项目管理部分案例分析

第一篇：项目管理部分案例分析

2007中国品牌价值管理论坛论坛会议第三部分-成功中国品牌建设案例分享

2007中国品牌价值管理论坛论坛会议第一部分:中国企业的品牌竞争现状及国际化 [转贴 2010-03-14 14:58:18] 字号：大 中 小 2007中国品牌价值管理论坛论坛会议第一部分:中国企业的品牌竞争现状及国际化

2007中国品牌价值管理论坛论坛会议第一部分:中国企业的品牌竞争现状及国际化

时间:2007年11月10日

地点:深圳华侨城洲际大酒店 大宴会厅(深圳市南山区华侨城深南大道9009号)

主持人:尊敬的各位来宾、朋友们、各位领导:大家早上好!

今天非常荣幸在这个气候凉爽的金秋季节,来到美丽的深圳华侨城,很高兴与大家相聚在"2007中国品牌价值管理论坛",今天已经是第四届,过去的四年见证了中国品牌和国际品牌在中国市场上的逐步深入和强劲崛起,今天的论坛,我们将进一步在过去成功的经验基础之上,将大家对于品牌的思考,对于品牌的突破方向,对于品牌未来的竞争策略给予一个基础的思考和发展。

我是Interbrand中国区CEO陈富国,我代表主办方之一--Interbrand热情欢迎各位的光临,我代表主办方主持本届论坛。

首先请允许我介绍今天到场的主要嘉宾,他们是:

DDB中国区总裁兼首席执行官Dick Van Motman先生 Interbrand亚太区策略总监Jonathan Chajet先生

福特汽车(中国)有限公司副总裁、企业发言人许国祯先生

万豪国际酒店集团中国区副总裁林聪先生

荷兰银行市场及公关部总监、副总裁钱青女士

拜耳大中华区CSR副总裁华威濂先生

内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司副总裁孙先红先生

中国银联品牌营销部总经理张济珍女士

招商银行办公室主任秦季章先生

UPS北京奥运会赞助与运营副总裁陈学淳先生

中国移动通信集团公司奥运办公室综合处副经理蔡莹女士

HVS大中华区副总裁赵祥龙先生

上海家化联合股份公司副总经理王茁先生

中国平安保险(集团)股份有限公司品牌总经理盛瑞生先生

震旦(中国)投资有限公司行销长王瑶芬女士

南开大学继续教育学院院长、商学院教授、博导白长虹先生

北京大学新闻与传播学院副院长、教授、博导陈刚先生

厦门大学新闻传播学院副院长、教授、博导黄合水先生

中山大学管理学院教授、博导卢泰宏先生

复旦大学管理学院市场营销系系主任、教授蒋青云先生

南方报业传媒集团管委会副主任,南方日报出版社社长丘克军先生

21世纪报系发行人沈颢先生

<21世纪经济报道>主编刘洲伟先生

21世纪报系总经理陈东阳先生

<21世纪经济报道>副主编刘晖先生

<21世纪商业评论>主编吴伯凡先生 <21世纪经济报道>编委王云帆先生

贝发(国际)有限公司执行副总、品牌管理中心总监李柏颖先生

康佳集团股份有限公司运营管理中心总监助理周彬先生

主持人:下面有请<21世纪经济报道>发行人、本次大会联席主席沈颢先生致辞。

沈颢:尊敬的各位来宾、朋友们:大家早上好!

在即将迎来北京奥运的金秋,很高兴与大家相聚在"2007中国品牌价值管理论坛而"这一中国品牌界的一年一度的顶级盛事。

品牌是企业一切无形资产总的全息浓缩,它可以超越产品的生命周期,以一种隽永的形态存在于消费者和公众心中。作为全球品牌精英的高端聚会,中国品牌价值管理论坛致力于先进品牌管理经验的交流以及成功品牌建设经验的分享,已受到业界广泛关注。今天,"2007中国品牌价值管理论坛"在美丽的深圳开幕,将再度打造一个顶级品牌沟通的平台。

在接下来的一天的时间里,既有来自INTERBRAND、福特汽车、万豪国际、荷兰银行、拜耳、UPS、震旦、HVS等国际知名企业品牌决策者剖析中国企业竞争现状,提供中国行业品牌建设方向指引,也有来自招商银行、蒙牛乳业、中国银联、中国平安、中国移动、上海家化、康佳、贝发等国内知名企业的品牌精英与我们共同分享成功品牌建设经验。 演讲嘉宾将围绕"寻找品牌发展大智慧"这一主题,以自身成功品牌背后的真实案例为基石,以不同行业的特有视角,综合分析中国企业品牌竞争与发展现状,借以思考中国市场上发生的重大品牌建设事件,预测中国未来品牌建设的趋势,为中国企业的品牌推广提供有益借鉴。同时,我们将结合奥运这一营销点并通过高层次的互动激荡,讨论品牌如何利用此契机制造事件与活动,放大与整合自己品牌,将奥运的资源嫁接到自己的品牌上来,为自己的传播与营销添砖加瓦。我相信论坛中各演讲嘉宾深邃的思想以及独到的见解必将令与会诸位留下深刻印象。

最后,我想要借此机会,向我们的合作方INTERBRAND一直以来的鼎力支持表示衷心的感谢,并预祝"2007中国品牌价值管理论坛"举办成功。同时,希望与诸位一道继续关心中国品牌的建立,推动中国品牌的全球化,携手共迎中国品牌的灿烂明天!

谢谢大家!

主持人:谢谢沈颢先生的发言!大家已经注意到本次论坛的中心主题是寻找品牌发展的大智慧,这个主题跟前两年有所不同,突出了探索、对话、智慧,因为在过去的四年当中,中国的市场中,无论是国际公司在中国的品牌还是本土企业品牌都有长足的发展。国际企业更加注重中国市场的现实,本土企业学习国际先进企业的同时,融进了自己的智慧,使市场的格局发生了根本的变化,本次会议的安排,是希望本土企业和国际企业平等对话,就中国市场上的品牌建设,国际企业如何在中国市场上继续建立优势地位进行深入的探讨,今天的会议分成三个大的部分。第一个部分是大会主题发言,下午在主题发言之后有互动,这也是听取前几届听众的意见。第三部分就是颁奖。我们希望大家在台上和台下的互动将思想的智慧进行碰撞。第一部分是 "中国企业的品牌竞争现状及国际化"。 首先有请Interbrand亚太区策略总监Jonathan Chajet先生,他负责品牌战略和品牌保护工作,他常驻上海公司,曾是美式管理公司管理咨询总监,拥有15年以上的专业管理经验,下面欢迎Jonathan Chajet先生为我们演讲,就"中国制造"话题作精彩的演讲。有请!

Jonathan Chajet:大家早上好,今天希望通过互动和对话,更加加深大家的了解,在我的演讲当中,我会问大家一些问题,鼓励大家参与。正如我的同事说的,在我讲到中国制造的问题以及相关的问题,这些是大家经常关注的,也是咨询顾问公司问到的,我们也学到了一些东西,而且有一些经验跟大家分享,大家知道Interbrand是全球的品牌,我的演讲主题是中国制造,我们对中国制造进行了研究,我们调查和访问了711个在业务和市场营销方面的专业人士,我们问了他们对中国品牌的感受和感想,首先我们问的问题是,你们是否相信中国制造能够帮助还是会损害中国的品牌。

711个回应中有60%的嘉宾说中国制造是给中国的品牌起到了拉后腿的作用。有的时候中国产品的质量等问题带来了负面的影响,这个问题对中国的品牌带来了挑战,30%的受访者认为对中国品牌是有帮助的。消费者是否会经常的去关注原产地的标签,有的时候消费者会看一下原产地的标签,了解产品是哪些地方生产的。

我们也会问中国品牌是什么,受访者的回应是,中国品牌代表着廉价,代表着良好的性价比,因为有一些人认为在中国生产是因为劳动力成本比较低。有的人回应是比较年轻,有活力的。

在未来的5年,是否会有中国的品牌会成为中国品牌以外领袖,前四位是电视、电子、计算机及移动电话,这些产品的价格相对是比较贵的。也是技术类型相关的产品,技术含量相对高的产品。

人们对这些产品有更高的期望,我们同时问对以下品牌的熟悉度,我们列了差不多20个公司,大家对联想的熟悉度达到了59%,其次是青岛啤酒、海尔达到了37%,在亚洲品牌中,包括索尼、三星、现代等等都是知名的。

如果对这些品牌熟悉了,是否认为这些品牌可以作为品牌的大使从而代表中国,受访者的回应是青岛啤酒占了4.02%,联想也是4.02%,我们的目的就是那个品牌具有竞争力的,例如可以跟三星、丰田进行竞争。

我们对所有的受访者进行了分析,帮助他们分析在中国以外的销售,分析他们的潜力。例如低成本是否是很好的优势,虽然具备一定的优势,我们是否在推广品牌的时候,是否有其他的优势,例如在财务的表现上,是否应该有更加稳定的优势从而推动品牌的发展。

基于此分析,我们列出了12个品牌公司,我们认为有12家公司是很有竞争力的,其中5个公司是非常不错的。在这里我们列出了五个公司是不错的,例如海尔在美国进行了MBA课程的赞助,还有华为的海外销售占了60%,青岛啤酒、奇瑞集团,奇瑞在海外的销售不多,但是根据与吉利、中华汽车相比,他们的潜力和盈利手段是很强的。

联想这个品牌大家是熟悉的,品牌的认知度是很高的,很多的公司我们都看到他们全球的竞争力,对于他们来讲,还有很多的工作要做,也有很多的挑战要面对,就是推广全球的认知度,正如我所讲的,他们还没有准备好发展全球的业务,也没有更多的经验发展全球的品牌,中国的发展是很快的,这种学习也是很快的,但是也要慢慢的来,一步一步的发展,因为品牌是长期的过程。相关的问题是结构性的,除了低成本和低价格外,希望找到其他更有竞争力的优势,例如客户的服务以及其他方面的情况,当然也有其他的挑战,我们看一下商标和LOGO都可以让消费者很明了知道品牌和商标。

中国的品牌要进入美国和欧洲,包括TCL都是很好的例子,这是一个很好的市场,也是很好的想法,大家都希望对品牌进行增值,这是一个挑战,进入这么大的市场,此过程是不容易的。中国的品牌要致力于或者是进入中产阶级的消费层,中国的品牌还没有进入中产阶级的阶层,所以还有很长的路要走。

中国制造的标签是需要更多讨论的,在未来的五年内对中国制造的恐惧会慢慢的消失,因为消费者关注的是产品的安全和卫生,包括消费电子类产品以及其他的电子产品大家的关注不是那么高,但是食品关系到健康和安全,消费者就是非常关注的。

另外就是说,在中国标签上遇到一些困难,大部分的消费者也意识到,他们买的很多东西是中国制造的,因为他们也会意识到这一点,他们的产品带着中国制造的标签,对于整个业界已经产生了很大的影响。

一个最大的挑战应该是品牌关注和意识的问题,我们在此过程中要持续的投资,从而增加全球的意识,奥林匹克是很好的机会,从而推动中国的品牌。很多的公司进行了奥林匹克的赞助,联想公司也进行了奥林匹克的赞助,他们希望品牌可以有所突破,希望通过赞助的活动达到突破,这只是其中的第一步,我们还要有持续的投资才可以。

如何推动消费者对你产品的认知,不要只是停留在低成本上,如何改变这一点,不要让人们总是认为你的产品是低成本或者是低价,必须要有很好的品牌价值。例如TOTO丰田,尽管大家认为产品价格性价比很好,但是产品的稳定性很好,可以创造情感的增值,个性化产品包含在其中。我们已经注意到全球的品牌,并且向他们学习,全球性的品牌企业采用了很好的管理,他们花了很多的资金对市场进行调研和研究,他们花的钱都是花在实处,从而吸引消费者。他们花了很多的时间,用于跟消费者建立联系,他们的品牌就是一种责任,员工都了解到品牌的管理是怎样的,包括销售人员和接电话的人,都知道品牌是怎样的,这就说明全球品牌做的很好。

连贯性,这是很重要的一点,不管是任何阶段,都要很有效的建立品牌的连贯性。全球的品牌突出或者是关注一个意念,他们会不断的重复他们的意见。有的品牌跟原产国联系在一起的,例如索尼、可口可乐美国、三星韩国,SAP德国,宜家瑞典,哈根达斯美国。

如果前一百名的品牌基本上都是对的,例如说某些国家跟品牌也是联系起来的,法国是奢侈品,德国是工程设计,日本是精密,意大利是时尚,皇家方面是英国,创意是美国,我们看到这些国家,就想到相关的含义,中国也要找到自己的定位,例如三星跟韩国是联系起来的,索尼是跟日本联系起来的,前几个品牌也要找到跟中国的关联。

奥运会带给中国机会,中国要告诉世界关于中国的故事,奥运会在1988年也带给了韩国相同的问题。

中国制造是否会起到帮助还是会有伤害的,实际上2005年和2007年相比是不同的,质量等方面有很大的变化,我意思到世界对中国的理解已经发生了变化,在过去二年有很大的变化,人们更多的了解中国,中国更多的向外开放,而且每天都会有中国的新闻,人们逐步的了解中国,这也是我们需要的,也便于企业全国化的发展。

中国最长的是长城,我们会逐渐的了解到故宫、兵马俑,也会了解到北京、上海、广州,跟其他国家相比,中国的女性起到的作用很大,还有人们对中国的食品很熟悉,这些都是综合的中国的信息,这对于我们来说也是一个很大的机会,从而实现全球化。 主持人:中国品牌走向国际,中国的企业品牌和产品品牌与制造之间的关系,最近一段时间已经成为品牌管理界关注的焦点,大家有问题可以向Jonathan Chajet提问。

观众:品牌研究的报告,受访者是来自于中国还是哪些国家,因此对结果有很大的影响。

Jonathan Chajet:受访者不包括中国的消费者,我们的研究主要是面向国外,如果面向中国的受访者,调查结果是不同的,只是面向国外的受访者。

主持人:现场提问时间结束,下面有请DDB中国区总裁兼首席执行官Dick Van Motman先生,DDB是北美最大的广告公司,Dick Van Motman几年前来中国担任CEO,领导了DDB在中国业务的发展,今天Dick Van Motman:就"以全新眼光看古老中国"话题作精彩的演讲。有请!

Dick Van Motman:大家上午好,几天前主办方告诉我参加论坛,我还是很高兴参与的,我听说是星期六谈论品牌,所以我是不会拒绝这次机会,谢谢大家邀请我,今天的演讲本来是为下周欧洲一个会议准备的,所以我修改了一下。

1992年邓小平来到中国,对中国的思想起到了深远的影响,现在起到了很好的影响,目前世界经济增长的一半都是依靠中国。中国可能会取代德国成为世界上第三大的经济大国。最近,中石油也成为世界上最有价值的公司,可以跟世界上任何的公司进行竞争。中国有40%的人生活在城镇,使得营销更加的容易,这也意味着购买力不断的提高,目前城镇人口已经达到了2.7亿。 随着中国国内经济的发展,购买力的不断提高,中国制造会变成中国销售,因此很多的西方企业目前关注中国的市场。

出现的中产阶级对国际品牌也逐渐的注意到,例如国家产地。中国经济不断发展,购买力不断的提高,需要拓展中国消费者新的体验。

大家知道奢侈品是区别于一般的产品,随着消费者财富的不断提高,所以就要区别于自己和别人不同,因此就需要购买奢侈品。

我们经常跟西方公司打交道,我们知道在中国并不是那么容易,但是也有很多的机遇,我们知道中国在文化和经济上跟国外有很大的差别,而且市场比较复杂,因此使品牌也更加的复杂。

媒体的发展很快,过去达到了20%的增长。CCTV的广告费是非常昂贵的,今年的媒体广告费的提高达到了15%—200%,因为奥运会的到来,使媒体的广告费更加上升。中国有5亿的手机用户,而且每个月的增长趋势是600万。中国媒体的结构是很好的,媒体过去是将信息进行传递,现在有媒体、手机和互联网,他们是拉动媒体,而不是通过媒体消费。

作为市场营销人员,我们知道原材料的成本,我们面临利润的压力,利润增长的很低,西方公司同样面临这样的问题,他们来到中国,他们的优势就是建立品牌,就像刚才嘉宾提到的,需要很好的利润,才可以投资。对于西方公司来说,真正的问题是利润的增长。我们面临的挑战和机遇,也不是那么容易的。

品牌还是有文化的差异,例如星巴克在故宫开咖啡店就遇到了挑战,这就是文化的差异。

玉兰油品牌在西方并不是很好的,但是玉兰油作为宝洁的一个品牌,在中国的广告费用预算都达10亿元。玉兰油就是结合了中国的文化,将护肤品跟找男朋友结合起来。

我们看一下诺基亚,原来是中国的营销总监,现在变成了全球的营销总监,这说明中国的市场是非常重要的,中国目前已经成为区域和全球的中心。诺基亚将产品进行组合和调整,而且

二、三级的市场都被攻克了。

百威啤酒在中国的定位是高档啤酒,而且占有了很高的市场份额,在中国有很多的庆祝活动,因此百威就借助这些活动推广自己的品牌。百威的啤酒中使用了蚂蚁,蚂蚁在中国代表着什么,蚂蚁代表着勤奋,代表着努力工作。我们将啤酒跟中国的春节结合起来,这是百威最好的广告之一。

麦当劳在中国有1000多家分店,现在麦当劳开始和中石化合作做汽车式的外卖,现在我们推出了6元的促销券,这样跟消费者更加的有互动性,而且更加的吸引人,广告并不是在电视上推广的,而是在网络上推广的,主题是超级教授,带来了很大的效果,我们经过调查,在线和电视是不同的,在线很吸引人,我们利用了AV自拍技术,让消费者自己拍摄,看是否有更好的结果,结果消费者不断的相应,这样消费者就跟品牌互动,而且将视频上传到网络上,从而达到双方的互动。

佳洁士是很好的品牌,我也为佳洁士工作过,佳洁士除了美国之外,最大的市场就是中国。佳洁士开始将包装和味道本地化,我们看一下佳洁士的广告。佳洁士有柠檬、绿茶等味道,因此拥有高市场增长率。 例如一家欧美的服装企业几个月前在上海开了第一家店,这家店是零售商,卖的是大家购买得起的服装,在欧洲和美国的定位是低价服装商,但是到了上海就变成了高档服装店。在开业的前一个晚上,有很多的人排队,因为价格很低,但是形象很高,因此人们排队,这是低价格而且是以炫耀的方式进行促销。

关键的情况是,要想在中国成为受尊重的公司,应该如何做?中国的公司也想了解,就要创造更好的感觉给消费者。例如佳洁士的体验和经验,不仅仅是价格便宜或者是最新的款式,企业要创造体验式的经验,不仅仅是卖产品,还要有体验。

另外,要建立一种关联性,很多的公司从外国来到中国,都有一些战略和计划,但是如何跟本地化联系起来。中国是地缘广阔,不仅要考虑到手机短信,还要考虑到广告,我们要通过各种各样的组合进行传播,从而找出最好最优化的组合,我们还要进行感受和互动,从而建立对话的平台,从而将我们的信息传递出去。如果你本身都不喜欢看电视,而是喜欢上网的,那么传播的手段就是不同的。

电视可能是很高的媒体,如果消费者根本的不看电视,电视就不是很好的宣传媒体,因此我们要找到更好的宣传手段,从而达到我们宣传的目的。我们要了解到国家的复杂性,在不同的城市推广不同的产品,效果还是不错的。

企业推广的时候必须要勇敢,作为一个国际品牌,来到新的国家,有的时候认为竞争性很大,实际上我们要对产品进行再投资,因为来到了中国,有很多的机会,可以说是到处都是机会,因为中国地缘广阔,消费者群体是庞大的。

就像刚才讲的诺基亚也是全球化的推广产品,因此,中国的企业也可以用全球化的视野进行推广。

最后,还要专注于创意,创意不仅仅是产品、低成本、低价值产品,定位产品的时候要有创意和能力。大家看一下员工给我画的像,含义是我们的公司赚了很多的钱。

主持人:谢谢Dick Van Motman的演讲,Dick Van Motman的演讲题目集中在国际的眼光看中国的企业走向国际的途径和遇到的困难,两位嘉宾都是海外人士,他们都是以外面的眼光看待国土企业如何从品牌上进行突破。

主持人:现在进入第二部分的演讲环节--"行业品牌建设的趋势和突破方向",他们会介绍自己的品牌如何进入中国,如何获得市场份额的。

下面有请福特汽车(中国)有限公司副总裁、企业发言人许国祯先生发言,许先生是中国福特汽车品牌管理,从1998年开始,致力于企业品牌建立工作,此前曾担任过福特汽车在台湾的合资项目,福特汽车有限公司副总经理负责政府和公共事务,策划了多个福特汽车的新产品的推广计划,为福特汽车在当地作出了突出的贡献,也担任过惠普的媒体营销工作,也在大学担任过教授,也做过记者和公共关系负责人,是美国德州大学大众传播博士后。就"一个品牌的新生--全面渗透的品牌推广实例"为大家带来精彩的演讲。有请!

许国祯:论坛的主办方的各位领导、各位嘉宾、领导以及在座的福特汽车的车主大家早上好。前面两位的报告,就像Interbrand的总裁说的,谈的是品牌宏观的角度,我为大家介绍的是企业的实例,也是正在进行中的品牌小故事。不是一个已经做完或者是完结的事情,我报告的内容会反应第一位嘉宾谈到的要点,他是教授,我是学生按照他的要求提报告。 今天的报告题目是一个品牌的新生,为什么要讲品牌的新生,因为福特汽车已经是100多年的企业。

我们先看两段广告,广告的内容是福特汽车的福克斯。广告内容有一点像香港拍的警匪片的片断,我们再看另一个福特汽车的广告,这则广告部像警匪片,而是像特警片。这两个广告在中央电视台1套和5套播出,这两个广告跟福特汽车以前的形象不同,很多的记者问我,到底福特汽车要表达什么。

福特汽车给中国人的印象是从平面媒体上了解的,例如福特汽车制造了较早的汽车,代表的是美国式的企业。今天早晨我跟复旦大学的老师讨论的时候,他说福特汽车的量产化是汽车从有钱人的玩具变成消费者真正代步工具的开始,这种汽车的组装线和流水线也是来自于福特汽车。

福特汽车长什么样子,我们进行了深入的调查,进行十年的调查,消费者普遍认为福特汽车是比较结实,很蚝油,我们知道恒利福特和流水线是跟福特有关的,但是不知道福特长什么样子,1980年开始中国大量进口水货车的时候,福特汽车没有进入中国,福特汽车是从九十年代开始进入中国市场的,当时也没有销售网点和生产厂,所以大家不知道福特汽车长的是怎样的,在我们没有开始做动作的时候,大家只是听说,没有见过真正的样子。

福特作为汽车的品牌,市场占有率是少有千分之二的,这个数据是在1999年,未来的市场是快速增长的,因此我们要做准备。品牌和业务必须一起建立,这也是今天主题的来源,福特的品牌虽然已经100多年了,但是在中国,这个品牌是新生的,所有的工作都要重新来做。 前面两位谈的都是品牌的建立,我深深的相信,品牌必须建立在实际的业务基础、框架上,品牌必须要建立在跟消费者的互动关系上。品牌必须建立在消费者对于产品实质的经验和了解上,没有这些品牌都是空洞的。中国的品牌为什么在海外推广的很困难,因为没有网络建立,更不要谈消费者对品牌的印象和体会,当然也就谈不上品牌的价值。

反过来讲,今天谈的案例,福特汽车要建立品牌和业务,必须要从业务的最基础作起,所以涵盖了设计研发单位、采购,制造到销售,人员的培训、引进汽车业务,福特的例子是否成功由大家来评判,但是这些因素我们必须要考虑。

刚才的演讲人都提到了,业务不挣钱都是假的。在中国的国际性汽车公司,在建立业务的时候,要确保获利的能力,品牌建设的耗费是庞大的,玉兰油一年投入的广告费是10亿元,已经是中国领先的广告业主,我觉得很惊讶,汽车厂商一年有能力花费10亿元广告费的也是大有人在,如何有效又能节省成本又可以达到宣传效果就很重要。

品牌的推广不能只停留在广告宣传上,应该是全面、独特的。刚才嘉宾演讲的时候,也提出了品牌要持续,品牌要10年、20年、30年跟我们生活在一起,我们做的好,做的对品牌会影响我们的生活,反过来我们的所作所为都会影响到品牌在市场的成败。

每个品牌的动作和战略是联系在一起的,我们在中国重新建立福特的时候,在九十年代末就已经确定了目标。今天我会为各位介绍品牌的定位和成果,实际上就是企业的商业承诺。企业老板对员工的态度或者是企业对供应商和消费者的差异都是一样的,都要有基本的承诺。 实际上我们的感觉是,工作是一个系统工程,福特在中国还没有成立轿车公司的时候,九十年代末我被派到国内工作的时候,就开始系统工程,我就已经知道汽车产业的产品是关键,胜负的关键第一个是产品,第二个还是产品,第三个也是产品。

品牌的承诺以及我们对品牌的定位,必须要回归到产品的设计和产品的定位。跟消费者性产品有所不同的是,消费性产品的开发时间,经销环节跟汽车行业差别是很大的。汽车行业短的是24个月,长的是36个月,才可以消费者的要求灌输在新的产品上,我们要做的是每个产品都可以达到品牌的承诺,除此之外,产品的外观给消费者留下的印象是直观的。产品除了留下外观印象外,还有两点很重要,

一、消费者开车总是坏,要反复的修,修理汽车的价格很贵。一个消费者如果拒绝一个品牌的时候,平均8年不会再关注这个品牌,因此质量是第一个要保障的因素。二,顾客满意度,所有的厂商不仅仅是汽车厂商,都在谈质量和顾客满意度,但是汽车厂在市场上的颠簸,除了战略错误造成的影响,其次就是产品质量和顾客满意度。

在品牌规划的时候,对产品质量和顾客满意度也确定了要求,例如经销商和顾客互动的时候,都必须要反应品牌的几个内涵。

福特在中国,经过仔细的研究后,我们体会到在大家忙于挣钱,忙于给自己和家人赚取更好的生活,忙于享受世界开放后给大家的机会的时候,大家要的是精彩,不是看电影很精彩,看表演精彩的精彩,精彩可以是不同的层面,房地产业中王老板爱爬山,这就是他的精彩。有的企业老板打高尔夫球可以在10码内进洞,所以各有各的精彩。

我们经过仔细的研究后,品牌的承诺活得精彩。同时,产品要反应活得精彩,就要达到偶然设计,德国工艺,精准驾驭,要将三者结合起来。中国的消费者对于福特的印象完全不是这样的,起码不是德国和欧洲的,但是福特有意识的从品牌的定义和选择上由北美定义变为欧洲定义。

品牌的建设和企业的建设实际上是同步进行的,现在给各位看的图表,实际上2007年的,该工作实际上从2002年就开始了。福特汽车社会责任是从2005年就开始了,在座有的朋友知道福特在2001年就开始推动了企业办的环保奖,今年已经是第八年了,另外在交通安全和教育方面,工作是不断的。我们利用此次活动向员工转达一种文化信息,让他们知道我们做了什么,让他们知道企业和社会是不可分割的,同时福特对于所有进入企业的人才进行一年的培训,小到产品的介绍,展厅卖车,工厂做实习生,最后进入各自的专业领域,市场、销售、金融或者是其他的领域,不可或缺的还是产品。2007年的新产品福克斯以及上个月在珠海推出的新蒙迪欧,这些都是体现品牌的一定位。

在此之前有一些比较间接或者是针对买主的经销商活动,进入我们在各地搞的精彩纷呈活动,也搞了海选的精彩21,精彩不是单一的定义,每个人的定义是不同的。

员工方面,刚才跟各位报道了毕业生的培训,基本上我们强调参与式,也让员工可以感受到,进入公司的一天就是自己主宰自己的命运,而且要活得精彩,员工自发的搞了云南的捐赠,而且是公司没有组织的情况下,这样在企业内部形成了员工捐赠的氛围。

福特中国的CEO穿上防火服亲自参加赛车比赛,我们也参加了慈善慢跑,同时捐赠

一、二百元,我们要集中大家的力量,因为还有很多人需要社会扶持。

从去年开始福特成立了福特品牌的专属车队参加中国的场地赛,今年我们达到了第二名,2007年福特已经成为冠军。过去没有内地的车手是冠军车手,我们希望培养真正的车手,果然今年中国场地赛我们的车手拿到了2.0L场地赛的冠军。

我们给上海的孩子每个人一顶小黄帽,而且给他们每个人5000元的保险。我们还请员工在场地上画模型车,拓展大家的创意。

福特在2003年开始生产汽车,第一款车是嘉年华、蒙迪欧和福克斯,而且福克斯的二厢和三厢很快在国内流行,活得精彩不但在广告上出现。福特车队的二厢和三厢经过改造参与了中国场地比赛,这在品牌的宣传上发挥了非常大的作用。

今年三月份推出了小众型的新车,我碰到上个星期一我们在珠海推出了新款蒙迪欧,我们希望从中型车往中高档车提升。福特下一步是什么,在汽车行业最关键的是产品,产品的定位是非常重要的。

我们的消费者,尤其是女性消费者,认为福特的车偏刚性,没有柔性。但是我们将汽车内饰设计成手机式,也很受女性的喜欢,请大家关注

19、20日广州车展的消息。

经过

六、七年的努力,我们制造了一个短片,请大家观看。只要心够精彩,就会活的精彩,我们的品牌建设部仅仅是广宣,也不只是市场和行为的作为,品牌建设要创造新的企业生命,就必须涵盖并渗透至品牌的布局。企业文化、员工行为、产品设计、商业伙伴关系,对客户和对外沟通,社会参与各个方面都是很重要的。今天消费者对品牌的反应以及最近对品牌的调查,我们理解到不管是一般的认知或者是对品牌的特性的描述,我发现消费者已经非常的贴近了解甚至是认同品牌的内涵。今天的演讲就到这里结束,但是我们的品牌建设还没有做完,大家有兴趣可以继续关注福特。

主持人:谢谢许国祯先生的精彩演讲。现在进入现场提问时间!您作为福特汽车的品牌负责任,公关部门和产品设计部门如何沟通。

许国祯:品牌的规划是由市场部牵头的,全世界福特的公司都是这样运作的,我们在研究的时候,对于产品、经销商、网络的工作推动乃至于人力资源和其他的单位,都在不同的程度上参与,项目正式推动的时候,已经渗透到了每一个不同的部门各作各的,不同的部门同时的进行。

主持人:万豪国际集团中国地区酒店业务发展副总裁林聪先生认为,品牌的创造与生存是中国企业最应该关注的问题,接下来我们就有请万豪国际集团中国地区酒店业务发展副总裁林聪先生就"品牌的创造与生存"上台做精彩演讲,有请!

林聪:各位来宾大家早上好,很高兴能够跟大家共同讨论品牌的创造与生存。我没有给过主办方的联系方式,但是主办方找到我过去的工作经历,因为我的工作很精彩,我曾经在飞机厂工作过,又到零售企业工作过,我现在到地产酒店企,我的工作很精彩,这感谢美国企业给了我机会,让我大跨步的进入不同的企业,例如我在2006年参加美国全球会议的时候,对我介绍的时候,是中国第一位雇员,给我的介绍是从卖飞机到卖万宝烟。

品牌拆开来看,先有品质才有牌,我演讲的内容跟前面的几位嘉宾的意见是相同的,没有品质就没有牌。品牌的创造主要靠几个环节,产品服务价格和时间,通常我们说,产品是生命,服务是保证,品牌是灵魂,时间是验证品牌生存的经验,我们看福布斯刊登的中国500强企业的报告的时候,世界500强的企业平均寿命是45岁,中国500强的平均寿命是1.5岁,刚才福特的许先生举了很多的案例,如何在这四个环节做好,使企业有生存力。今天谈品牌的时候,大家通常谈的是品牌评价指标的美誉度,大家都在中央电视台上打广告,所以企业的美誉度有了,但是发展到了今天,企业需要更深的层次,也符合中国国家领导人的要求,就是和谐度,我们打开内核发现生命在于员工的满意度,客户的满意度、政府的满意度,媒体的满意度,公众对企业产品的满意度,最后是企业的满意度,还有其他的,为什么这么说?

首先,创造一个品牌的时候,首先要有正确的市场选择,福特有很多的汽车,如果拿到赛车上是否都适用,不一定的,在城市中就很适用。如果将法拉利赛车当做商务车的时候也不适合。

作过销售的人都听说过到鱼岛卖鞋的故事,就是定位不对。什么样的市场选择怎样的产品,我有一个精彩的例子,我做烟草的时候,去绥芬河开免费店,当地的接待团很热情,一上车就是奔驰600,下面的人做的是帕杰罗3.0,我们的车就在绥芬河的土路上走了很久,到了边境上的时候,我的同事说比我早到40分钟,我们选错了汽车。

企业从产品到出生、销售环节、消费者认可的环节,要有正确的决策,刚才许先生介绍的很详细,品牌价值的体现在于依靠盈利能力,刚才第一位嘉宾的市场调研报告我看了以后,很触动,这个数据在商务部的报告中也提了很多次,中国品牌海外的拓展,继续的研发。

我记得

五、六年前波导手机狂轰乱炸的时候,我用农村市场包围城市是比较可怕的,结果今天大家已经知道了。今天有的电器行业或者是大的连锁集团将厂家的利润压到最低的时候,使得厂家没有利润做研发,我做酒店研发的时候,如果业主要购买电视,要跟世界的系统接轨的时候,很多的中国产品不能上去,就是因为功能不行,为什么不行,这是因为中国的企业没有研发的经费,被批发环节的企业压榨了。

盈利是使每个环节,使经销商生存、零售商生存,有了利润,员工可以搞慈善事业,就需要利润,不能为了扩大销售,使自己的空间没有了,那么这样的企业就没有办法生存的。 品牌在市场上的生存,就像产品通过一个水管,生产出来的是水的源头,龙头放出来的时候,消费者接受的是产品。计划成功将会成功,计划失败将不会成功。有的公司是靠人力拼搏做的,如果经销商不购买你的货,你的水不会到水的另一端,零售商店不卖你的货,你的产品不会在市场上成功。

所以要考虑到合作伙伴的满意度,考虑到所有的合作伙伴是否可以跟着你生存。昨天我到东莞,对东莞今天的企业有一些看法,跟一个很有钱的企业的老板聊天,问他的企业是否健康,他说今天市场上都在压价,导致我中秋节不敢给员工发月饼,因为利润太少了,这样的企业怎么做,员工的满意度怎么会有。

实际上品牌也要考虑和谐,我记得1996—1997年的时候,我做消费品的时候,可口可乐的一个朋友说,我的销售业绩是,短期内销售部关门不工作也可以造成市场的需求,就是消费者的拉动性,就是消费者必须要喝可口可乐。莎士比亚说过一句话,你偷走我的金钱如同偷走一堆粪土,偷走我的荣誉就如同偷走我的生命。

例如我们看到麦当劳就知道是汉堡包,知道是8元,知道服务是干净的,这就是麦当劳的历史给大家的证明。对品牌的消费,这里列了三点,理解是对欲望和需求的消费,对同类客人享受同类环境的销售。

国内企业有一个问题,就是通吃,所有的市场和年龄段都是他的客户,这是错误的。实际上要有自己的品牌热衷者。有一次在北京吃饭,边上有一个酒吧,来了很多人,都拿着手机而且带着粉色的皮包,我就问了一下,原来知道是同性恋酒吧,这样有创造了特定客户。 前一段时间,大家看张学友的演唱会,我已经不适合了,实际上不同的年龄就适合的,就说明不同的品牌有不同的消费者,实际上品牌是不可以通吃的。

品牌的生存是需要生产者、经营者和消费者共同生存,三者要共同合作才可以的,消费者的需求不能满足也不行的,也要使经营者可以生存这样才可以生产。上海金茂酒店大家都是知道的,我做的是地产酒店,今天的地产酒店是工程品牌和消费品牌的共赢,大家知道金茂酒店是由JW Marriott的两个共和,今天上海家化的老总也来了,大家知道海南三亚有一个万豪家化酒店,这是两个品牌共同创造的。

刚才许先生说活得精彩,我说的是完美感受。万豪要创造酒店消费高端产品,我们的质量和服务一定要给客户完美的感受,我相信大家出差到这样的酒店里面,会感觉很温馨的。最后一句话是做正确的事,将事情做对。我记得总裁在酒店研讨会上说了一句话,我是一颗大树,但是不能长得像苍天一样高,这说明我们老板做事的态度,不能说我是最大的,最强的,我是行业的冠军,我们要以平和的心,做正确的事情,谢谢大家。

主持人:下面有请荷兰银行市场及公关总监、副总裁钱青女士,毕业于北京外国语学院,主修英语语言文学,获得文学学位,今天演讲的题目是"创造更多可能--在中国金融界塑造差异化优势"为大家就带来精彩的演讲。有请!

钱青:大家好,非常感谢<21世纪经济报道>给我这样的机会,今天上午有很多的嘉宾给了大家非常精彩的演讲,从各个的层面探讨了周围品牌价值管理方面的想法和做法,我今天跟大家进行沟通的题目是创造更多的可能,我希望荷兰银行可以为我们的客户,为我们的员工,为我们所在的社会创造更多的可能。金融行业为什么要创造自己的差异化优势,我们在品牌建设方面有怎样的做法和想法,我们有两个品牌,一个是荷兰银行,还有就是梵高贵宾品牌,就是消费方面的品牌。

为什么要塑造自己的差异化优势,我想到一个小事情,也是我亲身经历的,有一次我到商场去购买洗发水,有一个销售小姐问我购买什么样的洗发水,我说我自己随便看一下,她问我是做什么行业的,我说我是做行业的,她拿了一个洗发水,她说做银行的是数钱的,钱是脏的,所以这款洗发水适合我的。我说我不是数钱的,她说就是款钱的,这款洗发水也是适合的。

这个故事告诉我们,银行给消费者的印象是单一的,所以我们要给客户差异化,所以我们要探讨这个问题,也是很必要和紧迫的。每个银行都有自己的业务范围和部门,例如荷兰银行有投资银行、私人银行、消费金融、企业银行、贸易融资等等,每个部门都有品牌的需求,最强的部门就是消费金融部门,因为是跟每个消费者打交道的,前四位演讲嘉宾都提到中国迅猛的发展,中国金融行业的发展,也是有目共睹的,不用过多的介绍。

富裕人群增多,市场给了银行很大的机遇,中国市场尤其在消费金融领域,个人理财市场中我讲一下银行的情况,这方面的竞争是非常激烈的,我们如何成为市场的领导者,就需要品牌区分跟竞争对手的差异。

我在购买洗发水的,消费者要问我是做那个银行的,而且是银行的那个部门的,通过这个给我划分我适合哪一种洗发水,而不是统一的借款和收钱。荷兰银行有两个品牌,第一个是荷兰银行大的品牌,核心价值就是创造更多的可能,第二个梵高贵宾理财,是众多业务范围内属于消费银行旗下的一个品牌,我做一个小小的调查,不知道在座的各位听说过荷兰银行梵高贵宾理财的,请大家举手。

好象还是比较多的,我也很欣慰。为什么我们会选择梵高贵宾理财,等一下我会具体的讲。作为荷兰银行这个大的品牌,我们是通过一些渠道实现品牌的核心价值,很多的东西跟很多的企业是相同的,并不是金融界仅有的,例如广告、公关和员工,我们也有特别的地方。例如分行的建设,创新产品的研发以及可持续发展,这些是全球化的发展方向。

作为荷兰银行,我们的挑战是什么?

我们到中国来的时候,荷兰银行是全球最大的企业之一,我们刚进入中国市场的时候,知道的人并不多,实际上消费银行是从2001年开始的,也是外资银行可以涉足消费业务的,荷兰银行在中国已经有100多年的历史,主要是做企业银行、贸易融资、投资银行等批发性的业务。我们在2001年进入中国市场的时候,遇到最大的挑战就是没有人知道荷兰银行。

今年是我们在深圳建立梵高贵宾理财的3周年,我们在2004年在深圳开分行的时候,分行的业务人员跟客户聊的时候,介绍自己的时候说我们是荷兰银行的,有的客户就会说河南省为什么到深圳开银行,客户不知道荷兰银行,因此说明荷兰银行是没有知名度的,我们首先要做的就是要将荷兰银行告诉普通的消费者,我们实际上是全球很知名的大企业,也有很多的客户有这样的误会,认为银行只关心利润,将钱吸收进来,赚取中间的利差,不关系其他的。实际上荷兰银行的品牌价值,就是关心员工、客户和社会发展的内容。我们如何应对,有很多的方法,例如我们会在媒体上进行宣传,一颗小树苗可以变成森林,我们关注的是客户内在的需求,实现他们的理想,并不是只关心利润或者是急功近利的机构。

品牌精神方面,我们也是从品牌建设的角度,注入更多个人的情感因素,银行很多的业务部门都是跟企业打交道,牵涉到个人业务的时候,任何的银行都是有个人情感在其中的,我们实际上是很关心消费者的情感的。 梵高是荷兰后印象大师,创造了一种画法,赋予更多的立体感和深邃的东西。我们希望通过梵高可以给客户带来更深邃的内容,所以从打的品牌和支线品牌来讲,都是有共通性和延续性的。实际上梵高贵宾理财的概念是在七年前成立的,但是在亚太区域的受欢迎度是很高的,2003年上海外滩饭店开设了第一家梵高理财中心,我们现在有五家分行,12家理财中心,这个月我们又会在上海开一家新的梵高理财中心,我们希望快速的建立梵高贵宾理财的网络。梵高的画具有创新,荷兰银行也是具有创新性的。梵高有一个作品是露天的咖啡店,实际上给很多行业的人带来了很多的灵感。

荷兰银行的品牌特性是专业、温暖、热情、卓越和亲切的,接下来我们会慢慢的展开,我们如何将这五个品牌的个性通过不同的方式和方法展现出来。首先,是分行网络的建设。第一家梵高理财中心是在和平饭店建立的,刚才演讲嘉宾提到了衡量一个品牌的知名度和美誉度有很多的标准,其中一点就是品牌的附加值。我个人认为附加价值是精神层面的东西,是来源于对品牌的体验。梵高理财中心的布置是优雅、高贵的,很多的理财中心都是建设在高的楼层,原因是考虑了理财的私密性。每一个客户都会有客户经理接待,我们提供亲切、专业化的服务,这在市场上有一定的口碑,这是分行方面的建设。

前两位嘉宾演讲中都提到员工在塑造品牌的重要性,实际上银行说到底是服务性行业,品牌的价值的传承是通过每一位员工在日常工作中一点一滴的做法体现的。我们针对员工在入行时的培训,在平时工作中要注重品牌价值的理解和贯彻,实际上随便找一个员工问品牌价值,都会回答创造更多的可能,专业、温暖、热情、卓越和亲切,我们的管理是独一无二的,就是客户服务管理品牌部门,这个部门的方式来讲,是以客户的角度看我们的服务,看客户是否接受和满意。是从客户的角度看一些问题,例如我们有一封信给客户,要给不同的部门看,要看信要表达的内容客户是否可以理解,例如一个点和逗号给客户的反应是怎样的。 我列举了一些品牌元素,梵高贵宾理财的颜色是橘黄色的,我们的服务是亲切、专业的。

2006年国际知名的信息服务公司进行了一个调查,认为荷兰银行梵高贵宾理财的概念很成功,这是第三方对我们的评价,也就是说,通过梵高贵宾理财在竞争激烈的市场中,使自己拥有差异化,就是刚才提到的方方面面点点滴滴的建设,到现在为止,有很多的人记住梵高的理财,一方面肯定了我们的做法和想法。梵高的贡献就是创造了一种油画的技巧,就是后印象派的技巧,创新性在理财产品的设计和发行当中也有了具体的体现。

2006年度我们得到了媒体颁发的最具创新外汇理财产品奖,我们在外汇结构产品中发行了超过50只产品,在所有的外资银行中是独占鳌头的,而且期限和挂钩的标的物以及最终的回报率在市场上都是有很好的口碑,从另一方面更加展现了品牌的价值,在创新方面不但是品牌有创新,而且在在服务的硬件、软件和管理上,一贯的传承了品牌的元素。

最后,跟大家分享荷兰银行在可持续发展方面做的事情,现在很多的企业都慢慢的开始重视可持续发展。刚才提到了荷兰银行创造更多的可能,实际上是为三方面的人创造更多的可能就是为客户、员工以及所处的社会创造更多的可能,因此在可持续发展方面,我们的LOGO有三个圆,分别代表人、地球和荷兰银行中我们是一个盾牌,就是保护人的财产,黄颜色就是创新,我们的供应商、客户、员工都需要共同发展,缺少任何一个环节,都会影响到方方面面的成功。荷兰银行在2005年、2006年获得了年度最佳可持续发展银行的第一名。可持续发展方面我们进行了扶贫减灾、环境保护。

扶贫减灾不是简单意义的捐款,我们的扶贫是注重长期扶贫的效果。我们在北京赞助了蒲公英学校,我们赞助了一个课程,可以让在北京打工的外来工可以有一技之长,例如会安装橱柜的技能,我们还会帮助他们联系工业的方向,使他们有工作,从而摆脱贫穷。

例如今年的重庆受灾,我们就援助了一个医院,这也是可持续的做扶贫减灾的工作。

环境包括水资源和气侯变化和环境指数,这些都是跟环保相关的,也是具有创新的。

企业社会责任方面进行了艺术推广,梵高是艺术家,我们选择了他作为我们的品牌,我们也一直致力于国际的艺术推广,无论是中国还是国外,前些年我们做了马友友的演奏会,今天做了加拿大太阳马戏在上海演出,我们将理财和艺术结合起来。中国是非常具有竞争力的市场,要想建立差异化的竞争,就要建立自己的品牌,才可以走差异化的路线,才可以跟竞争对手有所区别,否则没有人知道我们是那家银行,是做什么的。我们通过广告和公关建立创新和可持续的发展,从而为品牌注入核心价值,差异化的品牌建设能够为荷兰银行为我们的员工、客户和社会创造更多的可能。

主持人:下面有请拜耳大中华区CSR副总裁华威濂先生就"通过企业社会责任项目建立品牌内涵和价值"做精彩演讲!

华威濂:大家好,看到我的中文,大家一定会感到惊讶,但是我还是会用英文演讲。社会责任好象是慈善的事情,企业社会责任很少会跟商业联系起来,实际上这是积极的事情,今天在这里跟大家分享这个话题,第一个演讲嘉宾介绍了如何建立和消费者的关联,我们就想到了如何跟环境、健康建立关联或者是减少贫困,因此社会责任就是其中一个工具。用我们的经验推广品牌的时候,我们就要采取行动。消费责任就是其中一个元素,从而推动公司的业务。 我们有很多的关联和经验,可以引用到品牌的建立之中,这也是很好的工具和手段。因为,这也是本次论坛举办的宗旨。社会责任代表了什么,下面介绍如何运用社会责任推广企业的品牌建设。

讲到社会责任就要涉及到思维问题,就是如何感知,包括品牌的建立,包括我们如何对待周围的事情,如何跟周围的人相处,讲到新的思维,先引用社会责任的概念。

一位市场大师说总是不断的预知市场,我们可以创造感知,这也是对品牌是有帮助的。对事物的印象和感知的时候,也会影响我们对业务的把握,也会影响到社会的关注。这样对经济也会造成影响,这是很好的事情,因为公司就是需要这样才可以发展持续的业务。这样也会推动我们在业务说的进展,通过实施的方式赚取利润。当然,利润是建立在成本之上的,包括社会责任,这些都是成本,如何在社区中推广,如何工作,如何互动,如何成为社区的一员,这对于品牌来讲是非常重要的,公司也要上升到这一点。一个简单的讲法,社会责任是什么,在拜耳我们会将此融入到对社会的关注,这是业务的,不是通过它来赚钱的,我们通过战略的方法实现的,必须为社会创造良好的环境。

通过对道德、法律的遵守了解的,在遵守道德、法律的基础上,作出更多的超越。社会责任是一种底线,全球市场已经是全面竞争的,我们要负起我们的责任,还要跟社区和外部的环境创造一种联系。当然,我们要了解到周围的风险或者是机会,社会责任是一种新的发展模式,社会责任一定可以创建竞争优势,从而改变世界。

我们运作的公司要具备企业的竞争优势,其中一点就是品牌方面,为什么要有企业社会责任,不仅仅要生产好的产品,提供好的服务赚取利润。 商品、产品、生产、质量还要诚实,这些都是关键,我们要超越这些,要超越利益相关方,不仅仅是客户,还有其他的。企业影响了各方,有三个符合,第一个要符合环保以及法规的要求,第二,还要符合媒体的检查,第三,要符合市场价值观。

如何从运作上将社会责任的想法予以实施,如何运用到业务流程中,如何创造竞争的优势,如何通过社会责任推动企业的发展,使公司明确的用途、价值,还要明确业务的计划事之跟社会的环保和社会责任联系起来。从MBA的角度来看,企业社会责任是流程的一部分,是领导的一部分,管理的一部分,也是沟通的一部分,还要注意公司的美意度、营销及管理。

中国经济高速发展,已经持续了十几、二十年,原因是什么,正面和负面的结果是否存在。例如环境污染等等,中国经济发展提高了,但是环境和社会却出现了负面的因素,如果这些方面多了,就不好了,我们需要稳定持续的发展,因此必须要平衡,这也是中国努力要解决的问题。如果是综合的企业,希望可以最大程度的获得利润。过去几年品牌的建立是非常重要的,尤其要在国际上建立品牌,例如中石化、中远集团在国际的知名度不断的提高,而且发展的速度非常的快。

现在大家都提和谐社会,社会环境的考虑跟企业快速的发展都要结合起来,这就意味着中国可持续的发展,怎样可以跟中国相适应,如何将企业的品牌连接起来。将来未来的市场要不断的创造,品牌是创造感知度,将来的市场如何跟公司互动。

公司需要想象和激情创造,做认为正确的事情,有的公司认为自己不错,不往外看,不看周围的情况,我们是社会的一分子,因此我们做事情的时候,必须要看周围的事情。所以社会责任要跟品牌之间有关联的,品牌是需要互动,需要体验和经历的,这些来自于我们所做的,并不是我们所说的,今天的事实都是为社区和社会做的,这些都是支持我们的品牌的,而且创造了品牌。社会责任是一种手段,可以创造一种感知,是一种方式,通过自我的管理,品牌的目的是如何涉及到利益相关方日常的生活,更重要的是要强调企业的产品和价值,要有很好的方式来做。企业要有好的业务,社会责任起的作用就是建立和保护已有的品牌或者是创造明天未来的品牌。

共存就是商业业务和社会的责任共同存在,作为拜耳公司来讲,很多年前就有这样的概念,这样的想法,对社会的承诺现在在初期是跟业务分离的,不是业务流程的一部分,要通过程序回馈社会,不是说有了社会责任就是很好的,要跟业务流程联系起来,应该是完整的一部分,而且是一种思维方式。

社会责任确实可以创造你的品牌,可以满足人们现在的需求也可以解决问题。如何理解当前当代的生活,对与品牌来说是至关重要的,也是一种工具,如何让两者联系起来,使品牌具有创意性,而且要创造情感性的内容。

企业社会责任也为企业提供了一种能力,让企业可以完成任何想做的事情,企业喜欢做愿意做的或者是有灵感做的事情,还要善于适应环境而改变。我们要说,不仅仅是做,而且要达到希望所达到的事情。

企业的LOGO可以体现品牌的含义,我们如何将公司的含义体现在LOGO中。LOGO是企业的符号,或者是企业想要表达的内容,并不仅仅是做的,而是要通过这种方式表达出来。

基本上来说,要通过人们的感知,在利益相关方产生这样的思维方式,要表达一种想法,企业社会责任在全球来说是思维的一部分,好的品牌要有责任感,目标是面向未来,创造未来,我们现在不是预测,而是要创造未来,因此品牌和企业社会责任感是有关联的,还要看经济、社会、文化的发展,这也是企业社会责任感将我们带入其中,让我们感受。

开发企业的时候,必须要了解人是如何生活,人的感受是怎样的,过去是怎样的,过去的消费和想法是怎样的,我们建立的利益相关方的想法,从而找到消费者是如何能够进行他们根本的决策,作为利益相关方如何跟企业互动,从而使企业保持品牌。

刚才嘉宾说了品牌要保持一致,要有力量保证价值,价值也是企业社会责任感的一种体现,要通过企业的项目实现价值的,还要面临市场的挑战,例如竞争和法律、立法,这也是企业社会责任感带来的另外一种含义。

品牌的价值可以带来更大的信心,这也是我们要创造的,也要通过企业社会责任感创造更大的自信心。

在当今世界上,我们发现有新的价值观,速度、稳定性、无形资产变得越来越重要,例如可口可乐,最大的价值就是品牌价值,比公司还要大100倍,因此新的市场不是成本和利润,而是商业模式和新的思维方式和价值观,这些应该在品牌中具有和体现。

说一下情感方面的内容,品牌如何跟消费者和利益相关方关联在一起,如何跟他们的日常生活联系起来,如何建立持久性的联系,这也是企业社会责任感要做的,要更深入的联系,跟利益相关方建立联系。

现在说到的品牌,主要是有人的特点,希望创造更好的事件,或者是具有差异性,或者是让人满意的提供产品。很多的大学毕业生希望找到职业,为了满足他们的要求,他们花费了60%的时间,他们希望得到工作本身,也希望可以满足生活的目的的要求,这就是远大的志向,因此企业要激励员工,而且让员工可以为公司做贡献,他们跟企业之间就建立了关联,就是情感之间的联系。

企业社会责任不仅仅是利润,是策略和领导权,从某种程度上是跟公司的业务联系起来的,不能跟企业的业务分开的,跟我们生产的产品不是分开的。

我举个例子,例如拜耳公司是保健、营养产品的提供者,我们必须要将所说的业务和价值关联在一起,我们的核心竞争力是什么,我们是制药公司要考虑到公众的健康,我们是化学公司就要考虑到环保,任何的一家企业必须考虑到教育,体育是不同的,体育也是拜耳公司的一部分,拜耳在德国建立了体育俱乐部,我们现在有29个俱乐部提供给员工,而且赞助专业的跟足球队和篮球队、田径队员,他们通过我们的赞助获得了奖牌,从而将企业和社会联系起来的,也是对社会的贡献和承诺。

我们要开始创造,而不是去说或者是去做,而是去创造,我们要做就要承担企业社会责任,我们要将社会责任和业务策略联系起来,包括在我们的供应链中,我们要将企业社会责看作业务策略的必要元素,从而建立利益相关方的信任,从而创造竞争优势。

企业社会责任也要反应全球的价值,而不仅仅是要做好,我们不仅仅是做慈善,还要超越,这些是可行的,也是必须可行的。我要将企业社会责任作为企业品牌关键的元素,我和公司的营销人员、管理层共同的沟通,将企业社会则贯穿在企业的业务中,这样就会更加的有效率,我们真正的做是思维方式领导的,而且还要做的更好。

现在从全球的例子来看,就可以更容易理解。我们有全球的定位,公司的员工来自各国,有印度、泰国和新加坡,我们在环保方面也会对员工进行培训,让他们有更多的知识,我们在中国也会这样做。我们通过社会责任项目,从而推动商业的联系。拜耳是制药公司所以是健康的,因此我们会支持很多的农业项目,我们也会跟清华大学合作,例如防止艾滋病的项目,艾滋病是人类所面对另外一个威胁,因此拜耳在艾滋病上没有相关的药品,虽然我们没有高血压、糖尿病等类的药品,但是我们会参与公共健康的事物,因为我们希望跟社会紧密的联系起来。这不仅仅是一个活动,应该是持续的活动,不断的去发展,我们在社区方面共同的跟志愿者工作,希望志愿者可以参与到公益事务中。

在德国我们是如何跟体育活动结合的,几年前有奥林匹克运动会,我们会支持学校中的孩子学习体育的课程,也会支持体育教师的工作,在中国的上海、北京都会有相关的项目,我们是支持这些人,支持他们发展自己的潜能,所有的一切都是我们融入社会的项目,大家也可以创造这样的感知,通过持续发展的模式,就可以看到各种各样活动的影响,如何对社会作出力所能及的事情,不管事情是大是小,都可以为社会做出贡献,而且也会对社会造成一定的影响。

最重要的是如何执行,找谁来执行这些项目,可以通过第三方的合作伙伴,包括我刚才讲的清华大学的合作项目或者是研究组织,通过跟第三方或者是跟政府合作,也可以推广一些服务,非盈利组织不可能解决所有的问题,但是我们要共同的努力和解决,这一点是很重要的。

我没有太多的时间将所有的问题都讲,但是我认为合作是很重要的。刚才讲了企业社会责任,当然我们会讲到情感,不要从短期的利益来看事情,要从长远来看事情。创造公司的品牌,每个人都要动员起来,这就是公司要开展的第一步工作,要感觉和了解品牌,要对社会作出贡献,因此,必须改变我们看社会和感知社会的看法。

主持人:下面有请招商银行办公室主任秦季章先生上台为大家演讲。他演讲的题目是:分享企业敢于营销,招商银行品牌营销案例。有请!

秦季章:女士们,先生们,感谢大家到这里来,跟我一起分享招商银行品牌建设的分享案例。

昨天我也去参加一个论坛,在论坛之前分众传媒的CEO江南春先生跟我谈了很多,过一段时间你们诸位在网上聊天的时候,当你提到饭店两个字的时候,出现华侨城洲际酒店的广告不要感到吃惊,当你在连种网上打牌时候的,牌上的图案变成江南春先生图案的时候,你也不要感到吃惊,这是他昨天跟我讲的一些新的创意,在交谈中我也跟他语重心长的忠告,我说江先生你LCD循环广告的时段不能再长了,你已经从9分钟到了15分钟,你的销售收入从20亿到40亿,当你明年想80亿的时候,不能把15分钟在延长,再延长我们会质疑LCD的广告的价值,我们交谈的这一段话的意思是什么,我们大家可能都有共同的感受,对现在的广告价值我们大众传媒的广告价值应该是再第几位,从整个行业,每个传媒的广告越来越多,你不可能很醒目,从你所在的行业来讲,你的竞争对手的广告也会越来越多,你也不可能很醒目,从你自己来讲,你第一次亮相大家会注意你,但是你老亮相,别人可能就会熟视无睹,所以在这种情况下,我们怎么做品牌,这是我们思考的,我们的选择就是要有效整合营销的传播,这里我给大家分享一个我们今年的案例,我们招商银行今年4月8号成立20周年所做的案例,我们感觉到这是我们整个营销传播的一个探索。

我们在做20周年的时候,面临一个很大的问题,过去一些大的企业他们20周年都做过,向海尔、联想、万科都做过,同时今年又是我们很多同业的20周年,我们怎么进行差异化,这是我们要考虑的,我们在策略中主要考虑三点: 第一个,我们要有自己的新的主题,给我们品牌内涵注入新的价值,正如刚才我前面演讲的拜耳先生讲的一样,CSR在中国已经成为一个潮流,受到广泛的关注,所以我们在这一次的主题确定上,也着重在CSR方面,首先我们引入慈善的概念,我们要通过做活动体现一些我们企业社会责任,同时我们又引入了音乐的概念,因为我们聘请朗朗作为我们形象代言人,这是我们策略之一,要确定一个能够适合潮流的主题。

第二个,我们不能光做广告,我们还必须得做活动。因为单纯的广告正如我刚才讲的效应已经在地建我们必须把广告之外的一些其他的信息有机结合起来,才可以达到一个好的传播效果。

第三个,我们广告和活动都要创新,广告大家都做,我们怎么做的能够有创意,能够有震撼一些,活动大家也都在做,我们做的更高,规格一点,特别要的是我们是互动,我们怎跟我们受众进行有机的互动,通过他的体验,来提升我们的品牌形象。

正是因为这几个策略我们涉及整个20周年系列活动,目标人群覆盖了客户、股东,和普通的社会大众,我们核心主题分享关爱,这是我们整个的一些活动,包括答谢酒会,庆典仪式,我们也设立了儿童成长基金,我们在全国举行了13场的慈善音乐会,我们内部发行纪念卡,还在人民大会堂举行了金融论坛,我们也组织了客户活动聆听你的声音,我们也面向利用网络做了共享招行成长故事我们内部组织一个活动,在我们员工中开展了一次企业文化节,各个营销的活动也是与此配合。

我想用一些简单的图片( PPT放映)这是我们20周年庆典活动我们请王小丫作为我们主持人,这是全国人大副委员长,这是全国政协副主席,刚才这一场在上海的,上海市常务副市长出席我们的活动。慈善音乐会朗朗举办三场,分别在深圳、北京、上海举办,这是我们在人民大会堂,李肇星外交部长参加,每一场音乐会我们都在场外有慈善义卖,这是我们的背景板,这是我们和上海交响乐团联合举办的,我们这次举办的义卖都得到了社会的广泛好评,我国把得到的钱全部捐给了儿童基金。

我们内部发行了20周年纪念银行卡,这是一些营销活动的配合,这一个活动也得到众多的好评,我们征集了一些对我们有意见的客户,总共有2万多分问卷,在这2万人当中我们选择了十几个请他们到深圳我们一起和他们面对面交流,聆听客户的声音,听他们对招行的批评意见,谈谈我们将如何改进,这个受到客户比较好的评价。

这是我们全行性的活动,我们4月8日那一天在全行足球一个活动,在35个分行我们通过放气球写上我们心愿的方式,共同庆祝招商银行20周年。

媒体广告这也是我们在21世纪经济报道的创新,当初开发这个广告类的时候,我们编委会进行了激烈的争论,但是他们意见都一致,因为这一个广告都已经有很多同业在抢购。

这是我们做的和客户共同分享招商银行20周年成长的故事,很多客户把和招行发生的故事写给我们,我们从中评出优秀的,给他们一定的奖励。

这是媒体的一些报道(PPT放映)

电视新闻联播对我们4月8号20周年庆典专门进行了一次报道,应该说这次20周年的传播起到了比较好的效果。

首先进行了有效的政府公关,总共有4位国家领导,200多为部际干部,参加我们的酒会音乐会,我们干部也通过我们音乐会和招商银行进行了紧密的沟通,我们内部2万多名员工,通过我们企业文化节,通过我们写上对招行的祝福,感受到与招行共同成长的喜悦,以及招行对他们的关怀,很多的客户,也是进一步体验了招行的品牌,这是我说我们案例的简单情况。

现在我们体会是怎么样制定一个好的营销传播的方案。通过这个案例我们感觉到有三点,特别需要把握。

首先是我们的渠道多样性,做一个整合营销的案例,我们单纯把眼光放在传统的渠道和广告商,正是因为我们有这样风多彩各种渠道的传播,才可以形成比较好的传播效果。

第二个,渠道多了,但是内容要一致,所以我们这一次整个的传播都紧紧围绕我们主题的口号:因人而变,成就梦想,通过这个主题口号诠释我们的理念,我们对社会的关爱,社会回报。

第三个,在执行中必须要有比较高的品质,因为现在做广告也好,活动也好,大家会想到一样,真正的创新,真正的蓝海是很少的,我们要做的是怎么样把品质做好,我们这一次感到很欣慰的是,我们很多细节得到我们客户高度评价,比如说我们涉及的各种宣传的手册,我们大家参加我们活动的邀请函,很多客户都带回去作为留念,还有很多企业届领导专门到我们招商银行交流,我们怎么样保证品质,只有这样才会有一个好的效果。

这是从我们招商银行20周年的整合营销传播的案例我和大家分享的几点体会,谢谢各位。

主持人:谢谢秦季章先生的精彩演讲。招商银行大家也比较熟悉,这个案例也比较贴近大家日常的操作,各位有什么问题可以提问。

如果没有问题我们就私下再交流,今天上午前部演讲这些内容,我们简单的回顾一下可以看到,在宏观层面我们看到了中国品牌在国际舞台上遇到的挑战,以及一些需要思考的方向,我也碰到了在国际企业看中国的市场的时候,他们怎么样在深耕细作,怎么样在尽量适应市场,我想我们听众大多少都是本土企业,我们可以看到整个国际企业在中国精耕细作,我们怎么样更多运用一些标准的操作方法去推如品牌,我很高兴今天上午也有几家非常好的企业的案例来给我们分享,从各自不同的角度来重新一起回顾了做品牌的一些基本公式,就是一定要有一个核心思想,一定要有勇气坚持,并且一定要花心思在细节上诠释你的思想,把内外不的沟通找到好的方法加以整合,今天下午的内部将会更加精彩,我们还有近10家企业跟大家分享经验和体会。

今天下午还有精彩的内容,欢迎各位下午二点准时回到会场,各位领导、各位嘉宾、朋友们我们下午见!

2007中国品牌价值管理论坛论坛会议第三部分:成功中国品牌建设案例分享 2007中国品牌价值管理论坛

时间:2007年11月10日

地点:深圳华侨城洲际大酒店 大宴会厅(深圳市南山区华侨城深南大道9009号)

主持人:各位领导、各位嘉宾、朋友们大家下午好!

我想今天上午嘉宾们的精彩演讲为大家留下深刻的印象,那么今天下午大会将为大家送上更加精彩的内容,今天下午的会议分为三个环节,第一个环节是--成功中国品牌建设案例分享,第二个环节是--在整体品牌战略下的奥运传播战略,第三个环节是--平行会议。

下面我们进入今天下午论坛的第一个环节--成功中国品牌建设案例分享,让我们以热烈的掌声欢迎第一位嘉宾内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司副总裁孙先红先生上台就"品牌管理和营销创新"作精彩演讲。有请!

孙先红:我谈的是信息时代品牌管理和营销创新,第一部分是面临挑战,信息时代对我们来讲可能是机遇,也可能是挑战,甚至是一种危机,所以我今天谈一下我们在信息时代所面临的一些挑战。

信息给大家带来的好处不用说,但对企业来讲,可能感觉到越来越累,信息过剩的时候,实际上很多消费者懒去接受很多多余的信息,所以这就是表现出来的时候一个老掉牙的话题,就是广告浪费的话题,大家经常都这样讲,说是广告浪费到一半,甚至更多,但是如何避免这一半的浪费,实际上这也是信息时代的摆到我们面前的话题,我们不妨做一个小小的测试,大家在来的路上,你注意到了什么广告?实际上户外广告有很多,你昨天晚上看电视的时候回忆一下,你又看到什么广告,我们坐飞机来的时候在机场上又看到什么广告等等,在商场里面发的宣传单,你又拿出了几张回到家里,实际上这些都表现出来广告的一些浪费,全世界可能所有进行广告服务,浪费问题都是企业面临的,随着信息量的加剧,浪费广告会越来越多,曾经有一个美国商人我知道我的广告未来有一半被浪费掉了但是我不知道到底是哪一半,我的观点就是信息时代广告的浪费,可能会越来越严重,所以需要正确的营销策略和正确的品牌策略。

第二个,由于信息时代的到来,各种广告形式越来越多,加上一些违法的商人,以及政府监管力度的问题等等,造成了我们今天企业家和消费者的沟通成本越来越高,所以我们叫信任危机,大家都经历过一个年代,最初从计划经济到市场经济过渡的时候,我们消费者都非常知道,说什么都信,我们什么时候是宣传单能够赚钱的年代,到现在全国企业花上几千元甚至可能消费者都不相信,所以摆到我们面前的一种挑战就是需要制定有效的广告战略,所以大家随便打一下"315"这种假的东西越来越多,消费者越来越不知道该信任谁,今天这个是假的,明天那个是假的,造成企业和消费者沟通的成本越来越高。我碰到这样一个企业,是山东一个比较大的企业,他们生产从大都里面提取的东西,广告费就几千万,消费者不知道这个东西是怎么回事,你说他有什么功能,消费者都不相信,确实是一个好东西,使肠道可以增加一些东西,但是没有人相信。另外一个可能大家更不敢相信,说我在台上说胡话,这里是糖尿病的句号,你别去判断这是真的假,你来这住半个月,我没有时间,住了9天,的确发现一些糖尿病患者的确好了,这个是他老板打出来的一举句号,这里是糖尿病的句号,实际上在我们生活当中,很多优秀企业都有很多优秀产品,但是由于这种信任危机,给我们造成了企业和消费者沟通难度越来越大,成本越来越高。

第三个,是由于信息站广告的浪费造成相互竞争越来越加剧,所以我们叫做无序竞争,大家都知道消费者价格战许多企业都苦于这个,我觉得信息社会相互竞争越来越加剧,成本越来越高相互造成的,相互的攻击等等,可能有部分看过蒙牛内幕其中也是这样的,里面谈到了,说竞争队伍花钱打击队伍,很多这样的案例,还收到这样邮件,转发了上千人,说是蒙牛的牛得了肝炎,中央台的焦点采访采访了,被摆平了,如何如何,全是通过这种形式。实际上这是企业所面临的一些挑战,斗牛,打牛,最后把蒙牛变成死牛。这都是我们企业所带来的,也是生活当中所必须面对的挑战。因此面对这些我们就要在品牌管理方面,要不断的提升自身的品牌文化,品牌管理上的执行力,以及危机管理等等,我们叫品牌管理。

品牌管理实际上最通俗的话讲,我们把企业的品牌看成一个人,自然人就要和朋友们交往,交流,同样企业也要和消费者进行交流和交往,所以如何规范你的行为。品牌管理就是公司的灵魂,其实说穿了,品牌就是如何经营管理一门生意,这是最通俗的。我们认为一个强劲品牌主要有个方面,第一个对消费者的承诺是始终不渝的,品质上的承诺等等,给消费者所带来的功能和利益,情感方面。第三尽可能打造独一无二的品牌,在蒙牛来讲,我们认为强劲品牌的执行力不仅仅是广告宣传,实际上包容到整个企业的经营过程当中,所以从企业的发展战略,强大的营销力到内部管理,到宣传、包装等等,最终是靠整体来支撑一个响的品牌,所以我们讲最主要的观点,品质是品牌的基因,这是其中的一个观点。所以我们挤最好的奶,找最好的人,现在大家喝到我们的奶是最好的奶,带动了中国种草技术的提高。中国最大的转盘式挤奶设施,营销98%是在家里完成的,大家都觉得蒙牛的营销广告宣传很声势很大,实际上我们投到家里面是最多的,所以我们把98%的精力都用到家里,大家在市场上看到的营销宣传是2%,所以向全球要最订金的蒙牛工厂是全世界最先进的。这是分布在全国各地的工厂,(PPT放映)。

你在每一个环节言行举止都要作管理,所以我们讲从每一个消费者的接触点出发,我们叫品牌接触点,都要做到一个很好的管理才能保证完成所有的品牌塑造,我们注重从消费者接触的一个点上,所以我们讲一个故事,我们平常一说雷锋精神,人的的生命是有限的,可是为人民服务是无限的,我要把有限的生命投入到无限的人民服务之中去,雷锋活这就要做这样的人,于是才有很多新闻媒体的记者写到:雷锋出差1千里好事做一火车,所有的行为都是围绕这个话去做的。

品牌的危机管理,这也是在品牌管理非常重要的一点,大家刚才看到,我觉得这也是在市场竞争发展过程当中存在的一种现象,所以我们应该学会危机管理,我们讲竞争中成长壮大。

第三部分我谈一下营销创新的观点。营销创新大家都在喊实际上营销创新也不是广告一方面的事,也不是产品一方面的事,影响是整个系统当中的事,但是我们这里所强调的技术创新,营销创新,一定要基于消费者的体验去创新,不管技术创新也好,产品创新,但是技术创新一定也要和传播结合到一起。一提起创新大家都想到原创革命性的创新,在经营过程当中,我们体会第一个不要忽视在别人的基础上创新,第二个也不要忽视细小的创新,就象我们杨总在考察市场的时候,发现牛奶箱子没有提手,大家搬运不方便,于是要求技术部门给牛奶增加提手,我后来观察也就是从那一年开始,我们牛奶销量增幅很高,到了医院送礼,送朋友,春节的时候送一些朋友,老师,慢慢提牛奶的就多了,是因为携带方便,所以一些细小的创新也是不能忽略的。第三在抄袭别人的基础上,千万不要忘了应该开发拥有自主知识产权的产品,实际上我们蒙牛刚竣工的6期有一个非常大的研发中心,是由许多国家团队经营的,大家共同组成的,我们做这个在科技含量克服了很多,把果粒加到牛奶里面是一个很大的技术难题,而且获得了三项专利,包括OMP,世界乳业大会上获奖,这些都是拥有自主知识产权,我们报送的产品是目前全国第一款常温保存的果粒牛奶产品,牛奶的保险技术在全世界也是比较先进的。

从技术创新的层面来看,因为品牌打造逐渐要增加消费者的情感,我们叫品牌的附加值,很难用言语表达的情感,所以大家生活当中可能看到从普通的酸酸乳到真果粒的提升,我们放一下这个广告。(视频广告)

另外一个营销的策略我们叫品牌传播上的创新,前面谈的都是产品创新,我们用世界营销快速打造品牌,我们从这些年来看,可以尽可能减少广告的浪费,讲世界营销有助于提升消费者的注意力。我们搞过的神五,超级女声等等,等等的例子。

我们谈到所面临的挑战的时候,实际上信任,比如说做品牌打造必须打造品牌信任忠诚,向现在的NBN,星巴克,肯德基,这些都是品牌背书,品牌背书可以很好的打造品牌的信任度。

这是我谈的一些观点,因为时间关系不能讲很多,所以刚才谈到世界营销,是一个传播上的创新,每到一个场合,最后我都要谈一下牛奶,我们最近推出的每天一斤奶,强壮中国人,世界上将近40个国家和政府都推动过各个国家的牛奶运动,美国在50年代搞过"三杯奶"运动,日本在搞过一个牛奶强壮一个民族的运动,所以同样我在这里也希望大家多喝牛奶,科学家讲女士30岁以前喝牛奶还可以长个,如果你不喜欢喝牛奶也可以喝真果粒。

我上面谈一些观点跟大家一起探讨。

主持人:谢谢孙先红先生的精彩演讲。我听过孙总的好多次演讲,每次演讲总会让我受到很多次的启发有很多传播案例的故事,今天孙总给我的印象从全面的视角谈蒙牛对于品牌营销的观点和例子。在产品和企业品牌来讲,我觉得蒙牛是基于什么推真枝粒呢?蒙牛在恰当处理蒙牛和产品品牌真果粒关系的时候,有没有一个整体的考虑?

孙先红:我们叫品牌家族,蒙牛是推出一款高端的牛果的品牌,这个没有冲突,是高端的牛奶,真果粒从原来的酸酸乳基础上去推的一款含有真实果粒的牛奶,我们品牌战略始终是这样的,在一个工厂里面写过一句话,聚精会神搞牛奶,一心一意做雪糕,绝对不会离开乳品这个行业,包括大家看到的真果粒,不是简单的一个理念,不是这样的,实际上还是一种牛奶,一些白领喝这个奶的时候,总是有一种情感,品位的提升,而不单纯我们讲打造品牌的时候,往往就是讲品牌附加值这块,如何提升品牌附加值,实际上增加很多的情感因素在里面,所以很多品牌提升都是希望把附加值这一块提升,这个是从品牌家族这个角度上推出了一系列的子品牌。

提问:孙总您好,我提一个问题,我们主要是搞媒体广告的,我有两个问题,第一个我觉得蒙乃在抓住利用新媒体上面,是非常强大的,比如说超级女声也好,神五也好,我们也经常访问国际市场总监,对于新媒体他们的看法,现在有很多视频网络,但是国际市场部的人员,这些很新的东西没有一些案例,据我所知,超级女声不是第一个找女生的,但是蒙牛是第一个准备做的,你从市场总监的角度,怎么样拿捏一些新媒体的机会,这些结果是难以判断的。

第二个问我个人想问一个关于牛奶的问题我对乳品也有研究,特论述是一个立论,包着一种饮料,外界传说,里面有营养的部分是没有的,所以特论述的营养不如鲜奶,我想请教一下,是不是喝牛奶有这样的讲究。

孙先红:很高兴认识你。不管任何新的媒体,你注意看,在我讲的案例,包括我的观点里面我始终不离消费者,在2002年的时候,国际营销员给我评出国际十大营销经理人,让每个人写一段话,我写的是:离市场越近的经理人越杰出,谁是我们的专家,谁是我们学习的榜样,实际上是消费者,只有消费者我们研究的对象和崇拜的偶像。刚才谈到不管你传播创新,还是产品创新,都要基于消费者的体验,我们不是看媒体给我们说的天花乱坠,现在好多数据,调研出来的数据只能做参考,我们最主要看消费者的感受和体验,一个新的媒体如果说消费者不关注你,只有专家关注你,对你来讲没有用,因为你的媒体只是一个载体,是我的企业和消费者进行沟通的一个载体,所以只要消费者所关注,像超级女声正好我们要推一款酸酸乳的产品,要推的时候一直要找一个途径和消费者进行有效沟通,这个时候正好我们关注消费者对超级女声是特别的关注,这个时候我们就介入了,主要是消费者关注,所以我们才关注,所以我们一直看待媒体都是这样看的,包括我们在2002年的时候企业非常小,资金量还很少的时候,我们为什么投了300多晚近春节晚会,我们发现春节晚会是全中国消费者最关注,尽管那个时候我们所有拿到的数据不足以支持我们这个结论,现任成本也好,投入产出也好我们就是基于消费者非常关注,事后我们自己调查这种结果是非常好的,所以这几年蒙牛做的事件营销都是考虑消费者和企业的感受,神舟五号落地的当天,我们没有上蒙牛的广告,而是上为中国喝采,当时打广告语,举起你的右手,为中国喝采,在全国候车厅广告,一个礼拜才换掉,也就是基于消费者心里的活动,所以很多的营销都是基于消费者的体验。

第二个问题向大家普及一个牛奶知识,你讲的那个叫巴士消毒奶,就是所谓的鲜奶,实际上牛奶不管什么包装都好,或者巴氏包装的也好,实际上是牛奶保险技术的两种方式,巴士消毒奶是法国人巴士德在150年前发明的,你现在所说的包装是近50年发明的,实际上大家喝牛奶是什么营养,你早晨喝一杯果汁的全部都可以了,我们这里边是两种牛奶的保险技术,尤其像我们国家划定的奶源代在北纬40—45度是最好的,高品质的牛奶要用南方,只有用这种保险技术才可以做到,这也是世界高科技技术大家所承受的,所能得到的福音,一个是150年前,一个是50年前,实际上很多网上有一些我们相互竞争的利益,这个话题争论了很多年,实际上现在这个国家有用这个的,有用那个,但是最先购买那个设备的人,不能说把这个设备扔了,再用全新的,新上的设备都是上最新的,所以这个本身像巴士消毒奶理论上讲把有害的细菌杀死,把有益的细菌留下,所以必须要保存,从厂家生存、运输一直到消费者手里,如果在冷链上,实际上超高温,在真空状态下,牛奶是新鲜的,只是时间长了,牛奶和脂肪分离了,这是主要的影响成分,从这个意义讲是一样的。

主持人:现场提问时间结束。我们再次用热烈的掌声感谢孙总。

下面有请中国银联品牌营销部总经理张济珍女士,上台与大家共同分享银联在品牌建设方面的成功经验。她演讲的题目是世界的精彩银联伴你共享。有请!

张济珍:各位专家,各位同仁,各位媒体的朋友,下午好!非常荣幸参加今天这样一个品牌价值管理论坛,这个论坛我已经参加三次了,每一次我都感觉到收获很大,所以今天我们银联来了一个团队来参加这样一个论坛,今天让我到这里来介绍我们在品牌创业过程当中的体会和感受,我还是比较紧张的,为什么这样讲呢?因为银联这样一个品牌,起步时间是比较短,所以在很多方面目前在学习,这样一个机会我们非常珍惜,一方面我们每次在学习过程当中,回去都有很多的工作要做,特别是INTERBRAND他们给我们带来很多品牌价值管理的理念,去年参加这个会议之后,也在新一年当中如何更好提升品牌价值,我们今年也和21世纪在案例方面做了很好的策划,但是都是刚刚的开始和起步,今天有很多的专家和学者,都是国内非常知名的出席今天这样一个会议,所以我也诚惶诚恐,唯恐怕自己在这里讲的不够好,但是我还是有信心和勇气在这里讲,是因为希望得到大家更多的指正。

接下来我讲一下在共赢中创建优势品牌给大家做一个报告。

围绕这样一个主题我从四个方面做一个汇报,银联品牌创建的理念,银联品牌发展的历程是什么样子的,我们品牌的内涵及优势在哪里,最后围绕我们差异化的服务,我们一些优势如何来共同做好这个品牌的营销和宣传工作。

首先大家比较关心的的是,中国银联的商业模式是什么,我们主要是针对我们持卡人、商户及我们的客户实行一站式服务,银联提供这样的服务,有四个方面,主要是包括对发卡行,收单行提供跨行转接清算的服务,差错增值服务,为发卡行提供银联标准行发卡行资源营销等增值服务,为行业客户提供支付解决方案,围绕这五个方面我们目的在于如何更好扩大受众面,提高渗透力,增加银行卡的交易规模,促进整个银行卡产业发展。

基于这样一个理念,基于这样的商业模式,我们为什么要创建银联品牌,主要是基于两个方面的考虑,一个是从外部环境,主要是面对中国银行在激烈的竞争中,如何谋求生存与发展,这是一个必然选择,从内在的动力来讲,中国目前也是唯一有条件创建自己银行卡的国家,有四个方面的考虑,我们目前有良好的市场基础,有一个非常好的开放市场条件和环境,也有相关的政策方面的支持,所以围绕这两个方面,我们发展到这样一个阶段,我们必须从创建银联品牌角度来发展整个银行品牌产业。由于是这样的商业模式,是这样一个构建,因此银联品牌的建议,不是一个孤立之独立来创建,银行是行业集体的结晶这也是银联品牌和一些品牌非常大的区别,银联品牌是中国银联主打建立,但并不仅存于公司的内部,是一个融合、整合的平派,由行业主管部门、发展银行,银联员工和相关的合作伙伴来共同创建,因此银联品牌诞生对中国银行和产业,更具有凝聚力和竞争力,他的诞生的中国银行产业更具有凝聚力和竞争力,代表着中国银行产业各方共同的追求,我们提出的是共同事业,共求发展,所以我们每年和银行,都有一个聚会和总结,我们主题就是共同事业,共求发展,所以品牌创建是我们在这个行业当中集体智慧的结晶,形成了中国银行产业最有价值的资产。

银联品牌的价值观,基于这样的理念,由于是集体智慧的结晶,我们特别从三个方面来关注,体现银联品牌的价值,一方面是关注顾客的利益。我们特别注重致力于客户价值增长,在这方面也是银联品牌首要的价值。第二方面强调诚信创新,在这方面接下来我还会讲我们如何围绕诚信和创新来提升银联品牌的价值,追求和谐发展,融合我们方方面面的资源,如何为我们行业合作,给他们打造一个品牌,使得他们共同发展。

银联品牌的创建理念为中国持卡人提供方便,贴心的服务,成为中国人首选的银行卡支付品牌,围绕着中国人走到哪里,银联卡用到哪里,我们平常在一些宣传当中,大家都看到了。如何去突出中国的特色,中国人首选银行卡(PPT放映)这是第一个方面银联品牌的创建理念和我们的价值观,商业模式,服务的中心。

银联品牌的发展历程我简单用几句话做一个汇报,面对世界银行卡产业的发展,创建银联卡品牌这是我们大家共同的使命,特别是中国银联的品牌在这个过程当中我们分为三大方面,第一方面大家会考虑银联的牌子已经非常响亮,我们这样一个品牌的战略,首先是实现连网通用,原来是各家银行的卡,在各家银行用,只能在当地用,不能在跨行使用,跨地域使用,我们首先感觉到连网通用,跨地区,跨行使用,在这个基础上,使得怎么样更好方便和使用呢,走出国门,我们很多的商务人士,旅游人士,留学,你要用把这一张卡到国外消费,在这种情况下,我们走出国际,围绕着中国人打造我们的网络,在这个基础上,如何使得它可持续发展,所以我们提出了品牌战略。品牌战略我们是从2004你提出来的,我们策略主要是立足中国,放眼世界,我们主要是在这个阶段重要围绕中国人,或者是华人,来如何做好这方面的服务,我们推出的是服务第一的理念,如何夯实基础,把网络做好,做强,在这样一个服务于我们持卡人这方面的品牌和服务的创建,使得银行卡有更好的发展。

第三个方面银联品牌的内涵及优势,这方面我简单谈一下,我们品牌的载体是产品,产品作为我们的银联,我们银联创造自主知识产权,银行跨行转接网络,银联卡也是我们主要的产品,什么是银联卡这是大家认识我们最重要的方面,我随便拿出来就有好几张卡,都是银联卡,实际上银联卡主要是由两大部分,一个是具有自主品牌的银联卡,这方面有三个要素,第一个要素是银联标准是2002年10月份中国银联向国际ISO申请的,具有国际标准银联自主知识产权的BIN号的卡,有银联标志的,是用银联技术标准和业务规范,在你的卡片上面只有一个银联标志,这是银联自主品牌卡,有两个标志的,标准一定是其他卡组织的卡,我们是一个开放的平台,无偿使用我们的网络平台,我们银联卡主要有两个方面,一个是银联的标志,还有一个是银联自主品牌。

在自主品牌银联卡方面我们和各家银行,商业银行一同在打造这个品牌过程当中,从卡面的设计,相关功能,诉求方面的展示,都满足不同需要的产品。

银联品牌的内涵,我们用这样一个品牌资产,我们基于四个方面来考虑,一方面银联品牌是什么,我想我们银联品牌内涵认识主题可以从五个方面来诠释,一方面是我们持卡人,银行、商务和我们的员工,持卡人在座的都是我们最高端,优秀的持卡人,在这方面,人卡对于银联,都有普遍的认知,我们通过调研,国内目前银联品牌认知度上升到89,认知度是非常高的,他们认为银联这个品牌代表着是方便、值得信赖,适合中国人,都有一个具体的调研。我们竞争对手是有一些差异的,特别是在中国境内使用。

我讲一个例子,今年6月份我和媒体的朋友到香港去,他们一开始去了以后就购物,他们是银联的标识卡,用了一张以后,只有一张是银联卡,人民币,我已经用完了双标识卡,没有钱了,他问我还有没有卡,我说这两张卡不仅免除货币转换费,而且随着人民币升值,还提升了更多的价值,他说可以吗?能在香港使用吗?人民币卡,他每次去的时候,商户就会问你,你走那个通道,是走银联通道还是其他通道,他们都说是走银联通道,当天就消费了三张卡,每次转换最大的成就,用港币消费比较高,转换成人民币就比较少了,我们在这方面更多的诉求是如何打造更多的平台,使得大家在这个平台去体现他的价值。商户对银联的评价是积极的,正面的,这个方面也是在不断的提升,在一年以前,银联由于是这样一个集体智慧的结晶,我们希望更多是体现我们行业活动,我们银行,我们商户,具体在他们自身的感受,现在随着品牌创建,也是专家学者的建议希望我们多出来一些沟通。

关于内部员工,我时间到了,但是我想还有5分钟可以讲,内部员工,我是银联人,我是银联员工的一分子,我曾经在工商银行,大学都有很长的经历,来到中国银联我觉得是非常得意的,银联就是追求你和公司共同成败,银联有非常好的工作流程,也有非常好的以人为本的氛围,使得我非常快乐。

银联品牌可以带来什么样的价值,银联品牌最核心内涵是方便、安全,值得信赖,特别是大家在使用过程当中,用银联卡是方便、安全的,这是在调研当中放映最多,而且是为中国人服务,中国人走到哪里,银联卡就在哪里。银联品牌价值如何与众不同,这方面可能在上次案例报告当中讲的比较多了,特别是在服务方面,认知度方面,网络差异方面,国内目前银联网络最大的,在国外我们的网络,我们的开辟艰难程度是非常大的,其实这样我们仍然坚韧不拔,然后积极和第三方合作,为我们中国人打造一个更好的服务平台,我们现在网络在不断的扩大,目前已经有26国家和地区,中国人经常去的地方在不断的开拓网络,关于银联品牌如何持久、深入人心,从这点来讲,我们寄希望于大家,我们从多种便利的渠道,从对持卡人提供的增值服务,多方面产品的组合,也是给专业公司,专业团队在不断合作过程当中,在打造品牌过程当中,一方面需要我们不断去改变我们的战略,同时也需要一些专家、公司,来跟我们合作,使得我们少走弯路,能够更科学、合理往前推进,这一点我们也是很有感触。

最后一点我们根据我们的理念,我们和其他银行的差异,和各家商户在打造银联品牌过程当中,我们也有一些体会,我们认为帮助商户吸引更多的客户,让持卡人分享折扣和优惠,都取得了很好的效果,随着这些方面的发展,我们还发展更多和各界,银行、商户,包括和我们专业团队,和我们媒体的朋友更好的合作,来不断的打造我们银联品牌,希望大家更多去关注我们,帮助我们,爱护我们的发展,谢谢大家!

主持人:谢谢张济珍女士的精彩演讲。银联所处的这个行业复杂性是远远超过我想象的,银联在做的过程当中,我们一直在看着他的成长,他成长的速度是有目共睹的,速度是惊人的,背后有强大的团队支持,但是张总这个团队在后面做了很多的工作,刚刚她花了一些时间简单介绍一些银联品牌打造过程当中的一些问题,和他们的应对策略,我不知道大家对于过程当中还有什么问题需要和张总交流的。现在进入现场提问时间!

提问:我想请教一下我觉得银联品牌是属于两边传播,一边传播对象是用户、消费者是中国人,你要让他觉得你们是品牌很防腐巨变实用,这快你已经讲的清楚,另外在B2B行业,怎么样在银行合作机构面前来树立你的品牌呢?

张济珍:作为银联的定位,一方面我们在国际组织ISOBIN号,我们和银行,我们商户,在这方面的合作,我们主要是通过我们整合的一些方案,一些营销解决方案,产品的方案,资源平台的打造,是现在这样平台上面怎么去共同发展,这是我们最主要的方面,包括风险的管理等等,都是我们支撑他们发展的。

提问:你怎么向这些行业渠道进行传播呢,你们是不是有一些定期的行业会议去打造这个品牌呢?

张济珍:平常我们和我们的商户都是通过不同的活动和方案,商户是怎么样,给他带来更多的客户,我们会通过一些培训,是通过持卡人的沟通给他带来更多持卡人,在这个过程当中我们会有一些互动营销活动,来传递我们的信息。

主持人:现场提问时间结束,非常感谢张总。

今天我们论坛进行到现在,大家可以发现和以往有所不同,我们非常注重本土企业的经验,在三个本土企业演讲当中,我们可以看到中国企业在方法认识上,做品牌的门道、套路越来越靠近规范的操作方式,他们已经有了自己的体会各经验,对于本土情况,对于业务理解上。国际企业给我们带来另外一种感觉,他们会在系统的思考,系统的布局,以及在把系统的思想转换成精细的操作方面来讲,给我们很大的启示,我想这两种套路,特别的交互碰撞,

第二篇：部分案例

Red Hat 成功案例

峨眉山风景区官方网站

早期采用 AIX +P550+EMC CX 系列

公司需求

遵循实现全国风景区收费中心统一管理的大方向，使用户可以通过 GPRS 、 intelnet网、 GMS 网络将网络预订信息汇总，最后生成统一的账单，方便管理与客户查询。同时为开设新的增值服务留有接口，降低维护成本。

解决方案

采用 Red Hat as 3.8 和 Oracle 9i 来构建集群 ， redhat as3.8 和 weblogic 构建集群 . 硬件采用 IBM X3650+DS400

获益

新的方案提供了更好的性能，同时提供了良好的可扩展性，能充分满足用户对运营商服务的不断增长的需求。以更低的成本提供远超 Unix 系统的性能，每年为客户节约 60W 左右的维护费用

贵州都匀社保系统

需求

早期采用 unix +weblogic ，为了减少维护及运营费用，提升系统的灵活性及安全性，最终选择移植到Linux 平台。

解决方案

采用 IBM P550+RED HAT linux 4 for ppc+JBOSS 构建群集

获益

提供了杰出的性能，以及对热插拔设备的完美的支持，可用性，可管理性得到完美的体现。 降低的投资成本，低于前期投资１／３运营费用，每年节约３０Ｗ的维护费用。

广东电信 – 统一计费管理系统

公司状况

广东省电信有限公司隶属中国电信股份有限公司，公司现有 22 个地级市电信分公司、 78 个县级电信局，电信支局（所） 4502 个，覆盖广东全省。为用户提供话

音、数据、图像及多媒体通信与信息服务。

公司需求

•新业务的出现以及对全省用户统一计费管理系统的需求，现有的计费系统无法满足 用户的需求，公司要求现有的计费系统进行改造。

解决方案

•对全省 22 个地市的计费系统接口管理系统进行改造，移植到 Red Hat 企业 Linux 平台上。Red Hat 企业 Linux Advanced Server 。

•获益

新的方案提供了更好的性能，以更低的成本提供远超 Unix 系统的性能，同时提供

了良好的可扩展性，能充分满足用户对运营商服务的不断增长的需求。Red Hat 为客户提供了全面的服务和支持。

广东联通 -- 计费管理系统

公司状况

•中国联通广东分公司是中国联通在广东设立的负责广东省通信公众网建设和运营的分支机构。公司在广东全省设立二十三家地市级分公司，开展全省各地的工程建设和电信业务服务。公司的 GSM 和 CDMA 网络已覆盖了全省所有的城市、地区以及其所辖的县市。

公司需求

•广东联通针对各地区发展不均衡的现状，遵循实现全国计费中心统一管理的大方向，使用户可以通过 GPRS 、 165 网、 GMS 网络将计费信息汇总到全国计费中心，最后生成统一的账单，方便管理与客户查询。同时为开设新的增值服务留有接口。

解决方案

•采用 Red Hat Enterprise Linux 和 Oracle 9i 来构建集群

获益

新的计费系统实现了以下功能：对 SMG 短信网关的计费和清算；针对本地业务和全国性业务，分别进行计费和结算；对各短消息中心计费的支持；

UT 斯达康彩铃系统

公司状况

•UT 斯达康是从事现代通信领域 ---- 无线、宽带、终端的研发、制造和销售的国际化高科技通信公司。公司总部位于美国硅谷，在全球范围建立了广泛的分支机构，以

创新并富有竞争力的产品和专业服务拓展世界通信市场。

公司需求

彩铃业务平台主要由控制主机、数据服务器、业务管理系统等部分组成，彩铃业务平台的搭建过程中所选择软硬件的稳定性、开放性、性价比会直接导致今后具体开发、运行能否顺利进行下去，同时彩铃业务平台的总体成本始终是各电信运营商特别是虚拟运营商始终关注的焦点，找到一种既性能稳定又能在较短时间内收回投资的彩信平台系统是各运营商非常关心的事情。

解决方案

采用 Red Hat Enterprise Linux 和 Intel 架构服务器

获益

UT 斯达康彩铃业务系统具有良好的与第三方厂家设备互联互通的性能，并且具有多协议环境接口，在满足客户当前业务需求的前提下，也能为业务的迅速发展提供有力支撑。

CISCO-VOIP 方案

公司状况

• Cisco 思科系统公司是全球领先的互联网设备供应商。它的网络设备和应用方案将世界各地的人、计算设备以及网络联结起来，使人们能够随时随地利用各种设备传送信息。思科公司向客户提供端到端的网络方案，使客户能够建立起其自己的统一信息基础设施或者与其他网络相连。。

公司需求

• 面对众多用户在网络和 VoIP 领域强烈的市场需求，如何为企业实现在节省开支的同时提升提供快捷的沟通。 Cisco 考虑将原有的 VOIP 系统发展成为一个高度集成的 IP 融合通信解决方案，以能够为客房提供业界最佳的语音质量、可靠性、可扩展性和易用性，以及世界一流的全面端到端服务和支持，使客户可以做出适合其业务需要的选择。

解决方案

•迁移到 Red Hat Enterprise Linux

获益

•新的系统提供了高度集成、高带宽、高级服务质量（ QoS ）特性，为用户提供了一个高安全特性的业界领先的交换平台，来承载优质的 VoIP 业务。

中国建设银行

全行正在实施 Linux 迁移计划 , 替换全行 SCO Unix, 布署部分关键应用。

 会计档案系统

项目细节 : 全行的会计档案系统 , 行内使用 , 武汉建行研发中心是试点 , 目前已在全行范围内推广，在 39 个省分行布署操作系统 RHEL3 RHEL4全行 ODS 运营数据存储系统从全行会计总帐系统抽取运营相关数据并提供给其他管理信息系统使用，目前已经在 39 个省行投产运营

红帽为用户提供了全方位的服务和技术支持

Red Hat 企业 Linux: As 和 ES

Red Hat RHN satellite

Red Hat Cluster Suite

人民银行同城清算系统

中国人民银行市中心支行的主要职责是执行货币政策；管理人民币流通；按照规定审批、监督管理金融机构和金融市场；维护支付、清算系统的正常运行；经理国库和负责金融统计等。

采用 Linux 之前

早期是采用 SCO Openserver 方式做为业务前置和通讯系统。随着系统的更新及新需求及 SCO系统对新的系统的软、硬支持方面的滞后及不开放性，苏州人行经过周密研究，决定采用完全遵循开放源码及开放标准的 Red Hat 公司企业级 Linux 产品做为基础平台。

解决方案

在苏州市每个商业银行采用 Red Hat Enterprise Linux AS 3 做为前置 / 通讯机系统。实现与苏州人民银行票据的清算。

获益

通过采用 Red Hat Enterprise Linux AS 产品，可以完全遵循开放源码的标准，而且目前Red Hat 是硬件、软件平台认证最广泛、最多的系统。为整个业务及系统的后续发展提供可靠的保

福建省高速系统 / 税务系统

采用 Linux 之前

早期是采用 Solaris 系统。

解决方案

在全省的系统采用 Red Hat Enterprise Linux AS 4 做为系统平台

获益

通过采用 Red Hat Enterprise Linux As 产品，节省成本，提高稳定性。避免硬件兼容性问题，完成系统的平滑改造

第三篇：经济法部分案例

1. 2009年2月，甲、乙、丙、丁共同出资依法设立了A有限责任公司，注册资本为实收资本，共计8000万元。2009年2月6日，A公司召开股东会议，做出如下3项决议。

1、选举公司一名董事和更换两名监事。一是由A公司的监事王某兼任董事，二是由乙企业代表陈某代替丁公司代表王某作为A公司的监事，三是由公司职工代表李某代替原公司职工代表徐某作为A公司的监事。

2、决定于2009年4月发行公司债券用于扩大公司的生产经营。

3、经代表三分之二以上表决权的股东通过，批准了公司董事会提出的从公司2100万元法定公积金中提取500万元转为公司资本的方案。同年3月15日，A公司总经理在未经股东会同意的情况下，为他人经营与A公司同类的营业，取得相应的收入10万元。 问题

(1)股东会议作出的选举和更换事宜是否符合法律规定？ (2)A公司是否具有发行公司债券的资格？

(3)股东会会议批准公司公积金转为资本方案的决议是否合法？

(4)公司总经理为他人经营业务是否合法？A公司可以采取什么措施？ [答案]

(1)①股东会议选举王某担任董事不符合规定，根据《公司法》规定，董事、高级管理人员不得兼任监事，因此监事王某是不能担任董事的。

②股东会议作出乙企业代表陈某代替丁企业代表王某出任公司监事的决议符合我国《公司法》的规定，而作出由公司职工代表李某代替原职工代表徐某担任公司监事的决议不符合我国《公司法》的规定。根据我国《公司法》的规定，有限责任公司监事会中股东代表出任的监事由股东会选举和更换，公司职工代表出任的监事由公司职工民主选举产生。

(2)该公司具有发行公司债券的主体资格。根据我国《公司法》的规定，净资产不低于人民币6000万元的责任有限公司均具有发行公司债券的主体资格。

(3)股东会会议批准公司公积金转为资本方案的决议符合《证券法》规定，根据我国《证券法》的规定，经代表2/3以上表决权的股东表决通过，公司可以将公积金的一部分转为资本，但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前注册资本的25%。A公司转增后留存的法定公积金为2100-500=1600万元，转增前的注册资本为8000万元，法定公积金所占比例为1600/8000=20%，低于25%标准，因此不符合规定。

(4)A公司总经理为他人经营业务不符合我国《公司法》的规定，根据我国《公司法》的规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此，A公司总经理未经股东会的同意为他人经营与A公司同类的业务是违法行为。A公司可以依照法律规定，将其从事该营业活动的10万元收入收归公司所有。

2. 被告斯考特答应以1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是个不充分的对价。

答：法院认为，对价不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否的问题，被告败诉。

3. 三分之一的船员开了小差，船长答应分他们的工资给别的剩下船员。到了目的港，船长反悔了。

答：法院认为，本案船员走了三分之一已非普通意外事件，这时船员继续开船属履行了合同义务以外的义务，应视为对价，应得到额外工资，被告败诉。

4. 甲乙丙丁4个国有企业和戊有限责任公司投资设立股份有限公司，注册资本为8000万元。2008年6月1日，公司召开的董事会会议情形如下：

1、该公司共有董事7人，有5人亲自出席。列席本次董事会的监事王某向会议提交了另一名因故不能到会的董事出具的代为行使表决权的委托书。该委托书委托王某代为行使本次董事会的表决权。

2、董事会会议结束后，所有决议事项均载入会议记录，并由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。2008年7月1日，公司召开的股东大会作出如下决议：

1、更换2名监事。一是由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司的监事；二是由公司职工代表曹某代替职工代表赵某出任公司监事；

2、为扩大公司的生产规模，决定发行公司债券800万元；

3、从公司法定盈余公积金2600万元中提取400万元转增公司资本。 问题

(1)在董事会会议中，王某能否接受委托代为行使表决权？ (2)董事会会议记录是否存在不妥之处？

(3)股东大会会议决定更换两名监事是否合法？ (4)股东大会会议决定发行公司债券是否符合规定？

(5)股东大会会议决定将法定盈余公积金转增资本的做法是否合法？

(1)王某不能接受委托代为行使表决权。根据规定，董事因故不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。但王某为监事，不是董事，不能代为行使表决权。

(2)董事会会议记录存在不妥之处。根据规定，董事会会议记录，应由出席会议的董事在会议记录上签名，列席董事会会议的监事无须在会议记录上签名，而该公司列席董事会会议的监事在会议记录上签名，是不符合规定的。

(3)股东大会会议作出由甲国有企业的代表杨某代替乙国有企业代表韩某出任该公司监事的决议符合《公司法》的规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司股东代表出任的监事由公司股东会选举产生。

股东大会会议作出由公司职工代表曹某代替公司职工代表赵某的决议不符合《公司法》的规定。根据《公司法》的规定，股份有限公司职工代表出任的监事不是由公司股东会选举产生，而是由职工代表大会、职工大会或者其他民主形式选举产生。本题由公司股东大会选举职工代表出任监事是不符合规定的。

(4)股东大会会议决定发行公司债券是符合规定的。根据我国《公司法》的规定，净资产不低于人民币6000万元的责任有限公司均具有发行公司债券的主体资格。

(5)股东大会会议决定将法定盈余公积金转增资本的决议方式是符合规定的，转增的金额也是符合规定的。根据规定，公司将法定盈余公积金转增资本时，留存的该项公积金不得少于该公司转增前注册资本的25%。公司转增资本时，留存的法定盈余公积金占注册资本的比例为(2600-400)÷8000×100%=27.5%，留存的法定盈余公积金高于转增前该公司注册资本的25%，所以转增的数额是符合规定的。 5. 1970年9月，保守党占多数议席的英国曼切斯特市议会决定出让该议会的房子，就写信给原告：“市议会有可能出让房子，价格约2725英镑，如你想买的话，请正式写份申请。”原告写好申请，一并回了信。正在此时，市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让房子了。原告遂要求法院强制执行。

答：法院认为，信中“如你想买的话，请正式写份申请”，属邀请邀约，即请原告向会议正式提出要约，市会议后来未接受要约，所以没有意思表示一致，也就没有合同，原告败诉。

第四篇：宪法学、法理学部分案例分析

目录

齐玉玲案——宪法的司法化 ........................................... 1 河南种子案——中央与地方、人大与法院 ............................... 8 宪法上的平等 ...................................................... 12 最牛钉子户事件——什么是公共利益、合理补偿 ........................ 16 《秋菊打官司》的官司——科斯定理与权利保护 ........................ 22 河南郑州中原区法院的判例法——判例法在中国 ........................ 32

齐玉玲案——宪法的司法化

宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题

王磊

如果说齐玉苓案是2001年的中国第一大案，其实也并不为过。虽然该案没有非常重要的人物，也没有多大的标的，但它却是中国法治建设的一个里程碑，因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索。对于这个案件，褒贬不一。但总的说来，学界还是肯定的多。本文将该案涉及的有争议的宪法问题归纳为六个大的方面分别加以讨论。

宪法是否调整私法关系

一种比较有代表性的观点认为，宪法是公法，公法不可以调整私法关系。齐玉苓与陈晓琪之间的纠纷是私人之间的纠纷，因而最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决是用公法来调整私法关系，违反了公法私法划分的理论。但是，也有学者认为“那种认为宪法仅仅是公法的时代早已结束”。

无论是在大陆法系还是英美法系，公法、私法的划分都是事实。宪法属于公法范畴也是不争的事实。但是第一，公法与私法的划分也是发展变化的，它们的界限不是绝对的，而是相对的。在19世纪，经济活动的主体主要是个人，即使国家要参加经济活动，也不是作为国家权力的代表，而只是像个人一样，是民事平等关系的一方。20世纪以来，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象，结果促使公法和私法之间相互渗透，两者的界限有时模糊不清。作为经济活动主体的，除了个人，还有国家机关，以及无数拥有强大经济、政治势力的，介乎国家和个人之间的团体、组织——其中最典型的是各种企业组织以及工会。经济活动主体的改变必然会影响公、私法划分的基础。

公、私法之间的相互渗透主要体现在以下几个方面：(1)私法的公法化。有些法学家所讲的公法对私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大体上就是指私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强，私法日益受公法控制，私法的传统概念、制度、原则发生了重大变化。许多按照传统是典型的私法关系，如企业主和工人间的雇佣关系，一直是由民法调整的，但进入20世纪后，这种关系的某些方面已经发展为国家、企业和工会之间的复杂关系，由较新的劳动法所调整。这种关系是否构成纯粹的公法关系还有争论，但已肯定不是私法关系，而是私法公法化的体现。(2)公法的私法化。例如，国家直接向私人企业大批订货或者国家直接经营企业，表明私法因素参加到国家的公务活动中去。(3)既非公法又非私法，或者说介乎公、私法之间的混合法的不断出现。通常所说的经济法就是这种混合法的典型。在有的法学著作中，劳动法也被列为混合法之一。

第二，宪法虽然可以归入公法，但并不表明，宪法就不能调整私法关系。宪法作为根本 1 法，它所调整的社会关系，既有公法关系，又有私法关系，还有不公不私的社会权利关系(涉及教育权、劳动权等社会、经济和文化权利)。

的确，近代宪法产生时期，宪法的目的和价值确实在于限制政府的权力，宪法所规定的公民的基本权利和自由也主要集中在生命权、人身自由、平等权、财产权等方面。但在1919年德国魏玛宪法之后，许多国家的宪法受魏玛宪法的影响，相继规定了公民的社会、经济、文化权利。林纪东先生也有类似的观点，他认为，以前宪法上规定公民权利的目的在于防止国家权力的侵害，所以宪法上所保障的自由权，是关于国家和公民关系的规定，而和私人相互间的关系无关，因此，人权保障和私人之间没有关系。但现在的观点认为人权的侵害与私人有关系，所以一方面有制定禁止私人侵害人权的立法(如禁止人身买卖的立法)以加强人权保障的必要，另一方面，又产生私法关系是否直接适用宪法关于人权规定的问题。这个问题在生存权、工作权等方面尤其容易发生，因为对于这两种权利的侵害，多在私人相互间产生。而这两种权利是20世纪宪法所注重的新权利，国家在一方面，有确保这些权利的义务;在另一方面，又应该排除私人的侵害，以达到保障生存权、工作权的目的。

即使是对社会权利保障比较弱的美国宪法，也并非不涉及纯粹私人之间的关系。例如，美国宪法第13条修正案规定:“合众国境内或属合众国管辖之任何地区内，不准有奴隶制或强迫劳役存在，惟用以对业经定罪之罪犯作为惩罚者不在此限。”这条修正案禁止一个公民把另一位公民当作奴隶或强迫其劳役，涉及私人之间的关系。

中国宪法也有涉及按传统法律观念属于私人自治领域的法律关系。有关的宪法条文有7条，比如，规定私有财产继承权、“任何人”不得利用宗教进行破坏社会主义秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育事业的活动，不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民，人格尊严不受侵犯，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，依法取得国家赔偿的权利(本来赔偿属于私法领域，但国家赔偿却有别于一般私人之间的赔偿，因而单独制定了这样一部法，并且在中国大家公认这部法属于公法)，婚姻、家庭、生育、父母与未成年或成年子女之间的抚养教育和赡养扶助关系等，显然都是典型的私法关系(宪法第13条、第36条、第38条、第40条、第41条、第49条)。此外，宪法还规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利(第51条)。

第三，从联合国有关人权的公约来看，受教育权等社会权利已经不是一项纯粹的私权利。人权的内容已从传统的人身权发展到政治、社会、经济、文化权利。《世界人权宣言》中的一些内容从传统观念看就是属于私法领域的，例如关于婚姻和成立家庭(第16条)、社会保障和人格尊严(第22条)、工作权(第23条)和受教育权(第26条)等。《经济、社会和文化权利国际公约》更详细地规定了这些权利。至于像受教育权这样的社会权利或积极权利，很难说是纯粹的私权利。雇佣关系、就学关系、信仰关系等私人的相互关系，是以私人的自治、契约自由为根本所形成的私法体系，并按其规律来运行的，一般认为公法原则无介入之余地(无效力说)。但在今天，有强大社会权力的大型企业、大学、工会侵犯人权及因其他国民相互间的对立而侵犯人权的现象屡见不鲜。为应对这些可能发生的危险，认为宪法关于基本人权的保障规定也能及于私人间关系的观点，成为通说。从人权的性质来看，免受奴隶性的拘束、免服苦役等，即使没有明文规定，也承认在私人间可直接适用。

可见，宪法是公法，但它并非不能调整私法关系，尽管调整私法关系不是宪法的主要任务。就齐玉苓案来说，批评者认为最高人民法院的批复和该案判决将宪法这样一个公法错误地适用到私法关系。这是一种误解。无论是从批复的标题和内容，还是从案件的判决内容来看，适用宪法所调整的关系都不能简单地称之为私法关系。因为“该侵权是由于被上诉人陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。”(判决书语)本案所调整的关系不仅包括私人关系(齐玉苓与陈晓琪和陈克政之间的关系)，也包括个人与公立学 2 校和国家机关之间的关系(齐玉苓与滕州八中、滕州教委、济宁商校之间的关系)。本文后面将要提到的最高人民法院关于工伤与劳动保护的司法解释才是法院用宪法调整纯粹个人之间的私法关系的例子。

法院无权拒绝适用宪法 在中国，长期以来宪法在法院是得不到适用的。我们仔细研究一下现行的宪法和法律条文，就会发现，宪法和法律确实没有明确关于法院在判案时适用宪法的规定。也就是说，在立法者那里已经将宪法排除在法院的裁判依据之外了。

在司法阶段，中国司法机关拒绝适用宪法的这一传统观念在行政、刑事和民事这三个诉讼法中均有体现。

《行政诉讼法》第

52、53条涉及法院判决或裁定的依据。这两条规定实际上是开始了中国法官对作为判决依据的法的选择权。这种选择权表现在，能够作为法院判决或裁定的依据的是法律、行政法规、地方性法规(在民族自治地方还包括自治条例和单行条例);能够作为参照适用依据的是部委规章、省级人民政府规章、省会市和较大市的人民政府的规章。在今天看来，这两条规定有着局限性。其一是拒绝适用宪法。按照这两条规定来看，无论是能够作为依据的，还是能够作为参照的，宪法都不在其中，即是说，宪法甚至还不如较大市的人民政府的规章的实质地位高;在行政审判中，惟一被排斥在判案的依据或参照之外的就是根本法——宪法。其二是将法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方政府规章划分为可作为依据的和可作为参照的这两大类，也是有问题的。因为从法理上讲，一类规范能否作为判案依据的标准之一，看它是否与上位法相抵触，直至是否与宪法相抵触。规定它属于“依据”，如果它与上位法相抵触，也不能作为依据;规定为“参照”的，如果它与上位法或宪法相一致，也可以作为“依据”。下面举例说明:在《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(法函[1993]16号)中，最高人民法院认为，“《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第34条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”从此例可以看出，福建省人大常委会制定的《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》虽然是地方性法规，虽然属于行政诉讼法第52条规定的“依据”之例，但由于其第34条的规定与《渔业法》第30条的规定不一致，所以并没有被法院作为判案的依据。

在《刑事诉讼法》(第162条和第189条)和《民事诉讼法》(第138条和第153条)中，一审、二审程序的裁判依据均为“法律”。这里的“法律”是狭义的法律，即指全国人大及其常委会通过的法律和决定，从而排除了宪法在刑事和民事审判中的适用。

此外，还有一个涉及法院文书引用法律规范性文件的批复也能证明法院是将宪法排除在适用的规范之外的。最高人民法院在1986年发布了《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》。据此，法院在审理民事案件时，制作的法律文书可以引用法律、行政法规、自治条例、单行条例、省级地方性法规;部委的命令、指示和规章，县市级人大的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章可以参照，但不能引用;最高人民法院的意见、批复不宜直接引用。可见在民事审判的实践中，宪法同样没有被明确规定为供引用或参照的法律规范性文件之例。不过，这项司法解释还是提到了上述规范都不能与宪法相抵触。

为什么法院无权拒绝适用宪法呢? 从宪法理论上讲，这不是个问题。因为虽然宪法是根本法，但宪法也是法，具有强制力和规范性，具有与其他法一样的法律属性，应在法院得到适用。我们从宪法自身的规定也可以看出这一点。首先，宪法序言最后一段规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、 3 各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条第3款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”也就是说，既然一切国家机关都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责，法院当然也不能例外，当然要保证宪法在本部门得到适用。其次，宪法第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”(宪法第13条修正案)依法治国首先是依宪治国，这是一条公理，依法审判是依法治国的重要组成部分，当然也要依宪审判。第三，宪法第5条第2款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”在中国整个法律体系中，宪法居于最高的地位，是评判违法、合法与否的最高准则。一国的法制是统一的，这种统一性集中表现在宪法方面，但是在司法机关，这种法制的集中统一却得不到体现，在司法审判过程中缺乏最终的价值判断——宪法性的价值判断，以至形成刑事、民事、行政几项并列的最高价值判断。在中国现行法律体制下，司法审判作为最高价值判断的现状不符合法制统一的要求。

传统观念之所以会拒绝宪法进入司法领域，一个很重要的原因就是受到1955年最高人民法院如下司法解释的影响。这个被称为《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》(1955年7月30日)的司法解释内容如下:“新疆省高级人民法院:你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出:‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”

这一司法解释的主要内容虽然只有短短的三句话，并且也只是针对刑事案件，但它的影响已经远远伸展到了民事和行政领域的诉讼案件。那么，这一司法解释本身合乎宪法原理吗?看来，我们已经到了反思它的合理性的时候了! 法院如何适用宪法

在齐玉苓案中，有人认为仅适用《民法通则》就够了，即保护公民的姓名权;另一些人则认为，即使适用《民法通则》还不足以保护公民的受教育权利，那么，最多是写上《教育法》也就够了，完全不需要适用宪法。总之，这两种观点是想方设法回避适用宪法。其实，从案件的事实情况来说，还是有必要适用宪法的。因为侵权行为发生(冒名上学)的时间是1990年，而《教育法》是1995年9月1日生效的，即侵权行为发生时还没有《教育法》，谈何《教育法》的效力?所以，如果只引用《教育法》而不引用宪法，有溯及既往的嫌疑。当然，在陈晓琪冒名上学之后，她仍然在使用这一姓名，直至1999年被起诉时，但这一持续的使用齐玉苓姓名的目的与1990年持录取通知书上学的行为已经有所不同。

我认为山东省高院的判决是比较合适的。该判决认为:“原审判决认定陈晓琪等被上诉人侵犯了齐玉苓的姓名权，判决其承担相应的民事责任是正确的。但原审判决认定齐玉苓放弃接受委培教育，缺乏事实依据。上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国宪法》第46条、《中华人民共和国教育法》第9条、第81条、《中华人民共和国民法通则》第120条、第134条、《中华人民共和国民事诉讼法》第152条、第153条第1款第3项、第158条和最高人民法院(2001)法释25号批复的规定，判决如下„„”。也就是说，山东省高院在该案中一并将宪法、教育法、民法通则以及最高人民法院的司法解释作为判决依据。该判决将宪法作为判决依据之一无疑起到了强化对受教育权的司法保护的作用，起到了衔接《教育法》和《宪法》的作用。

在中国，对宪法的司法适用一般存在这样的认识误区，即认为宪法没有关于对公民的惩罚措施的任何规定，怎么去让法院适用宪法?齐玉苓案的一个很重要的意义在于打破了这一 4 传统观点，以实际案例告诉人们法院如何适用宪法。从齐玉苓案中，我们可以得出结论，中国宪法的司法化需要满足以下三个条件:其一，宪法有明确规定，而具体的法律还没有规定;其二，宪法在判决的结论部分只解决定性问题;其三，宪法在判决部分不解决定量问题，定量问题由其他法律解决。所以，中国现阶段的宪法适用很有局限性，而不同于大多数国家的宪法适用，其他国家的宪法适用主要是指在司法审查过程中判断立法行为、行政行为或下级法院判决是否违宪。

其实，早在齐玉苓案之前，中国就有宪法适用的先例。最高人民法院1988年在《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中认为:“对劳动者实行劳动保护，在中国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。”这个司法解释在宪法的适用方面同样告诉了人们如何适用宪法，因为1982年宪法第42条规定了“加强劳动保护”，但当时还没有《劳动法》，法院也是在缺乏相关法律的具体规定的情况下启动了宪法，解决的是定性问题，即司法解释中所说的“工伤概不负责”的合同属于无效的民事行为，宪法在这里的适用只是起着判断这一民事行为是否有效的作用，对工伤要不要负责这一问题起到了最高价值判断的作用，至于法律后果和赔偿等问题由法院根据民法通则来解决。

尽管这两个案件告诉人们在中国现阶段法院如何去适用宪法，但并不是说这是非常普遍的情况，因为拒绝宪法司法化的观念仍占主导地位。这两个案件的实践只是宪法的一种较为低层次的适用，如果这种低层次的最简单的宪法司法适用都不允许，严格意义上的宪法司法适用在中国就更为渺茫了。

最高人民法院是否解释了宪法

关于齐玉苓案的另一个争议很大的问题，就是持否定观点的人认为，最高人民法院的司法解释侵犯了全国人大常委会的职权，因为按照中国现行宪法第67条的规定，全国人大常委会的第(1)项职权为“解释宪法，监督宪法的实施”，而最高人民法院并不享有宪法解释权。的确，最高人民法院的这一司法解释讲到了宪法规定的受教育权的问题，即“侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，但仔细地考虑一下就不难发现，最高人民法院在司法解释中没有对宪法条文做任何实质性的解释。因为要解释宪法，就要具体阐明受教育权在本案中的具体内涵或基本原则，但本解释除了提到宪法的相关规定外，并没有进一步做解释。所以，最高人民法院在司法解释中讲到宪法规定的公民受教育的基本权利并没有违反宪法，并没有侵犯全国人大常委会的宪法解释权。

回过头来，再重新打量一下该司法解释的全文，实质上它只说了一句话:“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”可见，最高人民法院对这个问题是如何谨慎和言简意赅。这个司法解释甚至连宪法第多少条规定了受教育权都省略了。所以充其量，最高人民法院的司法解释只是提到宪法的内容而已。试想一想，如果像这样仅仅提到宪法的内容都是犯了大戒，遭致批评，那么，宪法在司法领域的实施还有什么指望! 也许有人还认为最高人民法院解释了宪法，因为按照宪法第46条的规定——“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，可以说受教育既是权利，又是义务，履行义务的时间段和享有权利的时间段应当是对应的，时间段是一样的。那么，履行义务的时间段是九年制义务教育，享有受教育权的时间段也应当是九年。所以，齐玉苓上中专的受教育权并非宪法所保护的受教育权，齐玉苓在1990年初中刚毕业，已经结束了九年制义务教育。而最高 5 人民法院却在司法解释中认为齐玉苓受教育权受到了侵犯，可以推断最高人民法院在这里实际上扩大解释了公民受教育权的年限，并将这一年限扩大到九年制义务教育之外的中专教育。所以，反对者认为，最高人民法院解释了宪法，行使了全国人大常委会的宪法解释权。

为澄清这一问题，需要说明以下四点:第一，根据《教育法》(第18条)和《义务教育法》(第2条)，义务教育的确是九年。第二，义务教育不完全等同于受教育的义务。义务教育的含义是特定的，有两个方面:一是时间限制，即九年;二是国家对接受义务教育的学生免收学费。受教育的义务的含义更为广泛一些，它包括了义务教育，此外还包括九年之后的其他形式的教育。第三，教育的义务不止九年。按照宪法第19条第2款的规定，“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”高中以上(含高中教育)的教育不属于义务教育。彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中提到:“接受教育，是公民应享的权利，也是公民应尽的义务，包括适龄儿童接受初等教育的义务，还包括成年劳动者接受适当形式的政治、文化、科学、技术、业务教育的义务，以及就业前的公民接受劳动就业训练的义务。”从这一立宪原意来理解，宪法中所规定的受教育的义务除包括初等义务教育外，还包括其他内容。第四，受教育的权利也不限于九年。《高等教育法》(第9条)、《职业教育法》(第

5、

6、32条)都分别规定了公民接受高等教育和职业教育的权利。所以，最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决没有解释宪法，没有解释受教育权，更不存在越权的问题。

法院的受案范围到底有多大 我们知道，最高人民法院在司法解释中认为陈晓琪侵犯齐玉苓的权利是受教育权，被告是通过侵犯原告的姓名权这一手段达到取而代之去上学的目的的。由此，齐玉苓案的另一重大意义就是法院将受案范围扩大到保护人身权、财产权之外的其他宪法性权利。从中国法院的审判实践和现有法律规定来看，总的说来，法院受案范围呈现出不断扩大的趋势，但主要集中在对公民人身权和财产权的保护，民事和行政案件更是局限于对公民人身权和财产权的保护。

如果没有齐玉苓案，人们也许至今仍然不会意识到我们宪法所规定的那么多权利，其实都是不可诉的。首先，简单地看一看我们所享有的宪法权利。按照现行宪法规定，第2章“公民的基本权利和义务”包括第33条到第56条。其中第33条至第50条是关于公民基本权利的。这些权利可以大致分为10大类，即(1)平等权(包括宪法第33条所规定的平等权和第48条所规定的男女平等权);(2)选举权;(3)言论自由;(4)宗教信仰自由;(5)人身自由(人身自由，人格尊严，住宅不受侵犯，通信自由);(6)批评、建议、申诉、控告、检举权，取得国家赔偿权;(7)劳动权;(8)休息权;(9)社会帮助权;(10)受教育权。加上总纲所规定的公民的财产权，总共有11大类基本权利。

其次，我们再看一看现行法律所保护的权利。刑法保护的公民基本权利范围最宽，但也不够广泛。民法所保护的公民权利只限于人身权和财产权;行政诉讼法也基本上限于保护人身权和财产权。可见，中国公民的基本权利在诉讼的救济方面还存在着很大的局限性，因而出现了这样的情况，即便中国第一部宪法就规定了公民的受教育权，但将近50年了，直到齐玉苓案仍发生保护公民的受教育权这一宪法性权利的案件。除了人身和财产权之外，宪法中规定的其他基本权利似乎许多都是不可诉的。

不难看出，现行的行政诉讼法和民法通则所规定的受案范围限制了司法对公民基本权利保护的种类，使原本比人身权和财产权更重要的其他宪法性权利停留在纸面。法院现有的受案范围还停留在较低层次的规定上。而且由于行政和民事法律只主要保护公民人身权和财产权，就剪裁了公民基本权利的种类，其后果之一，是造成除人身权和财产权之外的其他基本权利似乎形同虚设。在这个意义上讲，齐玉苓案可谓一次宪法权利的启蒙。

此外，还有一个涉及法院受案范围的问题，即虽然属于人民法院受案范围但由于缺乏具 6 体法律规定而暂不受理的情况。在证券行业，轰动一时的“红光案”就属于这种情况。在该案中，法院认为，被告红光实业在股票市场上的违法违规行为，应由中国证监会处理，原告所诉不属法院处理范围。在这个案例之后，最高人民法院发了两个通知，第一个通知的主要内容是由于立法及司法的局限，法院尚不具备受理及审理这类案件的条件，对该类案件暂不受理;第二个通知是有条件地受理。法院在对待证券民事赔偿这类案件的受理方面一次比一次积极，一个通知否定一个通知。这个例子很好地说明了法院在受案范围上存在的问题，即法院能否以缺乏具体法律规定或法官缺乏这方面的法律知识培训为理由拒绝受理案件?“红光案”表面上是个证券案件，实际上是有关公民财产权的宪法问题。也就是说，按照中国现在的司法实践的做法，尽管宪法列举并保护这一公民基本权利，如财产权，但如果没有相关法律，即使受到侵犯，法院也可以不受理。难道立法不作为，司法也就可以跟着不作为吗?《法国民法典》第4条规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”只要宪法里有规定，法院就责无旁贷地要予以保护。法院和法官对宪法的司法适用会使我们从根本上重新认识法院的受案范围，扩大法院的受案范围，提高法院在国家政治、经济和社会生活中的地位，承担起比现在更重要的任务。从宪法角度来说，法院的受案范围到底有多大?其根本依据是宪法，具体的标准之一就是司法权的界限，只要属于司法权的范围，它就应当受理。第二个标准就是公民的宪法性权利，只要起诉所主张的是公民的宪法性权利，法院就责无旁贷应予受理。法院受案范围的标准就在宪法之中。

个人能否成为违宪责任主体并承担违宪责任 首先我们要下一个判断，即个人不能成为违宪责任主体，因为宪法的价值不在于追究普通公民的责任和制裁普通公民，而在于限制政府和政府官员。限制掌握公共权力的人是宪法的使命。法律不同，分工不同，使命不同。针对齐玉苓案，有人就认为最高人民法院的司法解释错了，山东高院的判决也错了，因为该司法解释和判决把被告陈晓琪当做了违宪主体。尽管该司法解释和判决中并没有说个人是违宪的主体，而只是持批评意见的人的推论和疑问，但这样的疑问倒是很有好处，因为关于违宪和违宪责任主体在中国缺乏研究，许多宪法著作对这一问题缺乏探讨，批评者的意见自然会让我们对违宪责任主体等概念进行进一步思考。

这里需要澄清几个无法回避的宪法概念，即宪法关系、宪法关系的主体、违宪责任主体、违宪责任。宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的法。宪法关系的主体首先表现为公民和国家，但又不局限于公民和国家，还包括公民集合体，即企事业单位、社会团体、政党、宗教、民族、阶级等，以及国家机关，即立法、行政、司法机关或者中央国家机关和地方国家机关。

宪法关系的主体不同于违宪责任主体。宪法关系的主体如上所述，而违宪责任主体则只能是享有公共权力的机关和个人以及被法律授予公共权力的社会组织和团体。为什么违宪责任主体只限上述主体，而不能是普通公民呢?一般地说来，法的关系的主体就是违法的主体，但在宪法方面却有着特殊性，其原因在于国家或国家机关在宪法关系中享有权力和承担责任，公民享有宪法基本权利和承担宪法基本义务，国家或国家机关作为宪法关系的一方所承担的责任在宪法里有直接的制裁形式，而公民的违宪一般是由其他法律加以调整。既然普通公民不能成为违宪责任主体，那么为什么最高人民法院的司法解释说陈晓琪侵犯了齐玉苓的宪法权利呢?其实，该司法解释的表述并没有得出这样的结论，即陈晓琪成了违宪责任主体。它还说到:“并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。所以准确地说，被告陈晓琪承担的是民事责任，当然她是民法中的违法责任主体，从而排除了她成为违宪责任主体。宪法的作用只是在公民之间纠纷的处理上起定性和价值判断的作用。在本案中，陈晓琪既不是违宪责任主体，也不承担违宪责任，违宪责任往往是带有很强的政治性的法律责任，如罢免，弹劾，质询，否决工作报告，撤消法律、法规、决定和命令等。普通公民不掌握任何权 7 力或被授予任何权力时，不承担任何违宪责任，也无法承担任何违宪责任。

总之，我们不可能按照其他国家的宪法适用的典型案例，来苛刻地要求齐玉苓案应当如何限制立法权和行政权，笔者在此也无意倡导今后用宪法来调整私法关系，况且该案所涉及的并非是完全的私法关系，本案所保护的权利也很难说是私权。笔者怀有一种复杂的心情，一方面是坚持着宪政的基本理念，宪法是控制政府、保障人权和基本自由的，另一方面又要看到在中国，宪法进入司法程序的艰难性，这一案件对于中国在这样特定历史条件下启动宪法的重要意义。但如此肯定这样一个不具有典型违宪审查意义的案件，又似乎给人留下一种歪曲宪政本意的印象。

齐玉苓案无疑是中国宪法实施的最新发展，对这一具有历史意义的案件的研究是中国宪法学者义不容辞的责任，同时也无疑会推动中国宪法学理论的发展。中国的宪法学从此可能摆脱那种脱离实际的从条文到条文、从抽象到抽象的研究方法。也许我们今天还无法充分认识到齐玉苓案对中国法治建设和中国宪法学研究所具有的全部意义，也许我们今天还会有这样那样的不同意见，因为传统宪法观念在中国还有非常大的影响，也许该案还存在先天不足，但毫无疑问，与该案对中国法治建设的积极意义相比，这些不足已并不重要。对于公民基本权利的司法保障而言，中国宪法不会因为有了这个案件而成为法院用来制裁公民的工具，宪法只能起到定性的作用，它过去没有起到定量的作用，今后也不应当起这种作用。可以预言，未来人们对该案所产生的影响的研究，要比今天我们所能认识到的深刻得多，它毕竟是中国宪法在司法机关的一次具有突破性的启动。正如美国的1803年马伯里诉麦迪逊案一样，人们至今仍在研究这一历史性的案件。也许笔者今天所做的研究能为后人对该案的研究做一些铺垫，果真如此，笔者也就心满意足了。

说明：该文可以说是《宪法的司法化》一书的精简版了，近几年宪法出题人不是王磊老师就是张千帆老师，而王磊老师的出题风格就是紧密围绕他已经发表的专著和论文。因此，大家有必要再看看他的书和论文。

河南种子案——中央与地方、人大与法院

法官对法律适用的选择权

王磊

一、本案是否存在上下位法之间的抵触 在我国的司法实践中，由法院直接宣告地方性法规某些条款无效的并不多见。但近年来，由于下位法即地方条例、规定与上位法即国家法律发生抵触的事例较多，因此法官该如何选择适用法律的问题逐渐增多，却是一个不争的事实。本案到底是否存在法律的抵触呢? 笔者认为，“种子案”涉及四个位阶的法律文件，它们分别是:《种子法》、《中华人民共和国种子管理条例》(以下简称《种子管理条例》) 、《农作物种子管理条例》、《河南省物价局、农业厅关于制定主要农作物种子价格管理办法的通知》(以下简称《通知》) 。《种子法》是2000 年7 月8 日全国人大常委会通过并于2001 年12 月1 日起施行。《种子管理条例》是1989 年3 月13 日国务院发布，但该行政法规已被2000 年制定的《种子法》所废止。《农作物种子管理条例》(试行) 于1984 年4 月27 日正式实施，1989 年11 月8 日《农作物种子条例》正式实施，1993 年10 月22 日河南省八届人大常委会第4 次会议根据《农业法》、《农业技术推广法》和国家有关法律、法规的规定，结合本省实际情况，决定对《农作物种子管理条例》作了修改和补充。1997 年5 月23 日河南省八届人大常委会第26次会议根据《行政处罚法》的规定，决定对《农作物种子管理条例》作了修改，1997 年7 月1 日起施行。

8 从有关种子的立法过程来看，是先有的国务院的行政法规，而后有河南省的地方性法规，再有法律。有了法律之后，法律又废止了行政法规，而相应的地方性法规仍然存在，虽然经过两次修改，但都是在《种子法》颁布之前进行的，这样的一个立法过程势必就容易为法律规范之间的不一致或抵触提供了可能性。

《农作物种子管理条例》第36 条规定:“种子的收购和销售，必须严格执行省统一价格政策，不得任意提价。省没有规定统一价格的种子，由市(地) 、县级农业行政部门和物价部门共同商定。”1998 年8 月20 日，河南省物价局、农业厅联合下发的豫价农字(1998) 225 号文件，即《通知》第1 项规定:“对主要农作物种子的价格管理形式确定为政府指导价，其价格管理原则为统一领导、分级管理”。也就是说，按照河南省的地方性法规和地方政府规范性文件的规定，种子的价格由政府来制定政策或确定为政府指导价。无论是作为地方性法规的《农作物种子管理条例》，还是依据该地方性法规制定的规范性文件《通知》，都是在《种子法》制定之前，而《种子法》却没有规定种子的价格由政府来制定政策或确定为政府指导价。因而，起码我们可以肯定地方性法规的这一内容与法律的规定不一致。那么，是否属于抵触呢? 按照宪法第100条和地方组织法第7 条的规定，省级人大根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。也就是说，尽管地方性法规可以根据本行政区域的具体情况和实际需要来制定，但有一个界限，即不能与宪法、法律、行政法规相抵触，如果抵触的话，地方性法规应当是无效的。至于相抵触的具体标准，宪法及宪法性法律都没有提到。从本案的具体情况来说，应当属于与法律相抵触的情形。因为《农作物种子管理条例》限定了种子买卖双方当事人的权利和自由，而按照《种子法》的规定，种子买卖当事人双方在价格方面完全是自由的，自主定价的，法无禁止即自由。显然，作为下位法的地方性法规的《农作物种子管理条例》创设了一项新的义务，即种子买卖双方当事人必须遵守政府指导价进行交易。这与《种子法》时的情况完全不相符合，2000 年制定的《种子法》是在市场经济背景下制定的，它要求全国是一个统一的平等的大市场，因而，作为地方性法规的《农作物种子管理条例》违背了《种子法》的立法原意，可以认为是与《种子法》相抵触。况且，作为《农作物种子管理条例》的主要立法依据的国务院行政法规《种子管理条例》已于2000 年12 月1 日“死亡”，而《农作物种子管理条例》又没有根据《种子法》得到修改。

关于“相抵触”的具体标准问题，从现有的司法解释，我们可以归纳出两个标准:一是当下位法与上位法不一致时;一是缺乏上位法依据时，在这两种情况下法官就有权力选择上位法。

第一个标准“不一致”来自于如下司法解释: “最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函”(节录) (1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 号) 福建省高级人民法院: 你院闽法行其[1991 ]017 号请示收悉。经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下《: 中华人民共和国渔业法》第30 条规定“: 未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款;情节严重的，并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施< 中华人民共和国渔业法> 办法》第34 条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。

在这一司法解释里，最高人民法院认为， “人民法院审理行政案件，对地方性法规的 9 规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”就这一具体的司法解释而言，选择适用《渔业法》而没有适用《实施< 渔业法> 办法》，原因在于作为下位法的地方性法规《实施< 渔业法> 办法》扩大了行政管理相对人所承担的义务的种类，《渔业法》没有规定可以没收渔船，而《实施< 渔业法> 办法》却规定了可以没收渔船。

第二个标准“缺乏上位法依据”源自下面的司法解释: “最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规定应如何参照问题的答复”(1994 年1 月13 日法行复字[1993 ]第5 号) ，全文如下: 辽宁省高级人民法院: 你院(1993 年) 行疑字第3 号《关于刘淑华不服公路费征稽行政处罚一案如何参照规章问题的请示》收悉。经研究并征求国务院法制局的意见，答复如下: 国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通知》第6 条“可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施”的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。

在这一司法解释里，法院得出结论，在缺乏上位法依据时应选择适用上位法。从这一具体案件来说，解决的仍然是行政管理相对人所承担的义务的问题，作为下位法的政府规章扩大了行政管理相对人所承担的义务的范围。

尽管这两个司法解释一个是“不一致”标准、一个是“缺乏上位法依据”标准，但这两个司法解释也存在共同点，即这两个司法解释都是涉及到下位法将公民的义务进行了扩大。从另一个角度来看，就是等于扩大了权力。所以，除了从“不一致”和“缺乏上位法依据”两个方面来使“相抵触”原则具体化以外，还可以从权力、权利义务、程序三个方面来使“相抵触”原则具体化，即权力不能超越上位法的授权，不能创设新的权利和义务内容或者缩小权利的范围而扩大义务的范围，权力行使的程序需要符合上位法的要求，如果这三个方面有任何一个方面出现问题，法官就有权力选择上位法。

二、法官如何选择上位法

有据可查的对法官选择适用权问题的规定，是在最高人民法院关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复(1986 年10 月28 日法[研]复< 1986 > 31 号) 的司法解释文件中。最高人民法院在答复江苏省高级人民法院的这一批复中认为:“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

根据最高人民法院这一批复，事实上，在民事案件中确立了法律文书如何引用法律规范性文件的四种情况:一是“均可引用”法律和行政法规;二是“也可引用”省级地方性法规、自治条例、单行条例;三是“可以参照执行、但不要引用”部委的命令、指示和规章，县、市人大的决定、决议，地方各级政府的决定、命令和规章;四是“不宜直接引用”最高人民法院的意见、批复。该司法解释的后两种情况都规定了“不相抵触原则”。尽管该司法解释没有使用“适用”一词，而是使用“引用”，但该司法解释实际上已经开始赋予法官在民事 10 案件中享有选择上位法的权力，选择下位法的前提是不与上位法相抵触。这项司法解释比后来的《行政诉讼法》第52 条和第53 条的规定稍微重视宪法一些，因为这项司法解释还是提到了省、直辖市人大的地方性法规与宪法不抵触，部委的命令、指示和规章，县市人大的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章都不能与宪法相抵触。

综观我国的实际案例和司法解释，法官在法律的选择适用的方式上大致分为三种:第一种是法官直接宣布下位法无效，而适用上位法，第二种是直接适用上位法，而不提下位法，第三种是向最高人民法院提出司法解释的请求，由最高人民法院作出解释。

关于第一种方式，目前可以引证的案例有甘肃酒泉市中级人民法院的一个判例、河南沁阳市法院、洛阳市中级法院的种子法案例，这三个案例都是法官在判决书里直接宣布地方性法规与法律相冲突而不适用(具体的措辞分别为“有悖于”，“不支持”和“无效”) ，并且导致人大对法院的个案监督，法官被免去职务， 其实，这种方式是较为科学合理的，但基于目前中国的宪法观念滞后，宪法中确立的法律位阶通过法官的选择权来实现的方式还难以被广泛接受，法官个人付出的代价巨大，从法官的职业安全的角度看，目前这种方式不宜采用。但从长远来说，这种方式是必然的。该种方式的缺陷是不宜对下位法得出无效的结论。

关于第二种方式，在北京出现过这样的行政案例，北京市的法院在发现北京市的地方性法规违反法律之后，没有适用地方性法规，但在判决书里回避地方性法规，不提地方性法规的效力问题，只是说明判决的依据是法律。这样做容易使法官既维护了法制的统一，又使法官个人的职业得到保护。但这种方式也有其缺陷，即在判决书的论证推理方面显得不够完整，因为毕竟当初行政机关作出行政处罚的依据是地方性法规，判决书中应当对其不采纳行政机关的处罚依据作出说明。

第三种方式是将问题交给最高人民法院来解决。典型案例是前面提到的两个司法解释:“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函”(1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 号) 和“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规定应如何参照问题的答复”(1994 年1 月13日法行复字[1993 ]第5号) 。

从前一司法解释可以看出，福建省人大常委会制定的《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》虽然是地方性法规，虽然属于《行政诉讼法》第52 条规定的“依据”之例，但由于其第34 条的规定与《渔业法》第30条的规定不一致，所以并没有被法院选择作为判案的依据。这种方式的优点在于当地法院的法官可以不受人大的追究。

从后一司法解释中，可以得出结论:地方政府规章与国务院行政法规不一致时，适用行政法规。

最理想的方式是当法院能够认定下位法与上位法相抵触时，可以无须请求最高人民法院作出司法解释，直接在判决书中说明适用的上位法(这种情况往往是发生在下位法的规则与上位法的规则相抵触的情况下) ，但又不能像北京的法院那样对下位法避而不谈，这样不符合判决书的逻辑推理要求，而且也没有正面对其中主张适用下位法的一方当事人的意见进行回答。应当对为什么没有选择适用下位法作出说明。同时，又不能宣布地方性法规无效，那就有司法权侵犯立法权的嫌疑，法院最好还是克守在“不适用”这样一个界限以内。如果地方法院无法就是否相抵触作出判断，当然也不存在司法解释可以作为依据的情况下，地方法院可以向最高人民法院提出司法解释的请求。

这里还有一些问题需要研究，即已经有了相关的司法解释，以后又遇到相同的案件，是否还需要提请司法解释? 行政诉讼案件与民事诉讼案件在法律的选择适用上是否可以形成相同的原则? 缺乏法律依据或与法律规定不一致是否都成为选择上位法的理由? 关于第一个问题，例如，已经有了最高人民法院1993年的司法解释“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行 11 政法规的规定的复函”，那么，同样是行政案件，例如后来发生的甘肃酒泉的案例，下级人民法院是否还需要就相同问题再次请求最高人民法院给予司法解释? 我想是没有必要的，最高人民法院对于同类问题完全没有必要重复工作。但对于个案来说，再次请示最高人民法院来做出这样的一个司法解释，对于地方法院来说无疑会减轻没有选择适用地方性法规所带来的压力。当然，对于地方法院来说，行使对法律的选择适用权的最好办法还是第三种模式。

关于第二个问题，行政诉讼案件与民事诉讼案件在法律的选择适用上是否可以形成相同的原则? 也就是说，洛阳种子案这个民事案件能否适用最高人民法院对于福建省高级人民法院的这个司法解释来解决? 这个司法解释起源于行政案件，能否运用到民事案件里? 最高人民法院的司法解释在内容上和题目上都是仅仅局限于行政案件。笔者认为，原则上是可以通用的，因为在英美法系，案件只有两大类，即刑事类和民事类案件，行政案件一般属于民事类的案件的范畴，也就是说二者的原理是相同的。另外，从我国的《立法法》的内容来看，其中关于法律位阶及其效力以及适用的问题的规定也是普遍适用于所有类型的案件的。

三、人大监督的主体资格问题

河南省人大常委会发布的由省人大常委会主任会议作出的《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》(豫人常办[2003]78号)与河南省人大常委会法制室作出的《关于洛阳市人大常委会“关于< 河南省农作物种子管理条例> 实施中有关种子经营价格问题的请示”的答复》都存在两个问题值得商榷。第一个问题是此案已经在上诉阶段，河南省高级人民法院还没有作出二审判决，省人大常委会的这两个文件就对洛阳市中院的这个判决作出了定性，并宣布《农作物种子管理条例》继续有效，是对司法权的干涉，超出了立法权的范围。省人大都如此定性了，省法院还怎么判呢? 笔者并不否认现行宪法所确认的人大有权监督法院的体制，但人大的监督并不是无限的，人大的监督权不能侵犯法院的司法权，人大的监督不宜涉及个案。比较理想的人大监督应当遵循两个原则:一是穷尽司法程序的原则，在一审结束进入二审阶段，人大不要介入。二审结束之后，还有可能进入最高人民法院的审判监督程序，即使法院的判决有问题，也要等待司法程序结束之后再看，否则，一审判决只是处于效力未定状态，违反这一原则就有侵犯司法权的嫌疑。二是不涉及个案原则，在一个案件穷尽司法程序之后，如果人大仍然认为有问题，它可以启动人大的监督程序，但不能对已经发生法律效力的判决有任何影响，否则会影响法院的判决的既定力和终局性，影响人们对自己行为的可预测性和社会秩序的相对稳定性。

第二个问题是河南省人大常委会的“通报”和“答复”在主体资格上违反了我国宪法关于人大制度的规定。我国的人大制度的一个很重要的特点就是，能够作决定的要么是人大，要么是人大常委会，而人大常委会主任会议和专门委员会(本案中的人大常委会法制室还不是专门委员会，更无权对外作出决定) 都无权对外行使决定权，但河南省人大的这两个文件却对外作出了关于洛阳市中院种子案件的定性的决定。在全国人大，委员长会议“处理全国人民代表大会常务委员会的重要日常工作”(宪法第68条第2款)，“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案”(宪法第70条第2款) ;地方人大的主任会议处理常委会的重要日常工作(地方组织法第48条)，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大的各专门委员会在本级人大及其常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案(地方组织法第30条) 。

宪法上的平等

政法大学招生改革事件

张千帆

12 如果北京的考生真的考不过外地的考生，那么我们受全国纳税人支持的大学——尤其是受宪法平等原则约束的公立大学——不应该为他们提供一个保护壁垒，来阻挡外地考分更高的学生来北京利用更优越的教育资源。

今年“两会”期间，不少代表反映了高考招生中的地域歧视问题。在目前的制度框架下，高考招生因各地录取指标不同而体现出相当大的录取分数线差别，而这些差别的理由大都很难成立，因而我认为地区指标有抵触宪法平等原则之嫌。就拿北京大学2004年的招生计划来说，根据网上公开公布的资料，北京市考生的录取分数线是文科581分、理科628分，属于全国各地最低;相比之下，广东省考生的文理录取线都是825分，广西省考生的文理录取线则分别是860与825分。最高与最低录取线的差别竟达200多分甚至将近300分。对于一个考出800分成绩的考生来说，如果他是北京人——更准确地说，如果他的父母是北京人，那么北大的录取通知书很可能早已是囊中之物;但如果他的户籍是两广，那么他注定将名落孙山。当然，地区录取线差别如此之大的绝非北大一家;事实上，这是目前全国各大高校的普遍做法。考生自己所无法决定的户籍竟然对考生的命运发挥如此重大的影响，也就难怪有那么多人铤而走险去尝试“高考移民”了。其实，如果是我们的招生制度直接导致了“高考移民”，那么我们又有什么权利惩罚那些可以理解的“移民”行为呢?

高考招生的地区指标及其所产生的巨大录取线差异，自然让我这个教宪法的联想起宪法第33条的规定：“公民在法律面前一律平等。”这里的“法律”，当然不应是单指全国人大或其常委会所制定的大写的“法律”，而是指所有政府机构所制定的具有约束力的法律规范。目前绝大部分高校是主要靠政府拨款的公立学校，无疑染上了“公”的色彩，因而其所执行的招生指标和录取线规定构成了宪法意义上的“法律”行为，理应遵守第33条规定的平等原则。用法学的专业术语来说，宪法第33条对于高校的录取线规定是“适用”的。

那么，究竟什么是“平等”呢?用平等保护的流行公式来表达，“平等”表示每个“处境类似”的人都应该享受类似的待遇。如果都是符合资格的考生，他们就高考而言的处境是大致类似的———事实上，在宪法眼里是严格相同的。对于他们来说，“平等”意味着获得录取的平等机会。如果北京考生的录取线是580，而广西考生的录取线是860，那么两者的机会显然是不平等的。

当然，不平等未必就意味着构成了宪法所禁止的歧视。如果能为表面上的不平等提供宪法所能接受的理由，那么这种不平等是宪法允许的。因此，关键在于区别对待的理由究竟是什么。换个角度看，上述平等公式的一个关键词语是“处境类似”;对于处境并不类似的不同人群，显然不需要甚至不应该给予同样待遇或机会。如果区别对待的理由能够成立，那就表示不同人群的“处境”其实是不相同的。

可以肯定的是，户籍本身并不能构成录取线差别的正当理由。北京考生并不能因为父母是北京居民或别的不相关因素就获得降低录取线的权利，广东或广西考生也不应“不幸”生在两广就得面临更高的门槛。在宪法面前，这种差别是完全任意的，因为一名考生的“处境”并不因为他户籍、出生地、父母身份等种种不相关因素而有任何不同。既然他们在宪法面前是平等的，他们也应该获得高考录取的平等机会;换句话说，针对他们的录取分数线应该是完全相同的。

当然，和户籍相联系的可能相关的因素还是存在的。当地高校一般都对“地方子弟”在录取线上给予特殊照顾，而用来支持这种照顾的一个普遍理由是当地政府和纳税人对当地高校(譬如北京市政府对北大)提供了财政等方面的诸多支持，因而当地人的子弟似应理所当然地享受降分待遇。在我看来，这种理由恐怕是站不住脚的。毕竟，国家教育资源是极其有限的，不应被当作利益交换或人情交易的对象。如果地方政府确实对当地高校提供了财政上的支持，那么更适当的“回报”似乎是在按照同样标准录取后减免当地学生的学费。美国的 13 州立大学就是这么做的，当地学生的学费通常只有外地学生的一半甚至更少。但是这并不意味着大学应该在录取标准上给予区别对待。

前不久，中国政法大学校长徐显明教授提出，政法大将按照各地人口比例分配录取指标。我认为这将是高考招生制度的一次重要改革，具有显著的进步意义。然而，将人口作为分配录取指标的标准，是否就一定符合平等原则?人口多的地区是否就应该得到更多的进入政法大学习的机会?如果地区人口很多，但考分高的学生却不多，这种指标分配方法似乎仍然面临着平等和公正问题。如果施行这种制度，那么各地录取线还是将根据报考人数和考分情况而出现难以预测的差异。这不仅给本应客观公正的录取过程带来任意性，而且也仍未从根本上消除宪法所不容许的地区歧视——是的，看上去和各地人口成比例的“平等”分配仍然会构成歧视。可以断言，只要存在地区指标，就必然会产生地区录取线差别，就必然会涉嫌和宪法第33条平等原则相抵触。既然如此，为什么不干脆取消高考招生的指标制度呢?

可以预见，另一个反对废除的普遍理由是“不可行”，至少目前是如此。但废除地区指标究竟是否可行呢?我们不要过分“小看”自己了。其实，严格按照考分平等录取的制度早就在各大高校实施了——我们的研究生录取制度历来就是如此，并没有什么地区指标，当然也就不存在扰人的录取线差别了。我的问题是，如果硕士和博士录取能做到各地平等，为什么本科生录取就偏偏做不到?

我们不能忘记的是，中国是一个统一的单一制国家，任何公立大学都不是严格意义上的地方院校，而是必须根据宪法平等原则对全国各地的考生自由开放、一视同仁。虽然单一制并不意味着各地“一刀切”(譬如各大高校可以对边远地区或少数民族的考生适当照顾)，但是宪法平等原则禁止没有正当理由支撑的任意歧视。如果任何大学要对不同地区的考生规定不同的录取分数线，那么它就必须提出在宪法上过硬的理由。在我看来，这种理由似乎是不存在的，因为即使存在正当的目标，我们也完全可以通过非歧视或至少歧视程度更小的手段实现之。

市场经济和公平竞争这些概念在中国可以说是根深蒂固了。遗憾的是，在教育不断产业化的今天，大学录取制度却还是和公平竞争原则存在着惊人的差距。地区指标和录取线差异在本质上是一种地方保护主义行为，而就和地方保护主义将损害国家市场经济发展一样，它也将同样损害我们的教育和人才市场的发展，损害人才和社会资源的合理配置，最后损害这个国家的生产力和繁荣。我认为，现在是拆除大学教育壁垒的时候了。如果我们还能信得过高考作为衡量考生素质和潜力的标准，那么就让考分来决定考生的命运和前途。(如果信不过，那么就应该改变高考方式而不是维持地区歧视。)说白了，如果北京的考生真的考不过外地的考生，那么我们受全国纳税人支持的大学——尤其是受宪法平等原则约束的公立大学——不应该为他们提供一个保护壁垒，来阻挡外地考分更高的学生来北京利用更优越的教育资源。不同的大学当然有不同的录取分数线，但是同一个大学必须在原则上对所有地区的考生规定相同的分数线，任何考生都不应该因其户籍等不相关因素而受到歧视。这是宪法第33条的基本承诺，也是生活在一个统一与平等国度的公民所应享有的基本权利。

说明：上文的分析精辟，不过张老师似乎没有搞懂标准分(900分满分)和原始分的区别。

年龄歧视的宪法标准

张千帆

中国有着千年传统的科举制度虽然弊端多多，但在年龄要求上似乎还是相当宽松的。我们经常听到范进中举这类“老来得志”、“大器晚成”的故事。可叹的是，人类进入了二十一世纪，我们在这方面有时竟然还不如当年。就在2005年，国务院人事部因发布公务员录用考试的报名公告而被告上法庭。该公告以及1994年实施的公务员录用“暂行”规定将考 14 生年龄限制在18与35岁之间，36岁的杨世建因几个月之差而被拒之门外。当然，和科举时代不同的是，政府部门现在有宪法义务遵守“公民在法律面前一律平等”的权利。但如果得不到有效的司法保障，宪法平等原则就很容易落空。2006年3月，北京市高级法院对该案下达终审判决，维持了中级法院的一审决定：“根据《行政诉讼法》第12条第3项的规定，国家公务员的招录考试报名条件的设置属于公务员的内部管理事项，人事部因上诉人超龄而拒绝受理其报名申请属于公务员任用的招录考试环节，不属于法院行政诉讼的受案范围，故上诉人的上诉没有法律依据，”因而驳回上诉。像杨世建这样还没有成为公务员的考生是否属于“公务员的内部管理”范畴，专家和读者自可评论，笔者在此且不做判断，但是即便法院的不受理决定在法律上站得住脚，也并不表示人事部的有关规定就合法合宪。事实上，人事部的规定至少有违反宪法平等原则的嫌疑，而法院的不受理决定只是又一次显示了现行的行政诉讼制度无力维护宪法的尴尬。

不论宪法实践如何，我们还是要将道理说清楚。本文所考虑的问题是，如何将抽象的宪法平等原则运用到诸如上案的实际生活中来。古今中外的歧视是数不胜数的，但是分析和鉴别歧视的方法却只有一个。首先应该承认的是，在我们这个大千世界里，存在着形形色色的区别对待。譬如我们对待自己家人的方式和对待陌生人的方式肯定是不一样的，而这种习惯一直被认为是天经地义、无可指责的;但宪政国家的一个基本共识是，政府或其它行使公权力的单位不能任意地区分公民中的不同人群，在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。这是美国联邦宪法第十四修正案的“平等保护”的基本要求，笔者相信也是中国宪法第33条的题中之意。然而，差别未必就构成宪法所禁止的歧视(discrimination)。在某些情况下，如果具备适当理由，政府可以对不同人群进行区别对待，而在这种情况下，因此而受到不利影响的人并不能成功挑战(尽管他们总是有自由质疑)有关措施的合宪性。

究竟什么样的理由是合适的呢?宪政国家的经验表明，这是一项颇为复杂的学问。首先，有关区别对待必须目的“正确”，也就是它必须是为了实现我们大家(尤其是法院，如果可以诉讼的话)所一般认同的正当目标，而不是基于任何不正当的目标，至少不是为了歧视而歧视。其次，这种区别对待必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。这两个基本要求的含义是清楚的：在我们的宪政图景中，区别对待本身不可能是目的，而永远只能是一种手段;什么手段?实现正当目标的合理手段。如果目的或动机不对，那么我们的追问便到此为止——区别对待构成了违宪歧视;如果政府为区别对待提供了普遍认可的正当理由，那还要看看特定措施究竟能否有效实现其所主张的目标，且是否还存在能同样有效地实现相同目标而歧视程度更轻的措施。可以想象，政府可能会犯各类有意或无意的错误。在某些情况下，政府只是将正当理由作为幌子，实际所做的只是赤裸裸的歧视而已。在这种情况下，政府的目的或动机本身就不正确，但我们还是能从手段的合理性出发察觉并推翻这种隐蔽的歧视，因为既然目的不对，政府往往只能主张某些貌似正当却和具体措施风马牛不相及的理由。当然，政府也可能只是诚实的犯错者，误将某种区别对待作为实现合法目标的手段。但不论是哪种情形，这两项检验缺一不可，违反其中任何一项都将使看上去无辜的区别对待发生质的变化，成为宪法所不容许的歧视。

我们没有必要照搬别国的理论，但不可否认的是，人类的某些价值和原则是共同的;没有人愿意生活在一个任意歧视的社会，政府尤其不得通过法律或政策人为地剥夺人的平等权利，而上述推理为我们提供了一个鉴别歧视与合理区别对待的分析框架。对于公务员录用考试的年龄限制(以及其它许许多多的区别对待)，我们不得不问其背后的理由究竟是什么?是因为超过35岁的申请人一定不能胜任公务员的工作?是因为低于35岁的申请人一定在精力、教育、经验等方面更胜一筹?在常人看来，这些所谓的“理由”似乎都是不堪一击的。事实上，经验和成熟程度恰恰是和人的年龄成正比的。既然如此，究竟有什么我们可以普遍接受的理由支持人事部的有关规定呢?或许，年龄要求是为了保证每一个刚入门的公务员能 15 为国家服务足够长的年限，或公务员梯队一个相对统一的年龄层次，从而便于管理(也许年轻的公务员比较“听话”)，但是这类未必能被普遍认为是足够重要和充分的理由。即使有关规定可能促进某种重要的公共利益，这种目标是否一定要通过年龄上的区别对待才能实现?对于实现同样的目标，是否还存在非歧视或歧视程度更小的手段?例如如果这类规定提出的考虑因素之一是考生的知识结构，那么更合理的手段是规定和公务员具体工作性质相关的专业知识或要求通过相关考试，而不是简单地对年龄划线，因为年龄完全体现不出一个人的知识水平。这样，公务员考试的年龄要求就将是完全任意的：它或者提不出一种足以令人信服的公共利益作为支持区别对待的理由，或者不能证明区别对待是促进公共利益的合适与必要的手段，因而不能作为在平等原则之下合法存在的例外。

宪政的底线是所有政府行为都必须具备理性，平等保护的宪法标准最终也无非是为了保证政府行为符合基本理性。在国家有关部门没有提出充分理由并拿出令人信服的证据之前，我们只能假定年龄限制构成了宪法平等原则所不容许的歧视。

最牛钉子户事件——什么是公共利益、合理补偿

“公共利益”与“合理补偿”的宪法解释

张千帆

1、既然征收问题在本质上是一个宪法问题，物权法的有关规定就必须符合宪法要求。

一般认为，“物权法”(Property Law)是属于私法领域。尽管其中也有和公法接轨的部分，也就是政府对私人财产的征收或征用(Eminent Domain)，但是国外的物权法一般对这部分内容轻轻带过，因为他们认为征收前提与补偿标准主要是宪法问题，因而“正统”的物权法就无暇涉及了。然而，最近公布的物权法草案引起了笔者的兴趣，因为它直接触及政府作为公权力在征收过程中的权限：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的，应当给予合理补偿。”草案的这一规定可被认为是对1982年宪法的一种补充。虽然2004年宪法修正案要求对征收“给予补偿”，但此规定有失单薄和笼统。物权法草案明确要求补偿标准必须符合法律规定，且在没有相关规定的情况下必须“合理”。虽然草案的这些规定仍然“过于原则”，但毕竟对寥寥数语的宪法文本有所补充。不过，既然征收问题在本质上是一个宪法问题，物权法的有关规定就必须符合宪法要求。

根据美、德等国在这个领域的宪法实践，笔者主要持两点看法：第一，“公共利益”是一个不可能在法律上确定的概念，因而我们不要再在界定什么是“公共利益”这个问题上浪费时间，而应该借鉴国外经验，完善对征收决定的程序(而非实体)控制。第二，补偿标准直接涉及到公民(或国家)的财产权，因而应当符合宪法要求而不仅仅是“国家规定”，更不能在没有具体规定的情况下使用“合理”等模糊字样。各国经验表明，对征收补偿的宪法要求是相当明确的：必须是根据“公平市场价值”(fair market value)计算出来的“公正补偿”(just compensation)。因此，与其一会儿“国家规定”，一会儿“合理补偿”，不如就直截了当规定为“公正补偿”。

2、如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。

首先，作为一种强制性的公权力行为，征收确实必须符合“公共利益”，但“公共利益”究竟是什么?这可是一个见仁见智的问题。如果为了危房改造的征收显然是“公共利益”，城市的商业开发和经济发展难道就一定不是吗?如果为了退耕还林的征地是“公共利益”，为了工业建设的征地就一定不是吗?这无论在理论还是实践上都是讲不通的。笔者认为，问 16 题的根源在于对“公共利益”这个概念的理想化和绝对化理解。事实上，“公共利益”不是什么崇高的和私人利益截然有别的概念，而只不过是所有相关的私人利益之和而已。一个城区的公共利益是什么?无非就是这个城区的所有个人利益之和;因而如果拆迁征地有助于提高当地居民的福利，那么它就符合公共利益标准。无论是为了危房改造还是商业开发，也无论是为了退耕还林还是工业建设，任何征收都会以独特的方式影响不同人群的权利和义务，也都有可能符合或违反公共利益标准。这样，如何决定是否(或在许多情况下是在何处)征收?这要看哪一种征收方式给当地人民带来的利益更大。这样一来，我们所面临的问题发生了转化：原先的问题是征收是否构成“公共利益”，现在则是哪一种征收的公共利益最大;前面这个问题是不可能解决的，后面这个问题则至少在理论上是可以解决的。

然而，公共利益的最大化在实践中仍然是很难确定的。如果我们要坐下来思考一块地的最佳用途究竟是什么，那么最后往往可能仍然是见仁见智，谁也拿不出绝对的证据来证明自己的主张对于当地居民来说是最有利的。这是为什么西方国家不会将它当作一个学者或法官研究的法律或学术问题，而是将它当作一个留给议会决定的政治问题。和中国宪法的公益征收条款类似，美国联邦宪法第五修正案也有一条“公用征收条款”：“如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。”在历史上，美国法院也曾试图赋予这项条款以实质性含义，但对于什么构成“公共用途”一直未能发展出令人满意的标准。虽然公用概念近年来在某些情况下对征收行为构成一定的限制，但美国法院一般将它作为完全由议会决定的问题：凡是议会决定的征收行为都符合公共用途之要求，因为议会被认为是公共利益最可靠的制度保障，议会便相当于一个“公益机器”：在通常情况下，其所产生的法律或决定被认为自动符合“公共利益”。因此，究竟谁最适合决定“公共利益”，这个问题的答案在一些国家没有半点悬念——它只能是民选产生的多数议会代表。

笔者建议，要保证政府的征收行为符合“公共利益”，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。城市拆迁和农村土地征用都牵涉到全社会的广大利益。人大代表是由选民选举产生的，他们必须代表广大人民的根本利益，因而如果由他们决定征收计划和补偿方案，那么我们可以期望被征收者的利益可以得到充分保护。笔者理解，完善代议制度绝非一日之功，而人大制度问题得到解决，“公共利益”的宪法要求才可能得到落实。但在人大制度完善之前，我们还是可以在征收的行政程序上有所作为，例如在征收前规定就征收地段和补偿标准举行听证等。这类措施将有助于提高征收决策的公开化，遏制暗箱操作和贪污腐败现象，并为政府决策提供必要信息，使政府及早了解特定征收方案的成本及其可能涉及的问题与阻力。

3、由于涉及到公民的基本财产权，宪政国家在政府征收的补偿问题上是毫不含糊的：补偿必须是“公正”的，也就是补偿数额必须是被征收或征用的财产的“公平市场价值”。

其次，政府的征收决定在很大程度上取决于补偿标准。和“公共利益”相比，这是一个更容易确定也更具有实质意义的问题。由于它涉及到公民的基本财产权，宪政国家在这个问题上是毫不含糊的：补偿必须是“公正”的，也就是补偿数额必须是被征收或征用的财产的“公平市场价值”。当然，公平市价究竟是什么——是征收前的市价还是征收后的预期市价，是征收者的收益还是被征收者的成本，如何在市场经济不发达的地区确定市场价值等等，这本身是一门本文不可能在此涉及的大学问。但是公平市价究竟是什么可以慢慢深究，补偿按照市价标准这个大原则必须先确定下来。之所以如此，不仅是因为这项宪法标准保护了被征收者的基本权利，而且更因为它有助于防止政府滥用征收权。中国各地之所以出现所谓的“圈地运动”，而“圈地”之后又有许多地被搁置荒废，正是因为征地无论如何使用，都是一件 17 利润巨大的事情，而巨大的利润从何而来?很大部分正是来自人为降低征收成本、压榨征地补偿，使之远低于公平市价。这样，通过低价征收，本来属于老百姓的利益被划到政府和开发商那里去了。且最后的结果不仅是老百姓的基本利益被剥夺，而且政府因利益驱动而盲目征收也导致经济上的巨大浪费。

征收补偿至少部分是为了强迫政府将征收的成本内部化，从而使社会资源配置达到经济学意义上的最佳点。显然，征收行为不仅具有管理成本，而且具有昂贵的机会成本(opportunity cost)：一旦财产被政府征收，它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要给予补偿——不需要花钱就可征收财产，那么政府可能会受到“财政错觉”(fiscal illusion)之影响，也就是政府官员将误以为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低，从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收，进而导致资源的错误配置和浪费。为了避免发生财政错觉，宪法要求政府给予完全补偿或赔偿，迫使政府比较征收的机会成本和征收后的财产价值。如果政府必须为征收的财产提供补偿，那么政府官员就必须比较社会资源在政府手中的价值和在私人手中的价值。只有在期望有关资源因公共工程而将产生比补偿更高价值的情况下，政府才会决定征收。在这个意义上，公正补偿条款将政府从一个权力机构转变为一个理性人：就和普通理性的个人一样，政府在决定过程中也必须平衡成本和收益，从而有助于保证征收行为符合社会利益。

4、宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权，而正是对征收权的制约。要做到这一点，其实并不困难：我们只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行为——不论是为了什么目的——都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。笔者相信，这也是宪法和物权法的本意。

最后需要指出的是，在历史上，“公共利益”一直被当做是低价征收的依据：如果说赢利性的征收必须给予充分补偿，那么征收一旦有了“公共利益”为尚方宝剑，似乎就可以天经地义地“白拿”，譬如高速公路的建造通常只给予标准很低的补偿。这种论点的荒谬之处在今天已如此显然，以至不再需要花费笔墨。事实上，这样的“公共利益”早已成为侵犯权利、过度征收和腐败的保护伞。我们显然不愿意看到它在征收过程中发挥这样的作用。宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权，而正是对征收权的制约。要做到这一点，其实并不困难：我们只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行为——不论是为了什么目的——都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。笔者相信，这也是宪法和物权法的本意。

这样，“公共利益”和补偿标准之间的关系就摆正了。公共利益是对征收权的事前限制，公正补偿则是对征收权的事后救济。两者缺一不可，只是公共利益的控制主要在于民主政治过程，而补偿标准则不仅有程序控制，而且也有实体控制——在法治国家，如果你对补偿不满，你还可以在法院挑战补偿标准，尽管你一般不能成功挑战征收的“公共利益”属性。两者又是相辅相成的，因为所谓“事前”“事后”都是辩证的，事后补偿其实为事前决定公共利益的最大化提供了判断依据;如果最后证明征收的成本是如此之高，以至超过了收益，那么征收行为本身就不符合公共利益标准。(事实上，这也是为什么法国宪法要求在征收前就给予补偿。)且和“公共利益”一样，补偿标准首先也应该由民主程序决定。如果补偿方案是由当地人大(至少是人大常委会)通过的，难道你不觉得捉摸不定的“合理补偿”多了一层保险吗?

归根结底，无论是宪法还是物权法，都是为了解决中国社会的实际问题而制定的。中国立法所面临的艰巨任务是在既定的宪法框架内合理界定不同政府部门的职能，使征收的“公共利益”和公正补偿都得到有效保障。不论“国家规定”如何，也不论“合理补偿”究竟是指什么，未来的物权法都应该在制度和程序设计上有所作为，至少明确“公共利益”与“合理补偿”在操作过程中由谁说了算。只有这样，公民的宪法权利才能落到实处。

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不是弱势群体都该保护

《经济观察报》记者 马国川 北京报道

经济观察报：关于重庆“钉子户”问题，您接受《东方早报》采访后，社会上意见不一，尤其是网上炒得一塌糊涂。坦白地说，不同意、甚至骂您的声音特别多。一位以反对物权法草案著称的人士还对我们说，“江平的狐狸尾巴露出来了吧!”

江平：(笑)怎么说露出尾巴来了呢?是不是他认为我是在为政府说话呢?

经济观察报：对，他的意思就是说：你江平不是说要保护私人利益吗，不是说要保护私人产权吗?怎么现在不保护了呢?

江平：这话就是胡说，私人产权就是这么保护的啊?私人财产保护也不是民粹主义啊，中国现在不能搞民粹主义。我们是保护私人财产，不是保护民粹主义。这种说法跟我们的观点根本不一样。

感谢《经济观察报》给我机会，今天我全面谈谈所谓“重庆钉子户”的问题。我认为它涉及到四个方面的问题。

第一，他的产权是不是属于社会公共利益需要?依照他本人的说法，现在盖的是商业中心，是出于商业利益的需要，没有社会公共利益需要，因此不能征收我的财产、不能拆我的房子。这里恐怕首先要弄清，到底什么叫社会公共利益?

《物权法》规定，出于社会公共利益需要可以征收私人财产，但是并没有具体列举哪些叫社会公共利益需要，也没有对社会公共利益需要的判定规定明确的程序。为什么没有具体列举呢?道理应该说还是很清楚的。因为公共利益需要还是商业利益需要，很难以非常条文化的形式区分。比如说，学校可能是社会公共利益需要，那么小区有个电影院是不是社会公共利益需要啊?小区有个理发馆是不是社会公共利益需要?我们不能把社会公共利益需要解释得那么狭窄。盖个医院是社会公共利益需要，但现在医院也可能是营利性的医院啊，学校可能还有民办收费高的学校。市场经济条件下，哪个属于商业，哪个不属于商业，非常难以区分。现在对社会公共利益需要，一般是采取了比较宽泛的解释。

美国最近有一个案例。康提涅格州有个小镇，美国最大的制药厂辉瑞药厂要在那儿设一个药厂，当地居民反对。这样究竟是社会公共利益需要，还是商业利益需要?当地居民认为，这是商业需要。盖药厂肯定是商业利益需要，可是镇政府认为，这不仅是商业利益需要。这种问题发生争议，有时候最高法院就说话了。美国有九个大法官，其中一个叫奥康纳的大法官说，这个镇失业现象比较严重，财政困难，设立药厂可以使很多人就业，增加镇财政收入，这也是为了当地居民的利益，所以也可以说是社会公共利益需要。

我再举美国一个例子。上世纪20年代美国要修帝国大厦，需要拆迁二三百户当地商户，遭到强烈反对。我是小商小贩，是商业利益需要，帝国大厦是商业大楼，也是商业利益需要啊。可是最后确定纽约盖一个帝国大厦，这是因为政府要把它当成纽约标志性的建筑，有国际影响，有社会影响。

所以一个城市搞拆迁，原来的棚子、小房子要拆掉，也可以说这是美化城市、发展城市的要求。一个城市不能都是原来这种破房子，也要从商业利益考虑。当然把所有的商业利益都叫社会公共利益是不对的，但是把商业利益理解得很窄也不行。比如说北京三环以内要建一个超市，这是商业利益需要，超市已经很多了。可是现在六环新盖了一个居民区，那地方没有商业点，在那儿建一个超市，可能就是便民措施，也是社会公共利益的需要。所以我一再说这个问题非常复杂，不能够仅仅因为他盖了一个商业用处的楼，这个东西就是商业利益的需要，还要谨慎来对待。

19 是不是出于社会公共利益的需要，如何判定，需要一定的程序。三峡百万人要搬迁，要全国人大来讨论，一旦决定就只好搬。重庆的这个案例，是不是社会公共利益需要，肯定不是一个人自己决定的，它要符合法律的程序。假如已经经过了合法的程序，这个“钉子户”仍然坚持说这不是社会公共利益需要，继续拒绝搬迁，就不妥了。

经济观察报：那么，第二个问题是什么? 江平：第二个问题就是搬迁怎么给予补偿。

《物权法》规定，征收农民的土地，除了要给土地补偿费、安置费、地面青苗或者果树的赔偿外，还特别要加上被征收土地人的社会保障费用。这对保护老百姓利益是非常重要的。农民本来就是靠土地为生的。过去农民没有社会保障，就靠土地作为社会保障，最后什么也没有了，他有一块地还能够生活。你现在把土地征收了，就要给他社会保障费。

至于城市居民搬迁，《物权法》第42条规定，拆迁的房子一个要给予拆迁的补偿，一个要保障被征收人的居住条件。这个怎么来理解?第一，拆迁补偿当然是补偿费用，绝对不是实物的，过去我们拆迁还有实物。我把这儿的房子拆了，我给你那儿的房子。现在都没有了，现在是货币补偿了。法律并没有规定把房子拆了以后，一定在原地给你同样的房子，现在重庆的拆迁户说了，你把我拆走了可以，你要在原来的地方给我同样平米的房子，这就不合理了，因为并没有说必须在原地给你，而是说给你拆迁补偿。第二，补偿费用多少才合理呢?法律规定应当保障被征收人的居住条件，就是说原来有的面积要保障，原来的位置也应该大概差不多，这个保障的位置不是说在同一位置，而是说补偿的钱可以在相似的地方买套同样质量、同样面积的房子。这个费用不能使原来的居住条件降低，但也不是必须在原地给你，只是保障居住条件。所以任何人在补偿的时候，要求必须是在原来的地方、原来的朝向，再给同样的面积，这是不可能的。如果这个地方搞一个很高的现代建筑，派给你一层，这合理吗?

经济观察报：可拆迁户就是认为补偿太少了，怎么办?

江平：这就是我要说的第三个问题：如何救济。

对于被拆迁的人，权利需不需要救济?当然应该救济。如果补偿你的不足以买同样的居住条件，或者被拆迁人的权利确确实实受到了侵犯，当然应该获得救济。拆迁人可以到法院去提起诉讼。如果政府决定错误了，也可以要求撤销这个决定。但是我们现在的《物权法》并没有规定。原因这并不是《物权法》的内容，这是《行政诉讼法》的内容，其他法律的内容。

经济观察报：问题可能恰恰出在这里。

江平：对。现行《行政诉讼法》只允许老百姓对于政府的具体行政行为提起诉讼。如果按照重庆市政府补偿的办法，该补100万，只补了60万，你可以向法院提出来。但如果重庆市政府规定的补偿办法就是60万，你认为60万不合理，这就没法告了。因为这属于抽象行政行为，是针对所有人的，老百姓不能对于政府的抽象行政行为提起诉讼。这是最大的问题，这个“钉子户”的关键问题是怎么能够得到救济，现在的法律上还没有现实的救济渠道。

许多地方的开发商在拆迁时，依照的标准往往是政府制定的标准，当然开发商有自己的余地。既然有这样的余地，开发商为了解决尽快开发——否则损失更多——越到最后的“钉子户”就越多给钱，实践中就形成了“谁早搬，谁拿得少，谁后搬，谁拿得多”。这不是因为政府补偿标准不一样，而是开发商操作的时候造成的，这样的做法实际上是鼓励大家都不搬。按道理政府补偿多少就是多少。所以我们将来《行政诉讼法》可能还要修改。现在很多学者建议，《行政诉讼法》应该对这种抽象行政行为能够给予补偿，将来可用这种条款解决问题。

20 所以“钉子户”第三个问题就是，他应当有什么样的救济自己的权利、怎么来保护权利?认为补偿不够怎么办?他认为补偿太少了，如果真的少，现在法律没有救济手段，对他也不合理。当然，如果他要求满足他原来四个条件，我认为是无理的。

经济观察报：第四个问题呢?

江平：如果救济手段已经穷尽了，该保护的也保护了，该申诉也申诉了，最后终究还要有一个公权力的行使。如果现在法院已经做了裁决，法院要来执行，还是要尊重法院的，除非法院撤销裁决。任何一个国家，法院的最后判决和裁决都是不可动摇的，这是最高权威，任何事情到了最后只有靠法院，如果说连法院也不理睬，法院裁决了我也不动，这是民粹主义，而不是以民为本。我们所讲的保护个人利益，也不是说任何人认为我要怎么办就怎么办。这也是我在接受《东方早报》采访时说的意思。

应该说，这个事件让全世界看了笑话。一种笑话是：这是政府逼老百姓非法搬迁，逼得人家只好这样了。另一种笑话是：你们政府是个软弱的政府，法院都决定要搬迁了，人家就是不搬，你们也毫无办法。这两种笑话对我们来说，都不是光彩的。

如果政府确实侵犯了公民权利，该怎么保护就怎么保护。如果政府决定拆迁，公民无理地拒绝拆迁，一旦法院做了决定，该怎么执行就怎么执行。不然的话，中国叫什么法治国家?侵犯老百姓利益是不对的，无政府主义也不对，民粹主义也不行。一个国家既要有自由，又要有秩序。给你的自由如果保障了，那你要尊重秩序;给你的自由没有保障，你也要依照法律的程序来要求保护。只能这样。从这个意义上说，一个法治国家要完善，应该体现出这个精神。

我们究竟要民本主义，还是要民粹主义?

经济观察报：近两年有这样一种现象：只要有专家说话，往往被大众指责，而且是蜂拥而上。例如吴敬琏先生的一些发言就是这样。

江平：大家觉得我们的话侵犯了弱者，现在一看是弱者，大家就都同情他，而且形成了这样一条“规律”：只问是否弱者，不问是非与否。

经济观察报：现在有人说，江平在为利益集团说话，说江平的屁股坐到了奸商和腐败官员的板凳上。

江平：(笑)他们爱怎么说怎么说吧。面对社会不公，应该鼓励大家去抗争，但是抗争还有正当手段和不正当手段。我们是法治国家，应该在法治的轨道里解决问题，包括抗争也应该在法治的轨道上进行。

经济观察报：现在这么多人群起攻击您，而支持您的很少——有网站调查，支持您的只有6.8%，您对此作何感想?

江平：(笑)我很喜欢龚自珍的诗句：“世事沧桑心事定，胸中海岳梦中飞。” 我想提醒人们，民本主义并不等于民粹主义。民本主义是考虑到人民最大的利益，民粹主义就是只要老百姓提的意见你就要考虑，人民的意见最纯粹，民意是至高无上的。不能这样。我们作为学者，还是从社会的角度出发，发表自己深思熟虑的意见。如果补偿合理，应该搬迁，你仍然拒绝，那这个社会会成什么样子呢?

市场经济又要有自由，又要有秩序。我过去一直呼吁的都是自由，但是总有个限度吧。《东方早报》电话采访就问一个问题，他说法院已经判决了，您觉得怎么样?我说法院判决了，该执行还是要尊重法律，要执行。这个问题我应该怎么回答?我说法院你也得抗拒，我不能这么说吧?我不能说法院判决咱们也抵抗，法院判决也坚决不执行，我还搞什么法律?!

经济观察报：如果问您一句话，您到底是坐在弱势群体一边，还是坐在强势群体这边，您如何回答?

江平：我只坐在法律一边。

21 强势群体错了，强势不对;弱势群体不对了，也是弱势不对。法律不能说任何情况下都保护弱势群体，这要看弱势一方对不对。如果只笼统问一句你是强势还是弱势的，如果我是弱势你就得什么情况都要保护我，这就麻烦了，这就是典型的民粹主义语言，典型的民粹主义思想。我们究竟要民本主义，还是要民粹主义?

法律本身代表了整个人民的利益，大多数人的最大的利益。《物权法》必然要引起各种利益集团的冲突，所以《物权法》对各方面的利益都要考虑。我们举一个最简单的例子，《劳动合同法》草案提出来了，到现在社会上有10多万条意见。如果说《劳动合同法》应该保护劳动者没问题，如果胆敢说《劳动合同法》要保护企业家利益，就会有人怒气冲冲地责问：你屁股坐在哪儿啊?你是站在强势集团的利益上，还是保护劳动人民的利益?谁都知道要保护劳动人民的利益。可是你要冷静下来想一想，法律如果过分保护了劳动者利益，最后结果是什么呀?最后企业家也不干了，关门了，这样工人还是要失业，最终损害了劳动者的利益。从这个意义上来说，法律本身要考虑各种不同的利益，富人也要保护，穷人也要保护，强势弱势都要保护。我们《劳动合同法》既要保护企业主的利益，也要保护劳动者的利益，这是很清楚的。在中国现在的阶段里，劳动者利益受到损害，那么多农民工利益受到损害，当然我们要保护，但是不能因为我强调了一下保护企业家的利益，就说我的屁股坐到企业家的板凳上去了，是不是?如果保护劳动者利益过头了，最后社会恐怕就要倒退了。

所以利益制衡不是只考虑一方，哪怕你是弱势阶层。这是从整个社会的发展角度来看的。在中国现在这样一个发展阶段，你要考虑各方面的利益。吴敬琏教授的许多观点也是这个意思。我自己认为是理智的，我是从整个国家法制建设的要求来说。我们应该考虑保护弱势群体，我自信我每次讲话都是这样。但是并不等于说弱势群体就可以滥用自己的权利。我们的《物权法》说，任何人不得滥用权利，私权要保护，但是私权也不得滥用。我认为不对我就抗拒，我认为不行我就不搬，法院判决我也不执行，政府我也不管你这套，看你最后能怎么样?——这不是我们现在要鼓励的一种精神。

经济观察报：有的人这样说，“江平需要下放到农村，好好过一段，才能成为真正的人民的法学家”。

江平：我也被打成过“右派”，我当过22年“右派”。为什么要到农村才能成为法学家呢?我看这仍然是一种“左”的观点，只有到农村去，才能够成为什么家吗?我觉得这是很荒谬的。真正是农民的，也许不一定真正能够代表人民;真正能够代表农民的，也许他还不是农民。能够说任何一个农民就能够代表农民的利益吗?也不见得。议员不见得就是农民的议员，但完全可以是代表农民利益的议员。

经济观察报：人们现在都认为重庆“钉子户”是《物权法》颁布后的第一案。我们感觉这一案可能预示着将来《物权法》在具体操作中要遇到很多问题。您看，现在围绕着“钉子户”案有那么多愤怒的声音，这与物权法草案讨论时很相似。

江平：人民的愤怒可以理解，但也不能说所有人都是奸商，也不能说为富人说话就不对了，现在不就这样吗?动不动你就站在谁的利益上说话，你的屁股坐在哪里去了。我觉得这个不好，我们还是应该就事论事。

经济观察报：这种两分法，我们太熟悉了。

江平：是啊，把富人和穷人作为两个阵营对立起来看待，一思考问题就是剥削阶级和被剥削阶级，这还是过去的阶级斗争观念。这不是理智的思维，不是科学的思维，而是情绪的语言，我觉得我们现在不应该任由情绪来控制自己。

《秋菊打官司》的官司——科斯定理与权利保护

《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由

22

苏力

说明：这篇文章很老了，是十多年前发表的，但它是苏力老师的代表作，绝对是中国法学的经典。我本科期间读了它才知道学问是这么做的——原来我一直以为就是多背教材，写论文是东抄抄西抄抄。认真读这篇论文，体会苏力的思路，了解科斯定理对中国法学的影响。至少，你应该知道权利配置的基本原则，学会用这种方法分析实际的案例。

为了方便大家阅读，我把苏力老师文中的注释去掉了，因为我觉得注释对考研的同学来说用处不大，大家重要的是获得一种分析问题的方法，希望苏力原谅我。

1994年12月和1995年2月，北京市海淀区人民法院和北京市中级人民法院分别对贾桂花诉青年电影制片厂的侵犯肖像权案(此后称贾案)、邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权案(此后称邱案)作出了初审和二审判决。尽管这两个案件所涉及的人物和事件并不十分重大，且都是下层法院作出的判决，然而，在我看来，这两个判决可能是近年来我国司法活动和法治建设具有普遍和深远意义的判决。其意义之重要不仅在于近年来呈上升趋势不断发生新闻舆论、文学艺术和科学技术的某单位或个人“侵犯”公民、法人的名誉权、肖像权的案件纠纷，因此这两个案件具有指导意义;而且它们涉及到中国当代社会的权利的总体配置和其他一些理论和实践的问题。法学界有义务将中国司法实践及其理论内蕴加以提炼、升华，使之成为法律活动的自觉。这不仅是对我国的法学研究的理论挑战，而且这一努力有可能对中国的法制实践产生深远的影响。

在近年的众多名誉权案件中，之所以选择这两个案件，我有特殊的考虑。选择贾案是因为这是一个“难办的案件”(hard case)，而西谚有所谓“难办的案件〖容易〗引出坏法律”(hard cases make bad law)之说。在这个案件中，原告贾桂花是一个事实上受到伤害的“弱者”;而被告是社会、经济地位都比较显赫的电影界人士。因此，就社会情绪来说，容易倾向于贾氏;然而一审判决却对贾氏不利。因此，这一案件可能比其他案件更能提出一些不易为我们的直觉觉察并接受的问题。选择邱氏鼠药案，则因为这一案件所涉及的是科学技术界，而不是一般的新闻、文艺、出版界，因此使本文所讨论的问题得以延伸，具有更为普遍的意义;此外，这一案件的二审判决体现了一种我认为对今后司法审理这类案件具有指导意义的原则，值得在理论上加以分析阐述并推广;最后，围绕邱氏鼠药案件所引出的最后结果(邱氏鼠药被禁)比任何其他案件都更现实、更直接、也更充分地例证了保护言论自由不只是抽象的公民权利保护，而且对社会的经济文化建设会产生直接的积极后果。

一、案件与问题

有必要将这两个案件情况及背景作一简单介绍。

《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，摄下了一位在场卖棉花糖的公民贾桂花的形象。贾氏本人自称因“生理缺陷”(贾氏患过天花，脸上有麻子)从来“连照相都不愿”。影片公映后，贾氏形象公之于众大约四秒钟左右(但并不能明显看出患天花的痕迹)。有熟人嘲弄贾氏“成了明星”，“长得那样还上电影”;其子在校也遭人戏谑;这使贾氏极为痛苦。为此，贾氏经律师代理在北京市海淀区人民法院向《秋菊打官司》剧组所属的北京电影学院青年电影制片厂提出诉讼，认为《秋菊》剧组以盈利为目的(因电影是商业发行的)侵犯了她的肖像权，要求影片摄制者向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上贾氏的镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。此案经过审理，海淀区法院于1994年12月8日作出了一审判决，认为《秋菊》剧组的行为不构成侵权，驳回贾氏的诉讼请求。贾氏不服，目前此案已上诉北京市中级人民法院。此案判决似乎获得了文学艺术和新闻报道界的好评，认为这一判决是公正的，实事求是的。在此案初审判决的同一天，中央电视台《焦点访谈》就采访报道了这一事件。报道中，赞同此案判决的人指出，如果这种摄影行为构成侵权的话， 23 那么“以后电影(电视剧、纪录片、新闻报道)没法拍了”。尽管该采访报道是相当平允的，但主持人敬一丹在结语中评论说，此案的决定表明“个人利益应当服从社会利益”。然而，此案的判决、特别是电视主持人的评论，引起了一些人的不满。在私下论及此案时，许多人，包括一些法学界的同人，都倾向于认为《秋菊》剧组事实上给贾氏造成了伤害，因此，应当给予贾氏赔偿。他们认为，尽管这种赔偿也许会给以后的文学艺术、新闻报道带来一些不便，但在市场经济发展、人民的权利意识增长的今天，同时考虑到中国社会长期以来过份强调个人利益服从社会利益，应当侧重于保护公民、特别是普通公民的权利。

与此案相联系，近年还发生了多起有轰动效应的侵犯名誉权案。其中之一是1995年2月北京市中级人民法院二审终结的邱氏鼠药案。邱满囤是河北省的一位公民，声称发明了一种诱杀老鼠的特效药，在这一技术的基础上，邱氏创建了一个颇有名气的老鼠药工厂。五位科学家根据他们的经验和一般的科学原理，在未对邱氏鼠药进行实证研究的情况下，在科技报纸上对邱氏鼠药和邱氏鼠药的宣传提出了批评;他们认为邱氏鼠药中含有某种或某些对生态有害而为国家法令严格禁止使用的有毒化学物质，认为科技界和新闻界应当严肃认真对待这种科学的或涉及科学的问题，防止伪科学的泛滥。邱氏因此对这五位科学家提出诉讼，认为科学家的批评违背了真实，侵犯了邱满囤本人和邱氏鼠药工厂的名誉权。此案一审的中心问题是邱氏鼠药中究竟有没有为国家严格禁止使用的有毒物质。据称经6次实验检验，结论是一半对一半;在没有结论性实验报告的情况下，一审法院判决邱氏胜诉。科学家们不服，上诉。二审判定科学家的批评没有侵犯邱氏的名誉权，但对邱氏鼠药中究竟是否含有违禁物质未作判决。这一案同样自始至终引起了一定的争论。科学界人士一般认为，这五位科学家的言论没有侵犯邱氏的名誉权。但此案之所以能够立案审理，并有一审判决，显然是认为在此案中科学家有侵犯邱氏名誉权之可能;而且二审的判决似乎也留下了一个尾巴，没有对邱氏鼠药中是否含有违禁物品作出决定。在习惯于强调“以事实为根据”的我国法学界，一些学者和律师在私下曾认为，此案的关键问题是邱氏鼠药究竟有没有违禁物质，因此重要的是查清这一事实;无论什么人，包括科学家，都必须对他的言论的真实可靠负责。

二、权利的冲突

表面看来，这两个案件中所涉及的问题是比较简单的，贾案中涉及的是肖像权问题，邱案中涉及的是名誉权问题。但如果仅仅按照原告律师的请求来界定案件的核心法律问题，并进行审理，我认为，那么无论其最后的判决结果如何，都将失去其重要性，并且都将不利于被告一方。换言之，即使在作为个案的这两个案件中被告一方赢了，那么在此后的同类案件中，处于与被告类似境遇的其他一些人仍然会受到这种诉讼的威胁。这是因为，案件界定、审理的问题未能有效地回答正在发生的或即将发生的诸如此类的案件中体现出来的当代中国社会中的权利配置问题。而事实上，我们看到，在围绕这两案的社会轰动效应中，人们所关心的绝不仅仅是贾氏是否受到了伤害(这个问题不同于《秋菊》剧组是否侵犯了贾氏的肖像权)，或者科学家们的批评是否完全准确。这些问题只是对当事人本人才是重要的。人们所关心的实际是这些案件判决中所体现的社会中一些权利的总体配置。上面提到的电影界说如果贾氏胜诉“以后无法拍电影了”，以及在邱案发生之后许多著名科学家纷纷出面为五位科学家呼吁，就是一个明证。尽管由于种种原因，他们未能或无法明确将他们的关切以一种更为普遍的法律语言表述出来，但至少表明人们所关心的并不仅仅是案件本身的结果。那么他们要求的是什么呢?

我认为他们所关心的实际上是一种广义上的言论自由权或表现自由权。具体到贾案那就是，当文艺家行使宪法赋予的文艺创作的自由权时，尽管他无意伤害他人，却有或者没有过错地(这句和下局话中的过错都不是法律意义上的，而是常识意义上的)伤害了他人，文艺家是否应当承担侵权的法律责任;应承担多少，什么是恰当的限制。而在邱案中问题是，当科学家行使宪法赋予的科学讨论自由权和公民的言论自由权时，尽管他无恶意伤害他人名誉 24 权以及相伴的财产权时，但有或者没有过错地上造成了事实上的伤害，科学家是否应当对这种伤害承担责任;应承担多少，什么是恰当的和必要的限制。因此就此案本身来看，其所涉及的并不是“个人利益服从社会利益”的问题，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突。我个人认为，这才是这两个案件中提出的更为根本性的宪法性问题;也许应当首先解决这些问题之后，然后才能对这两案的具体诉讼请求进行审理。并且也只有在这一构架下，才能作出更具普遍意义和更为深刻的分析。

当我提出这样一个宪法性的法律问题时，人们也许很快就会意识到问题的重要性，并根据各自的偏好而得出一些判断。支持文艺家和科学家的人们(包括他们自己)很快会提出言论自由是宪法赋予的根本性权利，而相对说来，肖像权和名誉权可能相对次要一些。而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“言论自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的;并且宪法第38条也有规定，公民的人格尊严不受侵犯。的确，“言论自由”从来也不是绝对的，然而，肖像权和名誉权也从来不是绝对的(我将在后面论述这一点)。因此法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点;而必须深入分析这种权利的冲突。

提到权利冲突，我更愿意称之权利的相互性――美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发现。科斯在分析“公害”(nuisance)及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿;这种似乎是毫无疑问的做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利;但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。

科斯的分析对传统的法学理论提出了重大挑战。传统的法学理论一般认为，权利与权利之间是可以划清界限的;严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护了他人的权利。然而，从这两个案件上，我们发现情况不是如此，我们发现的是权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。即使作了这样的界定，也只能在字面上保持权利的互不侵犯，它没有而且不可能改变权利的相互性。

在现代社会，权利相互性是一种极其普遍的法律现象。科斯所说的公害和污染的现象是这样的;而我们日常生活也经常遇到这种情况。例如深夜仍在营业的舞厅，其音乐影响了我的休息;从理论上看，我有不受打扰的“权利”，而舞厅老板有利用其财产营业收益的权利。又比如，从理论上看，任何人都有不受因他人的行为而受严重感情伤害的“权利”，但有多少子女在行使其婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活?随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，这种权利的相碰撞的可能性日益增加，我们事实上总是处在一种权利相互性的境地。由此，我们可以看出，仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济。也正是由于这个原因，普通法上的权利一直同司法救济相联系，有“无救济就无权利”之说法。

三、权利的通约和权利的配置

如果承认权利的相互性，我们应当如何判断保护何种权利，保护谁的权利呢?传统的法学理论对此没有给予论理充分的回答，甚至没有给予提示。似乎除了作出某种关于权利的价值判断之外，谁也不能合乎情理地并令人信服地声称自己的权利是优先的，并因此要求他人 25 的权利必须为自己的权利让步;而除了对诸多权利分享类似的价值判断之外，谁也无法心悦诚服地接受他人的价值判断。科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易成本为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。但现实生活中，不可能有交易成本为零的理想状态，交易成本将总是为正;在这种情况下，科斯的研究发现，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。我认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置。

有人会指出，科斯讲的是产权的配置，而我们在此讨论的是人身权和自由权。这两种权利是不可通约、不可比较的;因此，这两种权利是无法在同一层面上配置的。

我承认，在一般的传统的法学理论上，这两种权利也许是不可通约的，因此无法谈配置和选择问题。但在更抽象的层次上，这两种权利也许是可以按照科斯定理的原则加以配置的。不仅科斯本人就曾在一篇文章中谈到他不相信商品市场与思想市场之间的区分是有根据的，不认为这两个市场之间有根本的差异;而且事实上，只要我们稍稍从法学家的规范性(ought to be)立场偏离，就会发现，在日常生活中，人们经常将一些权利转化为另一种权利，并加以比较和交换。例如，作为人身权之一的肖像权原则上是个人性的，但肖像权事实上是可以通过契约转化为财产权的。日前发生的几起肖像权诉讼中，造成争议的常常是侵权人未给予经济补偿就使用了他人肖像，而一旦给予经济补偿之后，这一争议就消失了。如果肖像权真的是一种不可转让的绝对的人身权，那么在给予了经济赔偿之后，为什么就可以继续使用某人的肖像来作广告?事实上，在许多国家的法律中，包括我国的许多民法理论著作中都认定侵权行为(包括侵犯肖像权)引起的是“侵权之债”。也正是在这个意义上，自古以来就有学者认为侵权损害赔偿实际上可以说是一种事后的、“非自愿进行的”交易或权利转让。这说明那些表面看来不同种类的权利是可以或可能通约的(同时也说明了肖像权或名誉权同样不是绝对的)。如果认可这一点，那么权利配置不仅是可能的，甚至是必要的;而且，这也必然得出言论自由也不总是绝对的，在一定条件下，言论者必须对由自己的言论所造成的后果负责。

那么在贾案和邱案中，应当如何配置权利呢?哪一种配置，能避免更大的伤害，或产生更大的总体社会效益呢?这就必然涉及到权利配置的方式问题。

四、制度和权利配置方式

社会权利的配置有两种基本的方式，一种是制度化的方式或规则的方式。这种方法既存在于普通法国家，也存在并且更多存在于欧洲大陆法系国家。这种权利配置以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法而确立为原则，并通过法学家的理论阐述来限定和解释。例如，言论自由在许多国家，无论是普通法国家还是大陆法国家，都被规定为公民的基本权利，优先于其他权利。另一种“权利配置方式”则衡平的方式，或个案的方式;法官针对每个案件的具体情况作出合乎情理的处理，可能有或没有一般的规则。在这种配置方式中，“权利”是该案中的具体的权利，“义务”是该案中的具体的义务(也许根本不使用权利义务的概念)。由于这种权利配置方式不重视规则的一般性，过多受具体案件中具体事实的左右，因此不容易产生一般的、确定的法律上的权利概念和权利预期。因此在一定意义上甚至可以说，这里没有权利的制度化配置，而只有个案中的“利益”配置。这种“权利”配置方式在中国传统司法中比较突出。近代以来，尽管中国实际上采取一些制度化的权利配置，而当代中国又在理论上提出了法律制度化的重要性，但由于传统的影响，由于“制度”在中国往往被理解为组织机构，而较少理解为规则化的运作或游戏的规则;因此在中国当代司法和执法实践和人们解决纠纷的思想上仍然受传统很大影响。因此，所谓的权利配置，是指这种制度化的权利配置。所谓最大效益的权利配置，并不是指、至少主要不是指个别案件中的 26 最大效益的权利配置，而是指社会的制度化权利配置。因此，贾案和邱案必须在这种配置的背景下加以考虑。

五、言论自由的重要性

尽管言论自由的重要性为众所周知。然而，如果要对初始权利进行配置，我们无法先验地确定一种权利的相对重要性。因此，就论证各种权利的相对重要性而言，我们首先就必须有这样一种制度或这样一个“市场”，使得当事人(不仅仅是诉讼的当事人，而且包括所有关心案件结果和判决意义的人――科学家、文艺家、法律家以及大众)都能够表示出(signal)他们的对权利的偏好或他们对这些权利的相对重要性的判断。在这一方面，尽管言论自由不是唯一的表达途径，人们的社会生活的行为本身往往就在表达、认定和确立这种权利的相互性，但言论自由往往是表达的一种最重要、最便利的方式。因此，在这个意义上，言论自由可以说本身就是这样一种公共选择或社会选择得以进行的先决条件和前提条件;因此具有一种逻辑上的先在。

当然，法律不是或不仅仅是逻辑，因此这种逻辑的论证是不够的。更重要的是现实。对此，我无须重复各国学者的很多论述;我想在此添加的是针对我国国情和这两案案情的一些新论述。

首先，言论自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利，从根本上看，而在于这种规定的制度效益。近代以来世界各国一直将言论自由，在此具体体现为文学创作的自由和科学讨论的自由，规定为公民的基本权利，并写进宪法;而对肖像权和名誉权的保护一般都由民法来保护。之所以这样规定，固然有一些意识形态的原因，但并不完全是或仅仅是意识形态的原因;也决不仅仅是一种“统治阶级的意志”的结果。一种权利之所以能够长期坚持下来，被接受为是社会中公民的基本权利，必定有一定的超越了表面的意识形态之论证的合理性。这种合理性和正当性，尽管有人基于概念化的普适人权，但在我看来，更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。文学艺术自由带来了大量的精神产品(不否认也有伪劣产品)，其受益者不仅是作者，从根本上看受益的是广大的社会公众(否则他们不会自愿花钱去消费)。而科学批评的自由更大大促进了科学的进步。可以说，近代社会的社会经济文化发展在很大程度上得益于“言论自由”。因此，在似乎专断的意志和纯粹的价值判断的背后，似乎有一种权利配置的绩效原则在起作用。

其次，尽管言论自由不是绝对的，而且从来也不是绝对的，但是对于我们这个民族的社会科学文化经济政治的发展来说，对于我们这个正在改革、追求更为开放的社会来说，我们必须选择一个基本的方向。我们是否应当更多地或优先保护这种文化艺术和科学讨论的自由，将之规定为一种通例，一种规则?这种制度化配置的言论自由权利将对我国的改革开放更为有利。而且为了保证社会主义的民主法制的发展，特别是为保证公民的政治言论的自由，也必须有一个更为宽泛的、包括了一般的非政治性言论的自由。我们不可能设想，在一个国度里，对文学艺术的创作自由和科学批评的自由有相当严格的限制，而能有政治上的高度言论自由和民主。

不可否认，言论自由在能够给每个人和社会带来收益时，个人和社会也必定会为此支付一定的成本。会有一些人因这种自由受到有意和无意的损害。例如，在文艺表现自由的旗号下肯定会有一些淫秽荒诞的出版物;即使是认真严肃的科学讨论有时也可能压制了一些新发现，更会有人打着科学的旗号搞迷信(近年来有一些所谓的气功大师其实就是搞巫术)。但问题是，又要马儿跑，又要马儿不吃草作为理想是好的，但现实中却是不可能的。我当然希望每个人的一言一行都对尽可能严格谨慎，对他人和社会负责。但问题是这种理想的状态无法实际操作。只要我们想一想，我们当中有谁一生中没有有意无意地说过几句言过其实的、可能对他人有所伤害的话呢?而且，即使是严肃认真的言论或表现，其是否构成伤害也并不完全是由言论本身造成的，而是与环境和接受者本人的情况相联系的(例如贾氏就可能比有 27 与她相似的“生理缺陷”的其他人对上镜头更为敏感)。因此，对这个人可能不够成伤害的言论会使另一人感到受了伤害，对一般人不够成伤害的会使某个特定的人感到受了伤害。如果我们的法律要求人们言行时考虑到这一切情况，这种法律岂不是过于苛刻以致无法运作了吗(因此，法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的“因人而异”)?为了避免更大的伤害，因此，根据我国的国情和未来的发展趋势，我们必须作出制度性的权利配置选择。

第三，更大程度的言论自由可能是从根本上改变贾氏以及与她相似的其他人的境遇的最深刻和最有力途径。我们只要想一想，就会发现真正伤害贾氏精神的只是由肖像引发的，造成这一伤害的最主要和最直接原因是她周围那些不尊重他(她)人而当面或背后嘲弄贾氏的人，这是由于我们社会中的某种封闭性造成或促成的。如果贾氏一直生活在一个更为开放的社会，她周围的熟人思想更为开放和尊重他人，也许就不会而对贾氏作那种伤害性的评论;而即使有人这么做，贾氏也不可能感受到那么强烈的痛苦以致提出诉讼。我这里的境况虚拟并不是要否认贾氏受到了某种伤害，而仅仅想论证，给予文学艺术创作自由以更大的保护，也许是改变贾氏以及类似者的境况的一个重要甚至更为有效的途径。

在法律上将这种初始权利配置给言论者，并不是说在贾案和邱案中《秋菊》剧组和科学家们就一定总是正确无误，更不是说他们可以利用这种权力肆无忌惮地损害他人。而只是说，在一般的情况下，至少当他们不是有意或恶意利用这种言论自由伤害他人或有重大过失并从中获利时，即使他们的权利行使损害了他人的某些利益，也应当受宪法的保障。如果要对他人的言论自由加以法律上的限制，权利主张者必须能够提出足够的证据证明言论者有法律上认可的过错并造成了或可能造成更大伤害、且这一限制不过多影响他人行使言论自由。换言之，要在涉及限制言论自由问题的侵犯名誉权或肖像权的诉讼中获胜，依据“谁主张，谁举证”的原则，权利主张者不仅要提出受到或可能受伤害的证据，并且要证明：

1、言论者主观上有法律上认可的过错(过失、故意或恶意伤害);

2、这种过错的行为造成了或可能造成伤害，且这种伤害比限制言论自由所带来的伤害要大;

3、请求的限制不会具有太多的“外溢效应”(完全没有几乎是不可能的)而造成该言论者和其他言论者未来的言论自由权受到重大或实质性的限制。只要满足这些条件，具体个案中的权利是可以变更的;但这种变更必须仅限于该案或限于同类案件中具体的当事人的权利义务，而不改变或危及改变这种总体的、制度化的权利配置。例如，一个人在影剧院放映电影时大声说话，即使他讨论的是非常重要的科学、社会或政治问题，影剧院的工作人员仍然可以请他离开，甚至请警察强迫他离开，他不得以自己的言论自由权为由而侵犯他人的权利。但是在这种例子中，对言论自由权的限制并不改变社会的总体的、制度化的权利配置。这位自由受限制的人仍然可以在自己家中、或适当的场合讨论他所要讨论的问题;他没有失去言论自由权，失去的只是在特定时间和场合行使言论自由的权利。这种限制没有对他的总体的、或未来的言论自由构成实质性的或根本性的限制。

根据这一原则，我们可以说，目前许多已为法院接受、准备审理的相当数量侵犯名誉权案都是无法满足这些条件的，因此许多已经审理、正在审理或准备审理的此类案件实际上都难以构成应进入实质性司法审理的“案件”;在这样的原则面前，律师必然会趋于慎重提起诉讼，即使提出了，法院也可以无须进行实质性审查，可以以未满足举证责任为由而将其驳回或判其败诉。这样，司法机关就可能集中人力物力和财力解决一些具有普遍和指导意义的案件。这种做法，不仅将有利于规制我国目前有“滥诉”之倾向的名誉权诉讼，而且将大大便利人们对自己权利义务的预期和活动，从进而大大减少整个社会在这一方面无谓地耗费各种资源。

六、贾氏和邱氏的诉讼请求对言论自由的法律限制

根据上述标准，因此，有必要对两案原告的诉讼请求进一步加以考察，看看是否可能对言论自由构成实质性和重大限制。

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贾氏的诉讼请求有三项，赔礼道歉，减去镜头和8000元精神赔偿。赔礼道歉是否应当，取决于《秋菊》剧组是否有法律上的过错，而不仅仅取决于贾氏是否受到了实质性的伤害;此外是否有法律过错也是其他两项诉讼请求的基础。因此，如果就案件本身而言，也许我在此只要分析《秋菊》剧组是否有过错就可以了。但由于本文关注的并不是贾案或邱案本身，而是更为一般的言论自由权和其他权利之间的冲突问题。为保持论题集中，斟酌之后，我决定正文中不就过错问题对贾案进行分析，而仅考察贾氏的后两个诉讼请求是否对被告或对其他言论者未来的言论自由权行使构成了实质性的重大限制。如果这种限制很小，不会对权利配置产生什么制度性的普遍影响。那么，在有法律上的过错和因果关系的前提下，法院也许可以认可贾氏的诉讼请求。

我认为减去镜头的请求是不恰当的。这个四秒钟的镜头尽管有人物形象，但其在影片中的实际作用相当于一个空镜头，目的是展现一种社会氛围和调整影片节奏，它与剧情故事的发展并没有直接的必不可少的联系，至少有许多人认为剪去这个镜头对影片的完整性几乎毫无损害。因此，仅仅从解决纠纷来说，《秋菊》剧组完全可以在这一请求上妥协。但问题的关键不在于这一请求是否对影片的内容有损害，而在于如果同意了这一诉讼请求，实际上，就是法律要求作者按照原告的要求来进行创作，就是要将原告的意愿强加在被告作者身上;而被告是有权利按照自己意愿进行艺术创作和表现的，尽管被告的权利行使给原告带来了某种实际的、但未必是法律认可的损害。尽管存在事实上的伤害，但被告的行为并非法律禁止的，甚至未必违反了一般的社会公德。如果在这种合法并可能合乎一般道德的范围内，仍然要求被告服从原告的意旨，这显然是对被告权利的法律上无法认可地过份限制。8000元的损害赔偿也有同样的问题。问题不在于钱多少或谁有无支付能力，而在于有没有道理。如果被告法院判决被告必须支付贾氏8000元，那么这实际上意味着的是被告只有在支付8000元后才能行使他本来就拥有的言论自由权。

如果仅仅限于此案，那么这些请求也许都不那么严重;然而，问题在于这个案件在很大程度上具有一种示范作用。如果贾氏的请求得以成立，有人说《秋菊》中所有被纪实性拍摄而进入影片的大约300人就都可以以同样的理由起诉;“这样一来，根据小说《万家诉讼》改变的《秋菊打官司》，就真地陷入了‘万家诉讼’的尴尬境地”。这些语言显然是夸张的，肯定不会有那么多人会提出诉讼，即使提出诉讼其中绝大多数人也肯定会输。但有一点是肯定的，即许多人都可以以此为范例而拥有诉因(cause of action)和诉权，这不仅会使文艺家以及许多人处于对自己的行为的法律后果难以预期，而且可能会迫不得已卷入大量诉讼之中。即使是善意的非批评暴露性的电视剧、新闻报道、绘画、摄影、甚至小说创作和文学评论(诸如“未经我的许可，对我的作品进行批评，使我身心受到创伤”之类的诉讼就可能出现。也将受到重大威胁。任何涉猎于这一领域的人都不可能有一个大致确定的预期，他将无法确定自己能够做什么，不能作什么，这将对言论自由构成实质性的限制。同样的道理，在邱氏案件中，就算科学家们的批评与事实不完全相符，并因此使邱氏鼠药工厂的经济收益受到了损害，那么又怎么样?如果每个科学家都必须对自己讨论的每个问题以至每个细节的完全了解才能发言，那么还有哪一位科学家敢批评其他人呢?谁敢保证――尽管是出于职业道德和好意――自己的理解没有一丝错误，尽善尽美了?还有谁敢一般性地就科学技术问题发表任何批评或表扬意见吗(由于要抽象，对任何一般现象发表看法必然会省略许多细节;而任何批评在一定意义上都是有意要使被批评者受到某种事实上的“伤害”)?这样的“严格要求”只能窒息科学研究、讨论和批评，只能阻碍科学技术的发展。

从事后看来，邱氏鼠药之所以最终被查禁，不就是因为有一些敢于进行批评、坚持自己的科学责任感和行使自己的科学批评的自由的科技工作者吗?如果没有他们的引起了诉讼的批评，也许今天邱氏鼠药还在继续污染着我们的生存环境。没有一大批这样的有责任感但也许有偏颇、固执甚至有偏见的科技工作者，我们的科学技术是不可能真正健康地发展起来 29 的。

更展开一点，社会科学家呢?如果法院接受邱氏的诉讼请求，并作为一般原则加以坚持，我们的社会科学家还敢对国家各级政府的计划决策或社会中的其他现象提出任何批评吗?我们其他个人(包括贾氏和邱氏本人)还可能对任何现象发表言论吗?我们对任何个人、单位或法人的有社会影响的批评都可能因不实之处而被指控为侵犯名誉权。那样一个社会是不可想象的，也是我们每个人包括邱满囤本人都无法忍受的。

在此，我还要提出两点以支持我的观点。第一，真正的自然科学技术(其他问题上可能有例外)是不怕批评的，因为自然科学特别是技术和技术产品的效力和效果一般都是可以重复测定的，其标准相对说来比较确定。因此，在自然科学技术问题上必须格外注意保护批评的自由。其次，在许多情况下，批评事实上也并没有损害产品或工厂或个人的名誉权。相反，这种批评甚至可能扩大了其名誉，增加了其销售。近年来，之所以有许多人或法人打这种名誉权、肖像权的官司，不仅事实上增加了其名望，甚至是有人有意借此来增加其名望，扩大或保持其影响。这种现象虽然不普遍，但其中的人情世故也许值得我们法律界和法学界深思的。

无疑，我们的社会要保护公民的名誉权或肖像权，但问题是以什么为代价，以多大的代价!

七、结语

至此，也许有些读者发现作者似乎没有回答贾案和邱案提出许多具体问题，相反提出了许多问题，却已进入了结语。这是因为本文虽然围绕了两个民事侵权案件，但其所关注的并不是其中一般的侵权法问题，而是其中隐含的宪法的、政制的(constitutional)的问题。本文的要义不在于提出一个具体的解决办法，而在于提出一些关于中国法治发展的重要问题。希望引起法学界和法律界的思考。

本文的核心是提出一个思路，提出这些案件中被许多人所忽视的重要的社会价值，提出权利配置的制度化的问题。因此当我们在处理一般的所谓民事的、刑事的、经济的或行政案件时，我们的律师和法学家们不能仅仅着重于“官司的了结”，而忽视一个社会中的纠纷所具有多重法律问题和普遍的意义。我们需要专门家，但我们应当从大处着眼，小处着手。只有这样，才能对我国的社会主义法治建设作出更大的贡献，才能使法学的研究成为法学，而不仅仅是“律学”。

应当指出，法学和法律界有不少人是出于保护公民权利(肖像权、名誉权以及与此相伴的经济权利)、特别是保护“弱者”的角度来为贾桂花案件“讨个说法”的。这种为在中国当代社会中公民权利的保障和发展的努力和热情无疑是应当肯定和褒奖的，这种努力保护“弱者”的道义感是可贵的。但我看到的问题更可能出在这里，当我们在热诚或极力推进和保护一种权利，并认为是正义在手而大义凛然之际，我们必须看到我们是否会不留心地削弱了另一种同样应当得到重视和保护的权利，特别是那种不具有显著并直接物质收益的公民权利，那些并非某个人所独占的公民权利，例如言论自由权。我们必须平衡这类案件中所涉及的各种利益。确实，我们生活在一个对公民的权利保护日益增强、而且也必须日益增强的时代。但我们从来没有、也永远不可能生活在一个没有风险、没有错误的时代。既然有风险，要有代价，那么总是必须有人(而不论他是谁)来支付这些风险的代价。将这种代价通过法律转移由他人或社会来支付，也许是可以的，有时甚至是必要的(例如通过保险制度)，但如果考虑到不同个人之间的不同权利的冲突，也许我们应当对在同情心或直觉冲动下作出的决断略加迟疑。我们不能因保护了一种权利而伤害甚或否定了其他的权利。这里的问题不是或不只是谁支付得起这个代价，而是由谁支付了这种代价之后对这个社会会产生什么样的后果。作为制度的法律就应起到这样的作用，防止我们由于一时冲动而干一些貌似公正而其实未必恰当的傻事.同时，这也就表明道义上无可非议确的命题――保护“弱者”――在法律 30 制度上的局限性，因此必须有所制约。即使保护弱者也不应超越法律。因为当我们强调弱者而不是强调案件本身的是非时，我们实际上是主张调整法律的规则来迁就某个与案件当事人的具体因素。其结果必然是对“强者”和“弱者”适用不同的法律，实际上为法律面前不人人平等开了道。试想，如果在《秋菊》案件中，提出诉讼的不是贾氏，而是一位政府高级官员或一位社会名流，我们会对这一案件的审理有一个什么样的期望呢?目前的一审法院判决会引起我们的什么样的感觉呢?而且“弱者”“强者”之分别并不总是确定的，在社会普遍有保护“弱者”的心态下，弱者未必就弱，强者也未必就强。而法律所要保护的不仅是“弱者”的权利，而是要保护一切公民的合法权利。由此，我们也许应当重新反思我们对“法治”和“法律面前人人平等”的习惯理解。我们不仅要强调政府官员、社会名流犯了罪也要受同样的惩罚，而且要注意不能因为某个人是“弱者”就在个案中改变法律(我并不反对就某个范畴的“弱者们”提供特殊的保护，但这种法律保护的范畴仍然具有一般性)。因为真正作为制度性的“法律”，而不是作为一种纠纷解决办法的“法律”，从来都是强调一般性，而较少考虑特殊性。这就是法律面前人人平等的精髓，这就是同等法律保护的精髓。如果不注意在法律限度之内保护弱者，而片面地强调法律应当保护弱者，其结果必然是把法律仅仅作为一种可以在个案中随意更改以满足情感直觉的工具，不仅作为制度的法治不可能建立，而且正在形成的法治也会因此被破坏。

因此，正是在这个意义上，我们必须认识到法律和作为我们今天所追求之理想的法治(rule of law)或制度化的法律不是、也不可能是完美无缺的，它不能完全跟踪或满足我们的道德直觉。但也许正因为它的无情，它才成为一种制度;它的用途也许正是它的短处，它的优点也许就是它的弱点。现代的、作为制度化的法律或法治，它只是也只能对社会的权利作一种大致公正的配置，它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿，它所能实现的只是制度的公正，而不是、也从来不可能是“无讼”或绝对地在每个案件中令各方都满意的那种公正。作为权利的“right”并不等同于作为正确的“right”。因此，在努力加强社会主义法制或法治的同时，我们还必须重视以其他社会机制或因素来协调社会，排解和解决冲突。例如，在贾案中，也许《秋菊》剧组在认定贾氏确实受到伤害的情况下可以通过协商而自愿给予贾氏某些补偿，或自愿从影片中将贾氏的镜头剪减去。但尽管如此，在我看来任何人都不能通过法律的或其他手段来强迫《秋菊》剧组做那种道义上似乎是正确的事。否则，不仅违背了宪法的原则，而且对这个社会是极其不利的.还必须再谈到言论自由的问题。我国宪法规定了言论自由的权利，而且随着我国的改革开放，这种权利正在不断发展。然而，从这两个案件中我们可以看到，无论是法学界还是法律界都没有人从这个角度提出这个问题，这本身就是一个值得深思的问题。在这些以及类似的案件中，各种直接冲突的当事人权利都有人在主张和维护，而唯独没有人为言论自由这种与每个人都有关、却又不直接有关的权利辩护。在此，我只能简单地指出，这反映我们的法律界和法学界尽管在理论上重视言论自由，但在实际上，还非常欠缺这种意识。也许是因为我们的宪法条文难以进入操作层面?也许，我们的言论自由概念过于政治化了，仅仅指直接的政治言论?这也许反映了“公共物品”无人爱护、或经济学家称之为“搭便车”的现象?无疑，政治上言论自由是重要的，但对于绝大多数公民来说，最常见的言论也许不是那么政治化的;特别是随着我国改革开放，社会热点的转移，我们必须转变或扩大我们对言论自由的理解。言论自由是一种传统，需要我们在日常的不经意处精心维护和培养。特别是考虑在我国没有宪法法院或司法审查的制度设置、但有一定程度的法学传承的条件下，也许法学工作者应当承担起关注和保护这种“公共物品”不受各种无心或有意伤害的重任!

我以这样的角度讨论和主张言论自由，并非完全免除了言论者的责任;相反，这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报导以及其他有权势的知识界和职业界人士(包括本文作者)在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。正如上面对这两个案件的分析所显示的，当 31 他们行使言论自由权时，有时即使是好意或无意，他们的言行也可能损害其他人的某些利益。他们必须理解到，社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害;他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。

最后，还应当指出这两个案件的判决体现了我国法律实践正开始走向成熟。因此，我想对审理这两个案件的法官表示一位法学工作者的敬意。也许他们心中也并没有一种非常清晰展开的逻辑分析，但是他们的判决结果体现出了一种实践的智慧。

在贾案中，尽管一审法官由于答辩律师的问题而没有讨论言论自由的问题，但他们实际上考虑到了如果准予贾氏的诉讼请求，那么今后电影和新闻界就难以进行工作这样一个现实的然而又不是目光短浅的问题。这种思考实际上具有法律经济学分析的意味，尽管很粗糙。他们也没有按照一般的中国传统的那种就事论事的个案“公平”来思考决断这个案件(那样，贾氏就应当胜诉)，而是在实践上将这个案件同中国社会的法律制度化联系起来了，因此他们的审理结果体现了法律是普遍的原则和制度的思想。而这不仅需要见识和眼光，而且更重要的是需要一种勇气――针对的是中国社会传统的思维方式和“保护弱者”的社会思潮。这并不是说他们的判决就一定要得到二审法官的认可，二审法官完全可以也完全可能基于其他事实和法律问题以及其他思考而推翻一审判决。但即使如此，这也并不意味一审法官们的思考和处理就完全错了;他们的思考和处理已经超越了一般意义上的对错，而获得了一种更为深刻的社会的意义。

在邱案的二审中，法官们没有考察一般中国人通常最容易关注的事实问题，即邱氏鼠药中究竟有没有违禁物质，而是针对了一个更为关键、更为基本的法律问题，一个二审法官有能力而且有权力解决的问题，即五位科学家是否有权进行批评，这种批评是否构成了对公民的名誉权的侵犯。他们机智、简单明了又直截了当地维护了科学家们作为公民的宪法基本权利。他们没有把作为法官的自己混同于科学家，没有试图解决他们实际上无法完全理解和解决的有关科学事实的问题;因此他们是在双重意义上坚守了他们的职务，即“有所为”同时又“有所不为”。由于这两个判决中法官的努力，尽管中国实行的不是普通法的前例制度，这两个案件中所体现出来的原则(而不是其结果)实际上对此后中国这类案件的处理必定具有、也应当具有某种意义的参照和指导作用，因而将产生超越这两个案件自身的社会影响。这是中国司法在成长的标志，是值得中国法学界和法律界庆幸的事;它反映出中国的法治建设尽管有许多问题，有些甚至是严重的问题，但毕竟开始有一种新的气象。正因此，我才在本文的开头大胆地说，这两个案件也许是中国近年来最重要的案件。其重要性不在于其所涉及的人和事，也不仅仅在于这些案件所涉及的问题，而且在于从这两个案件的处理中我感到中国法院开始从先前对事实问题的关注转向对法律问题的关注，法院的职能从仅仅重视解决纠纷转向了兼顾权利的配置，这意味着法院在中国当代社会生活中所扮演的角色正在获得一种先前不具有的重要性。我相信，如果人们理解到这一点，就不会以这仅仅是两个下级法院的决定而轻视其中所隐含的、或许是深远的意义。

河南郑州中原区法院的判例法——判例法在中国

判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作 张骐(也是北大的老师，有人说前几年的判例法题就是他出的)

一、走出司法改革中的两难选择之路——老调新唱的缘由

“判例法与中国”是一个老问题。十多年前，中国法学界曾经对此进行过认真的讨论。 之后，仍有学者不断进行更为深入的研究。 如果再往前溯，早在七十多年前，就有中国学 32 者论述在中国实行判例法的必要性。 笔者这次老调新唱的直接目的，是希望通过判例法解决目前中国司法改革中、乃至法治建设中的一个不小的两难困境：司法独立与防止司法腐败。

法院和法官是中国法治建设的一支主力军。司法独立是他们行使职权、公正司法的基本条件。这些已经基本上成为人们的共识。可令人恼火的是，法院及法官队伍的腐败成为目前一个突出的社会问题，成为当前“最大的腐败” 。司法腐败的事实招致了社会的严重不满以及基于这种不满而产生的制度建构要求，即人民代表大会，作为法院由以产生并受之监督、向之负责的国家权力机关，要求对法院审理的案件进行法律监督，即个案监督。然而，个案监督与法院不受干涉的独立审判是矛盾的。 一个有关对法院、检察院进行个案监督的法律草案的事实上被长期搁置，也说明了这一点。 这些情况表明中国在实现司法独立、司法公正过程中所面临的两难困境：一方面，建设法治国家、实现司法公正要求司法独立，另一方面，司法腐败的存在又使得对司法进行包括个案监督在内的多种监督的要求显得十分迫切。一位法学家曾说：“不独立还腐败，如果独立，腐败不更严重?”其实，笔者以为，司法腐败在一定程度上恰是司法不独立导致法官缺乏责任意识的结果。那么如何既贯彻司法独立，又有效遏制司法腐败?如此两难同时与中国法治建设的另一个更大的悖论相联系：即，一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家;而另一方面，只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。敢问路在何方?矛盾错综复杂，解决这错综复杂的矛盾的方法可能也不止一个。建立中国的判例法制度即是走出上述两难、并在实践中“解悖”的一条必由之路。

这里所说的中国的判例法制度，是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高法院形成作为非正式法律渊源的判例;最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以判例法补充制定法、解释制定法。

笔者所建议的中国的判例法与普通法国家中的判例法既有联系又有所区别。普通法系国家的判例法与其“遵从先例”原则紧密联系在一起，后者十分独特而又非常关键。如果忽视这一点而效法普通法系国家的判例法，十有八九是不会成功的，甚至无法起步。相比之下，这种判例法与民法法系国家判例法十分接近。通常被认为是法官只适用法律、不能通过审判造法的民法法系国家，判例法的作用日渐突出。笔者所谓“老调新唱”，是从比较法的角度，针对以前相关研究中比较薄弱的环节，分别对普通法系国家判例法的运作机制，特别是它的遵从先例原则，以及民法法系国家判例法的实际情况，在中国实行判例法的现实意义、制度基础和具体方法进行一番考察。对这些问题进行更为深入、全面的研究，对于确定中国判例制度或判例法的发展方向，使发展中国判例法的良好愿望早日变成现实有着十分重要的意义。

二、普通法系国家的判例法与遵从先例原则

就普通法法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院(或者甚至对本法院)以后的审判，具有约束力(binding effect)或者说服力(persuasive effect)。 所谓约束力是指必须遵守。遵从先例，就是指法官在审理案件时应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则，简言之，前例具有约束力。说服力是指某种影响。在美国，其他司法管辖区法院的判决和同一司法管辖区同等法院的判决具有说服力。这种影响的程度取决于多种因素，例如：a.作出判决的法院的地位、b.法官的声望、以及c.作为先例的那一原则或规则的表达、d.先例与有待解决的案件在环境等方面的相似性等其他有关情况。 遵从先例的方法是所谓“区别技术”。它主要是指“区分先例”，目的找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。区别技术所要解决的实际问题是：由于先例是存在于一定的判决中的，那么，法院对这种内涵着先例的先前判决要遵从到什么程度? 是否 33 要遵循先前判决中的所有观点?基本的回答是：人们需要区别判决中的 “判决理由”(ratio decidendi)与“附带意见”(obiter dictum)，或称法律原则与法官意见。 所谓“判决理由”，是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当予以遵守;而“附带意见”，是法官所发表的对判决并非绝对必要的意见，它的价值则仅仅是说服性的。作出这种区别的另一个考虑是由于“普通法对于对抗程序特有的忠实”，以及“相信作为不偏不倚的法官，只能有权来决定发生了纠纷并(且)已(经)在法庭争议的那些事情。对这样一些事情，其判决将被当作判例，而且具有‘约束性的’权威。”附带意见不是此案判决的必要根据，不过它有可能在以后案件中被法官所遵从;或者有可能说服一个下级法院，并且律师会把附带意见作为辩护的可靠的基础。

法官在进行区别时所要解决的问题是找到判决理由。只有先例中的“判决理由“(ratio decidendi)可以适用于本案争议时，才对本案具有约束力。但是，在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确。 法官并不在判决中明确指出“判决理由”是什么，这将在以后由另一位法官，在研究这个判决对于他所受理的诉讼是否为适用的先例时加以确定。

区别的首要环节，是案件比较。即根据对重要事实的分析、对这一判决以及这一意见书的理解，发现一个案件判决中的“判决理由”或者法律原则。 这是一个非常复杂的、没有简单答案的实践问题。当一个法院要适用先例时，它所面临的并不是一种而是两种具体的实际情况，一种是先前判决的，另一种是等待判决的案件的事实。法院需要从第一种案件中找到法律准则，同时决定它是否可以适用于第二种案件。也就是说，要确定第二个案件是不是一个“类似的”案件。在很多情况下，先例提供了一种相当明确而又合理的准则，法院将适用它。但是，在另外一些情况下，却没有那么直截了当。

遵从先例的原则并不要求对过去的僵硬的依附，而是允许有比较灵活的技术，这种技术可以使一个称职的法院从以前的智慧和经验中获取好处，同时排除过去的错误。具体来说，这是一种“边走边唱”式的、包含扩展或缩小两种不同可能性的技术。如果把以前判决的原则扩展的现在的案件是可行的，那么，该判决中的法律原则就可以被比把它流传下来的法院所企望的更为广泛地应用，这时，前后两个案件的案件事实的差异，将被后来的法院认为是不重要的，曾经被认为是关于以前案件的“附带意见”的部分，将被看作是判决中的法律原则或“决定的理由”。如果把以前判决的准则适用于当前的案件看来不可行，那么，法院可以缩小该先前判决中的法律原则，以便使当前案件区别于先前判决中的法律原则，法院将会认为两个案件事实的差异是重要的，先前案件的曾经被广泛应用的判决中的法律原则，将被看作是法官的意见，它对处理此时摆在法院面前的纠纷是“不需要的”。

在进行案件比较的过程中，确定“案件事实”具有非常重要的意义。因为，“确定这种判决根据的方法是要确定：什么事实对这一判决来说是实质性的?抛开那些非实质性的事实，仅以实质性的事实为根据，这一判决又是以什么法律命题为根据的?因而，实质性的事实越多，越详尽，判决根据也就越狭(窄)，越具体。两者成反比例。” “由于任何案件确实不会同前判案件一样(“完全一致”)，当事人的律师就不得不对各个案件的事实加以比较，提出有利的先例作为与正在审理的案件确实相似的先例，以及相反地主张一个不利的先例确实是完全不同的(应当予以“区分”)，因而不应当适用于正在审理的案件中。这样 ，法律辩论大部分是比较事实的分析。” 法院则可以用在先例事实与正在审理的案件事实之间作出广泛鉴别的办法，在一种新形式下解决问题。

法律在遵从先例中革新与发展。而这种革新与发展法律的方法的特点在于：“不一定明文撤销一个过时的判决，一个上诉法院可以鉴别新案件中事实情况，并通过对旧先例的最后不予适用，而将该先例限制得使它原先的权威性丧失殆尽。” 或者，法院通过运用归纳方法说明正在审理的案件事实同可能作为先例的案件事实的联系，来尽可能地不推翻先例，但却 34 扩展该先例并将它适用于新的情况。德国法学家茨威格特和克茨指出：“英美法律家具有较为精细和准确的方法探索不同的案件事实;将表面相似的案件区别开来;依照需要的抽象程度又尽可能具体地、灵巧地抽出一般规则和原则，与此同时，却始终围绕着手边的问题及其事实背景;他们比大陆法律家更直率、公开地讨论这些问题，大陆的法律家经常不得不将生活的事实关系纳入勉强的‘分类’，以便尽可能快地使案件就范于最切近的‘指导原则’，即便这种分类过于粗糙和简单化也在所不顾。” 普通法系法官这种对先例中法律原则的扩展或缩小，既不是任意的、武断的，也不是机械的、呆板的。他们为了作出正确的判断，“必须敏锐地审核先例，必须审查律师在他面前提出的辩论观点，但最重要的是，必须精心地探究该先例前后所宣判的一切与之有关的判例。这些智力活动过程遵循司法技术的某些规则，但每一步都易于自觉和不自觉地受到价值判断的影响。 判例法得以运行的一个重要的外部条件是判例汇编。“司法先例只有在其得到汇编出版时才能发生作用”。 在英国，判例汇编的形成经历了从13世纪晚期到19世纪中期的漫长时间。而且，判例汇编的体系并不正规;进入汇编的判决也是有限的。“公布时进行一定的选择：上议院判决选百分之七十五，上诉法院判决选百分之二十五，高级法院判决选百分之十公布。这样实际上就可能淘汰大量不一定要视为先例的判决。另一方面，这样可以避免英国法学家淹没在泛滥的先例之中。” 有效和方便是对判例汇编的基本要求。“判例汇编的结构基本上决定了它作为先例的作用。对先例的有效使用只有在判例以法官将来处理案件时可以援引的形式加以汇编时方为可能。因此，判例汇编的形式就逐渐发展出一种方便使用的类型。”

判例汇编当然是为了实际使用而编就的，但是并非所有实际使用的判例都来自判例汇编。由于并非所有判决都能得到汇编，法官常常引证未经汇编的，或者来自《判例汇编》之外的其他丛书的判例。判例的可靠性并非取决于它被收入《判例汇编》，而是依赖于由一位亲临法庭，听取判决的出庭律师所制作，而出庭律师的工作是可以得到保证的。在这里，在法律共同体内部，在不同的法律职业之间，存在着一种历史形成的互相信任。

笔者以为，遵从先例原则以及实现该原则的“区分技术”、判决理由与附带意见之分和对案件事实的分析、比较与确定是普通法系国家判例法得以形成和发展的关键，同时也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。不过，它也正是使包括中国在内的其他国家难以简单效法普通法系国家判例法的主要障碍，因为这是一整套历史形成的方法，而且需要诸多制度条件和非制度的社会条件做依托，而这些条件都不是能被轻易照搬、建构的。可以为我们所学习、借鉴的，是其判例法的精神和巧妙处理法律与事实问题的思维方法。对于当代中国而言，民法法系国家的判例制度则别有一番天地，对我们思考判例法的操作模式有更大的启发、借鉴意义。

三、民法法系国家的判例制度

不少中国的法律人认为，民法法系或称欧洲大陆法系与普通法系的区别，就是它是以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源。在一百多年以前，或许是这样的。但并不是现在的情况。民法法系的国家存在着判例法。对此，可以从几个方面说明。

首先，法律生活中存在的实际问题需要判例法。不错，在民法法系的国家，“随着法典编纂的完成，成文法成了基本的也是主要的法律，法典是法和成文法的par excellence(最佳形式)。”它们为整个私法提供了基本轮廓。但问题是，如果出现法律的漏洞怎么办?在一个法典化的法系里，弥补漏洞的法律属于一种派生的法律的创制，那么“谁有权创制这种派生的法律?”

其次，法律中的有关规定为判例法提供了存在的空间。概括起来，在诸多民法法系国家的民法典中，与法律渊源及判例法有关的规定至少有五种情况：(1)有些法典没有对渊源做明确规定，但是采用反向的方式规定了判例法的存在空间。例如《法国民法典》第4条规定： 35 法官不得借口法无明文规定而拒绝审理提交给他的案件。(2)《意大利民法典》在第1条里列举了作为法律渊源的规则并在第3条里详尽阐述这些规则。这与中国《民法通则》第4条的规定稍有相似。(3)《奥地利民法典》和《智利民法典》在法典中规定了解释的规则和原则。《法国民法典》第5条和《奥地利民法典》第12条还涉及到了法官的判决。中国在《立法法》中对法律解释进行了尚不完全的规定，另外还有一个全国人大的《关于法律解释问题的决议》规定法律解释的问题。(4)《瑞士民法典》第1条的规定一贯被认为是特别值得注意的：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律使用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例;无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。” (5)还有些法典虽然对于法律渊源不做规定，但是在法典中规定了一些一般条款和概括性规定，为法官发展、创制法律提供了制度基础。《德国民法典》就有意规定了便利易行、给法官以更大的自由裁量权的“一般条款”，例如第1

38、1

57、2

42、826条的规定;它们起着一种安全阀的作用，以防止民法典那僵硬但却精确的文体被社会变革的压力所冲破;法官主要是以这些一般性条款为基础发展法律。 此外，《德国民法典》第823条关于侵权行为中规定的“其他权利”，也为法官发展法律留下了余地。

第三，民法法系国家的法律实践表明判例法实际存在。梅利曼指出：实际上，“法官的活动受到判例的影响。一个作为案件辩护人或代理人而准备出庭的律师，总是把活动重点放在对大量判例的研究上，并在辩论中加以引证。法官判决案件也常常参照判例。不管革命思想对判例的作用如何评价，在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。” 日本比较法法学家指出：“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤消。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。” 德国法学家指出，“在大陆上，制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性的基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态成为一种独立的法源。” “在法典化后的民法法系里，至少如果法院坚持一贯的立场的话，司法判决是未来法律的一项重要渊源。不管《法国民法典》第5条是如何规定的，在法国这是事实。因此一部法典的标准版本不仅包括正文，并且还包括为数众多的已经判决的案例作参考资料。”

在认识民法法系国家判例法的问题上，可能需要解决一个方法论的问题，即法律界定方法的调整。“倘若一项规则的标准是其在社会现实中的效力和其于事实上的生存力，那么毫无疑问，完全会有那些由法院创制的、复审判决确认的、具备全部法律规则要件的法律规则。” 在普通法系的国家存在判例法，在民法法系的国家同样如此。

不过，民法法系国家的判例法与普通法国家中的判例法的是有所区别的。在民法法系的国家中，判例属于一种非正式意义上的法律渊源。格伦顿等教授认为这种法律渊源是一种“辅助性渊源”，在制定法和习惯阙如、不明确或不完备时，可以发生作用，但其适用没有拘束力。在德国，不存在“遵循先例”的原则。从技术上来说，在大多数情况下，不把判例当作有约束力的法律。法律的真正来源只是成文法和习惯。因此，各州上诉法院‘反叛’联邦法院的某一份判决的可能性是存在的。特别是，如果高等地区(上诉)法院强烈并坚韧地维护其意志，会迫使联邦法院重新考虑其判决。

为什么民法法系国家会存在判例法?在历史上，民法法系国家的法院判决并不具有对于以后司法活动的约束力。一个基本的原因是长期形成的司法传统。这包括：首先，在古罗马法时期，法官并非法律活动的重要人物，他们既不谙熟法律，权力也受限制。他们需要向法学家求教以得到法律意见。其次，在法国革命时期，法院为封建势力所把持并利用制作审判先例而反对资产阶级革命。所以，在革命后它们成为改革的目标。当时人们对它的指责之一 36 就是法官正在脱离传统的大陆法系司法工作的模式而仿效英国法官的活动。法官们创造性地解释并创建地方习惯法来同巴黎中央政府的法律相对抗，甚至发展了他们自己创立的“服从先例“的原则。革命以及在革命中产生的严格分权原则，严重地限制了司法权，也从政治上封锁了法官通过判例来弥补法律漏洞、解决法律冲突或模糊之处的可能性。基于主要上述两个原因，法官被定位于按照立法者所设计和建造的机器进行操作的工匠。

不过，在实践上，法官并没有完全按照当时的设计行事，他们实际上参照先例办案。这有若干直接的、和实际利益上的原因。第一，法官深受先前法院判例的权威的影响，一系列确定的判例无论如何都有很大的权威性 ;第二，法官懒于独立思考问题;第三，法官不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险。 在文官制司法制度中，高级法院的判决对下级法院法官的实际影响非常大，如果后者的判决过多地被撤销，他们的晋升就可能受影响。

这些是有关民法法系国家存在判例法的若干实际原因。它们解释了民法法系的国家怎么会有判例法。不过它们基本上是权宜性的，并且并没有说明判例法的合理性，即是否在价值上好，也就是为什么会或是否应当如此。而权宜性一定是短暂的。如果仅仅具有权宜性，而不具有合理性，我们很难理解为什么民法法系国家的判例法成为一种稳定的法律渊源。 笔者以为，可以从以下两个方面来概括判例法的合理性。

首先，判例法的合理性存在于法律制度的基本特性和法律价值之中。确定性、可预期性是法律制度的基本特性;公正是法的根本价值，形式公正是公正的重要方面。考虑到制定法的种种先天不足或局限性，判例法是保证一个法律制度具有确定性、可预期性并且实现形式公正的一个必不可少的方法。因为，制定法不可能是一个没有缝隙的网。制定法对法律问题的“条文式”表述不可避免地在实现法律的普遍性、稳定性和确定性的同时，牺牲掉了必要的特殊性、适应性和灵活性;它也必定由于不能及时立、改、废而存在有时落后于时代发展的保守性。并且，既然制定法不是没有缝隙的网，人们在适用它解决问题的时候，就难免因人而异，任意发挥。这就在违反形式公正的同时，危害了法律本身——一种具有确定性的尺度。判例法可以在很大程度上弥补制定法的这些不足。蕴涵着丰富的事实、规则、原则、学说与理论的判例法的优点就在于对普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性、相似性与差异性的协调统一。

格伦顿教授等在谈到大陆法中的判决的重要性时指出：“其中最重要的原因是法律制度的核心，即对合理的确定性和可预见性的需要;同样案件同样对待这种公正的基本要求;以及相互关联但又有所区别的以下考虑正义不仅应该伸张，而且已经伸张。” 梅利曼也是从形式公正的角度对判例法的合理性进行分析，他所使用的关键词是“类推适用”。这里的“类推适用”，从法律思维的角度看是类比推理，从法律价值的角度看，就是“同案同判”的形式公正。梅利曼指出：对“服从先例”的政治封锁的副作用是排除了对行政行为进行合法性审查的任何效力。但是，“一个仅仅作出对案件当事人有拘束力的判决，而既不受自己又不受其他法院先前判决拘束的法院，是不能保证行政行为的合法性的。实际需要的是，应当采取‘类推适用’判例的合理办法——判决的效力不仅限于当事人，而且适用于其他类似的案件——来处理行政行为是否合法的诉讼。” 当年在法国，如果给予普通法院以这种权力，就与有关国家组织和活动以及普通法院的性质和作用的传统观念和看法相冲突，为了不违背传统的基本观念，而又适应时代的要求——与时俱进，法国以及效法法国的民法法系的国家在行政机关内部设立了独立的行政司法系统(参政院)，而德国则建立了一套独立的行政法院。由它们所作的有关行政行为违法并无效的判决可以具有“类推适用”的效力，同时又不至于把“服从先例”的原则引入普通法院的审判制度。

其次，对前后判决之间连续性、一致性的制度性要求。前后判决之间连续性、一致性是法律的确定性、可预期性和司法公正的必然要求。保证判例的一致，被认为是最高法院的一项任务。法国最高法院和德国最高法院都规定有相应的制度实现这一任务。 对于高级法院 37 来说，先以一种方式判决一特定案件，而后又以另一种方式判决类似案件并非简单之事。倘使高级法院的审判庭的某种新见解想要背离先前的判决，通常必须将所涉及的法律问题提交该法院的最高级审判庭。这个程序的目的就是要保证最高法院判决的一致性，它对本系统范围内适用法律的一致性负有最终的责任。同时，德国和意大利的宪法法院就法规与宪法一致性的裁决，具有法律效力。

再次，判例法的存在也符合国家机关和法律职业的分工需要。即便是法国的普通法院，也并没有真正把判例拒之门外。德国法学家茨威格特和克茨指出：“法院必须将解释的问题提请立法会议作出裁决的原则从来就没有认真实行。编纂委员会对这样一种程序曾特别提出反对：立法者的任务当是制定一般的行为规则，假使它在解释问题的裁决中介入个别私人间的争讼，那么就会造成立法者尊严受影响，立法工作负担加重，法律制作的质量下降以及诉讼过程延长等结果。《法国民法典》第4条因而无限制地予以规定，法官如果以法律无规定或不明确或不充分为由拒绝依法判决，那么他得因此而负责任。”这个第4条也许是法学家对政治要求所设置的“机关”，用以制约第5条所可能产生的消极作用。参与起草这一法典的波塔利斯指出：“立法同司法一样也有技巧，而二者是颇为不同的。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况„„那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。” 而这些并不必然涉及人民主权的问题。

从实践是检验真理的标准出发，判例法的社会效果是非常积极的。“首先，司法判例使民法典的规定与现代社会的需求相适应;同时，司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制;既阐发旧的法律思想，又提出新的法律思想。”例如，根据《法国民法典》第1384条的规定，法国判例发展了事故法。这种法充分考虑了现代高技术社会中的特殊危险，远比民法典编纂者设定的损害赔偿制度可取。在劳动法方面，法院发展了有关雇工和职员的社会保护的规定，而且现在还阐述了这样一种情况，即这些非常重要的法律领域已经在民法典之外稳固地存在，并且被进一步被视为一个独立的法律部门——由判例法发展的法律部门。在德国，“《德国民法典》总体结构的维持乃是司法判例的功劳，这些判例在使民法典原有内容适用于现代社会需要和富有社会生命活力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。作为这种发展的结果，《德国民法典》和《法国民法典》一样其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官法外衣，以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律。”

判例法在民法法系国家的法律生活中发挥着重要的作用。那么判例法是怎样形成的?笔者以为，至少有以下四个因素在判例法的形成中具有重要影响。

第一，法官对制定法的漏洞和缺陷的积极填补是判例法得以形成的前提。例如在法国，《民法典》对工业和交通事故、肖像复制和大量地出版物传播等案件没有规定，法官们通过司法判决发展了法律，以至于有学者认为现代法国侵权行为法差不多完全是由法官制定的法律。在德国，法官主要以赋予他们自由裁量权的一般性条款为基础发展法律。 一位美国律师指出，德国司法机构实际从事着很接近普通法法官造法行动的工作，这可以被称为“司法干预”。法院的造法，一方面表现在创立新的权益，例如普遍隐私权的创立并被列入民法典第823条I中其他受保护权益;另一方面，表现在对引起争议的权益进行裁断，例如对引起争议的言论自由权施加平衡作用。

第二，判决书为形成判例法奠定了文本基础。首先，判决书必须说明理由。在判决书中说明理由是法官的义务。这有利于在制度上反对专断判决，保证作出深思熟虑的判决。在意大利，宪法对此还做了规定。 其次，民法法系国家的判决书风格与其由于法典化而产生的 38 法律成文法取向有密切的关系。一般来说，在他们的判决书中，案件的事实都很概括，通常也不详细描述细节。法官要做的是紧紧地依据法典或成文法或继受的某些法规作出判决。而判决是作为某条法规或原则的体现而制作的。一份意大利的判决书通常不足两个印刷页。但是，在判决所显示的法规的陈述之后所附加的脚注，一般要比判决陈述长得多，通常由某位法官执笔写成并签字。这个脚注说明该判决与哪个先例相一致或不相一致，该判决是根据哪本学术著作或哪篇文章，该判决同意或不同意哪种观点。法国的判决书也非常类似，不过法庭成员的名字不出现在判决书上面，法官的注解更加贴近个人风格，在这种形式下，作者能自由地、恰如其分地发表自己的意见，在判决书中还包括法庭的推理甚至关于法律的陈述以及判决。不过法国的判决书倾向于简练。而德国上诉法院的判决书则用一种更抽象的形式撰写，以论述的形式出现。首先是对于与案件有关的法规的陈述，然后列举出相应的法律规定，再就是判决的法院和案件判决的日期，再次是事实和下级法院的程序叙述，最后是受理上诉判决的理由。 德国的判决书考虑并引证先前案件，尤其引证联邦法院本身的先前案件，但引证的方式不同于英美法院。举出先前案件的目的多半是要表明在某一具体事项上法院已有成规，并且是为了增强当前案件提出的论据。 不仅如此，德国、希腊、意大利、瑞士及瑞典的判决还经常引用学说论著。

第三，判例汇编是判例法赖以存身的另一个必不可少的文本基础。在绝大多数国家，判例汇编具有官方性质;它们并且实际上也是司法机关对先前判决是否适宜成为判例法的挑选结果。 在奥地利，有一整套做法保证了判例汇编的一致性。虽然《奥地利民法典》明确规定针对个别案件的判决不具有法律上的强制力，不能适用于其他案件或其他人，但是，“自从1853年开始，其最高法院就一直保存有一部Judikatenbuch(判决卷宗)，自从1872年开始，还保存了一部Spruchrepertorium(论点选集)”法律规定“在评议机构或全体法官的指导下，针对民法或民事诉讼法的法律争议，经过讨论而作出的决议可以收进Spruchrepertorium(论点选集)里。如果某个评议机构希望背离这个决议，问题可以提交到一个由15名成员组成的立法机构。由这个更强有力的评议机构所作出的决议可以收入Judikatenbuch(判决卷宗)，然后约束最高法院的一切评议机构。收进判决卷宗里的某个决议，只有根据一个由21人组成的评议机构的决定，才能被废弃，然后把新作出的决议增入其中并再出版。

第四，法学家及其产品——法律学说为判例法的发展提供了理论营养。那位美国学者认为，一名英国法官在审判中必须进行四项对话：与律师、与同事、与“已死的”(先前判例法)以及与“后代”(即须考虑当前判决书的后果)之间的对话。而在德国，在联邦法院的判决过程中，没有第二项的对话;其他三项的对话也往往是低调的，取而代之的是法官与负责发展现代民法的人们——即学者们之间的对话。这种对话有助于法官与学者之间的互相促进，法院在某个问题上采纳学者的观点，而学者由于法院的批评而提出新理论或者对现有理论进行修改。双方互相尊敬、互相影响。

法学家与法律学说对判例法具有重要影响的内在原因与合理性是什么?笔者以为可以从三个方面寻找答案。其中前两个方面可能与民法法系的特点有密切联系，第三个方面则涉及到法律制度发展的深层次原因，并非民法法系所独有。

其一，一种职业性法官阶层的存在。法官不是从高度成功的律师和教授们中间选拔产生。相反，在正常情况下，法官是由法学院新毕业的年轻学生担任的，他们从最基层的法院开始干起，经历一系列循规蹈矩的晋升后，才在比较重要的法院里取得一个法官资格。因此，法官的知识和能力储备相对不足，需要继续从学者处得到启发和帮助。

其二，法院的观点是作为一个综合性的判决、一种集体意见发布的，决议通常不记载法官之间的异议。法学家在学术研究中怀着深思熟虑的目的，提出明确的新观念，可以影响法律的发展。而法官乐得从法律共同体的同行那里“掠人之美”以解决自己的难题。从法学家 39 的角度看，他们也“乐观其成”。因为在民法法系的国家，“一位法学家的权威不建立在他所占据的任何特殊地位上，而取决于他在一般的和具体的问题上的说服力。这种说服力，若要产生影响，必须传达给法官们(而不必是政治家或立法者——引者注)，如果这位法学家在他的同行中的威信受到共同的拥戴，并且他在具体问题上的观点已经被他的同行所分享，那么影响就早已发生了。例如，在德国和其他地方，就出现了‘占主导地位的学说’(herrschende Meinung或herrschende Lehre)的原理。被法院所依循的观点，往往是在教授群里并且在先例中占优势的观点。”例如，有关处理与自己过去行为不一致的行为的原理，就是一位德国教授在一部比较法专著中的研究成果，后来被吸收为德国法的一部分。这位教授证明了英国法中“禁止反悔”(原译文为“禁止翻供”——引者注)的原理对于当代德国法的影响，并且明确地指出了他的这部著作对于司法判决的贡献，即从实定法之外找法，弥补实定法里的漏洞。

其三，从更深层次来说，法学家和法律学说为判例法提供理论营养，是法律系统的自然要求。在法律的系统理论(system theory)基础上发展起来的法律的自创生理论(autopoiesis)认为，法律是社会大系统中的一个次级自创生系统(autopoietic system)。它由再次级的自创生系统通过超循环联结而形成。这些法律子系统包括：法律行为、法律规范、法律学说、法律程序等。法学家及法律学说为判例法提供理论营养，其实是同在一个自创生系统中的各个子系统之间的超循环关联。其中，法律学说充当着法律自创生系统的自我观测、自我描述的功能，指导作为法律行为的法律判决的运行，判例法则是法律判决产生的法律规范，它又对法律学说产生影响。法律系统在这种自我组织、自我观测、自我描述、自我维持、自我再生产中演进、发展。

综上所述，在民法法系的国家，存在着发挥着重要作用、但有别于普通法系国家的判例法。它的产生与发展既有一定的历史原因，又有制度上的合理性基础，这些原因与基础应当对我们思考中国的判例法具有启发和借鉴意义。而它的判例法形成的若干因素，同样值得我们思考。

四、应时代要求建中国判例法制度

判例法并不是某一特定法系的“专利”，而是一个法治社会中的法律制度的重要组成部分。美国法社会学家马克.格兰特经过一番考察后，把判例法的作用作为现代法律的一个原则。 当代中国正在为实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本国策而努力，建立、发展判例法制度是实现这一基本国策的一个必然选择。笔者拟在此从判例法对中国法治建设的意义，破解建立判例法制度的观念误区和对发展判例法的建议等几方面陈述一管之见。

在当代中国，判例法制度对于当前中国法治建设的特殊重要意义有以下几个方面。

首先，判例法有助于我们充分发挥司法机关在维护法治、完善法律秩序方面的积极作用，按照法治国家的本来意义建设法治国家。中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分倚赖立法，也许可以称之为“立法取向”或“立法主义”，而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。具体表现是：一方面大规模立法，立法成果显著;另一方面，实际生活的不少领域仍然“无法可依”。由于立法刚性有余，而柔性不足，许多事情立法管不了，也管不好。结果是，当立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候，正义就得不到伸张，社会纠纷就不能及时依法解决，人们或者沿用旧有的方式“解决问题”或不解决问题。 其实，造成那种“无法可依”的重要原因，不是“立法滞后”，而是我们没有按照法治的要求、用法治的思维去从事法制建设。在潜意识中误以为只要立了法，就会“一抓就灵”。实际上，那种过分倚赖立法的做法，实质是昔日“行政手段”的翻版;许多在“法治”标题下的所作所为，不过是加上法律条文外衣的、对过去习惯性做法的沿袭。在此，我们可以分别从两个分支加以说明。

其一，建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用、 40 建设法治国家的一个必然选择。法治国家并不简单地等于有法律的国家，甚至也不等于一切都依法办事的国家。法治国家意味着国家权力的行使受法律的制约，重大的社会争端依照法律来解决。充分发挥司法机关的司法审查功能，通过法律限制权力是所有法治国家实现法治的重要方面。中国加入“世界贸易组织”，使得这一要求变得更加迫切。一个独立、公正、有效的司法机关作为法治的守护者是法治国家得以形成、发展的重要保证;判例法则是司法机关在法治国家中实现自己使命的必不可少的重要武器。

其二，判例法有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会需要的动态统一与均衡、创造出新的法律结构。即便不是在转型时期，也需要法院通过判例参与法律的创制工作。德国法学家贡塔.托依布纳在1988年时指出：“近年来，在政治学、社会科学和法律方面最引人注目的变化就是以演进(evolution)的概念取代规制(regulation)的概念的趋势。” 法律的自创生理论认为：“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的：信息与干涉。它们把法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来。一方面，通过在系统本身产生知识，法律生产一种‘自治的法律现实’。它据此来修正自己的运行，而无需任何与外部世界的实在接触。另一方面，法律通过在系统之间运行的干涉机制与其社会环境相连。法律系统与其实际环境的“耦合”以及由此产生的交互限制是在法律之内和之外的事件、结构和过程互搭的结果。”“我们再也不能按照输入/输出模式看待立法或者简单地把它看成一个在法律与社会之间的信息交换。我们必须抛弃法律规范直接导致社会改变的线性因果关系的思想。” 过分倚赖立法的问题就在于它妨碍我们发现社会自身秩序形成以及与之密切联系的法律秩序形成的特点，辛苦立法而事倍功半甚至事与愿违。判例法则有助于我们通过法官、法学家以及法律共同体的所有成员的共同努力，逐渐认识演进中的社会自身形成的纠纷解决方法以及与之密切联系的法律自身需求与法律自身提供的解决方法——“活法”(living law)，并依据这种认知及时解决社会纠纷、促进符合法律秩序内在逻辑的法治的健康发展。前述民法法系国家的判例法实践也表明了这两个方面。

其次，建立判例法制度是解决当前中国法治建设悖论的一个重要手段。前面提到的贯彻司法独立与遏制司法腐败的两难困境是中国这种在历史上以伦理治国、没有法治传统的所谓“后发国家”，在建设法治过程中缺乏本土资源的必然反映。法治在西方社会的形成和确立，是多方面因素经过漫长历史发展的结果，这包括：法律是独立于国家权力、甚至对国家权力进行制约的一种社会力量，并且这种法律成为社会生活的一种基本规范; 存在作为支持法律普遍性的文化基础的超验宗教;具有经过长期发展的、构成现代法治的社会基础的市民社会。所以，经过自中世纪的基督教革命以及资本主义市民社会的发展，法律逐渐成为全体社会一体遵行的规范，法律的统治成为民众普遍接受的生活方式。而在中国，上述种种因素基本上不存在，法治更多地还是独立于人民日常生活的一种理念。并且，中国真正痛下决心、开始进行法治建设的时间，才二十几年;法律体系还不健全，一些重要的法律还没有制定，例如没有一部民法典。可以说，在中国，从前法治社会进入法治社会，还有一道不易跨越的“坎儿”。 这个“坎儿”的一部分，就是前面谈到的中国法治建设的一个悖论，即一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家;而另一方面，只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。可以说，这个“坎儿”是非常难以跨越的。要跨越它，需要从多方面进行艰苦的努力。笔者以为，判例法就是跨越这道“坎儿”的一个重要途径。判例法的意义不仅在其作为司法造法的产品、成果而服务于法治，更在于，打造判例法的过程本身就是一个培养、锻炼适合于法治国家的司法队伍和法律共同体的学校，围绕着发展与适用判例法，可以培养、形成一个具有符合法治要求的、理性的思维方式的法律共同体。用我们熟悉的话说就是“在战争中学习战争”。

再次，建立判例法制度是实现司法公正的必要条件。中国目前正处在社会转型时期，法 41 律体系尚在建设之中，法官手中的自由裁量权很大。在这种情况下，案件的审理是否合法、公正，就比较难以判断。如果允许人民代表大会的代表对具体案件进行监督，让他们来做这种判断，那么由于他们缺乏法律训练并且没有亲自审理案件，就难免不作出错误判断，甚至有可能给极少数代表为一己私立干预司法提供方便条件。为了既规制司法行为又保证司法独立，可以运用判例法构筑一道公开、透明的正义长城。因为，第一，法院接受判例法的约束，可以保证“同案同判”，实现形式公正;第二，判例就是一种文本，一种具有丰富内容的、有利于统一法律适用和法律解释的文本;第三，判例法是方便、公开的“公平秤”，社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。因此，通过要求法院遵循经过认真制作的先例，可以对内约束司法队伍、防止司法腐败，对外对抗来自各方面的各种干涉，从而解决司法腐败与司法独立的两难选择。可以说，判例法是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机、约束法院和法官公正司法而又不伤害司法独立、最大限度地实现公正与效能的有效机制。

最后，判例法有利于当事人理解司法决定并执行判决，树立法院和法官的权威。当事人拒不执行法院判决的原因很多，其中一个原因是当事人对法院判决的不理解。如果存在依托判决的判例法，当事人和社会公众就可以通过了解判例法而理解法院判决，进而接受并执行判决。

许多中国法律工作者虽然同意判例法的诸多优点，但是认为中国不适合建立判例法制度，因为建立判例法不符合中国的法律体制。他们认为在中国，如同其他一些制定法国家，法院的职能是司法、适用法律。这种认识虽然正确，但不全面。因为在实践中，面对社会形势的变化和改革的深入，一些太过简约的国家正式立法已经不可能被司法机关直接适用于具体案件。象其他那些制定法国家一样，中国的法院、主要是最高法院还实际承担着创制法律的工作。它主要通过制作司法解释参与法律的创制。许多司法解释不论在表现形式还是在实际效力上都与法律无异。大量的各种形式的最高人民法院司法解释被下级法院实际作为法律渊源加以适用。司法解释虽然不具有法律之“名”，但具有法律之“实”。最高人民法院在1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引”。这一规定既是对中国司法实践中实际作法的真实反映，也是对司法行为的一种认可性的规制或规制性的认可。那种认为法院不参与立法，立法只是立法机关的事情的看法，不仅与其他制定法国家的实际不符合，也不符合中国的实际。新近在这方面的一个例证就是最高法院公布的法释 [2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。长期以来，中国的宪法不被法院所引用，法院不以宪法条文作为裁判案件的直接依据，因此宪法的许多内容停留在“纸面上”而没有进入社会生活。最高人民法院的这一法律解释决定性地改变了这一状况。它在指导法院直接适用宪法条文审理案件、探索有中国特色的宪法诉讼和宪政建设的道路上具有里程碑性的意义。从这里，我们不仅发现那种认识不符合实际，而且可以同时发现建立中国判例法制度的现实基础。其实，建立中国的判例法制度并不与中国的法律体制相矛盾。因为从根本上讲，判例法与制定法相比仍然处于辅助的、从属的地位。它仍然是适用法律、解释法律的需要和结果。如同国务院制定行政法规，但仍然是全国人民代表大会的执行机关一样，最高人民法院制定判例法并没有改变其司法机关的地位。

据笔者了解，人们认为在中国发展判例制度有两个困难：其一，是中国幅员辽阔，情况复杂多样，很难把普遍划一的标准适用于所有情况。其二，是中国目前的大部分判决书太短，只有简单得不能再简单的事实、法律条文和判决结论，基本不含有构成可以日后遵从的判例内容或判例规则。笔者提出的建立中国判例法的建议就直接针对这两个问题，并兼顾其他一些相关问题。

42 首先，应当把上下级法院之间的工作关系从批复式转向审判式，以判决替代条文。所谓法院之间批复式的工作关系是指目前下级法院就法律问题向上级法院乃至最高法院请示、而后者通过批复回答前者问题的工作方式。这是一种行政化的工作方式。已经受到许多学者的批评。这种工作方式的形成有其历史原因和历史必要性。它的缺点在于，除了可能使诉讼当事人的上诉权、申诉权形同虚设以外，还使得最高法院的工作产品具有一种“条文化”的特点。所谓以判决代替条文，是指最高司法机关应当通过案件判决而不是制定条文化的规定来进行法律解释。前述中国幅员辽阔、情况复杂多样，因而不能把普遍划一的标准适用于各种情况的困难，其实与目前条文化的司法解释本身有着直接的关系。因为司法解释的条文化，势必造成司法解释的普遍性、稳定性、确定性有余而特殊性、适应性和灵活性不足，有时甚至出现对“司法解释”的“解释” ;而且，这种条文化的司法解释还有可能造成与法律不一致或越权等问题。 因此，有必要使最高人民法院和其他高级人民法院尽量通过对案件的具体审理来解决法律问题、形成法律决定，寓法律决定于判例之中。在这样的工作过程中，不仅能够解决上述难题，而且可以形成兼具普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性的判例法体系。

其次，运用法律推理型塑判例内容。即由最高人民法院制订有关判决书制作的统一规范，对判决书的内容和形式作出新的规定。最高法院在《人民法院五年改革纲要》已经对裁判文书的改革提出了具体的要求。 笔者以为，应当进一步明确要求在判决书中适当进行法律推理，论证判决理由和推理过程。在实践中形成具有中国特色和时代风貌的崭新风格的判决文书。

再次 ，由最高法院出版具有法律约束力的判例汇编，并且在判决书中加以引用。《人民法院五年改革纲要》明确提出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。” 笔者以为，此种案件不仅应公布，而且应结集出版;不仅应公布、出版，而且应在判决中加以引用;以作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。

总之，认为中国法院不能实行判例法的原因在很大程度上是对判例法制度的不了解。如果我们认真研究、借鉴普通法系国家判例法的法律精神和思维方法，同时认真研究、借鉴民法法系国家的判例法制度的操作模式，按照“三个代表”的要求正确认识、充分利用中国现有的法律制度资源并加以发展，与时俱进，积极探索，一种有中国特色的判例法是完全可以发展起来的。当然，其中会充满矛盾与困难，而解决问题的方法也同时蕴涵在这些矛盾与困难之中。

“先例”是什么?再论司法判例制度的性质、作用和过程

张千帆

一、 引言

几乎任何法律规定都注定存在着“空隙”(gap)，也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离，因为立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权利或义务。只有在极少数情况下，法律规定是绝对清楚、明确和具体的，譬如宪法规定只有18岁以上的公民才有选举权，因而选举权的年龄资格是具体的：要在个案中确定某人是否符合了选举权的年龄条件，法官只需要决定她是否到了18岁。然而，绝大多数法律规定都不可能这么具体。譬如《消费者权益保护法》第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”如果说受骗上当的普通消费者无疑应该受到法律的保护，像王海这样“知假买假”的人是否也应该同样受到“保护”?换言之，法律中的“消费”概念是否也包括这些为了实施法律(而不是购买商品)而故意购买假冒伪劣商品的行为?对此《消费者权益保护法》并没有明确规定。或许立法者在 43 制定法律的时候根本没有预见到这种情况的发生，因而严格地说法官在判案过程中并没有具体条文可依。人的预见能力是有限的，立法者也不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况，因而立法空隙是必然存在的。

立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统

一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。在理论上，法律规范及其所包含的价值选择必须由宪法授权的立法机关作出，法官的任务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如18岁以上的公民应当具有选举权、消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害——这些都是只有立法者才能作出的价值选择，且这些选择毫无疑问约束着所有的法官。然而，问题正在于立法者的价值选择究竟是什么?在许多具体个案当中，这个关键问题的答案并不清楚。既然如此，法官既可以判决《消费者权益保护法》中的“消费者”包括了“王海们”，也可以判决相反——两种判决都不明显违法，甚至可以说都是“合法”的。可以想见，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢?当事人如何通过预测法律的要求来调整自己的行为?司法判决的不统一必然产生不公正，并将使法治丧失其帮助预测的基本功能。

司法判例制度的一个重要职能是统一法律的解释，并限制法官个人在判案过程中的自由裁量权。在司法实践过程中，处于第一线的法官普遍体会到判例制度的必要性，因而无论在理论上是否符合特定国家的宪法架构，“判例制度”都是所有法治国家必须面对的现实，因为它反映了法治的必然需求。

因此，判例制度在中国所面临的主要问题已经不是简单的是或非、要或不要、行或不行——只要法治仍然是我们的追求目标，“判例制度”的发展就是必然结果，不论最后通过什么方式或名目实现;我们的主要问题而是“怎么做”——如何在中国宪法和法律所允许的范围内设计有效的判例制度，使之在解决司法实践问题的同时尽可能避免它可能引发的问题。如果这些问题处理不好的话，那么确实不能保证不出现一些学者所担忧的问题：如果处理不好判例和立法之间的关系，判例制度确实可能会“蚕食立法权”;如果处理不好上级判例和下级判例之间的关系，那么确实可能会出现一个个地方割据的“方言岛”。笔者尤其注意到目前对“先例”的挑选和确定等做法仍然带有比较浓厚的行政色彩，而且司法实务部门似乎自然比较侧重于便利和速度的考虑，因而现在还不敢说判例制度在国内的施行不会“走样”，最后导致始料未及的后果。

本文通过典型的美国宪法案例，进一步说明判例制度的性质、作用和过程。美国是一个典型的普通法国家，联邦法院在建国两百多年的历史中发展了丰富的宪法判例，不仅及时填补了许许多多的宪法和立法“空隙”，而且也充分展现了判例制度本身的特点和问题。通过研究美国的判案过程，我们或许能对判例制度的本质产生更深刻的了解。

二、美国的先例是如何产生的?

1. 堕胎自由的司法创制

从第二次世界大战结束至今，很少有案例比1973年的“德州禁止堕胎案”影响更大。作为一个基督教国家，美国原先普遍禁止妇女堕胎，违法者将受到各州的刑事惩罚。尽管上个世纪以来美国各地逐步放宽甚至取消了对堕胎的限制，少数州仍然保持着禁止堕胎的刑法。德克萨斯州就是其中的一个代表。该州的州法禁止在任何情况下堕胎，除非孕妇的生命受到威胁。在德州怀孕的一位妇女挑战州法侵犯了联邦宪法为她保障的个人权利。问题在于美国宪法完全没有提到“堕胎”，且直到1973年之前，法院也从来没有判决宪法赋予妇女选择堕胎的自由，因而妇女宣称的这项权利最终只能来自于建立在宪法精神之上的司法创制。

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司法创制当然不是凭空杜撰。宪法虽然没有提到“堕胎”，但《权利法案》(第一至第十条宪法修正案)保障好几条重要权利，其中第九修正案规定宪法所列举的权利“不应被解释为剥夺或取消人民所保留的其它权利”。最重要的是，第十四修正案规定各州不得不经过“法律正当程序”(Due Process of Law)而剥夺人的生命、自由和财产。尽管这项条款听上去完全是“程序”性的，但联邦法院以前就多次判决它带有实体含义：某些法律规定对个人自由的限制是如此严重，以至法院将判决它违反了正当程序条款。就和《消费者权益保护法》没有严格界定“消费者”概念一样，第十四修正案也没有具体说明“正当程序”究竟是指什么，因而赋予法院极大的自由裁量权以解释这项条款的含义。在1965年的“州禁避孕案”，最高法院已经从这些权利引申出“隐私权”的概念，判决各州不得禁止夫妻使用避孕用具，只是当时并没有将这项权利扩展到堕胎行为而已。但不论采取什么解释，法院都不能只是“凭着感觉走”，或武断地判决“隐私权”究竟是否包含选择堕胎的权利，而是必须为判决提供充分理由。

既然宪法没有明确规定，如何决定堕胎是不是宪法所保障的权利呢?法院需要权衡不同方面的主张，并平衡他们所代表的不同利益。在“禁止堕胎案”，德州为禁止堕胎的法律提出了下列辩护理由。第一，州政府有保护胎儿生命的权利和义务，并认为胎儿已经构成受到宪法第十四修正案保护的“人”。最高法院的多数意见没有完全接受这种论点，而是认为胎儿只有生长发育到一定时期之后才具备受宪法保护的权利，从而为禁止堕胎提供理由。多数意见诉诸于堕胎法的历史，注意到19世纪初期的普通法并没有不分青红皂白一律禁止堕胎，而是以胎动的开始作为划分标准，对胎动之前的堕胎给予相对更轻的处罚。这是因为胎动标志着胎儿已经存活下来，因而剥夺一个新生命的行为应当受到更严厉的惩罚。因此，州政府保护胎儿生命的理由只是在胎儿存活之后(大约怀孕第六个月前后)才有效。第二，州政府认为堕胎对妇女的生命也是一种威胁，因而禁止堕胎的法律实际上是为了保护妇女。但最高法院认为这在过去是有道理的，而现代医疗技术已经彻底改变了这种状况。在怀孕初期——也就是前3个月内，堕胎手术对孕妇几乎没有任何危险，因而德州提出的这个理由只有在第一个三月期之后才有效。

另一方面，多数意见承认“隐私权”包含妇女选择堕胎的自由，因为怀孕和生育对妇女而言是巨大的人身和精神负担，但否认这种自由是绝对的。州政府可以基于适当的理由，为了保护胎儿和孕妇本人的生命安全而限制堕胎。根据这个推理，多数意见发展了著名的“三月期”框架：在怀孕的第一个3月期内，妇女在和医生商量后具有选择堕胎的完全自由;在第二个3月期内，州政府可以为了保护孕妇的健康而采取合理的限制措施;在胎儿存活之后到分娩之前的最后阶段，州政府可以为了保护胎儿的生命而限制甚至禁止堕胎，除非孕妇的生命和健康要求例外。

2. “先例”建立之后

一个名副其实的“先例”就这样产生了。1973年之前，美国法院不承认宪法保障选择堕胎的权利;1973年之后，所有法院和政府机关都必须尊重妇女在怀孕后一定阶段内自由选择的权利。不难看出，从“正当程序”到“隐私权”到选择堕胎的权利，每一步具体化的推理都存在着值得质疑的地方，因为在逻辑上“正当程序”并不必然隐含着“隐私权”的意思，“隐私权”也未必意味着妇女就有自由选择堕胎，更不一定意味着这项权利应该按照划分三月期的框架而受到限制。因此，毫不奇怪的是，在“德州禁止堕胎案”判决之后，多数意见的每一步推理都受到了挑战。

最高法院本身对这个判决持有不同意见。反对意见认为堕胎权从宪法文本当中找不到依据，并批评了多数意见的历史分析。在1868年采纳第十四修正案之时，大多数州都对堕胎有所限制，因而足以表明正当程序条款所保护的宪法自由并不包括堕胎。在更深的层次上，反对意见和多数意见在这一点上的分歧体现了不同的司法哲学：多数意见认为宪法是“活” 45 的，宪法条款的意义可以随着时代的发展而变化，因而法院可以在宪法这个“旧瓶子”里装入“新酒”;反对意见则主张遵循宪法的“原始意图”(original intent)，认为宪法条文在制定之初是什么意思，现在还是什么意思——只要条文本身没有变化，而法院不应当行使超越其自身权限的修宪权。对于反对意见来说，多数意见将妇女怀孕期一分为三的做法更是没有根据的，尤其是现代医疗技术的发展使得胎儿存活期大大提前了，因而根据胎动来判断胎儿是否存活的传统做法在现代是没有道理的。最后，反对意见也不同意多数意见所做的利益平衡，认为它将在效果上鼓励孕妇为了自己方便或心血来潮而随便堕胎，从而不利于胎儿生命的保护。因此，这项判决与其说是体现了第十四修正案的意图，还不如说是反映了多数法官自己的意志，而且司法意志现在被强加在各州政府之上，使之不能有效保护胎儿生命。

法院自己的反对意见也代表了社会不同方面的反对意见，因而“德州禁止堕胎案”的先例地位在判决之后并没有完全确定。如果社会阻力很大，先例也难以实施下去，因而可能会改变法院多数对这一问题的看法。更重要的是，先例并不是判决之后就一了百了，许多相关问题会以不同形式出现。如果现在各州不能禁止妇女在怀孕前3个月内选择堕胎，那么它是否可以采取不同方式限制这项权利——譬如要求妇女在堕胎前获得丈夫或男友的同意，未成年女孩在决定堕胎前获得家长的同意?在1992年的“宾州限制堕胎案”，最高法院探讨了这些问题，并再次以分裂意见告终。多数意见强调了遵循先例的重要意义，肯定了1973年判决的中心思想，但抛弃了严格的三月期划分。根据更灵活的利益平衡标准，多数意见判决配偶同意的要求侵犯了妇女的自主权，但维持了家长同意等其它一些限制更小的规定。至此，有关选择堕胎的权利才算尘埃落定，1973年判决受到肯定的核心部分也作为先例最终确定下来。

三、 美国先例对中国的启示

美国先例的制定和确立过程对中国判例制度的定位具有多方面的启示，简述如下。

1.制定先例的主体

首先，作为一项史无前例的“先例”，妇女选择堕胎的宪法权利通过最高法院的判例而获得承认。如果法院有任何司法创制的权利，任何“新”的宪法权利都应该经过国家最高法院的确认，以保证其统一性和权威性。然而，这并不表明下级法院在先例的建立过程中无所作为。事实上，在上案中，地区法院已经在最高法院之前根据第九修正案判决德州禁止堕胎的法律违宪，理由是德州并没有能证明这项措施对于实现重要的公共利益是必要的，而且它所适用的对象过分宽泛。注意基层法院的这项判决同样没有先例可循，因而也是一项具有创造性的判决。当然，如此重要的宪法权利的最终确立应该通过最高法院的判例，因而只有最高法院才有权制定严格意义上的“先例”。且如果最高法院明确拒绝承认特定权利，下级法院必须服从最高法院的先例。但如果最高或其它上级法院并没有这样的先例，下级法院可以主动“开拓创新”，尽管下级法院的创造性判例一般不被称为“先例”。

至于下级法院的创造性决定最终是否有效，当然仍受制于上级法院的审查。且可以想见，一个新颖的问题出现后，不同的下级法院完全可能作出不同的判决。这样就会造成有些地区的妇女享有选择堕胎的宪法权利，或有些地区的“王海”享受《消费者权益保护法》的保护，其它地区则相反。在一个法律统一的国家，这种状况显然是不能接受的。这时，上级法院——最终是最高法院——有义务通过判例统一各法院的决定。事实上，这是国家最高法院的最重要职能。尽管美国也采用二审终审制度，联邦最高法院只是通过调卷令(writ of certiorari)审查比例很小的上诉案件，但如果不同巡回区的联邦上诉法院对某个问题的判决出现了分歧，那么可以预料最高法院肯定会接手审查有关上诉。中国的法院层级更多，因而不同地区的判决出现差异的可能性更大。为了保证法律秩序的统一，最高法院和各地高级法院也应该采取同样的受案原则，通过判例统一法律在全国的司法解释。

2. 通过判例统一宪法和法律解释

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“宾州限制堕胎案”进一步表明，最高法院最好是通过具体的判决而不是抽象的司法解释来统一法律的意义。这是因为抽象解释和成文立法都同样难免有挂一漏万之虞，且本身在适用过程中就需要“解释”，因而往往对判决的最终统一无济于事。譬如在“德州禁止堕胎案”判决之后，各州确实不能在怀孕前3个月简单地禁止妇女选择堕胎，但这并不能解决全部问题，因为即使在第一个三月期，各州还是可以对妇女选择附加各种条件，例如妇女在决定前获得配偶和家长的同意、向有关负责医生咨询甚至接受州政府提供的社会工作人员的心理咨询。这其中有些限制是合宪的，有些则不是，而抽象解释未必能提供可操作的判决标准。因此，有些关键的利益平衡必须由最高法院通过个案判决而亲自作出。就和立法机构一样，最高法院也不可能事先预见到各地会出台什么样的规定，因而不可能通过一项抽象的司法解释就将这些情况全部罗列进去。到头来，地方法院在适用司法解释的时候还是可能会出现差异。因此，判例制度的建立有助于促成最高法院本身的职能转变，使之将更多的时间用于审判具体案件，从而成为一个真正的国家最高法院。

3. 产生和确立先例的过程

更重要的是，美国的先例不是通过武断的指定而产生的，而是在充分的辩论和说理过程中逐渐确立下来。先例的权威首先受到不同意见的坦率质疑，然后经受实践的检验。由于不同意见是公开发表的，多数意见不能只是简单地凭自己作为多数的权力而强行作出判决，而是必须充分说明宪法的正当程序条款为什么可以被理解为赋予妇女有限的自我决定权。在这个过程中，多数意见和少数意见都必须遵循受到普遍承认的法律解释方法。宪法或法律解释者的起点一般是特定条款的原始意义，通过制定者发表的记录在案的言论或当时的普遍实践来说明法律条文的原始意图是什么。当然，这往往是不够的，因为宪法或法律的意义还可能随着时代的发展而演化。因此，法院还必须从有关条文的目的入手，阐述宪法或法律所要保护的基本利益。尽管1973年判决受到激烈的争议和批评，但它还是试图从美国限制堕胎的历史以及这些限制背后的理由入手，平衡妇女、胎儿和政府等不同主体的利益。

以《消费者权益保护法》是否涵盖知假买假者为例，法院究竟如何在立法者沉默之处体会法律的意思?如果可能，法官首先应该研究立法者当时的评论和说明，从中或许可以找到这个问题的答案。当然，这要求中国的立法过程建立相应的制度，使法院或其它机关在解释过程中有案可稽。如果目前这条路走不通，那么法官应该直接探讨法律的目的所在。关于目的的探讨一般比较宽泛，因而给予法官以一定的自由裁量权，但如“德州禁止堕胎案”所示，法官自由决定的空间也不是无限的。法院的判决书中必须至少说明，《消费者权益保护法》究竟是为了保护什么社会利益，且这些利益将如何受到不同解释的影响。如果“消费者”这个概念包括了“王海”，那么这种法律解释的实施将造成什么社会后果?可能会影响到哪些人的合法利益?对这些人的影响是否符合《消费者权益保护法》或其它相关法律的目的?是否可能在保护“王海”的同时使消极影响最小化?是否可能像“德州禁止堕胎案”那样鉴别不同情况，在某些情况下“王海们”受到《消费者权益保护法》的保护，而在其它情况下则不能?总之，不论法院如何决定，它最后都必须将有关决定的理由以适当的方式解释清楚。在法律上，一项先例判决的理由更为重要，而先例的具体结论则是相对次要的，因为判决结论仅适用于特定的案例，而判决理由却可以举一反三地运用于类似但不全同的案件。

4. 如何对待内部不同意见?

在说理过程中，不可能期望所有人都达成一致意见。法律解释所存在的分歧是自然的，掩盖分歧是虚伪的，且判例法国家的经验表明，公开分歧并不会产生人们不尊重判决等不良社会后果。因此，所有问题都不应该强行通过一个声音武断地盖棺论定，而必须允许不同意见的充分表达。美国历史上有许多判例表明，真理有时确实可能掌握在少数人手中;多数意见并不一定正确，也未必产生良好的社会后果，因而法院内部的少数人不应该被剥夺公开发表反对意见的权利。

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事实上，即使反对意见是错误的，反对意见的存在及其公开发表也施加了一种竞争的压力，促使多数意见提高判决的质量，尽可能搜索各种论据提高判决的说服力，争取在最大程度上使公众和法学界满意。例如在“德州禁止堕胎案”的审判过程中，为了提高判决的合理性与合法性，法院邀请了大量专家顾问，从医学、伦理学和历史学的角度发表了大量意见。这些意见帮助法院更好地理解特定社会问题的来龙去脉以及所涉及的专业知识，并使不同意见的争论建立在比较高的知识平台上。这也是为什么判决说理比较充分的国家——例如英国、美国和德国——大都采纳了判例制度。

5. 先例的效力

“德州禁止堕胎案”表明，即使在判例法国家，先例的效力也不是绝对的。事实上，某些社会影响较大的判例一直受到广泛的争议，并可能在以后的判例中受到修正甚至全盘否定。在“宾州限制堕胎案”，多数意见明确指出：“遵循先例的法则并非一成不变的命令。”在以后的判例中，法院不可能机械地追随先例判决的结论，而必须不断重新审视先例判决的理由、依据和原则;如果先例判决之后的社会实践表明建立先例的理由、依据和原则发生了错误，那么法院必须作出适当的调整。当然，法院还必须考虑判例的稳定性等因素，因而在没有严重疑问时应该尊重先例所建立的原则，避免在没有理由的情况下偏离遵循先例的规则。因此，先例的效力完全取决于它的合理性。先例为司法审判设置了一个样板，在一般情况下要求法院遵循;如果要偏离先例判决，法院必须提供极为充分的理由，且下级法院有义务遵循上级法院的先例，即使自己不同意先例判决的结论或原则。

这种对先例效力的相对主义理解可以避免许多理论问题，其中一个就是法院是否可以或应该“引用”先例。笔者认为，目前司法文书的引用规则是有问题的，因为它将判决书能够引用的法律规范限于法院有义务适用的法律“依据”，从而助长了司法判决的形式主义和“八股”作风。由于抽象的法律依据往往并不能逻辑地推导出具体结论，法官在审判过程中必须依靠其它方面的指导，其中很重要的就是法院先前处理类似问题的判例，因为司法审判所必须遵循的一项起码的原则是前后一致。在没有特殊理由的情况下，法院应该遵循自己或上级法院先前作出的判例，不遵循先例的判决必须提供特殊理由。但不论如何，这要求判决书必须能够引用先前的判例，否则讨论就无从进行。引用这些判例本身，并不表明法院就将这些判例作为判案依据，或以任何其它方式受到判例的绝对约束。

事实上，判例法国家的一般实践是法院必须不断梳理、总结和阐释先前的判例。在“德州禁止堕胎案”之前，美国法院并没有处理过堕胎问题，但即使如此，最高法院还是引用了“州禁避孕案”等一系列相近判例，来比附眼下的案件并说明什么是适当的判决原则。如果先前法院曾经处理过类似问题，例如“消费者”概念是否包括“王海”，那么判决书应该说明以前的处理方式及其理由;如果以前的判例中存在不一致之处，判决书应该解释为什么眼下的案件应该遵循其中一种而不是另一种判决。

四、结论

出于以上所解释的原因，笔者反对以人为命令的方式指定以往的某些判决作为“先例”。这种做法除了强行统一判决并可能提高判案速度之外，起不到判例制度应有的作用，并有可能产生一些不必要的误解。判例制度的真谛是，每一项司法判决都是一个需要认真对待的判例，都需要充分的说理和辩论。判例应当在司法实践中不断形成和发展，其中一些前所未有的创造性判决或偏离以往判例的重大判决就成为所谓的“先例”。在审判过程中，任何判决都应该和本院与上级法院的以往判例保持一致;如果这些判例中存在不一致的地方，以后的判决书中应当说明并解释哪些判例受到采纳，哪些在今后不被采纳。不同层级的法院的主要任务不是在于通过行政手段控制每个法官对具体案件的判决，而是在于为所有法官提供一个完备的上级和同级法院以往相关判例的数据库，并指导他们合理地运用这些已有的判例信息来产生理性的司法判决。

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当然，在中国目前的司法体制和现状下，审判委员会或法院内部的其它专业委员会必然会在判例制度的形成过程中发挥更重要的作用。但这些委员会的指导和确认作用应该遵循判例制度的普遍原则，在实际判案过程中逐步建立本院的判例体系，真正通过不断积累的判例建立起中国的判例制度和判例体系。总结本文的讨论，判例制度的首要原则是强调说理和辩论，因而审判委员会在统一判决的过程中必须充分尊重并公开表达不同意见。同时，判例制度离不开判决的公开、评判和梳理机制。判例公开不仅有利于本法院和其它法院(尤其是下级法院)判决的统一，而且有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性，并提高司法判决的可预测性。在这个意义上，判例制度是目前强调审判质量及其公开与公正的司法改革的自然延伸。如果得以适当建立，判例制度将极大地促进中国的法治进程。

“先例”与理性：为中国司法判例制度辩护

张千帆

“遵循先例” 是法治的普遍要求

一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等普通法国家才实行“遵循先例”(staredecisis)制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案依据。笔者一直认为这是一个错误，因为这种观点被“普通法”和“大陆法”之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家，譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是十分大胆创新的“先例”，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。况且“遵循先例”本身从来不是一成不变的规则，否则，几百年一脉相传，“先例”就成了一条陈旧的“裹脚布”，或者严重阻碍社会的发展，或者为发展的社会所抛弃，或沦为名存实亡的摆设。西方法院的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构。不论称谓如何，“先例”超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。这或许说明，先例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。

对于中国的法律体系，某种形式的“遵循先例”制度尤其必要，因为中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语并没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在(即所谓“立法打架”现象)。在这个程度上，司法机构在解释过程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我们所说的“法律”不仅是指写在纸上的条文，而是在具体适用过程中获得确定含义的立法规范，那么在个案审判中形成的司法解释必然构成“法律”的一部分。固然，中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会，但因为种种原因，人大常委会只是偶尔行使这种权力，并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。法律解释的“权力真空”在某种程度上为最高法院下达的众多“司法解释”所弥补，但这类解释也都是抽象的，并不针对任何特定的人或事，因而在具体适用过程中仍可能产生歧义。这样，对于众多在人大常委会和最高法院未能解释或解释之后仍存在疑义的法律条款，意义仍然是不确定的，它们最终在个案中所获得的意义仍然取决于审判官的良知、经验、职业素质以及其它一些难以控制的内在或外在因素。类似的案件获得不同的判决，也就毫不奇怪了，而这是一个理性的法律秩序所不能容许的，因为衡量法治，且不论它是“良法”还是“恶法”之治，第一个指标就是其确定性和统一性。法治的首要目标是消除因人而异的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保证国家法律的确定与统一。如果同样的案情依据同样的法律条文在不同(甚至相同)的法院获得不同的判决，试问这样的法律在什么意义上还能被称之为“法”?

对“先例”的几点误解

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“遵循先例”的关键问题是什么样的案例才能成为“先例”?谁有权决定案例的先例效力?人们似乎对“先例”一词存在着一些误解，因而首先有必要澄清“先例”的意义。

误解之一：“先例”只是特定甚至“钦定”的典型案例，其它判决则不是先例。这并不是普通法国家所采取的观点。在那里，只要没有被后来的判决明确推翻，任何判例都具有先例价值，因而都应被以后的判决遵循。事实上，当事人能找到支持其诉因的先例数量越多，其诉求就越有说服力，因为这些类似的判例在一起增加了它们彼此的分量。事实上，某个“先例”之所以重要，正是因为它被众多的“后来者”所支持。固然，某些判例比其它判例的影响更大，因而更为著名，受引用的频率也更高。即使如此，是否采用某个具体先例的结论，主要取决于目前的案件和先例在事实上的相似程度，而不是先例的知名度。这部分是因为“先例”数量很多，因而构成了一个“先例库”，而即使依据同样的法律条文，在不同情形下判决的“先例”很可能产生不同的结论。因此，“遵循先例”的思维方式主要是依靠比附：不论某个先例如何有名，如果它和本案的事实距离相当远，那么它对本案的判决也没有约束力，反之，即使知名度不高，但先例的事实和本案十分贴切，那么法官也不能无故忽视其存在，并在一般情况下应采取和先例同样的结论。换言之，“先例”并不是一个个孤立的案例，而是一个根据具体案情加以区分的连续体系，每一个已经判决的案例都是这个体系的一部分，法院所判决的所有案例在一起形成了前后一致的先例系统，而这也正体现了司法解释及判决的统一性与和谐性要求。

误解之二：“先例”只是国家最高法院或其它有权机构特意制定的产物，下级法院不得制造任何“先例”。事实上，对第一个误解的澄清也部分澄清了第二个误解：先例并不是任何特定法院的有意识产物，而是所有法院的司法判例之整体。固然，最高法院的先例具有最高权威，所有其它法院对类似案件的判决都必须服从。然而，有些问题并不存在最高法院的先例，因而下级法院的相关判例就成了“先例”。这不仅是中国一个国家的问题，所有普通法国家也都存在同样问题。譬如，在美国联邦的诉讼中，许多，甚至大多数法律问题都不存在联邦最高法院的先例，因而双方律师所能引用的最高权威只是联邦巡回(即上诉)法院的判例作为依据;有时甚至连上诉法院的相关判例都找不到，这时只能引用地区(基层)法院的判例，因而基层法院的判例就成了“先例”。虽然这些先例的效力等级最低，但引用它们作为依据总比不引用要好。

误解之三：“先例”具有绝对的法律效力，必须为以后的法院一成不变地遵循。既然先例并不是最高法院“钦定”的，既然国家基层法院的判例都可能成为“先例”，先例的法律效力并不是绝对的。尤其在缺乏上级法院的先例时，同级法院(如江苏省高级法院)的“先例”对其它法院(如河南省高级法院)而言只有参照作用，而没有绝对的约束力。有时，如果最高法院和高级法院都尚未制定相关的先例，高级法院在产生自己先例的过程中甚至可能引用下级法院的判例作为辅助性的根据。且即使存在上级法院的先例，下级法院也不是没有任何途径偏离它认为判决不适当的先例。既然适用先例的基本方法是比附，法院总是可以利用巧妙的解释“区分”本案和先例的事实，从而绕过先例的约束力。当然，为了法律的统一性，下级法院一般不应该这么做，且这种做法总是受制于上级法院的纠正。但这类事件在普通法国家有时还是会发生，且偶尔确实能发挥纠正先例偏差的作用。不论如何，既然法律是发展的，先例必然也是发展的。先例的法律效力最终不在于它的法定权威，而在于它们是否能有效合理地处理社会问题。如果社会对先例的合理性产生了争议，那么法院本身就应该考虑对先例进行反思和修正。每当社会的发展或认识的提高改变了人们原有的观念，再权威的先例也往往会显得过时而被淘汰，新的先例随之产生。在历史上，即使在严格遵循先例制度的普通法国家，推翻或重新解释先例的事例也是屡见不鲜的。因此，卡多佐法官强调，“遵循先例的规则虽然不应被放弃，但应在某种程度上被放松。如果一项规则在经过经验的正当 50

第五篇：部分典型客户案例简要（模版）

部分典型客户案例简要

国家安全生产监督管理局(方正博思、方正智思、方正呈思)

国家安全生产监督管理局(国家煤矿安全监察局，以下简称安监局)是在原有国家煤矿安全监察局基础上而成立的，是综合管理全国安全生产工作，履行国家安全生产监督管理和煤矿安全监察职能的机构。全局下辖省级安全生产监督管理机构(包括煤矿安全监察)50多个、地市级安全生产监督管理机构几百个，县级2000多个;涉及约二十多个行业企业及安全生产技术支撑有关单位;涉及国家公安、交通、铁路、民航、水利、建设、国防科技、邮政、信息产业、旅游、质检、环保等二十多个部门。建立公共安全生产监督管理通信平台，实现与国务院各有关部门、国务院安委会成员单位及各级安全生产监管部门的信息传输和信息共享;为各有关部门、企业及公众提供多种连网方式和服务;建立和完善各级安全生产门户网站, 为社会和公众提供安全生产政策法规、咨询服务、宣传教育、业务审批、信息报送、监督举报、相关安全产品和企业安全生产资质公示、安全生产形势分析等，形成公众服务平台，全力为公众服务，成为安监局打造政府门户网站的主要目标。

北大方正技术研究院依据实际情况，结合自身的产品特色与技术特点，根据国家安全生产监督管理局政府网站的需求分析,采用通用的电子政务标准，提供了以J2EE应用服务器与方正翔宇网站内容管理平台软件、方正智思知识管理平台软件、方正呈思信息门户平台软件等技术相结合的先进完善的解决方案。

北大方正技术研究院成功搭建安监局网站，得到全局上下及兄弟部委的一致好评。另外，在2003年中国政府门户网站发展状况调查中，该网站入选国家评选的部委门户网站排行的前10名(而此网站在没有全部完成后参与评选)。

国家科技成果网(NAST) 网上申报(方正政通电子表单系统)

国家科技成果网(NAST) 是由国家科学技术部创建的以科技成果查询为主的大型权威性科技网站，所拥有的全国科技成果数据库内容丰富、权威性高，已收录全国各地区、各行业经省、市、部委认定的科技成果约十六万项，并且科技成果以每年三至五万项的数量增加。为了降低申报成本，提高办公效率，北大方正技术研究院方正政通电子表单系统实现了现实需求。

方正政通电子表单系统运用在线联机填写和离线脱机填写两种供用户选择的方式解决了信息项数目较多，有时用户不便在线填写的现实状况;为了保证信息的安全与完整性，要求对所写的内容进行加密打包，方正政通电子表单采用加密传输协议进行敏感内容的传输，对在线填写的信息采用“用户预览”确认的方式以便保证信息的完整性;另外方正政通电子政务表单为了应和科技成果网站的具体现状，实现了由后台管理员设置成果审批流程，通过不同的成果审批人员逐层审批申报来的成果的功能。

方正政通电子表单系统，在信息传输的三个阶段——创建(Creation)、管理(Management)、发布

(Delivery)，都提供了合适的应用方案，其可靠、安全的文档传递流程可以使国家科技成果网能够不断地提高工作效率，更好地为公众服务。

北京顺义区人民政府(方正博思政务综合资源库)

为了更好的加速电子政务建设，北京顺义区根据机关信息化暨电子政务建设的要求，加速了数字城区

的建设。为区领导提供详尽的工作情况，有效的进行行业信息的分类，成为摆在面前的一个现实需求。于是加速建立信息交流平台，资源共享平台、网上办事平台成为解决现实问题的一个重要渠道，同时也是其相关人员掌握政策信息，相互学习交流的一个切实可行的方式。

北大方正技术研究院据顺义区的现实状况与实际需求，建设信息资源综合管理平台，并为各类信息系

统的内容集成、数据集成、应用集成、工作流集成提供平台性的支持成为“数字城区”工程的建设重点。北大方正技术研究院利用其独立自主知识产权的方正博思政务综合资源库将区政府多年来公文、档案全部数字化入库，并实现了分类整理。依据需要将其客户实际需求的部分进行电子图书入库，并建立了法律法规库，科技文献库，农业库等，为工作人员提供各类文字资料的信息服务提供了便捷。同时，通过政务资源库的建设， 与现有党政机关内网门户网站及各机关网站群建立LDAP用户认证，能够使其用户在资源库中单点登陆，统一认证;并且有效的集成办公自动化系统、网上审批系统等已有的应用系统，为加速实现数字城区的建设注入新的力量。

北大方正技术研究院推出的方正博思政务综合资源库是一个以信息共享为目的，面向海量信息处理，

集信息数字化，信息分布式存储、信息管理、信息挖掘分析、信息传播为一体的政务资源管理平台。

国家科技成果网(NAST)(方正博思、方正智思、方正政通)

国家科技成果网(NAST) 是由国家科学技术部创建的以科技成果查询为主的大型权威性科技网站，国家

科学技术部为了更好的服务于大众，服务于社会，计划依据现有的数据资源条件，建立与健全以科技成果、科技成果管理与转化政策与法规为主体的数据库群，推出多种模式的国家科技成果信息共享服务体系，从国家和行业的角度进行国家科技成果信息资源的整体规划与建设，提高现有资源的整合和服务能力，为科技创新、成果转化活动、为社会发展领域提供基础性的信息服务。

北大方正技术研究院独立自主知识产权的产品方正博思、方正智思、方正政通等产品则有效的实现了

国家科技成果网站的信息整合，满足了客户的需求。

全国社会保障基金理事会(方正呈思、方正政通、方正博通、方正智思)

“全国社会保障基金理事会” 作为国家社保基金经营管理单位，目前共有7个职能部门，一百多个信息点，如何采用现代的信息化手段，建立一个高效的办公平台，提高办公管理效率，实现其政务职能，是摆在现实的一个重要问题。基于社保基金理事会的原有状况，北大方正技术研究院针对其电子政务中非常重要的办公自动化系统和档案管理系统不完善的特点，以建立一个办公应用平台，综合处理理事会内部、外部的公文流转及文书档案作为此次建设的主要目标。

北大方正技术研究院基于客户的具体需求，运用其自主知识产权的产品方正呈思信息门户平台软件、

方正政通OA办公自动化平台软件、方正博通公文档案一体化管理平台软件、方正智思知识管理平台软件等产品实现了其办公应用系统部署、文档一体化管理系统建设的需求，实现了一套技术先进的，功能完整的，稳定可靠的，低运行成本、低维护要求的、高效的、适应电子政务发展需要的综合办公平台。

河北省教育厅(方正迪思)

河北省教育厅下属70余所大中专院校、11个市教育局，为了切实推动教育系统转变工作模式，减少会议时间，河北省教育厅决定依托CERNET与各高校及教育局实现连接，建设全省的教育视频会议系统，以节约费用，提高效率。北大方正技术研究院推出的方正迪思可视实协同工作平台以其稳定的性能，优异的视音频质量，简洁实用的操作，获得了河北教育厅领导的青睐。通过方正迪思，河北省教育厅加强了全省教育系统的有效管理与沟通，为实现高效办公，处理应急事务，减少会议开支，从而为逐步实现全省的教育政务信息化提供了安全、便利和快捷的技术基础。

北京天文馆信息化建设(方正呈思)

北京天文馆新馆信息化建设方正呈思信息门户平台发挥了重要作用，利用信息门户技术集成多家厂商软件系统，包括办公自动化系统，考勤管理系统，电子邮件系统，信息发布网站等。个性化设置满足用户个性办公平台需求，目前，方正呈思信息门户平台已经成为天文馆用户内部办公的首要平台。

全国公安部保密项目(方正呈思)

由于采用方正呈思信息门户平台，实现公安部内部多个保密信息系统的有效整合，通过一个统一的访

问入口，单点登录实现信息的实时获取和个性化办公平台，极大提高了信息获取效率和降低应用系统整合成本。

北京大学OA办公系统(方正政通)

随着信息技术的发展，实现工作办公自动化，传输网络化、信息资源化，决策流程化已成为人们无纸

化办公最基本的需求。北京大学为了适应市场的快速发展，实现高效信息沟通联络和网络无纸化办公，加速向世界一流大学迈进的速度，将提高建设办公系统，以实现信息/知识共享和协同工作提到日常上来。

北大方正技术研究院自主知识产权的核心技术产品方正政通办公应用平台软件凭借其扎实的技术实力

与特点，有效的解决了北京大学部分信息交流不畅，协同工作不便等存在的问题，为实现学校信息共享一体化的统一管理模式起到了促进作用。

新华网(方正智思)

新华网作为国内最大新闻网站之一，凭借信息的真实、丰富、快捷等特点一直处于行业权威地位。为

了适应信息快速发展的市场需求，更好的服务新闻领域，新华网不断完善采编流程，提高制作效率，增强网站的页面效果，更快更好的凸显新华网的优势。多年来，新华网坚持以内容为核心思想，强调数据内容

管理过程，为了能够快速、自动、安全的管理并使用好这些数据，构建一个数据中心成为新华网新的需求。北大方正技术研究院自主知识产权的核心技术产品方正智思知识管理软件是方正技术研究院携多年积累的中文信息处理的技术精华，研发推出的一个中文智能信息挖掘与知识管理的软件开发包与服务系统。它根据新华网的具体特点，方正智思知识管理软件能够快速实现具有智能信息挖掘与知识管理功能的应用，帮助新华网完成海量信息的智能分析处理，推动新华网的信息化进程。

山西吕梁市人民政府(方正翔宇)

为了顺应信息化建设的发展，山西吕梁市人民政府加速了电子政务建设的步伐，建立一个高效平台，

提高办公效率，实现政务职能，成为现实需求。北大方正技术研究院的方正翔宇信息发布系统实现了该网站信息的采集、编辑、制作和发布的全过程，为山西吕梁市人民政府提供了网站建设、栏目规划、内容的组织管理、信息采编、加工与自动发布及页面模板制作的完整工作平台。方正翔宇并可以通过开发接口与其他应用系统无缝集成，作为各种系统的信息发布工具，还可以通过Portal技术实现个性化的信息呈现。

国家安全部、公安部(方正博通)

国家安全部、公安部声像档案馆和国家保密情报档案项目采用方正博通公文档案一体化管理平台软件，成功覆盖了安全部、公安部中央-全国各省(直辖市)-地级市三级管理体系结构，实现了声像档案、保密情报的分布式存储，分布式管理和集中式查询。北大方正技术研究院依据项目的具体特点，运用方正博通顺利实现了客户需求，，截至到2004年已经完成在全国

5、6个省(直辖市)，40多个地级市的实施工作，05年将会在全国其它省市继续实施。该项目详细信息由于属于国家保密内容，不便详述。

国家清史编纂工程数字档案馆(方正博通)

国家清史编纂工程数字档案馆系统是2002年由江泽民，朱镕基等国家领导人直接批示实施的国家级重点工程项目，是建国以来最大的文化工程。该工程由史学界和档案界泰斗-戴逸教授任主任。计划通过征集整理1000多万卷的清代档案和古籍文献整合形成一个世界上权威的清史数字档案资料中心和研究平台。

北大方正技术研究院运用方正博通公文档案一体化管理平台软件，按工程规划截至2004年已协助该工程完成数十万件的清代档案数字化工作，建立了数字档案馆系统雏形，支持对多媒体资产的管理，自动分类，快速检索和海量数据(TB级)存储，并创建了互连网网站。

解放军某部档案馆(方正博通)

解放军某部档案馆现保管自解放战争时期至今的超过5000万件档案，包括军事机密文书档案，照片档案，音像档案，缩微等多种格式档案。北大方正技术研究院的方正博通将其某部档案馆系统建设完成数字档案馆(数百个GB的海量数据)综合业务系统，很好地支持了其原专有系统条目信息的数据移植，实现了公文档案一体化管理，并建立了一个集内网、军事外网功能为一体的档案馆网站，更好的发挥了档案的利用价值。方正博通使得某部档案馆实现了数百万张缩微胶片的数字化档案创建、管理、存储和利用，很好的满足了某部档案馆对多种格式档案数字化综合管理和利用需要。