知识产权犯罪中的违法所得认定分析

违法所得是一个广泛适用的法律概念, 在我国刑事实体法中, 有的刑法条文直接规定了违法所得, 而有的条文中的相关概念则可以解释为违法所得。在侵犯知识产权的犯罪中, 违法所得作为多数犯罪的构成要件, 尤其在侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪这两个定罪标准中, 违法所得这一概念也是构成罪与非罪最明显、最普遍的表现, 所以“违法所得”的概念、类别及其相近定义的分析、梳理尤显必要。

一、违法所得的概念和特征

刑法中的违法所得, 一般学理上定义是指行为人因刑事违法行为而直接获得的、根据刑法规定应予追缴或责令退赔的经济性利益及其所生孳息。违法所得是刑事违法行为的产物, 而赃款赃物则是犯罪的产物。同时笔者认为, 在侵犯知识产权犯罪语境下的违法所得的定义应与广义的违法所得是有区别的。如笔者之前所述, 广义的违法所得是指, 特定主体实施了与刑事法律相冲突的行为, 行为人因此所获得的全部相应利益。而现行刑法对侵犯知识产权犯罪的规定并没有对违法所得进行法条上的阐述, 所谓违法所得数额是由相关司法解释所使用的术语。在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》) 第十七条规定:“本解释所称违法所得数额, 是指获利数额。”同时根据这一《解释》, 销售金额指行为人销售侵权商品后所得和应得的全部违法收入;“所得”是指行为人销售侵权品后实际获得的利益;“应得”指销售侵权品后尚未实际收到货款的情况。根据《解释》对于违法所得的定义, 其显然不是指违法行为所获得的全部相应利益, 这里规定的违法所得数额应为除去成本后的利润。

二、确认违法所得在办理侵犯知识产权犯罪案件中的作用

(一) 案件的入罪标准

在侵犯知识产权犯罪中, 刑法设定了三种起刑点, 即笔者之前所讲到的违法所得、非法经营额和销售金额。其中以违法所得的多少作为入罪标准的在侵犯知识产权犯罪中也不少:如刑法第二百一十七条规定, “违法所得数额较大”或者“有其他严重情节”是构成侵犯著作权罪的选择性要件, 同时违法所得数额较大或者巨大还是侵犯著作权罪适用不同刑罚的根据;而根据刑法第二百一十八条的规定, “违法所得数额巨大”则兼具销售侵权复制品罪构罪和处刑的双重标准。当然如果单纯以违法所得数额作为定罪标准, 会导致在违法所得额较小或没有获利的情况下不受刑事处罚, 所以刑法设定三种起刑点, 是为了能将不同情况下查实的行为入罪, 其立法的初衷是入罪而非出罪。针对某个具体的犯罪行为只要符合其中一条, 应当认为就是满足了刑法规定的严重的社会危害性, 应当以入罪处理。

(二) 确定罚金数额

如果说违法所得在侵犯知识产权犯罪刑法中只是入罪的三项标准之一, 那么其在确定侵犯知识产权犯罪罚金数额的过程中则是占据了更为重要的地位。刑法中对于侵犯知识产权犯罪罚金数额的确定, 一般应在违法所得的一倍以上五倍以下, 或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。违法所得无法查清且按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定罚金明显过重的, 应当综合考虑犯罪给权利人造成的损失、社会危害性等因素, 则应合理降低罚金数额。

从刑法规定和司法实践来看, 侵犯知识产权犯罪案件中确定被告人罚金的基础应来源于被告人的违法所得。虽然法律也规定可以按非法经营数额来确定罚金, 但从实践来看, 以非法经营数额确定的罚金数额明显过高, 不利于量刑的均衡。

三、实践中违法所得数额的认定方法

至于违法所得数额如何计算, 法律未作明确的界定, 甚至出现过不同的诠释, 主要争议就是是否要扣除成本。当然仅就理论上而言, 计算违法所得并不难。但是在司法实践中, 在侵犯知识产权犯罪中如何准确地计算违法所得却是很大的难点。通常来说, 有2种方法可以来计算违法所得:方法一就是通过扣除成本来计算违法所得, 即产品销售收入减去相应的销售成本。但对于哪些销售成本应计入扣除范围在司法实践中难以统一。笔者认为, 对销售成本的界定不宜也无法作过于明确的规定, 实践中应按有利于被告人原则, 凡是相对合理的、明确的支出均予扣除即可, 而且这样也可避免实际调查取证上的困难。方法二就是用实际销售额来乘以被告人的利润率, 从而直接计算出被告人的违法所得。但这种方法存在的问题是被告人的利润率如何来确定。如果被告人有完整帐册再加上相关证人的证言, 那么以此来确定被告人的利润率显然是可行的。但实践中往往被告人没有完整的财务帐册、也缺乏其它证据的佐证, 这时被告人的利润率只能根据被告人自己的供述来确定。笔者认为对于这一情况, 如仅根据被告人自己的供述这一孤证来确定被告人的利润率不符合法律规定。但考虑到司法实践中的困境, 笔者认为如果被告人先后供述较为稳定, 在违法所得方面没有重大出入, 或者有多个被告人的供述基本一致、相互一致的, 可以考虑按被告人供述来认定违法所得。但是在认定时, 还应当综合考虑市场平均利润率、权利人正品利润率等因素, 与被告人自己供述的利润率相结合来确定。

摘要：在侵犯知识产权的犯罪中, 违法所得系多数犯罪的构成要件之一, 同时也是人民法院对该类案件判处罚金刑的依据之一。而理论界和司法实务中对于违法所得的定义及如何计算存在一定争议。笔者对“违法所得”的概念、类别及其相近定义进行了分析、梳理, 对办理侵犯知识产权犯罪案件中确定违法所得的意义及违法所得如何计算进行了阐述。

关键词：知识产权,违法所得,数额认定,价值确定