定一罪难以作到罪刑相适应的情况下，就应数罪并罚。

聚众后直接危害社会的行为如致人死伤或致重大财物毁坏，则同时还触犯了故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等罪。对此，如系聚众后的目的行为所致，则属于一行为而不是数行为，不构成数罪，是想象竞合犯，应从一重罪处罚。定聚众犯罪还是定故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪不能一概而论，还要看聚众犯罪的法定刑，如持械聚众劫狱罪的法定最高刑是死刑，法定最低刑为3年，与故意杀人罪相同，故劫狱过程中致人死伤、毁坏财物等是劫狱的行为表现，不构成数罪，定持械聚众劫狱罪比定故意伤害罪、故意杀人罪更能反映行为的性质。但扰乱法庭秩序罪、破坏监管秩序罪等罪的法定最高刑只有3年，容纳不了致人重伤、死亡或对特别巨大财物的毁坏，如行为人只有一般性殴打、毁坏财物，则能为该罪容纳；但致人重伤、死亡或毁坏了特别巨大的财物，则应定故意伤害罪、故意杀人罪或故意毁坏财物罪，如除去故意伤害、故意杀人、故意毁坏财物行为也构成聚众犯罪，还可定数罪。

综上所述，聚众犯罪中定一罪还是数罪，衡量标准有以下3个：第一，是一行为还是数行为，行为是一行为还是数行为不是按一般认识予以判断，而是看刑法对该罪的规定；第二，看各行为之间是否具有牵连关系，有牵连关系时才可能从一重罪定处，如无牵连关系应数罪并罚；第三，属于牵连犯定一罪是否明显违背则罪刑相适应原则，如明显违背则可以定数罪。

作者：吴仁碧

人身权利的违法犯罪行为论文 篇3：

浅析对网络违法犯罪的综合治理

摘 要：网络违法犯罪是一个具有中国特色的概念，强调违法犯罪发生的特殊环境和手段——网络，是一般网络行政违法和网络犯罪的统称。网络在现实社会之外营造了一个虚拟社会，虚拟社会反映现实社会但不局限于现实社会。网络违法犯罪的危害性于传统违法犯罪而言是“有过之而无不及”的。网络违法犯罪的特点主要表现在违法犯罪的主体上、方法上、违法犯罪过程之中以及之后的社会危害性上，已经到来非治不可的地步。综合治理，虽然还存在各种问题亟待解决，但作为预防和打击网络违法犯罪的治标之策，有着不可忽视的积极作用。

关键词：网络违法犯罪；综合治理

作者简介：刘霞（1982-），女，法学硕士，湖南警察学院治安系，讲师。

一、网络违法犯罪的概念及其特点

（一）网络违法犯罪的界定

1.网络犯罪

要明确什么是网络犯罪，就必须对计算机犯罪、计算机网络犯罪进行必要的解释。网络犯罪与算机犯罪、计算机网络犯罪是在不同的时代背景下提出的三个不同概念，存在着内在的不能割裂的密切联系。但三者各自强调突出的重点大相径庭。早在20世纪60年代，计算机犯罪就开始在世界范围内蔓延，到八九十年代愈演愈烈。计算机犯罪是在计算机信息技术发展之初提出来的，理论界众说纷纭，但都无不例外地重点强调对计算机及其信息系统的利用。计算机犯罪的界定主要有广义说、狭义说和折衷说三种分歧。广义说认为计算机犯罪是指在使用计算机过程中的任何不当行为，是指借助或针对计算机、网络信息技术等实施的违法犯罪行为。狭义说从被侵犯的单一权益来界定计算机犯罪，将计算机资产本身或计算机内存数据等归入财产权、隐私权、知识产权等单一的权利。折衷说认为计算机仅仅是犯罪对象或者犯罪工具。关于计算机犯罪定义的广义说、狭义说和折衷说，都有其时代背景和一定的合理性，但也有一个共同的缺陷，就是将计算机及其系统和数据独立于网络环境，就如同认为盗窃计算机属于计算机犯罪一样难以让人接受的。计算机网络犯罪的提出力图弥补这个缺陷，认为计算机犯罪脱离网络环境是不能成立的，计算机技术只有借助网络平台实施的危害社会的行为才有可能构成犯罪。虽然它看到了计算机技术与网络环境不可分割的一方面，却忽视了计算机信息技术的发展性，忽视了网络空间的发展性。现今，信息技术早已跳出了计算机的局限，以手机为代表的移动、无线终端和信息网络无缝对接，整个社会已经进入了“无处不网”“无时不网”的网络时代，网络安全成为国家安全的重要部分。在这样的时代背景下，网络犯罪就是利用或者针对网络实施的危害行为。

2.网络违法犯罪

违法犯罪，从逻辑结构上来说是错误的，但确实是中国特有的。其中“违法”应从狭义上来理解，仅限于社会危害性尚不够犯罪程度的部分违法行为。现实社会机构、社会关系等各种社会因素，通过网络信息技术，以数字化的形式投影到网络空间的形成虚拟社会。网络违法犯罪，正是利用或针对虚拟的网络空间实施的危害社会的行为。虚拟社会，是与现实社会相对而言的，两者是但又不局限于“原像-影像”关系，如有很多网络舆论完全不受社会现实的控制，远远超越了传统社会的承载界限。两者之间“蝴蝶效应”明显，现实社会中一个小小的因素，就可能引发网络空间里的“龙卷风”。网络空间中的行为、现象像现实社会一样可能侵犯公民、法人其他组织、甚至国家的合法权益，网络违法犯罪，就是利用网络或针对网络实施的一般行政违法行为和犯罪行为的总称。网络空间应当有自己的规则与规范。

（二）网络违法犯罪的特点

自2008年以来，长沙市的QQ诈骗案件一直呈高发态势，作案手段不断翻新。根据长沙市公安局警综平台数据统计，2015年4月1日至2016年4月1日，共发生QQ诈骗案件1342起（刑事案件），累计损失高达4000余万元。以近期发生的QQ诈骗案件为例，网络违法犯罪的特点主要有以下几点：

1.在主体上逐渐低龄化、团伙化、地域化

通过对侦破案件的分析总结，网络违法犯罪主体低龄化特征明显，如QQ诈骗案嫌疑人的年龄主要集中在18至30岁之间。团伙化特征，诸如家族式违法犯罪，分工合作，管理严格。QQ诈骗中，违法犯罪行为分为网上诈骗与取现两个阶段，整个违法犯罪行为的完成必然需要两到三人以上，为了逃避打击，行为人在相互联络、收益分成等问题上分工明确、布置周密，并逐渐呈现区域化特征，如湖南地区的QQ诈骗案中的行为人以广西宾阳人为主，因为有语言和习惯共识，便于管理，隐蔽性强，是行为主体发展的新趋势。

2.在手段上以非法侵入和破坏信息系统为必要条件

自2008年开始，网络违法犯罪，利用网络信息技术的自身缺陷，以植入木马病毒软件盗取QQ号，再对该QQ内的好友发布虚假信息或冒充老板、亲人要求其被害人代充话费、游戏点卡，实施诈骗。2014年7月以来，一种称为“手机短信拦截马”的木马病毒被不法分子通过网络购买实施网络犯罪，他们利用伪基站码、手机登陆QQ用户、手机短信等方式向不特定的手机用户群发这种带有“手机短信拦截马”的链接，“中马”的手机一旦点击木马链接后，公民银行卡个人信息就被他们非法获取，然后通过网购的方式盗刷他人银行卡内钱财。

3.在类型上以侵害财产权利为主

人们对钱财的贪婪始终是违法犯罪的原动力，侵财型违法犯罪在网络中不断出现。以QQ诈骗案为例，长沙市发生的被骗金额最大的是2015年6月26日浏阳某酒店被诈骗案件，被骗86.5万元；黑龙江绥化市某企业被骗案，一次性被骗走1200万元，截止到2014年8月，是全国被骗金额最大的一起。其他网络违法犯罪亦在增加，不仅侵犯公民人身权利、民主权利和知识产权，更扰乱了社会管理秩序，社会危害性极为巨大。

4.在过程中违法犯罪方式不断推陈出新

以QQ诈骗案为例，行为人利用计算机信息技术缺陷，非法侵入和破坏信息系统植入木马病毒以后，盗取QQ号冒充好友实施诈骗，为了获取更大信任截取的视频迷惑对方实施诈骗，2013年，随着留学生和出境旅游人员的剧增，QQ诈骗转而针对留学生家人或者冒充外国游客，通过并PS银行账单诈骗钱财，从几万到几十万不等。2014年初开始，QQ诈骗省去传统的“盗号”环节，直接使用新注册的QQ号码伪装成公司“老总”QQ（头像、昵称等资料改成与老板一模一样的QQ），再向该公司财务要求向指定银行账户汇款达到诈骗目的。2014年末，QQ诈骗向微信转移阵地，作案手法与QQ诈骗类似。2015年开始，QQ诈骗在网络平台的基础上再次利用电信方式诈骗，逐渐渗透到百姓生活的方方面面。

5.网络违法犯罪被害人众多、社会危害大

截至2016年6月，我国网民规模达7.10亿，上半年新增网民2132万人，增长率为3.1%。我国互联网普及率达到51.7%，与2015年底相比提高1.3个百分点，超过全球平均水平3.1个百分点，超过亚洲平均水平8.1个百分点。[1]网民数量规模巨大，鱼龙混杂，网络行为可控性差，潜在的被害人众多，大有“姜太公钓鱼，愿者上钩”之势，网络违法犯罪行为一旦得逞，将造成严重的社会危害性。

二、网络违法犯罪高发的原因分析

互联网在网络违法犯罪中的角色是工具、场所、对象。不法分子之所以更愿意向网络虚拟世界进军实施违法犯罪活动，主要原因有以下几点：

（一）网络安全管理不到位

当前，互联网技术迅猛发展使得我国甚至世界上其他国家都出现了网络安全监管不到位的问题。在“虚拟空间独立宣言”[2]强调的“网络自由说”的影响之下，网络安全管理一开始便被忽视了。2003年12月中国等第三世界国家向日内瓦世界信息社会峰会（WSIS）正式提出“网络主权”，并以国际条约或共同宣言的形式赋予网络主权以正式的国际法含义和地位。从此，网络安全管理才开始在主权国家正式启动。虚拟世界也应有相应的管理规定，现在各国都确定了网络安全管理规定、设立了管理部门。

（二）破案取证难度大，破案率低

查处网络违法犯罪的证据主要表现为电子证据。诈骗、转款、取现的具体时间，金额大小、资金流转方式数据记录，案件中涉及的QQ号、电话号、通话清单、银行账户及其他有价值信息，检测分析电脑和手机获取的银行汇款记录、受害人与嫌疑人的QQ聊天记录等信息以及路面、商场、银行等地的监控信息等都是打击网络违法犯罪的有力证据，是将网络违法犯罪行为人绳之以法的利器。但是，这些电子证据的获取和固定是需要专门的技术，一般民警缺乏专业培训，很难找到作案后留下的痕迹，破案取证难度大。QQ诈骗就像其他网络行为一样“便捷高效实时互动”，可以在极短的时间内，跨区域完成转账、取现以实现诈骗目的，破案率极低。

（三）网络违法犯罪“收益”巨大

网络违法犯罪“收益”巨大，主要表现在以下两个方面：

1.“收益”绝对可观。这可以从近两年发生的QQ诈骗中得以体现，如2015年6月26日浏阳某酒店被诈骗案件，被骗86.5万元；2014年8月5日的黑龙江绥化市某企业被诈骗案件，一次性被骗走1200万元等等。

2.“收益”相对巨大。网络违法犯罪的成本一般包括：（1）实际付出，包括技术的难易度、行为的经济成本和时间成本等。网络违法犯罪技术要求并不高，相对于巨额“收益”而言，其经济成本和时间成本几乎可以忽略，（2）法律成本，又叫法律风险，即实施该犯罪行为可能面临的法律制裁。但对于网络违法犯罪，由于制度的缺位导致其法律风险较小甚至没有。

（四）网络环境容易滋生违法犯罪意识

网络空间给我们提供了一个虚拟社会，这绝对是新事物与以往科学家满探索的宇宙空间不同，与考古学家探索的历史不同，与社会学家通常研究的现实社会不同，网络是一个数字化的社会，甚至有人将其比喻成海、陆、空、天外的“第五空间”。在人人都可以通过互联网获得并发表各类言论和消息的网络空间，各种政治、社会力量组织、策划、煽动行为就有了新的途径。在网络空间里人们的行为似乎完全不受社会道德和法律的规范。根据心理学的观点，在虚拟的身份或面具之下，人的行为更不易受社会道德控制，平日里老实本分的人，在网络空间里也许会蛮横暴力，甚至还会丧失罪恶感而得到莫名的快感，网络环境在一定程度上，可以让人的丑恶本性发挥得淋漓尽致，利用或者针对网络实施的违法犯罪也就越来越多。

三、对网络违法犯罪的综合治理

（一）现阶段对于网络违法犯罪的综合治理现状

现阶段对于网络违法犯罪的综合治理现状可以总结为“国家和政府做了大量的工作，但是收效甚微”，具体表现在：

1.对网络违法犯罪行为的严厉打击，局部效果可观，但整体效果微乎其微；

2.网络监管部门对网络上的海量信息进行监控，但监督效果并不明显；

3.修订现行法律法规、制定与网络信息安全相关的法律，警示人民群众不要随意触碰“警戒线”，但违法犯罪的法律风险的兑现率还较低；

4.针对网络违法犯罪行为的教育形式和内容并没有网络更有吸引力，效果不佳；

5.用户入网，制度严格，但仍有漏洞，无记名无线上网卡、电话卡、银行卡和木马程序等等售卖依然可以顺利进行。

（二）现阶段综合治理存在的几个问题

对网络违法犯罪的综合治理，属于社会治安综合治理范畴。社会管理综合治理委员会（以下简称综治委）的前身是社会治安综合治理委员会，集打击、防范、教育、管理、建设、改造等功能于一身。理论上，应该能立体地、全方位地对网络违法犯罪的预防与打击产生明显的积极效果，但现实情况却问题重重，主要表现在：

1.综合治理职能的集中于分散、整体与局部之间的矛盾。综合治理履行职能的总体格局是坚持党和政府的统一领导，权力高度集中，但权力的实施与落实却由办事机构分工合作、各负其责、层层落实，偏重任何一方都不是明智的选择，关键是相互权衡，要把握好度。在网络违法犯罪的综合治理过程中同样要继续探讨社会治安综合治理职能的集中于分散、整体与局部矛盾的解决途径，并且要具体问题具体分析。

2.综合治理组织结构的优化问题。根据综合治理职能的安排，综治委是一个跨党政机构的超大机构，如中央综治委，由综治有关的各部门组成，目前共有51个参加单位。[3]但实质却又只是党政领导综治的议事协调机构。综治的组织体系是在动态过程中不断的调整以适应国家和社会治理的发展。[3]综合治理组织结构的优化是国家治理资源的整合和的关键，对综合治理职能的实现起决定性作用。综合治理组织机构的优化“路漫漫其修远兮”，需要深入探索。

3.综合治理制度的合宪性问题。综合治理，是一项具体的国家政策。在前三十年，政策是高于制定法的主要法源，改革开放以来，政策仍然是仅次于制定法的重要法源，这是长期奉行“政策治国”而非“法律治国”的必然结果。[4]从法治化角度，综合治理制度需要反思：按照现行宪法和组织法的制度安排，综治委作为国家机构是否能在现有国家体系和人大架构中自治。[4]

4.综合治理的政府职能与社会功能的协调问题。综合治理，是国家政策的具体体现，是政府职能的承载之一。与此同时，政府充分调动社会积极性、引导社会行为的社会功能的实现必须社会各主体的积极配合才能完成。政府职能的主动管理与社会功能的积极配合之间的相互协调，往往会有“众口难调”的尴尬，如何化解才能使之达到最佳组合。公共资源配置的效率原则、利益最大化原则或者公共利益优先等基本原则，在综合治理的政府职能与社会功能的协调中需要积极反思，妥善选择。

四、对网络违法犯罪的综合治理措施

当下，期待对网络违法犯罪标本兼治几乎不可能实现。但是，网络违法犯罪的预防与打击已经刻不容缓，时如患者流血就医，医者首先要做的肯定是止血，然后再进一步的治疗，如果先查到出血原因再对症下药进行止血的话，也许血已经流的差不多了吧。既然不能标本兼顾，治标不失为较为妥当的紧急救护措施。

（一）完善对网络违法犯罪的制度建设

现今社会制度规范的体系、构架及具体规定基本成型，有些规定是可以直接适用与网络空间的，如刑法中早就确立的针对网络本身实施的犯罪行为等。但有些规定不能直接适用，需要新的规定或解释。以QQ诈骗为例，银行要及时对信用卡办理、取现等业务规定进行完善，并明确银行在网络空间中的具体责任；网络运营管理单位要完善各种支付平台的实名认证制度等，为预防和打击网络违法犯罪行为准备好“制度软实力”。

（二）更新宣传方式，全面、立体地进行宣传教育

网络把双刃剑，有正反两面。网络在给人们的生活提供便利的同时也带来了新风险。社会、政府、学校、家庭等都要立足本职，对网络的忠实粉丝进行全面、立体的教育。宣传教育要注意方式方法，要与时俱进，有针对性，才能达到宣传教育的效果。网络本身就是一个崭新的宣传途径。我国网民数量20-29岁年龄段的网民占比高达31.5%，主要是大学生和研究生，正是价值观、是非观定型的关键时期，有效的宣传教育会影响一代人甚至影响国家命运，正所谓“少年强则国强”。以QQ诈骗案为例，如果广大网民熟知了网络风险和诈骗伎俩，诈骗就不那么容易得逞。

（三）培养专业人才，加大对网络安全的监管力度

现阶段国家政府部门已设置专门监管网络安全的部门，但数以亿计的信息，使网络安全管理者力不从心。网络信息技术是在不断完善与发展的，并非无懈可击。互联网技术本身存在问题，针对侵入、破坏计算机系统等对网络本身实施的违法犯罪就是不法分子钻网络技术空子。计算机专业人才能够完善计算机的漏洞，尽可能的去查杀网络病毒和网络木马，能够筛查虚假、有害信息，并对之进行调查核实，引导舆论、控制事态。网络违法犯罪行为综合治理的利剑是政治立场坚定、品行优良的计算机专业人才。先进社会并不缺乏人才，要让网络安全监管切实有效，关键是培养品行良好计算机专业人才。

（四）加强协作，预防和打击网络违法犯罪行为

预防和打击网络违法犯罪，不能成为一家之责。通信、金融等行业要么是网络违法犯罪的工具，要么是网络违法犯罪的受害人，综合治理就是要充分调动社会力量积极参与网络监管将网络违法犯罪的危害降到最低。以QQ诈骗为例，违法犯罪行为分为“线上和线下”两个部分，涉及网络监察部门、网络运营部门、腾讯、银行、QQ用户等等，在诈骗的各个环节中都很无辜的扮演着“帮凶”和受害人的角色，单靠网络监管部门一家几乎不可能杜绝。在QQ诈骗中，如果受害网民立刻报警，公安机关通过银行对可疑账户实施紧急止付、冻结、暂停网银转帐等措施，诈骗难以得逞；如果诈骗得逞，银行配合公安机关对嫌疑账户进行查询，网银交易记录、登陆IP、mac地址，并通过网络溯源，嫌疑人将难逃法网。

[ 参 考 文 献 ]

[1]中国互联网络信息中心（CNNIC）.中国互联网络发展状况统计报告（第38次）[EB/OL].http：

//it.people.com.cn/GB/119390/118340/406323/index.html，2016-8-3.

[2][美]约翰·P.巴尔洛.网络独立宣言（A Declaration of the Independence of Cyberspace）[A].高鸿钧主编.清华法治论衡（第四辑）[C].北京：清华大学出版社，2004：116.

[3]刘奇耀.社会治安综合治理的法治逻辑[D].山东大学法学院，2014（5）.

[4]肖金明.为全面法治重构政策与法律关系[J].中国行政管理，2013（5）.

作者：刘霞