财政支配论文范文

2022-05-09

想必大家在写论文的时候都会遇到烦恼，小编特意整理了一些《财政支配论文范文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。〔摘要〕进入21世纪以来，互联网经济在全球范围内持续地高速增长，互联网企业滥用市场支配地位引起的纠纷和企业间垄断纠纷也不断出现。由于互联网行业具有的双边市场、免费服务、网络外部性和用户锁定效应等特点区别于传统行业的特点，其相关市场界定、市场支配地位判定和滥用市场支配地位认定标准呈现出多元化和复杂化趋势。

第一篇：财政支配论文范文

浅论市场支配地位的认定

摘要：界定经营者的市场支配地位是认定经营者滥用市场支配地位的前提之一，但是实务界对如何认定市场支配地位仍然没有清晰的界定。本文以案例为出发点，从法院的争议焦点，控辩双方为证明支配地位提交的证据等方面细致分析界定市场支配地位的标准，以期获得有益启示，用以指导将来类似案件的诉讼或裁判。

关键词：案例分析;市场支配地位;认定

一、市场支配地位

(一)法律规定的市场支配地位

市场支配地位，是指企业的一种状态，一般是指企业在特定市场上所有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地理市场和时间市场上，拥有决定产品产量、数量价格和销售等方面的控制能力。我国《反垄断法》第19条明确规定了可以推定市场支配地位的三种情形：①一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的;②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的;③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。

另外，我国《反垄断法》对滥用行为也做出了规定，列举了六种典型的滥用行为，包括垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售和附加其他不合理交易条件以及差别待遇。

由此可见，我国法律对认定市场支配地位的全面的，首先以18条为依据，再根據19条判断经营者在相关市场是否具有支配地位，第三步判断经营者是否有滥用行为。

(二)法律规定的认定市场支配地位标准

关于市场支配地位的认定，西方国家曾产生过三种标准：市场结果标准、市场行为标准和市场结构标准。'市场结果标准即以企业的绩效为依据，指企业产品的价格与成本之间存在巨大差额形成了超乎寻常的利润，从而认定该企业具有市场支配地位。市场行为标准是指若企业在制定和调整价格等政策时不受其它竞争者和消费者的影响，该企业就具有市场支配地位。市场结构标准是指若企业在相关市场上占有较大的市场份额时，该企业就具有市场支配地位。因此，我国《反垄断法》在借鉴西方国家反垄断经验的基础上，确立了综合市场行为和市场结构两种标准，并考虑市场结果等相关因素的认定标准，分别规定在我国《反垄断法》第十八条和第十九条。

二、普通市场中支配地位的认定

(一)案例中市场支配地位的认定

在中国裁判文书网公布的裁判文书中，戴海波诉中国电信集团重庆市电信公司垄断纠纷案(以下简称判决1)①，刘大华诉湖南华源实业有限公司、东风汽车有限公司垄断纠纷案(以下简称判决2)②，湖州一亭白蚁防治服务有限公司诉湖州市白蚁防治研究所有限公司垄断纠纷案(以下简称判决3)③，陈桂英诉广东燕塘乳业股份有限公司滥用市场支配地位纠纷案(以下简称判决4)④都是非互联网市场环境中的市场支配地位认定的典型。

法院判决认定，在判决1中，原告关于存在单独的小灵通市场的主张不能成立，本案相关服务市场至少包括小灵通和移动电话。如果要确认被告中国电信公司和中国电信重庆公司具有市场支配地位，还需要对其市场份额、竞争状况、财力和技术条件等因素进行进一步分析，但是原告并未就此举证。在判决2中，被诉垄断行为属于法律规定的滥用行为，汽车生产商将原厂配件限定在4S店并不足以证明经营者有市场支配地位。在判决3中，一亭公司并未就相关情形进行举证证明，但根据白蚁防治研究所提供的证明，推定本案中白蚁研究所具有在湖州市房屋建筑白蚁防治市场中的市场支配地位。在判决4中，陈桂英未能举证证明燕塘公司在番禹地区的相关能力，陈桂英承担举证不能的法律责任，不能认定燕塘公司在相关市场具有支配地位。

在判决1、判决2、判决4中，法院认定被诉企业不具有市场支配地位的关键在于：原告未能举证，因此承担举证不能的法律责任，尽管在判决3中认定了被诉经营者的市场支配地位，也并非是由于原告的举证，而是根据经营者提供的证明作出的推定。

从4个案件的判决中，我们发现，原告必须对被诉经营者在相关市场所占据的市场份额、竞争情况、控制相关市场能力、财力、技术条件、其他经营者的依赖程度、进入相关市场的难易程度等情形进行举证证明。另外，判决3是唯一认定被诉经营者具有市场支配地位的案例，但却不是因为原告就上述项目做出了举证，而是由于被诉经营者的一份证据和自认而做出的推定。所以，要解决非网络市场支配地位的问题，首先要给予原告明确的证明途径和手段。

(二)非网络市场支配地位认定的借鉴和思路

在具体的案件中，要结合不同的市场环境和特点，选择相适宜的分析方法和考虑因素来确定相关市场的范围。对此，我们可以从以下几个方面做出努力。

(1)对相关市场领域的消费者进行调查。首先，要清楚消费者是否会对同类型产品进行品牌区分，如判决4中，我们必须清楚陈桂英的客户为什么选择陈，是因为陈桂英的服务，还是因为消费者们钟情于燕塘公司的奶，如果消费者看中的只是陈桂英的送奶服务，那么燕塘公司的支配地位应该从另一个角度去证明。其次，明确消费者区分的原因，是出于品牌信任还是无从选择抑或随大流，如判决3中，湖州白蚁研究所是湖州房屋白蚁防治的唯一从业者，那么这家企业的支配地位也就不言而喻了;最后，我们还需要了解消费者对相关的知悉程度，包括被诉经营者的广告宣传力度。

(2)比较相关时间市场的销售额和纳税额。当然，如果相同市场内的部分企业，长期处于经营状况良好且各自不分高下的情况之下，销售额或者纳税额应该是支配地位最好的证明。因此，相关部门应该保障原告在这一方面的取证，以顺利完成诉讼，节约诉讼成本。

(3)由果推因的预先判定法。上述判决2中，法院的审理思路非常值得借鉴，法院认为经营者的行为确实属于涉嫌超脱竞争约束、滥用市场支配地位的行为，之所以最终认定不具有经营者不具有市场支配地位，是因为原告对其市场支配地位的证明力度不够。当然，我们要承认，既然被诉经营者有滥用行为，在证明市场支配地位时的条件可以相应放宽。

以上这些方法的专业性要求我们必须有专门性的机构来从事分析和统计工作，否则，仅凭消费者个人之力很难做到。其实，即使不是在发生争议之时，这些统计分析工作也是非常有必要的。如果我们有专业公司或者机构从事这项专门工作，不仅能减轻法院的负担，更能够及时防止某些企图通过滥用支配地位控制市场的行为，这对经济的平稳健康发展，对增加消费者的福祉都是大有裨益的。

注释：

①(2012)渝一中法民初字第00446号。

②(2012)湘高法民三终字第22号。

③(2010)浙知终字第125号。

④(2013)粤高法民三终字第458号。

参考文献：

[1]邵建东，方小敏，王炳，唐晋伟.《竞争法学》.中国人民大学出版社，2009年版.

[2]王兴运，郑艳馨.《竞争法学》.中国政法大学出版社，2010年版.

[3]孔祥俊.《反垄断法原理》.中国法制出版社，2001年版.

作者简介：

侯丽(1993～ )，女，汉族，山西省晋城市人，现为西北政法大学法律硕士教育学院法律(法学)专业2015级研究生。

作者：侯丽

第二篇：互联网企业市场支配地位判定与滥用市场支配地位认定研究

〔摘要〕进入21世纪以来，互联网经济在全球范围内持续地高速增长，互联网企业滥用市场支配地位引起的纠纷和企业间垄断纠纷也不断出现。由于互联网行业具有的双边市场、免费服务、网络外部性和用户锁定效应等特点区别于传统行业的特点，其相关市场界定、市场支配地位判定和滥用市场支配地位认定标准呈现出多元化和复杂化趋势。因此，有必要深入分析互联网行业特点及其对互联网企业相关市场界定及市场支配地位判定的影响，并在此基础上结合行业的实际情况，对互联网企业滥用市场支配地位所实施的具体行为进行分析和认定。

〔关键词〕互联网企业;相关市场;双边市场;网络效应;滥用市场支配地位

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一、问题的提出

随着科学技术的飞速发展，互联网已渗透到普通大众生活的方方面面，截至2014年12月，我国网民规模已达6.49亿人，企业使用互联网办公的比例为78.7%。进入21世纪，互联网企业如雨后春笋般蓬勃兴起，互联网产业成为潜力巨大的朝阳产业，截至2014年12月，全国开展在线销售和采购的企业比例分别为24.7%和22.8%;利用互联网开展营销推广活动的企业比例为24.2%，其中利用即时聊天工具进行营销推广的企业所占比例最高，达62.7%。[ 1 ]

随着互联网企业相关市场迅速产生、壮大，企业间竞争日趋激烈，某些资源优势明显、占据市场支配地位的互联网企业涉嫌滥用市场支配地位排斥和限制竞争、反垄断纠纷数量迅速增加，国际方面，Google、Microsoft、Skype和Amazon等大型国际互联网企业皆已卷入其中;国内方面近年来也出现了“唐山人人诉北京百度垄断纠纷案”、“北京书生诉上海盛大及上海玄霆滥用市场支配地位纠纷案”和“北京奇虎诉深圳腾讯滥用市场支配地位垄断侵权案”等一批具有较大影响力和代表性的案例。但是，由于互联网企业市场竞争发展迅猛和立法前瞻性不足，我国相关反垄断立法、执法和司法尚不能完全满足一个有序、健康竞争的互联网企业市场的需要。由于互联网行业具有的双边市场、免费服务、网络外部性和用户锁定效应等特点区别于传统行业的新特点，其相关市场界定、市场支配地位判定和滥用市场支配地位认定皆有别于以往情况，并呈现出多元化和复杂化趋势，相关问题有待进一步厘清。

二、互联网行业特点及其对互联网企业相关市场界定和市场支配地位判定的影响

由于相关市场和市场支配地位的存在是企业滥用市场支配地位的必要条件，在研究滥用市场支配地位认定前，必须对相关市场界定、市场支配地位判定进行分析。

(一)基本概念的厘清

1.相关市场

企业间就特定产品进行竞争总是发生在特定市场，只有先明确“相关市场”之范围，才能进一步考察市场竞争效果，并判定是否存在市场支配地位。根据《中华人民共和国反垄断法》第12条第2款规定：相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场上的不同产品之间一般具有竞争关系和替代效应，相关市场包括相关商品市场、相关地域市场和相关时间市场。界定相关市场的方法包括需求替代性分析、供给替代性分析和假定的垄断者测试(SSNIP)等。[ 2 ]需求替代性分析、供给替代性分析是界定相关市场的基本方法，假定的垄断者测试(假定的垄断者测试，是指假定存在一个垄断经营者，当该经营者以不大但是明显的幅度(一般为5%～10%)对其商或服务采取非临时性涨价时，如果有相当数量的消费者仅因涨价失去了利益而转向其他商品或服务，则这些商品或服务也包含在相关市场之内。由于该方法的局限性，后续又发展出共同分析法、EH测定法、临界弹性分析法、临界损失分析法、UPP测试法等更新的方法)[ 3 ]是在此基础上发展形成的最具代表性和影响力的新方法之一。[ 4 ]

2. 市场支配地位

根据我国《反垄断法》第17条第2款规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具备能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。综合各国反垄断法律规定和司法实践来看，市场支配地位是指“在某一特定市场上形成一家独大的市场结构，具有市场支配地位的经营者能自由提高或降低价格、对该市场上其他经营者采取竞争限制手段，而不担心消费者或与其具有交易关系的经营者会背弃它而选择其他与其有竞争关系的企业之产品”。[ 5 ]我国《反垄断法》在第18条规定了包括市场份额、财力和技术条件、市场进入壁垒等在内的各种判断市场支配地位应当依据之因素，并于第19条规定了企业占有一定市场份额可以推定其市场支配地位的情形。

(二) 双边市场特点及其对相关市场界定和市场支配地位判定的影响

传统企业面临的大多是单边市场，即一个企业与对一个特定消费群体提供商品或服务的交易，而在互联网行业中，企业经常面临双边市场，面临双边市场的企业通常被称为交易平台，交易平台向两个相关联的消费群体提供商品或服务。所谓双边市场是指：“如果市场中交易平台通过一定的价格策略向交易双方提供商品或服务，并且一边所获得的效益取决于另一边参与者的数量，那么这市场就是双边市场……双边市场应满足两个条件：第一，市场的两边在同一个交易平台上，即与同一企业进行交易;第二，一边的决策会对另一边的决策结果产生影响，特别是通过外部性起作用”。[ 6 ]例如，作为交易平台的搜索引擎，其一边市场面对的消费者是广告投放者，另一边市场面对的则是使用搜索引擎检索信息的网民;其典型模式为向一边市场的消费者(检索信息的网民)少收或不收费以扩大一边市场，随着一边市场的受众增加，吸引愈来愈多的另一边市场消费者购买其服务(广告投放者付款购买搜索引擎的广告区域投放广告)，此为网络外部性的一种表现。在互联网行业中，网络外部性是与双边市场密切相关的特点，网络外部性作为一种经济现象可以被描述为：“有很多这样的经济活动，当参与者增加时，它们的成本或收益会随着上升或下降。而且，在网络产业中，这种现象尤其显著。”[ 7 ]

双边市场中出现一边为收费市场而另一边为免费市场的情况下，一边市场的免费属性能否作为否定存在相关市场的依据?在“唐山人人诉北京百度案”中，“人人”公司认为本案相关市场为中国搜索引擎服务市场，在此相关市场上百度公司具备市场支配地位，百度的“竞价排名”行为属于《反垄断法》规制的滥用市场支配地位行为;而百度公司辩称，其向网民提供的搜索服务并不收取任何费用，《反垄断法》界定的相关市场并不包含免费服务领域，所以本案相关市场不存在，因而滥用市场支配地位无从谈起。北京市第一中级人民法院认为：本案相关市场存在，因为虽然百度公司向网民提供的搜索引擎服务是免费的，但这并非出于公益性考量，而是一种网络营销策略，即在吸引一边市场免费用户并扩大其规模的同时，吸引另一边市场消费者付费投放广告并从中获利，因而一边市场的免费属性不能否定相关市场存在。

进一步考察，在两个或多个具有双边市场并存的企业中，A企业的一边免费市场(M1)与B企业的一边收费市场(M2)是否可能存在于一个相关商品市场中?这一问题可分情况进行简单考察。第一种情况，若M1与M2的产品存在明显的替代关系，如A企业推出的即时通信软件平台上企业与使用软件进行通讯的用户之间的免费市场M1，与B企业推出的即时通信软件平台上企业与使用软件进通讯的用户之间的收费市场M2，利用传统的相关市场界定方法不难得出M1与M2可能存在于一个相关商品市场中。第二种情况，若M1与M2的产品并不存在明显的替代关系，如A企业推出即时通信软件平台上企业与使用软件进行通讯的用户之间的免费市场M1，与B企业推出的即时通信软件平台上企业与付费在软件界面上投放广告者之间的收费市场M2，利用传统的相关市场界定方法，似乎难以将两者界定在一个相关商品市场内。例如采用假定的垄断者测试法，假定垄断广告市场的经营者B公司在M2上将投放广告的费用提高5%～10%，并不易得到A公司即时通信软件免费用户规模增加的效果。但是，在前述情形下得到A公司广告投放收入增加是完全有可能的，所以在“企业以免费服务吸引大量用户，再利用巨大用户资源经营广告等业务盈利，并以此收入支持免费服务生存发展，已成为互联网行业目前典型经营模式”[ 8 ]的情况下，孤立分析一边市场的产品不具有明显替代关系已经缺乏实际意义。在第二种情况下，应当将A、B公司各自的双边市场分别看做一个整体，并主要分析其收费市场是否处于一个相关商品市场，进而判断多个企业间是否存在发生竞争之相关市场。

双边市场中的两边市场联系紧密，那么企业在双边市场中的一边具有市场支配地位，能否推出其在另一边亦具备市场支配地位?例如某企业搜索引擎平台在免费搜索用户市场具有非常大的用户数量而占据市场支配地位，一边市场的巨大用户量将会使另一边广告投放者认为在这个平台上投放广告会取得更好的宣传效果，进而更愿意在此平台付费投放广告，从而使平台企业更容易在另一边市场更容易取得更大市场份额进而占据市场支配地位。以上的判断思路符合一般人的思维逻辑，也容易通过网络外部性进行解释，但是这最多只是盖然性的推测，而不具有逻辑必然性。在双边市场中，一边市场的支配地位确实往往会对另一边市场造成某种影响，但不能以平台企业在一边市场的支配地位推断其在另一边市场也具有支配地位。

(三)网络效应和锁定效应特点及其对相关市场界定和市场支配地位判定的影响

网络效应即“产品的价值会随着用户数量的增加而提高，这种网络效应会导致产品的需求方规模经济”。[ 9 ]例如，某用户使用某款即时通信软件，当使用该软件的人愈来愈多时，该软件对此用户的使用价值也变高，更进一步，随着用户人数和用户评价的提高，更多的人认为自己也应该使用该软件，由此导致相关市场迅速集中，该软件的市场份额大幅提高，甚至成为事实上的技术标准。在此情况下，假定的垄断者测试方法在界定相关市场时可能会发生失灵。当市场集中到一定程度，产品对于用户的价值很高时，即使经营者实施幅度不大但是明显的涨价，用户对产品价值的需求也可以抵消其对一定经济利益的追求，使其不会放弃涨价产品而转投更廉价或优质的替代品。

信息产品的锁定效应是指：“在选择了一种信息产品以后，由于高额转移成本的存在而导致很难甚至无法选择其他信息产品的被困的情形。当从一种信息产品转向另一种信息产品的成本非常高时，用户就面临锁定”。[ 10 ]例如，用户花费了精力和时间逐渐熟悉并适应了使用某种网络软件A，当面临同类新产品B的选择时，出于需要花费新的时间和精力学习B的使用之考量以及之前在A的使用上花费的精力和建立的价值成为沉没成本之虞，用户选择放弃B而继续使用A的倾向十分明显。当某一相关市场上的大部分用户都被锁定时，即使不考虑市场份额的因素，新经营者面对的市场进入壁垒也会相当高。应当指出，尽管“导致网络产业中的技术锁定的主要因素是网络效应的存在”，但“在网络产业中，网络效应并不必然导致技术锁定”。[ 11 ]

(四)互联网行业新特点对市场份额传统理论形成冲击

传统的市场支配地位判定方案至少包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案三种。我国《反垄断法》第18条规定的市场份额因素和第19条之规定很大程度上采用了市场结构方案中的“可以推定方案”，即“一个或多个经营者在相关市场中的市场份额达到一定比例时，可以认定该经营者或经营者联合具有市场支配地位”。[ 12 ]可以说，市场份额方法在对传统行业市场支配地位的判定中起到很大作用，但是互联网行业新特点使市场份额传统理论在判定互联网企业市场支配地位时显得捉襟见肘。

1. 免费服务特点对传统市场份额认定方法造成冲击，影响市场支配地位之判定。欲以市场份额判断市场支配地位，必先对市场份额的数值进行测度。但是，确定互联网企业的市场份额却经常遇到困难，“因为收费服务的市场份额计算主要以销售量或营业收入为依据，而对于免费服务而言，则需要考虑以互联网用户为基础的其他因素，如网站访问量和浏览量，搜索引擎的搜索请求量等”。[ 13 ]在免费市场中，不仅计算市场份额应当考虑之因素呈现多元化趋势，以某一因素为标准计算所得结果的准确性又会受到各种其他因素影响。例如可以以用户数计算某即时通信软件在免费市场的市场份额，但是不活跃账户和一用户注册多账户等因素又会对计算结果的准确性造成影响;又如可以以搜索引擎的搜索请求量计算某搜索引擎在免费市场的市场份额，但若统计数据的中立性或准确性受到指摘，计算结果依然不能被确信可以正确反映市场份额。

2. 动态竞争的市场结构使由高市场份额形成的“市场支配地位”变得脆弱。网络行业技术革新迅速，企业间技术竞争极为激烈，形成了动态竞争的市场结构，即一时一地的高市场份额并不足以保证或维持市场支配地位，竞争主体的技术革新是改变市场格局的重要契机。技术保密与专利可以形成市场进入壁垒，这种壁垒可以对高市场份额产生保护作用，形成并强化“一家独大”的局面。但是，在新经营者技术产生重大革新的情况下，受技术秘密和专利保护的高市场份额变得易受蚕食。考虑另一种情况，当具有高市场份额的企业对用户群体形成了锁定，而新经营者之产品的革新程度并不足以解除这种锁定时，高市场份额的垄断地位依然稳固。在这种情况下，保证市场支配地位稳固性的根本因素并非高市场份额，而是技术革新的程度并不足以解除锁定效应。可见，动态竞争的市场结构特点使高市场份额对形成并维持市场支配地位起到的作用大不如前，市场份额方法在网络企业市场支配地位判定中的影响力式微。

三、互联网企业滥用市场支配地位行为之认定

在分析互联网行业中相关市场之界定和市场支配地位之判定的基础上，可进一步讨论认定互联网企业滥用市场支配地位的问题。滥用市场支配地位行为在学理上通常分为剥削性滥用和排斥性滥用，依照欧盟竞争法之标准，可将滥用市场支配地位行为分为剥削性滥用、排他性滥用和结构性滥用。[ 14 ]剥削性滥用是指拥有市场支配地位的企业利用其市场力量，不受竞争制约，向交易相对人提出不合理的交易条件，特别是采用不合理的垄断价格、在不同客户之间进行歧视或差别待遇、强制交易等行为;排斥性滥用是指企业利用其市场支配地位对其他竞争对手直接或间接的伤害行为，其主要表现方式是排斥交易。[ 15 ]中华人民共和国《反垄断法》在第17条以列举式的立法方式，力争详细但并非穷尽地列举出了予以禁止的滥用市场支配地位具体行为。一般认为，认定经营者滥用市场支配地位，至少要满足三个要件：第一，该经营者具有市场支配地位;第二，该经营者实施了滥用行为;第三，滥用市场支配地位的行为削弱了竞争，损害了市场竞争秩序。[ 16 ]第一个要件在上文已作讨论，以下结合当前互联网行业特征，具体分析拥有市场支配地位之互联网企业实施的哪些行为以及行为达到何种程度，方能够被认定为滥用市场支配地位。

(一)拒绝兼容

所谓拒绝兼容是指：“即没有正当理由，平台产品提供商在其平台上设置技术壁垒，或者使用迫使用户签订的用户协议格式条款，阻碍其它产品提供商在平台产品提供商的平台上开发提供应用产品，”[ 17 ]其可以看作是“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的一种具体表现形式。从“北京奇虎诉深圳腾讯案”的终审判决可以看出，认定拒绝兼容行为是否属于滥用市场支配地位，需要从该行为对消费者利益的影响、经营者实施该行为的动机等方面进行综合考量。[ 18 ]

首先，拒绝兼容行为对消费者利益的影响显而易见，它迫使消费者在选择使用一个软件时必须以放弃使用另外一个软件为代价，为消费者使用相关软件造成了不便利。但是，要判断这种不便利的消极程度是否达到剥削性滥用的程度，还要考虑一个重要的因素，即相关软件是否有充分的替代选择。在“北京奇虎诉深圳腾讯案”中，最高人民法院认为，尽管腾讯QQ拒绝与360安全软件互相兼容，但是消费者在即时通信市场和安全软件市场均有充分的替代品可供选择，腾讯QQ并非必需品，所以腾讯公司的拒绝兼容行为对消费者利益并无重大影响。[ 19 ]反之，当相关软件没有充分的替代选择时，拒绝兼容行为对消费者的利益将产生较大消极影响，涉嫌剥削性滥用。

其次，应当考察经营者实施拒绝兼容行为的动机是限制、排除竞争还是其他。在“北京奇虎诉深圳腾讯案”中，最高人民法院认为，腾讯公司作出拒绝兼容的背景，是奇虎公司针对腾讯QQ软件推出保镖软件实施不正当竞争，腾讯公司正是为了反击才作出拒绝兼容的回应。[ 20 ]可见，并非所有拒绝兼容行为都是出于排除、限制竞争之目的，“互联网行业很多看似滥用的行为可能是为了反击竞争对手的不当竞争或挑衅行为才做出的”。 [ 21 ]

(二)捆绑搭售

在传统行业的捆绑搭售情况中，经营者将某一产品的销售以购买方同意购买另一产品为条件，[ 22 ]这种行为往往直接损害消费者的经济利益，更多属于剥削性滥用。但是，互联网行业中的捆绑搭售更多表现为“免费捆绑”的形式，即经营者将自己开发的免费软件集成到收费软件(特别是操作系统)中，免费提供给购买收费软件的用户使用;从表面上看，这是惠及消费者的行为，但是这会帮助经营者抢占在该免费软件相关市场中的份额，特别是经营者在其收费软件相关市场中占据垄断地位时，效果尤为明显;进而可能导致该免费软件相关市场中原有经营者(既包括提供免费产品的经营者，也包括提供收费产品的经营者)的市场份额萎缩，甚至被排挤出竞争市场之外，形成排斥性滥用后果。例如，Microsoft利用其在操作系统中的市场支配地位，将IE浏览器捆绑在Windows操作系统中供用户免费使用，直接导致了相关市场份额一度达80%的Netscape浏览器的衰亡。[ 23 ]又如，在Opera诉Microsoft案中，欧盟认为，Microsoft将IE浏览器捆绑在其占据市场支配地位的Windows操作系统中构成了滥用市场支配地位，其具体意见包括：“①捆绑行为产生潜在的阻碍效应;②捆绑行为给软件开发商和网络内容提供者造成网络效应;③捆绑行为巩固了Windows操作系统之市场支配地位。” [ 24 ]

(三)其他滥用行为

互联网行业垄断企业的典型滥用行为还包括：迫使用户接受不合理的交易合同条款或不必要的服务，平台经营者向用户提供交叉补贴的行为，以及以合并或收购手段排除竞争对手的行为(结构性滥用)等。限于本文篇幅，不再赘述。

四、余论

十九世纪末，美国法官霍姆斯在他的著名演讲《法律之路》中早已预言，“对于法律的理性研究在今天可能属于和白纸黑字打交道的人，但是未来会属于统计学家和经济学家”。这在今日的互联网行业竞争法研究中已逐步成为现实，未来互联网企业滥用市场支配地位认定研究的发展趋势必定是以统计学和经济学理论为基础、以数学为工具的。但是，竞争法的传统理论和观点依然可以构成分析、研判网络经济新情况的基本框架;针对新案例中的新情况，要结合实际进行分析并以缜密的逻辑进行说理。

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[24] 袁达松，等.中外竞争法经典案例评析[M].北京：法律出版社，2011.31.

责任编辑：董玉虎

作者：李尧　严格

第三篇：网络平台滥用市场支配地位案例研究

摘要：通过剖析近年来关于网络平台滥用市场支配地位案件的司法判决，发现涉及双边市场时，存在以下问题：法院缺少对市场选取的基本定性;假定垄断者测试法难以适用于互联网领域;互联网领域市场份额计算方式不明晰且影响力下降;对滥用行为正当性分析流于表面。针对上述问题，应当防止滥用双边市场理论，尽量回归单边市场思维;以替代性分析法界定网络平台相关市场;以产品访问量、销售量、使用时长等计算市场份额;从效率、公平、竞争以及公共利益四方面分析滥用市场支配地位的正当性。

关键词：网络平台;相关市场;市场份额;滥用市场支配地位

一、引言

如今互联网技术已然渗透到社会的各个角落，其改变了传统的生产方式，进一步扩大社会经济发展规模，促使社会资源配置更加优化。然而，在潜力巨大的互联网市场背后，也显露出涉嫌垄断行为。自“3Q大战”之后，一些质疑声不断涌现：如果连腾讯都不算垄断企业，国内是否还存在垄断企业?《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)是否已经束之高阁，无法对企业起到震慑作用?通过这些质疑可以看出，公民内心对《反垄断法》的认知与司法裁判的实际结果相去甚远，而造成这种差距的原因值得深思。

网络平台诞生于互联网革命浪潮之中，是指两组参与者通过中间层交易，一组参与者加入该中间层的收益取决于另一组参与组加入该中间层的规模与发展，这样的中间层被称为网络平台[1]。由于网络平台具有双边市场、网络效应、非对称性定价等一系列特征，加剧了《反垄断法》对于相关市场、市场支配地位以及滥用市场支配地位认定的复杂性，给司法实践造成困扰。虽然已经有许多学者针对具体个案从不同角度提出看法，但缺乏从整体角度看待网络平台垄断案例的司法趋势。本文立足于当前司法实践，将所有网络平台反垄断案件予以囊括，统计与分析各项数据，全面系统地检视我国当前互联网领域《反垄断法》的司法实践现状与困境。通过总结司法裁判经验与教训，完善《反垄断法》相关理论的适用，有针对性地为司法实践提供参考建议，以期解决《反壟断法》对网络平台垄断案件的司法困境。

二、网络平台反垄断案例选取与司法现状

(一)网络平台反垄断案例选取

本文以“滥用市场支配地位”“垄断”等关键词于中国裁判文书网以及北大法宝网站进行单独或组合式搜索，尽量囊括所有我国大陆地区法院有关网络平台垄断案件的判决文书。为保证研究结果具有客观性与典型性，有效反映当前互联网领域反垄断司法现状，笔者对裁判文书进行筛选，剔除未开始审理的案件以及相关的裁定书和调解书，最终选出如下五份样本作为研究对象，分别是：唐山人人信息服务有限公司与北京百度网讯科技有限公司滥用市场支配地位纠纷案(以下简称唐山人人诉百度案)、北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案(以下简称奇虎诉腾讯案)、北京米时科技股份有限公司与北京奇虎科技有限公司滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷案(以下简称米时诉奇虎案)、深圳微源码软件开发有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司垄断纠纷案(以下简称微源码诉腾讯案)、徐书青与深圳市腾讯计算机系统有限公司等滥用市场支配地位纠纷案(以下简称徐书青诉腾讯案)，见表1。

(二)网络平台反垄断案例的司法现状

网络平台反垄断案例的实证研究主要从相关市场、市场支配地位以及滥用市场支配地位三个方面总结法院裁判的观点，既能够纵向全面检视法院裁判观点的动态变化，也能够横向观察五个样本之间的关联性与差异性。

1.相关商品市场界定情况(见表2)

首先，从法院界定的相关商品市场结果上看，所有法院都以平台一边进行界定。作为互联网领域反垄断第一案的唐山人人诉百度案，法院就已经注意到网络平台存在双边市场这一特性。网络平台一边向用户提供免费服务，另一边通过广告商和增值服务获利。尽管如此，在唐山人人诉百度案、奇虎诉腾讯与米时诉奇虎案中，法院刻意回避网络平台相关商品市场如何处理双边市场的问题，依旧遵循传统单边市场界定模式。此外，微源码诉腾讯案中涉案商品是微信公众号，徐书青诉腾讯案中争议商品是表情包，由于商品不涉及双边市场，因此法院依照传统单边市场界定模式对相关商品市场进行界定，结果没有产生较大争议。

其次，在界定相关商品市场的方法层面，所有法院都采用替代性分析方法。虽然唐山人人诉百度案中法院对相关商品市场的界定没有进行充分说理论证，但是法院已经注意到假定垄断者测试法(SSNIP)的适用局限。因此，五个案件的法院一致运用替代性分析方法进行相关商品市场界定，主要以需求替代为主，兼顾考虑供给替代。

最后，从界定相关商品市场的精确性来看，所有法院一致采用替代性分析法，都没能够精确界定相关商品市场。替代性分析法虽然符合经济学原理且操作方式简便，但属于一种定性分析法，具有主观随意性。依据不可量化的替代性界定相关市场，势必无法精确某个商品的临界替代程度，因此难以准确划定相关商品市场的边界。在奇虎诉腾讯案中，一审法院仅对相关市场进行分析而未给出明确结论，原因就在于此。在SSNIP测试法存在适用困境的前提下，法院转而采取模糊化处理，以替代性分析法回避精准界定相关商品市场的难题。

2.相关地域市场界定情况(见表3)

通过表格归纳可以看出，法院对界定相关地域市场不存在太大争议。尽管两个案件的一审法院都把相关地域市场界定为全球市场，但最终二审法院都予以纠正并且对一审的意见进行细致说理。虽然网络无国界，信息产品的传播无须考虑运输成本，但是法院并未据此将地域市场定为全球市场，而是结合我国具体国情进行判断。我国互联网行业的信息产品主要面向的是中国用户，活动范围是在中国，这与微软或者英特尔这些国际互联网行业巨头覆盖国际市场存在性质上的差异[2]。所以，被告主张全球市场目的在于扩大相关地域市场边界，从而逃避反垄断法规制。然而我国法院更倾向于以国内市场作为评估指标，通过地理空间反映互联网产品。

3.市场支配地位认定情况(见表4)

首先，从原告的法律依据与举证目的来看，三个案件的原告都试图以《反垄断法》第十八条和十九条为依据，通过市场份额大于二分之一推定被告具有市场支配地位。例如在唐山人人诉百度案中，原告提供用户使用率作为依据;在奇虎诉腾讯案中，原告以市场份额与渗透率作为依据。尽管在奇虎诉腾讯案中，最高法院对市场份额做出说明，认为市场份额是一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，认定市场支配力必须结合具体情况而定。而其后发生的米时诉奇虎案中，米时科技公司仍然以渗透率作为市场份额的指标以佐证奇虎具有市场支配地位。这点充分说明对于原告而言，市场份额依旧是一项可以量化、最具有直观性和说服力的数据。

其次，从原告列举的证据来看，徐书青诉腾讯案属于自然人诉法人案件，相较于其他四个法人作为原告诉讼的案件而言，私人会受到资金方面、能力方面、技术层面等多重因素的限制，所以其举证能力十分有限，提供的证据单薄且内容不够深入，只能列举企业浅显的商业信息作为涉嫌违法证据使用。

最后，上述案件的原告都无法证明被告具有市场支配地位，最主要的原因可以概括为两种。其一，原告自身举证不具有科学性和真实性。原告所列举的证据无法完整准确地反映被告在市场上支配力的真实情况，从而导致证据缺乏真实性;此外，原告虽然列举证据，但对证据的计算方式或者来源无法做出细致说明，同样会使证据缺乏科学性而得不到法院认可。其二，由于原告界定的相关市场与法院界定结果存在出入，进而导致原告提供的证据缺乏客观性而在认定市场支配地位阶段无法得到法院认可。

4.滥用市场支配地位(见表5)

从表5可以清楚看出，所有法院均没有认定被告构成滥用市场支配地位。其中一个关键原因在于相关市场、市场支配地位以及滥用市场支配地位三个认定步骤环环相扣，如果原告不能证明被告具有市场支配地位，则滥用市场支配地位的认定就失去意义。此外，有四个案件的法院直接以被告的行为是否具有正当性为标准进行判断。只有在奇虎诉腾讯案中，法院更加细致地把消费者利益、被告主观动机以及结果的影响等多方面加以囊括进行综合认定。

三、反垄断法对网络平台滥用市场支配地位的规制不足

(一)相關市场界定之困境

1.相关市场界定缺少基本定性

我国法院界定网络平台相关市场时缺乏最基本的一步定性，即法院没有对相关市场的选取做出相应的说理论证，这也是当前反垄断理论框架下最大的争议之一。网络平台免费端连接无数网络用户，收费端连接广告经营者，选择市场不同，划定的相关市场范围也会存在较大差异，还会影响后续市场支配力的认定。在唐山人人诉百度案中，法院就已经关注到网络平台双边市场的特性，从用户角度认定相关市场，从搜索引擎广告营销角度论证百度不属于免费服务[3]。因此，在明显意识到双边市场的前提下，法院为何在唐山人人诉百度案、奇虎诉腾讯案以及米时诉奇虎案中都选取免费端作为相关市场进行界定，而没有选取广告市场或增值服务市场作为相关商品市场?所以，应对网络平台相关商品市场进行界定，到底从免费端入手还是从收费端入手或是其他角度切入?应当界定一个包含两边的相关市场还是每边各自界定一个相关市场，这些问题在理论上都还未形成统一定论，仍然是仁者见仁。而这个最基本和最关键的定性被法院有意回避，没有在判决书中详细说明，使认定滥用市场支配地位的逻辑出现跳跃而不连贯。

2.假定垄断者测试法难以适用

假定垄断者测试法(SSNIP测试法)是基于价格理论而形成的定量分析法，其优势在于其界定结果的精准性和科学性，但SSNIP测试法适用于互联网领域存在一定的局限性。首先，SSNIP测试法作为一种定量分析法，以精准的结果为导向，对数据的准确度要求较高。在动态竞争的互联网领域难以收集到精准的数据以满足该条件，如果强行适用，必然会导致界定结果失准。其次，网络平台的经营策略限制SSNIP测试法的适用，网络平台提供免费产品或服务，在基准价格为零的情况下，5%～10%涨幅后的商品价格还是为零[4]，导致价格上涨失去实际意义。最后，SSNIP测试法不适用于非价格为主要竞争力的商品[5]。价格不再是网络平台之间主要的竞争手段，而科技创新、用户规模、产品使用率等非价格因素成为网络平台的主要关注点和竞争力。拥有领先技术或大规模用户基础的平台更容易获得市场优势地位，甚至凭借大规模用户基础打入互联网其他行业。而SSNIP测试法核心是检测商品利润水平，适用前提是商品具有价格且价格是商品间的主要竞争力。

(二)市场份额局限性凸显

虽然《反垄断法》规定市场份额能够作为企业市场支配力的判断标准之一，但在互联网领域，市场份额的影响力显著下降，且计算方式不明晰，欠缺一定的操作性。

第一，市场份额影响力下降。首先，互联网领域的动态竞争削弱市场份额作用力[6]。传统行业较高的市场份额往往能够给这个企业带来长期稳固的市场优势地位，而互联网领域的动态竞争使拥有较高市场份额的企业难以长期维持高市场份额带来的优势。同时互联网产品生命周期较短，用户对产品的需求会迅速转变，如果企业无法及时对产品进行更新，则会被新产品替代。换言之，互联网企业能够凭借其产品取得一时的高市场份额，但依靠市场份额取得的市场影响力并不持久，产品容易在短时间内淘汰，影响力也会随之瓦解。其次，即使是高市场份额的企业也难以在市场竞争中维持份额优势。尽管一些互联网企业看似拥有较高的市场份额，但也面临同行业或跨行业的竞争，只要互联网相关行业不存在进入壁垒或壁垒足够低，就能够产生激烈的竞争。没有企业能够一直处于领先，市场份额会随时发生波动。最后，网络平台不再注重销售额。在传统市场中企业存在销售行为，市场份额相对容易计算。而在互联网领域，流量至上是网络平台运营的宗旨和目标，平台提供用户导向型且免费的产品，看重的是产品的接受度和满意度而非短时间内或一定时期内的盈利[7]，有些网络平台甚至不存在销售额这一概念。因此，销售额不再如传统市场一样重要。总而言之，互联网行业的竞争特性就明确体现市场份额已经不再是万能钥匙，其作用力显著下降。

第二，市场份额的计算方式不明确，缺乏统一操作标准。从上述案件判决中，原告试图从产品使用率、渗透率、覆盖人数等角度证明被告具有高市场份额，结果都被法院一一否决。法院认为这些证据缺乏客观的经济分析，无法反映真实的市场动态。还有一些原告采用互联网领域公开发布的数据或者委托第三方咨询机构对被告企业进行调查收集的数据作为证据，但是原告既无法证明计算过程和结果，也无法对其进行经济分析，法院认为原告提供的证据缺乏科学性和说服力因而不予采纳。由于当前还没有出现法院认可的证据能够有效体现被告市场份额，因此原告能够以何种数据计算和反映网络平台的市场份额，并且能够被法院采信，这成为司法实践中的一大难题。

(三)认定滥用市场支配地位行为之困境

判断互联网企业是否构成滥用市场支配地位行为，首要根据是《反垄断法》第十七条规定。该法条对六种具体滥用市场支配地位行为做出规定且附有兜底条款，除兜底条款外，剩余条款中都包含“没有正当理由”“不公平”等作为限定。正因为利用市场支配地位实施的行为有利弊之分，所以存在“没有正当理由”这一限定条件。换言之，即使具有市场支配地位的主体实施滥用行为，法院也无法一概认定企业的行为构成滥用市场支配地位，还需要考虑行为是否具有“正当理由”，如果有正当理由，则是合法利用行为，反之，则是违法滥用行为。

遗憾的是，多数法院对于行为正当性的理解过于狭窄，同时对行为的认定存在一定程度上的认知模糊。在当前司法实践中，多数法院都从行为性质入手进行分析，即对市场主体实施行为的正当性进行判断，尤其局限于行为对相对人的影响，而忽视涉案行为在宏观层面给市场带来的影响。仅在奇虎诉腾讯案中，法官从消费者利益、行为动机以及实际影响多方面进行考量。由于法条缺少对“正当理由”进一步说明，导致司法实践中法官拥有较大的自由裁量权。对于行为“正当性”的认定，法官的判断仅停留于行为表面并没有进行深入剖析，认定过程和方式过于简单僵化，缺乏对深层因素影响的考虑。因此，司法实践中对行为正当性的认定暴露两个最关键的问题，即何谓“正当性”以及“正当行为”的认定角度。

四、网络平台滥用市场支配地位司法困境的解决对策

针对互联网领域反垄断司法实践中已经出现的难点和不足，笔者结合当前学界理论从相关市场、市场支配地位以及滥用市场支配地位三方面进行反思并提出建议。

(一)相关市场界定方法

1.双边市场不宜泛化和滥用

双边市场已经成为当前网络平台普遍的经营模式，在唐山人人诉百度案、奇虎诉腾讯案、米时诉奇虎案中都涉及双边市场适用的难题。虽然网络平台具有双边市场，但在相关市场界定时，未必每个案件都必须考虑双边市场。如果能够采用单边市场理论有效解决双边市场带来的界定困扰，则无须套用双边市场理论使界定相关市场变得复杂化。例如微源码诉腾讯案，虽然腾讯具有双边市场，但由于争议的商品是“微信公众号”，其经营模式无须涉及双边市场。因此，法院按照传统单边市场界定模式进行界定即可。一味强调和扩大双边市场的适用，对当前司法实践问题的解决起不到实质性的帮助。

2.回归单边市场分析框架

纵观国际上界定相关市场的做法，既有界定一个相关市场的国家，也存在界定多个相关市场的国家。例如韩国、英国、澳大利亚等。虽然网络平台两个市场之间相互关联，选取其中一边市场界定相关市场，必然会忽略另一边市场所带来的影响。但是立足当前司法案例，我国法院都选择双边市场中免费端进行界定。因此，回归单边市场思维是具有可操作性，也是最贴合司法现状的做法。

笔者建议可以将双边市场横向关系视为上下游的纵向关系，从单边市场角度解决网络平台双边市场的难题。上游市场是互联网企业与网络用户，互联网企业提供免费的服务给网络用户，购买网络用户的注意力;用户得到免费的商品或服务，支付自己的注意力。下游市场是互联网企业和广告商，广告商支付广告费给互联网企业以得到用户注意力，互联网企业出售注意力并得到广告费[8]。通过上述方法有效化解网络平台交叉补贴的难题，并且能够有效解决界定相关市场的定性问题，找到具有垄断争议的一边进行相关市场界定。如果争议在上游，则界定对象为产品市场;如果争议在下游，则界定对象就是广告市场。尽管会存在具体市场界定的争议，但不存在市场选择方向的争议。如果垄断争议发生在收费端，则需要界定广告市场，然而关键问题在于任何企业都不可能在广告市场具有市场支配地位，即使把广告市场再细分为互联网广告市场或在线广告市场也无济于事，使得界定广告市场失去实际意义。因此笔者建议，认定广告市场具有市场支配地位的条件应当做出相应调整，从认定方式、认定标准以及认定结果等方面相应放宽，区别于上游产品市场界定的严苛度。

3.模糊化处理相关市场不可避免

互联网是一个兼具复杂性和技术性的领域，且一直处于动态发展中。传统市场尚难以精准界定相关市场，互联网领域则更加难以划清边界，相关市场边界模糊化已经是个客观事实。因此，司法实践和理论都应当包容相关市场边界模糊的事实。此外，互联网领域垄断案件并非致力于清晰划出相关市场的边界，界定网络平台相关市场并不是最终目的，法院也无须执着于精确划定相关市场边界。针对互联网领域的垄断，弱化相关市场界定的作用和影响力，采取适度模糊化的处理方式，注重创新竞争带来的影响，这更符合反垄断法促进经济效率的目标，不失为一种有效的解决方式。

4.替代性分析法更适合互联网领域

从上述案件中可以看出，法院一致采用替代性分析法。雖然替代性分析法带有一定的主观性，无法清晰划定相关市场边界，而且容易受到网络效应和用户锁定的影响。即使两种商品功能等各方面都类似，网络用户会选择使用群体更多、规模更广泛的商品[9]，网络效应能够锁定用户，减弱网络用户对价格的敏感度，使两种商品之间的可替代性受到干扰。但是在互联网领域法院无须致力于精准界定相关市场，因此替代性分析法的主观性和结果模糊性能够被包容接受。

互联网领域需求替代分析除了考虑需求替代之外，也需要重视供给替代。在上述案件中，法院都以需求替代为主、供给替代为辅的分析思路进行界定，但供给替代的作用不能过于夸大。虽然拥有大量以用户为基础的网络平台，相较于其他企业能够相对轻易地从一个行业转向另一个行业，但也需要考虑行业之间的隐形壁垒，并结合具体案情作判断，不能一味夸大供给替代分析的影响，用户规模最大的企业未必就能够无压力转向其他各个行业。

综上所述，在理论层面，双边市场应当谨防滥用，尽量在现行反垄断框架下回归单边市场思维解决司法实践中双边市场的难题。在实践方面，单边市场理论的运用对法院来说已经并不陌生且具有可操作性，如果一味追求界定双边市场的精准性，将会给司法实践带来难题却不能提供有效帮助，导致司法资源浪费。

(二)完善市场支配地位判断标准

尽管市场份额的作用削弱，不再属于一项绝对标准，但市场份额依旧是认定市场支配地位的一项重要因素，仍然具有反映市场支配地位的作用。为继续发挥市场份额因素的生命力，应当对其计算方式进行改良，思考以何种标准计算市场份额。

1.改进市场份额计算方法

由于互联网领域市场份额难以准确获取，故需要对市场份额的计算方式进行改进。尽管《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条规定在认定市场支配地位时可以考虑用户数量这一要素，也有学者建议通过用户数量作为认定市场份额的标准[10]，但用户数量这一标准会产生一个不可避免的问题，即一位用户针对同一产品能够注册使用多个账号。例如一位用户注册多个QQ账号使用，如果以用户数量作为计算标准，数据将会失去真实性，计算结果会比实际结果范围更广泛，无法准确反映涉案企业的真实情况。虽然当前还没有权威且被普遍认可的计算方法，但国外法院的做法值得参考借鉴。在美国Liveuniverse诉Myspace案中，法院采取网站访问量和浏览量作为计算市场份额的方法;欧盟Microsoft收購Yahoo!Search Business案中，欧盟委员会以搜索请求量和竞价排名搜索请求量计算市场份额;Microsoft收购Skype案中，欧盟委员会指出数量的计算比金额的计算更具有操作性[11]。

综上，在互联网领域以销售额去计算市场份额已经失去意义。基于互联网领域信息产品的特性，笔者建议从用户使用产品的角度入手，通过产品访问量、销售量或者产品使用时长的计算方法认定市场份额，相较于销售额这一标准而言不失为一种有效的替代方式。由于目前缺乏统一的操作标准，实践中计算标准的选取以及计算结果难免引发争议，根据计算标准的选择差异，市场份额的计算结果也可能会截然不同。因此，实践中如何选择不同的计算标准还需要结合具体案件进行分析。

2.改进市场份额获取方式

上述案例中，一些原告出具的证据因数据来源问题而无法被法院采纳。如果法院能够采信权威机构或者政府机关出具的数据报告，则一定程度上有助于缓解原告的举证责任，这不仅是理论上的倡导，同时也符合反垄断诉讼发展的趋势[12]。当前原告所列举证明被告具有市场支配地位的数据多为第三方机构调查制作，无从知晓计算过程和方式，所以法院不会轻易采信数据结果，除非原告能够进行详细论证，这对于私人而言几乎无法办到。此外，垄断企业一些相关的商业数据不对外公开，原告也难以获取。因此，笔者建议可以从市场份额的数据来源着手，保证市场份额数据具有科学性、客观性以及真实性使法院容易采信。原告可以尽量提供政府机关以及相关部门制作的数据，或者寻求经法院认可的专门咨询机构，由这些专门咨询机构出具相关调查的数据。这些证据不但容易获取而且制作的主体和方式具有天然的权威性，可以最大程度上保证数据来源的客观和真实以及计算方法的科学性，同时也在一定程度上有助于缓解原告举证压力。此外，如果原告能够同时向法院出具计算的方法则更为保险，但这并非必要条件。

(三)细化滥用行为“正当性”的判断标准

除奇虎诉腾讯案之外，上述其余四个案例法院仅靠行为的正当性认定滥用市场支配地位，对正当性的理解并未充分展开说理。由于不同情境下，正当性的内涵也会随之变化，因此无论网络平台实施的行为是否形式上符合滥用的构成要件，法院都需要从多方面对行为正当性进行分析论证。当前法条对行为正当性的规定比较粗糙，有必要对其进行一定细化。有学者认为，应当根据合理原则对主体、行为、后果、因果关系、主观过错已经认定程序进行全面分析，其中行为后果包含对提高效率、增进公平与维护竞争的考虑[13];还有学者更进一步主张从效率、公平、竞争以及公共利益进行分析[14]。两种观点大同小异，笔者更赞同按后者考虑行为的正当性，由于互联网领域涉案主体属于一般主体并非涉及知识产权经营者或农业生产者及农村经济组织，因此无需考虑主体要素。此外，奇虎诉腾讯案中法院考虑了行为动机这一因素，而笔者认为行为的故意或过失无须纳入考虑范围。因为垄断行为属于经营者的市场行为，经营者的市场行为都是以盈利为目的且属于有意识行为，因此，无须将行为动机考虑在内。概言之，对滥用市场支配地位行为的正当性判断可以从效率、公平、竞争和公共利益等因素上进行认定。

其一，效率上需要符合正当性。经济效率是指能够以最小的投入获得最大的产出，实现资源利用率的最大化，资源配置的合理化。《反垄断法》第一条就指出，本法的目的之一在于提高经济运行效率，即维持市场公平竞争最终目的之一就是提升经济效率。资源具有稀缺性，如果行为有利于提高经济效率，就能提高资源利用率，减少浪费，提升社会整体福利水平。因此，垄断企业实施的行为能够实现效率的提升，就应当鼓励而非禁止。其二，公平上需要符合正当性。所谓公平就是指人与人之间的利益关系以及相关制度、原则、行为等合乎社会发展需要之义。具体而言，反垄断追求的公平是指社会总体的经济公平[15]。垄断企业与其他中小企业之间产生的实力差距是不可避免的，尽管如此，并不意味着垄断企业实施的任何行为都属于非法滥用。不同角度和利益立场的差异可能会导致行为性质的区别，对公平的判断不能单方面简单判断，需要结合具体情境。因此，正当行为应当实现机会公平、形式公平以及实质公平的有机统一。其三，在竞争上需要符合正当性。《反垄断法》第六条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。该法条没有出现在第三章滥用市场支配地位，而是在总则中单列出来，着重强调市场充分竞争的重要性。反垄断的目的之一就是规制市场中阻碍或排除竞争等不合法的竞争行为，起到维护市场竞争秩序和促进市场充分竞争的作用。只有市场处于有效竞争的模式下，才会更好带动整个行业向前发展。郑文通教授认为，仅在字面上符合法律规定，但实际上没有排除或限制竞争，则不属于滥用市场支配地位的行为[16]。企业的行为只有对市场竞争形成约束，才会构成不正当行为。其四，在公共利益上需要符合正当性。公共利益作为衡量企业行为是否构成滥用的标准之一，既是反垄断法追求的目标之一，也是司法实践的重要价值导向，关乎社会整体福利与个人的切身利益。如果企业利用其市场支配地位实施的行为能够带动社会整体利益增长，实现消费者福利最大化，则此类行为不应当被视为滥用市场支配地位。

五、结语

目前网络平台涉嫌垄断案件还不够多，相关理论还没能够达到高度统一，司法实践更是处处体现模糊性和不确定性，即使看似科学计算的数据也未必能真实地反映互联网市场实际情况。面对动态复杂的互联网市场，盲目实施反垄断法认定企业构成垄断可能会与经济发展背道而驰。因此，法院秉持相对保守审慎的态度似乎不失为一个明智且合理的选择。司法的谦抑性能够有效避免假阳性错误对社会经济产生深远的影响，避免造成难以逆转的经济损失。正因如此，使公民对反垄断法的认知与司法实践产生距离。反垄断问题随着社会、经济、科学技术的不断发展而变化，需要不断深入研究，把理论与司法案例有机结合，推动反垄断法向前发展。

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