施工合同谈判要点

2022-07-14

第一篇：施工合同谈判要点

律师参与建设工程合同谈判、签约及履行法律服务的要点

律师参与建设工程合同谈判、签约及履行法律服务的要点-北京王文杰律师讲座稿

北京王文杰律师

【注：2013年12月1日上午，北京市律师协会建设工程法律专业委员会为全市律师举办“律师办理建设工程非诉及诉讼法律业务操作规范和技巧”主题培训讲座，本次讲座共计3个小时，4个主讲人，每人占用45分钟。王文杰律师作为四个主讲人之一参与本次培训，这是王文杰律师在培训会上的发言稿。】

谢谢大家的掌声!

谢谢各位同仁放弃休息时间，来给我们这个专业委员会捧场! 也谢谢秘书长为我做的宣传推广!

来的人还真不少，据说还有好几百人在路上(笑声)，但是时间到了，我们就不等了。

这次讲座，一共拟定了八个题目，我挑了第一个，就是《律师参与建设工程合同谈判、签约及履行法律服务的要点》。

事先没有时间，就讲座的内容跟任何人进行沟通，现在只好把它当作一个命题作文来作了。从题目来看，这部分内容应该包括三个阶段，谈判、签约和履行。试图通过这样的内容讲解，告诉大家，我们律师在这三个阶段为当事人提供法律服务应该注意的要点。因为每个律师的执业经历不太一样，接触的案件类型千差万别，关注点也不太一样，所以今天我只能根据我个人的经历和经验来解读这些内容。下面我就围绕这个命题的三个阶段，讲一下我遇到过的一些问题，也算是要点问题。

一、律师在谈判阶段或者招投标阶段关注的要点

按照《招投标法》的规定：如果是强制性招标的项目，就必须通过招投标程序来签订合同，在这个阶段，我国《招投标法》是禁止实质性谈判的;如果不是强制性招投标的项目，是可以直接谈判签订合同的。现实的情况是，大部分的项目，不管是强制性的还是非强制性的，从表面上来看(不管背后有什么猫腻)都是通过招投标的程序来签订合同，所以我只讲招投标阶段。这个阶段，我认为有四个问题值得注意：

1、审查【标的物】的合法性，保证施工合同的效力

2、提醒投标人在投标之前一定要对投标文件中合同实质性内容进行审查，以防中标后进退两难

3、工程量差异风险

4、履约能力失查风险

1、审查标的物的合法性，保证施工合同的效力

2005年开始实施的《施工合同司法解释》确立了一个原则：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。这个解释出台之后，关于施工合同的效力问题，有被淡化的趋势，有很多地方认为，只要质量合格就可以按照合同约定进行结算，就可以不考虑合同效力。其实在这个问题上，有效和无效差距还是很大的。因为除了结算条款，还有其他很多条款，实务中，法院参照的范围也是很窄的，不是参照合同里所有的条款，只是参照结算条款，有很多条款是跟结算有关，但不是结算条款，比如违约条款，垫资利息条款，欠款利息支付条款，签证、索赔条款，这些条款都不是结算条款，但都涉及重大利益问题。

所以，我认为，在签订施工合同时，对合同效力的审查还是很有必要的。《司法解释》规定了五种无效的情形，分别是：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;承包人非法转包;违法分包建设工程。

2011年最高人民法院有一个《全国民事审判工作会议纪要》，又规定了两种无效的情形：对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第

(二)项的规定认定无效。对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。

《解释》和《纪要》规定了七种无效的情形。在这个地方，我要特别说明的是，并不是说在这个领域里只有这七种情形是无效的，只能说这七种情形是最典型的情形，其他情形是否有效，还是要回到《合同法》规定的原则来进行判断。《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

一共五项内容，概括性、最常用的是第

(五)项，是否违反法律、行政法规的强制性规定，再结合其它具体法律规定来判断。

在帮助施工企业签订施工合同时，审查合同的效力是我们律师的基本业务，除了关注上述七种情形外，我关注最多的就是标的物是否合法的问题。因为标的物是否合法，对合同的效力有很大影响。

我们知道，一个投资建设项目，从无到有要经历两个阶段，一个阶段是投资决策阶段，一个阶段是项目建设阶段。

我们考察一个项目的整个寿命周期，发现国家法律层面对项目的约束和规范是从城乡规划开始的，在投资决策这个阶段还没有哪一部统一的、具体的法律对投资过程和投资行为进行约束和规范，只有宏观经济政策的约束，只要符合宏观经济政策，就是可以投资的。这里的宏观经济政策是指《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)

《城乡规划法》规定了建设用地规划许可证和工程规划许可证两个标志性法律文件，按照《城乡规划法》规定的程序，在申请领取建设工程规划许可证前，已经签订了国有土地使用权出让合同。所以我认为，有没有取得建设用地规划许可证和工程规划许可证是衡量一个建设项目是否合法的重要标志。我们现在的关注点是，实践中，建设项目在没有建设用地规划许可证和工程规划许可证的情况下签订的施工合同是否有效?这就涉及标的物是否合法的问题。对这个问题法律或者《施工合同纠纷司法解释》没有作出明确规定。最高人民法院在《施工合同司法解释讨论稿》中曾经做出无效的规定，但是最后通过的正式稿中却将这条内容删除了。我在实践中遇到的关于这个问题的案例，大部分是被认定为无效的。所以我认为这是一个应该关注的要点。如果因为这一点，合同被认为无效的话，那对于施工人来讲是很冤枉的，因为无效的过错主要在业主。这样无效的情形对于施工人来说风险也是非常大的，因为这样的项目有很多都是垫资施工的。项目不合法，就不能行使优先受偿权，因为卖不掉的，工程款的支付就成了大问题。这样的项目现在很多，时下正在热议的小产权房就是最典型的案例，另外还有地方政府非法操作的项目，也不在少数。

2、提醒投标人在投标之前一定要对投标文件中合同实质性内容进行严格审查，以防中标后进退两难

招投标的工程项目，在招标文件里有施工合同文本，工期、价格、质量等这些实质性条款是业主单方事先拟定好的，投标人必须无条件的响应，不能做任何修改的，否则就会被废标，丧失竞争机会。一旦中标就必须按照文本签合同，这一点是有法律依据的。法律依据是《招投标法》第46条。你在投标时要认真研究这些实质性条款，作风险评估。能接受再投，不能接受就不要投标了。但是有很多当事人不知道这个规则，以为可以先中了标再去谈合同条件，这是错误的，也是非常危险的。前两天一家浙江的施工企业找我来咨询，中标了一个BT项目，1个多亿。投标前没有很好的看合同文本，到签合同时问题来了，回报率很低，回购期超过5年，回购期间没有利息，有好多费用不能计入回购基数。这样算下来，不挣钱。想改变合同条款，项目业主不同意，僵在那儿，到现在一年多了，还没签合同。签的话，等于往坑里跳，不签要承担法律责任的，进退两难。

招投标的过程，就是确定施工合同实质性条款的过程，就是签订施工合同的过程。招投标程序是一种特殊的要约和承诺过程，是背靠背，不是面对面的。招投标过程中，以及中标后签订书面合同时，是严厉禁止就实质性问题进行协商的。投标是邀约，中标通知书为承诺。这就给人一种错觉，认为招标文件不是合同的内容，可以不去管它。这个认识是错误的。《招投标法》第46条规定的非常明确：招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。而且在签订合同后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这个条款规定的很明确：前堵后截，必须遵守招标文件里的实质性条款内容。实务中这样的情形很多，这是一个应该注意的要点。

3、工程量差异风险

工程量纠纷是施工合同纠纷案件中最常见的，而且是很典型的一类纠纷类型，有的是工程范围约定不明确;有的是范围明确，但是工程量计算有错误;有的是设计变更引起的;有的是工程量清单漏项引起的，总之有很多种具体的情形，我们不可能一一列出。我遇到的情形是关于工程量清单漏项的问题，这也是很专业的问题，但是目前这种纠纷很多，而且这一个风险点往往会导致施工方的重大损失，所以我把它列为要点之一。

先解释一下什么叫工程量清单。在招标时，业主要提供一张记载工程量信息的清单给每个投标人，这个清单是把施工图纸、招标文件、现场情况、规范标准等技术经济资料所记载的工程量信息全部的集中反映在上面，一目了然，投标人就在这张清单上填报价格，这就是工程量清单。这个清单是专门用于招投标工程的，这个清单是所有投标人共同的竞争平台，是从西方发达国家传过来的，2003年我们国家开始推行清单计价。从诞生到传到我们国家，用了一百多年。我们以前用的定额计价，定额计价是没有这张清单的。

按道理，这张清单应该详细、细化到每一颗螺丝钉的品牌、规格、型号、材质，甚至细化到每一粒沙子，这样才能让投标人报出详细的价格。实务中，由于图纸设计深度、工程量巨大、计算繁琐、复杂等因素的影响，再加上这张清单是由业主提供的，往往不能准确反映真实的工程量，一般都会少于图纸工程量，有的时候相差很多。报价是根据清单来报，但是合同承包范围却是图纸范围内的全部工程量，图纸工程量往往会多于清单工程量，这样实际上有一部分活儿是白干的，尤其是在总价包死的合同中，这一点更为明显。我曾经遇到过的案例，投标人报价按清单报的，投标人报价时没有对照图纸核实工程量，合同按图纸包死，签约价总价3000万，干完一算共计发生7000多万，报价时漏掉了好几千万。总价包死的，漏项、错项都在包死范围内，非常被动。

这个风险点是工程量清单计价所特有的类型，从漏项产生的原因来看，这类纠纷会长期存在。我们为什么要关注这个问题?我是这么看的，工程量问题表面上看是一个技术问题，实际上会演变成一个法律问题。我们有很多律师在处理这类问题时，显得束手无策，无所作为，为什么?因为专业障碍。因为这个专业障碍使我们律师无法进入案件事实里边去。

对专业的问题，掌握到什么程度?我认为只要有一个定性的了解就可以了，没有必要像造价师一样精通到能够计算的程度，如果是那样的话，我们就要收两份钱了。对专业的掌握，根据我的个人经验，我们要做到能够跟造价师、项目经理、工程师顺畅沟通的程度。

今天，我想通过这个案件告诉大家的是在招投标阶段，作为专业律师对于工程量清单误差风险要有清醒的认识，告诉投标人有时间的话一定要对照图纸核实工程量，没有时间核实的话要有应对措施，比如，不平衡报价，充分评估风险合理报价等，以免承担漏项带来的巨大风险。就像我刚才举得例子一样，这是很大的一个风险点。

4、履约能力考查

建筑市场很不规范，诚信缺失，甚至突破道德底线。拖欠工程款已经成了普遍的社会问题。所以工程款的支付存在很大的不确定性。前些年，我在山东处理一起结算纠纷。一个个人租了很大一个经营场所，然后找一家建筑企业垫资装修，装完了，没钱给工程款，经营项目运转不好，资金很紧张，经营不下去，天天有人追债，后来老板跑了，房子不是他的。几百万仍里头了。到现在都找不到人，当初还是朋友介绍的工程。

去年一个当事人找我，在葫芦岛干的军事工程，保密的，据说是跟导弹有关系，干完了没钱给，要起诉。要我风险代理，我不作风险代理的。他找了别的律师。昨天给我电话，遇到一个问题，造价鉴定，缺一部分图纸，法官让部队提供，部队说保密，现场也保密，档案资料也保密，图纸不让看，实物、现场也不让看。法官说我惹不起部队，没辙了，你自己找图纸吧。当事人给我打电话，问我怎么办，我说法官都办法，我一个律师能有什么办法。后来我说你问问造价师，遇到过这种情况吗，如果被告承认是你干的，能不能让造价师按照同专业通常的标准估一下价格。

这样的风险就是在签约时对风险估计不足，选择项目不当，支付条款设计不利导致的。这类项目是不能垫资的，干多少活给支付多少钱，不支付就停工，损失就没那么大了。

以上这四个问题，是我认为在谈判或者招投标阶段应该关注的几个要点。下面我讲一下在合同签订阶段关注的要点。

二、合同签订阶段要点

讲四个问题。

1、标的物描述问题

2、保证招标图纸与合同图纸一致招标范围与合同范围一致

3、尽量不设定阶段性工期，也不设定阶段性质量验收约束

4、要特别注意审计条款或者业主单方审价条款风险。

1、标的物描述问题

这个问题，大家听起来可能比较新鲜，因为实务当中，虽然每个合同都会涉及标的或者标的物描述问题，但是因为那些个标的或者标的物比较简单，通常被我们忽略。比如，买冰箱、彩电、空调、汽车，因为商品都摆在现场，而且都标准化了，只要说出品牌、型号，这个具体的商品就确定下来了，不需要对标的物进行更多的、更详细的描述，也不会发生歧义。但是建筑物不行。因为建筑物没有标准化，不能批量重复生产，只能现场加工制作，每个建筑物都是独一无二的，即使用同一套图纸，同一个施工队伍，也造不出一模一样的东西。

我们知道，合同的标的物是权利义务的核心。权利义务都是围绕这个标的物来形成的。施工合同的标的物是建筑物，施工过程是建筑物从无到有的，逐步成型的过程。在合同中必须对它进行准确的描述，才能准确确定双方的权利和义务。

我们看看在施工合同中是如何描述标的物的?

一般描述分为四个方面：第一个方面是文字描述，包括：工程名称、工程地点、工程内容、合法手续、承包范围等;第二方面是图纸描述。第三方面是施工组织设计描述，这个描述会告诉我们，图纸变成实物的措施和过程;第四个方面是工程量清单描述，这个描述是对工程量最集中，对项目特征最详细的描述，根据这张清单，投标人能够报出价格;第五个方面是规范标准、法律法规描述，一般不代表工程量，只是对质量标准的描述。

上述四个方面我们主要关注的要点有两个：一个是承包范围，这个范围代表施工的事实边界，边界不清，会有纠纷的。另一个是图纸的设计深度，设计深度就是指图纸的详细程度。建筑图纸的设计分为三个阶段，方案设计、初步设计和施工图设计，施工图审计是最具体的设计，设计深度能够达到准确计算工程量的地步，方案设计和初步设计是在创意阶段的设计，最多占总工作量的40%--50%。设计深度涉及到工程量的准确计算问题，设计能否对标的物准确量化的问题，是案件的事实问题，我们必须关注。

在我们帮助当事人签订施工合同的时候，要提醒当事人争取做到范围边界明确、清晰，不丢项、不重复，内容具体、特征描述准确，以减少纠纷。

2、保证招标图纸与合同图纸一致招标范围与合同范围一致

这也是一个很实务的问题，很多工程在招投标，甚至在签合同的时候，施工图纸都没有出来或者没有出全，这样的话，招投标或者签订合同所涵盖的工程范围、工程内容都不明确，在履行合同，尤其是在结算时会有很多争议。这种情况主要出现在三边工程里边。

上面我们已经说过，招投标的过程就是合同实质性条款确定的过程，价格和价格调整方式都是通过招投标程序定下来的，招投标文件的内容与最终签订的施工合同是有逻辑关系的，签订合同只不过是将这些实质性条款用书面形式固定下来。实务中，一般都是合同里签订的范围比招标时的范围大了许多，但是工程款没有增加。比如，招标时用的是白图，签合同时用的是蓝图，蓝图的工程量比白图的工程量多了许多，如果是单价合同，工程量据实结算，可能没有问题，但是如果是总价包死，可能就要有纠纷了。有些工程着急开工，正式的施工图纸还没有出来就招标，招标用的图纸还是方案图，甚至是草图，价格方式、合同条款设计不合理，在结算工程款时，就导致了纠纷。实践中这样的纠纷是很多的，尤其是在固定总价合同中，因为差额巨大，纠纷的可能性会更大。

我们要提醒当事人对这个问题特别注意，实务中这种纠纷很多。如果招标图纸与合同图纸不一致，我们应该提醒当事人，尽量不要签订总价包死合同，最好是单价合同，工程量据实结算。如果是招标范围与合同范围不一致，我们就要提醒当事人超出的范围按照增项处理。否则，业主会利用合同跟施工方扯皮。

3、尽量不设定阶段性工期，也不设定阶段性质量验收约束

通常情况下，一个工程只约定一个总工期，约定开工日期和竣工日期，工程只要在总工期内竣工验收合格即可。但是有的业主，要在总工期内的某些节点上给你规定阶段性工期，要求你在某一时间点必须施工到某一节点，否则要承担违约责任。有的业主要求验收时必须一次验收合格，或者不能超过两次。这样的条款实际上是增加了施工方的义务，导致可能承担阶段性违约责任。在签订合同时，尽量避免这样的条款。

4、要特别注意审计条款或者业主单方审价条款风险

所谓审计条款，是在政府投资的工程中，上级主管部门的审计。政府一方一般都要加上一个审计条款，要求在结算时以审计结果作为结算的依据。也有的非政府业主要求以自己指定的造价咨询机构审核的结果作为结算依据，这样的条款作为施工方肯定是不能接受的，如果是那样的话，就等于结算时完全由业主说了算，业主方说多少是多少，等于施工方伸着脖子挨宰呀!断然不能接受。这个条款可以改成以双方共同委托的造价咨询机构审价的结果作为结算的依据，这才是公平的。

这其实是一个很老的问题，很多年前就存在着，到现在不但没有改进，好像还有加强审计条款的趋势。在政府工程里，一般施工方跟地方政府关系都很不一般，所以这些施工方往往不把这样的条款看做风险，他们都认为关系好什么事都好办，实在不行公关嘛。

以上是签约阶段的四个问题。下面讲一下合同履行阶段注意的要点问题。

三、合同履行阶段要点

作为一般的加工承揽合同，我们不去关注他的加工过程，我们只支付加工费即可，加工过程跟我们支付的加工费的多少是没有关系的。但是施工合同则不同，施工过程与双方当事人的权利义务都有关系。双方的实体权利都是在施工过程中逐渐确定下来的。

所以，我们除了关注施工合同的签订外，更要关注施工合同的履行过程，因为施工合同签订的时候，是静态的，合同约定的工期、价格、质量都是目标，施工的过程就是双方履行义务的过程，工程竣工验收合格了，施工方交付最终成果，业主向施工方支付工程款。这个特点都是由于施工过程中的不确定性因素造成的，这些不确定性，对价格、工期、质量产生影响。

施工书面合同告诉我们工期、价格、质量这三大约束性目标，施工过程告诉我们这三大目标是怎么实现的，在实现这三大目标的过程中出现了哪些影响权利义务的事件或者行为，这些记录都是确定双方权利和义务的证据。在这个阶段，有太多的问题需要关注，但是因为时间问题，我只讲三个要点：

1、工期问题

2、签证和索赔

3、关注工程价款优先受偿权的适用条件

1、工期问题

工期条款是施工合同中的主要条款之一，它是要求施工方完成施工任务，交付合格标的物的期限。工期是判断是否违约、计算违约金、欠款利息的重要依据。实务中这种纠纷很多，所以我们要关注。

合同中，有计划开工日期、计划竣工日期，总工期的约定;施工中，有实际开工日、实际竣工日期。诉讼中，还有推定的开工日期和竣工日期。

合同中的开、竣工日期往往都是计划开、竣工日期，没有什么实际意义。实际开竣工日期才是有意义的。实际竣工日期还是行使优先权的起始日。

但是法律或者合同中并没有给出开竣工的定义，也没有说明开竣工的标志性行为是什么，所以经常发生纠纷。有人认为进场就是开工，有人认为打桩开始就是开工，有人认为开工令或者开工报告记载的开工时间应该是开工日期。都有一定道理，但都有一定问题，尤其是有纠纷的时候，肯定是各自主张对自己有力的说法。

对于开工日期这个问题，最好的做法是开工的时候，双方做一个签证，共同确认某年年某月某日为正式实际开工日期，这是最简单可行的办法，最好把双方共同确认作为一个程序性条款写在合同里。

关于实际竣工日期，也经常有争议，原因就是没有统一的判断标准。《施工合同司法解释》第十四条对如何确定实际竣工日期做出规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

这个问题规定的比较明确，实务中要注意的就是固定证据。验收报告的格式已经标准化了，一定要使用范本，无论从形式到内容都是很好的证据。关于转移占有工程的日期，要能够用证据固定下来，比如用照相、录像、录音、公正等所有能形成证据的办法固定证据，来证明业主实际占有的事实。

2、签证和索赔

签证和索赔是建设工程合同里所特有的内容，其它任何合同都没有。因为施工过程会影响合同价格和工期，签证和索赔主要就是记录这些变化的，这些变化主要涉及工程量、价格和工期，这是由施工合同的特点决定的。签证和索赔一般只涉及合同之外增加的额外费用或者工期。因为涉及双方的权利和义务，因此是双方关注的焦点问题，也是我们律师应该关注的要点问题。

关于这个问题，我不多说，因为一会儿有杜律师要专门讲这个问题。他讲的比我好，比我更详细。

3、设计变更与合同变更的区别

按照《合同法》的规定，依法成立的合同，双方必须遵守，未经双方一致同意，任何一方都不得擅自变更合同。

但是按照工程惯例，业主享有设计变更权，设计变更不属于擅自变更。擅自变更合同，要承担违约责任，设计变更应属工程索赔的范畴。比较两种不同的变更，可以区分违约与索赔的不同。

4、关注工程价款优先受偿权的适用条件

关于工程价款优先受偿权，目前最权威的依据有四个：《合同法》第286条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院民事案由的规定》、最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》。

《合同法》第286条规定了两点内容：一是首次提出了工程价款优先权的概念，二是规定了行使优先权之前的催告程序。《批复》规定了四点内容：一是工程价款优先权优于抵押权和其他债权，二是房屋买受人对工程价款优先受偿权的对抗权，三是优先受偿的工程价款范围受到限制，仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，四是行使优先权的期限限制为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

《审判纪要》第

(二)条：关于建设工程价款优先受偿权问题针对上述批复中的第四条优先权的行使期限做了新的规定：

非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算;如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

《案由规定》把“建设工程价款优先受偿权纠纷”作为一个独立的案由。通过以上规定，在实务中，我认为应该把握以下几点：

1、行使优先权必须是针对已经欠付的工程款

2、行使优先受偿权必须先履行催告程序

3、在审判和执行阶段都可行使建设工程价款优先受偿权。

4、可以将优先权作为一个独立的案由提起诉讼

5、对优先权有严格的限制期间，即6个月的除斥期间

6、优先权高于其他债权和担保权，但是在商品房工程中低于购买权在实务中，业主经常用以下办法限制或剥夺施工方的优先受偿权，应该引起高度注意：

(1)约定工程款的支付期限在丧失优先权后。利用行使的前提是已经欠付工程款，且行使期限是竣工后六个月。

(2)明确约定要求施工企业放弃优先受偿权。权利是可以放弃的，承诺或者约定是有效的，在签合同时让你承诺。

(3)在没有竣工之前卖掉在建工程。利用行使期限的起点为竣工日，提前卖掉。

另外有一种情况，就是承发包双方互相勾结，利用优先受偿权优先于银行抵押权的规定，逃避银行债务。这是另外一个层面的问题，我们就不管了。

由于时间的关系，今天要讲的就这么多。谢谢大家!

北京王文杰律师 2013年12月1日

第二篇：建筑施工合同审查审核要点

2013-10-12 19:31:33| 分类：法学话题 |举报|字号订阅

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施工总承包合同的纠纷来源于合同条款，合同条款的约定需要准确、清晰的描述，合同条款的约定需要尽可能覆盖所有履行过程中的问题。本文通过以房地产开发公司的角度，总结部分易引起纠纷的合同条款，供甲乙双方参考，并在今后的工作中加强合同评审的力度、重视性和严肃性，提高合同条款精度。

施工总承包合同是施工结算的最终依据，也是工程纠纷的源头，合同不规范或者合同文字性描述的含义存在分歧都是导致合同履行过程中的纠纷的原因。另外，中国文字的一字多义性，甚至语气不同表达意思就截然不同的性质，使我们在合同订立过程中应该从不同方面推敲合同的每一句话、每一个条款，才能有效控制纠纷的风险。这一点，从某些项目业主对合同要求也能从侧面感觉到他们对此的深刻体会，也就是通常他们要求合同越厚越好的道理。同样对于我们的施工单位更为重要。虽然从法律角度，甲乙双方是平等的，但是在实际上乙方往往处于不利的角色，如果合同存在分歧，乙方受损失的几率要大得多。此外，合同风险往往来源于合同的约定，合同的约定的疏忽往往来源于我们在订立合同的时候的疏忽大意及碍于面子的妥协，也包含部分懒惰心理以及对合同评审的不重视性和不严肃性。实际上，甲乙双方都希望能够把施工过程中可能存在的问题的处理方式都约定好，避免将来的纠纷，它是一把双刃剑，很难预测对哪一方的伤害。

在此，我仅以房地产开发公司的角度，在定额取费结算前提下总结了部分条款，以供大家参考，使我们有所启示。

一、措施费方面

1、合同条款必须明确甲方分包项目队伍水电费问题等费用的计取方式，以及甲方的四通一平的标准。

2、现场监理、甲方办公区以及分包单位的临设办公费用及地点的提供和费用计取方式。

3、措施费的规定：马蹬筋的分布及形式，模板支设方式、塔吊、脚手架等措施费的计取必须依据相应经甲方认可的措施方案，且方案与实际发生一致，此方案才生效。避免施工方上报一套，实际操作另一套，给甲方造成的不合理成本。或者建议根据投标方案一次性包死，施工过程中无论何种原因造成的措施费的增减均不得调整。总之，此类费用最好落实到能精确计算的地步。

4、明确由于为避免不可抗力所采取的预防措施的提前发生费用的计取。

5、明确甲方分包项目的成品保护措施及费用计取方式。

二、配合费方面

1、合同条款应规定总包方不得再收取甲方分包项目分包方的不合理费用及违约责任。原因为施工中由业主方分包的项目，通常都是甲方在招标完后确定的，并给予总包方一定的总包管理配合费。但是在总包管理中若总包方恶意再收取分包方费用时，由于分包方的合同价款为竞争价，因此会造成分包方偷工减料，降低质量。

2、合同条款必须明确总包配合管理费的内容。应在招投标时施工单位列明项目及费用。

3、关于电梯等大型项目的配合费的计算问题和所包含的服务内容，以及对外政府部门上缴的保险、招标交易费等的问题的由谁承担的问题。

三、材料调差方面

1、明确信息价的最终调差依据。是以投标时季度信息价为结算依据还是以施工过程中加权季度信息价为结算依据。以及由于双方原因造成工期拖延时该调差部分的处理方式。

2、应明确材料认价的界限，避免定额低的项目乙方也要求认价，尽量避免认价的材料发生，最好是把信息价与市场价的差额体现在让利上。

四、变更签证方面

1、合同条款应规定现场签证、洽商等文件的具体人员签字并盖章有效，明确应由经办人、主管、项目负责人共同签字后才能生效。这样规范后有利于管理，有利于结算。避免因甲方个别人员给公司造成的损失。

2、合同条款必须明确土方、商砼运距应有签证，无签证视同未发生，且必须在事前经甲方确认，事后的责任由施工方承担。

3、明确签证零星用工的计算方法，变更、拆除工程等应按规定执行定额。避免乙方因定额价格低而出现双方的分歧，并规定违约责任。

4、明确签证变更的项目为合同的工程内容的一部分，乙方不得拒绝工程内容中的变更签证项目。

5、应规定发生增加工程变更签证时承包人高估冒算的责任。

五、工期方面

1、明确总包单位对总工期负全责，因甲方分包项目延误工期的处理方法。

2、明确合同工期严格规定最终项目工期为整体工期，不分单体、单专业工期。工期拖延违约责任以最后一个单位单项工程完开始计取。

3、因签证变更或甲方原因引起的工期拖延必须是关键工期上的延误，必须经监理甲方认可的书面签证方可作为索赔依据。

4、因工期延误外的索赔(如材料涨价等)的处理方式，应由责任方承担。

5、明确变更、签证引起工期的延误对对方造成的损失的费用计取问题。

六、质保金方面

1、明确质保金返还的年限，质保金的结算方式。质保金在质保期满无息返还，质保期间发生的甲方维修费用的规定。

2、质保期均从最后一项单位单项工程工期竣工合格日开始计算。

3、大型设备的各配件质保期的规定。

4、质量保证期中的维修项目的再次的保修期限和保修金的问题。

七、不可抗力方面

1、关于现场一周连续停电不超过及超过8小时的停电问题所涉及的费用及损失计取方式。

2、应明确不可抗力发生后施工方应积极采取措施进行把损失降到最低的责任。

3、因甲方的原因(图纸等)尽量在合同谈判时以让利的方式予以不计。

4、不可抗力的范围界限，比如火灾等人为因素的是否属于不可抗力。

5、为了避免此类风险，须明确工程一切险所涉及的范围及双方关于此费用的计取。若不计取发生的损失由甲方承担，若甲方给予计取后乙方未上险损失由乙方承担。此类问题都应在合同中加以明确。

八、其他方面

1、必须表明给物业公司移交的有关事宜，比如最好明确施工单位必须配合甲方顺利移交给物业公司的义务。

2、对外备案合同可以签订价格相对低的平米包干固定价形式，避免阴阳合同引起的纠纷后处于被动。

3、注意优先受偿权的问题及仲裁机构的确定，尽量规定到公司熟悉的所在地处理。

4、违约费用的利息问题计取方法。

5、规定上报预算的偏差大的问题的处理方式。必须能达到工程量计算与预算一一对应的程度。

6、应明确结算审核由甲方出具的还是审核机构出具的为准。

7、合同终止时承包人的索赔仅限于直接损失，由于间接损失无法估量，可大可小，所以尽量避免此类间接索赔的发生。在合同中最好明确不计取此类间接费用。

总之，对合同条款的不断深入了解，提高合同条款的精度

建筑工程施工合同审核审查要点

(主要针对99版、相对重点)

1、注意审查合同招投标要求、承包方主体资格

(1)对于：国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。

(2)2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：将五种合同依法认定为无效：

(一)承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的;

(四)承包人非法转包建设工程的;

(五)承包人违法分包建设工程的。

因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具体合同特点角度予以分析。

2、注意工程承包范围的审查

整体比较简洁;注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致;

包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程(包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分)等等。

3、注意标明开工日期的成立标志

项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义。

一般标明：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。

实际开工日期与约定日期不一致：实际开工日期为准(开工令等证实);

施工许可证日期和实际施工日期不一致：以施工许可证日期为准。

4、注意审查组成合同文件的顺序

首先需标注：在前者优先;

其次，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致。

5、注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置

对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。

一、明确工程师授权范围;

二、对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。

6、注意审查对安全文明施工的约定

一般约定由承包方承担，但为保护承包方利益时，可以约定一个兜底条款，如：因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。

7、注意审查对于工期顺延的约定

一、

工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令(停水停电)、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据;

二、

工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。(视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。)

8、注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序

(1)程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前

小时，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。

(2)通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。

9、注意审查合同价款的确定方式

一般有三种方式：

(1)采用固定价格合同，注意约定合同价款中包括的风险范围，如：

“钢材价格的市场变化(8%)”

注意风险费用的计算方法：

(如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。)

(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项

元以内不予计取，

元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。

(3)采用成本加酬金合同。采用不多

10、注意审查工程进度款支付方式

(1)方式：节点形象进度，按比例;工程量，按比例。

(2)按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套，前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。

11、注意审查关于工程变更的约定

未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更;承包方原则不作变更;但实务上需做变更。

确认流程：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后

日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项

元以内不予计取，

元以上单项的变更于竣工决算时调整。

12、注意审查关于竣工验收和结算的约定

此阶段的程序设置：

(1)验收过程;(四主体加质检站)

(2)工程交付;

(3)资料交付;(视为条款、移交资料明细)

(4)竣工结算。(时间、视为条款)

重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。注意作为承包方不要忘记增加：结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料。

13、在对于施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点

(1)对于履约保证金(或保函)的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定;

(2)对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。

(3)对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。

违约金：可与延期通比例的约定。

(4)对于优先受偿权的约定;

(5)对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。(留置权)

(6)对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。

(7)对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。

(8)对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。

(9)关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。 (10)对于工程保修责任的认定：承包方不保修情况下的处理和费用承担。

14、关于合同生效时间、地点效力的约定审查

签字盖章时、履约保证金交纳时(附生效条件)等;合同签订地、项目所在地。

15、关于争议解决途径、地点的约定审查

诉讼和仲裁的选择;

工程所在地、合同签订地、原告所在地、承包方或发包方所在地、第三方。

16、其他注意点：

质量约定：合格、市优、省优、国优。

材料：甲供、乙供;与约定品牌不符合的认定与罚则。

保险：工程一切险;甲乙双方的人身险。

农民工工资支付的承诺。

关于公章使用和款项支付。

(1)项目部公章：设定权限;

(2)款项：转账、一个帐户。

专业工程分包合同审核审查要点

(桩基、幕墙、弱电、绿化、室外配套、暖通、混凝土、脚手架、钢筋、中央空调、特殊墙面地面等等)

1、注意审查分包人资质

2、注意审查分包人的责任范围

分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。总包合同条款：指发包人与承包人签订的施工总承包合同条款。

3、注意审查发包、总包、分包人的关系约定分包人、发包人、承包人之间的关系

明确在分包条件下：

(1)发包人与分包人是本分包合同主要权利义务的承担者。发包人负有支付分包工程价款义务和取得分包工程的权利;分包人负有按时、保质交付分包工程的义务和享有获得分包工程价款的权利。

(2)承包人与分包人之间是总分包关系，承包人负有协调总包工程与分包工程关系、配合分包工程施工、进行工程现场安全、文明、消防等管理义务，享有获取总包管理费、总包配合费的权利;分包人负有服从总包管理、支付总包配合费的义务，享有取得承包人配合施工的权利。

(3)发包人与承包人在本分包合同中具有共同管理分包工程的义务。发包人负有支付总包管理费的义务，承包人负有以有经验的承包人身份积极配合发包人管理分包工程的义务。

4、分包工程的工程量确认

经工程师确认的计量凭证是发包人与分包人进行工程价款结算时计算工程量的依据。

5、审查对于工程量变更的约定

工程变更

(1)分包人应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更： ① 发包人作出的变更指令。

② 工程师根据总包合同、分包合同约定的权限作出的变更指令。

(2)分包人应在工程变更确定后14天内向发包人、工程师提出变更分包工程价款的报告，发包人、工程师应在收到变更报告的14天内予以确认，分包人根据确认结果调整合同价款。

(3)分包人在双方确定变更后14天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更。发包人、工程师无正当理由逾期未予确认或未提出修改意见的，视为该变更报告内容已被确认。

6、注意审查竣工验收的专业技术要求

(1)发包人应当在分包工程竣工验收后24小时内签署竣工验收报告。工程竣工验收后分包人应在专用条款约定的时间内按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款确定方式和调整内容，完成工程竣工决算报告，向发包人和承包人送交竣工决算报告及完整的决算资料各一份。承包人收到竣工决算报告和决算资料后，应专用条款约定的时间内完成初步审核，将初审意见提交发包人或工程师。发包人或工程师收到分包人的竣工决算报告、决算资料以及承包人的初审意见后，应在专用条款约定的时间内进行确认。

(2)分包人未在专用条款约定的时间内提交分包工程决算的，发包人要求移交分包工程，分包人应当移交。发包人或工程师未在专用条款约定的时间内完成工程决算的审核确认，从期限届满的第二天起计算利息。发包人或工程师超过约定期限达三个月仍未完成审核确认的，该期限届满，视为分包工程决算已被确认。

(3)经发包人或工程师、承包人、分包人确认的分包工程决算报告是发包人与分包人进行工程结算、支付工程结算价款的依据。

(4)结算价款的支付时间和金额由双方在专用条款中约定。

(5)分包工程竣工验收后，分包人应继续负责分包工程的保护和维修，承担相关费用，配合承包人做好总包工程的竣工验收工作。分包人应根据承包人的指令移交分包工程。

7、注意审查合同价款与支付的内容确定方式：

(1)单价固定合同最终价款的确定方式：本合同协议书约定的合同价款为单价固定、工程量暂估的价款。分包人报价书中所列单价为综合单价，已含税金、利润和政府规费，该单价为不变价，任何条件下均不予调整。工程量根据通用条款第22条规定的程序进行确认。

分包工程最终价款=分包人所报单价×经确认的工程量

(2)总价固定合同最终价款的确定方式：本合同协议书确定的合同价款是分包人完成分包范围内工程并承担保修责任的全部价款，除非发生通用条款第22条规定的工程变更，否则该合同价款即为双方最终结算价款，不予调整。

分包工程最终价款=协议书确定的合同价款+工程变更追加价款

(3)按实结算合同最终结算价款确定方式：本合同协议书约定的合同价款是依据分包人的工程预算而暂定的工程价款。工程竣工验收后，双方按

定额和

费用定额以及工程所在地造价管理部门公布的材料人工机械台班等信息价和双方计量确认的实际工程量进行按实决算。

分包工程最终价款=工程决算价款

(4)他确定工程最终价款的方式。

8、注意审查分包人违约责任的设置

(1)分包人转包或再分包本工程的，承包人有权解除合同，分包人应向发包人支付分包工程合同价款10%的违约金。

(2)因分包人原因致使分包工程延期竣工的，按下列规定处理：

① 分包工程的延期未造成总包工程延期竣工的，分包人应向发包人承担工期违约责任，支付延期竣工违约金，违约金标准为每天

元。

② 因分包工程延期竣工导致总包工程延期竣工的，分包人还应向承包人支付延期违约金，违约金标准为每天

元。

(3)分包工程质量未达到本合同约定的质量目标，分包人应向发包人承担违约责任，违约金为

，同时因分包工程质量达不到约定标准造成总包工程达不到总包合同约定标准的，分包人还应向承包人支付分包工程合同价款

%的违约金。

(4)分包人的其他违约责任：分包人违反本合同义务，造成发包人、承包人其他损失的，应承担赔偿责任。

第三篇：招标文件及施工合同审查要点

招标文件和施工合同中的审查重点

2012-02-18 09:36:14 作者：zzsen 来源：浏览次数：3128

中正信造价咨询有限公司刘太轩

【摘要】招标文件及施工合同是建设工程承发包双方进行市场交易活动、履行义务、行驶权利的依据和准绳。招标文件和施工合同约定是否合理、明确、全面关乎整个工程、尤其是工程造价管理控制效果的成败，因此，作为造价工程师对招标文件和施工合同的全面严格的审查就显得至关重要了。笔者结合多年实践工作经验，简要阐述自身对招标文件和施工合同的审查重点问题的理解和把握。

【关键词】招标文件施工合同审查重点

建设工程施工招投标是在市场经济条件下进行工程建设项目有发包与承包所采用的一种交易方式，市场交易方式的最优选择。在这种交易方式下，通常由工程的建设单位作为招标方就拟建的工程发布通告，提出有关招标项目的性质、数量、质量、技术要求，竣工日期及对承包商的资格要求等信息;用法定方式吸引建筑项目的承包单位参加竞争;由有意提供建筑产品的施工单位按照招标文件的要求，在规定的时间内向招标单位填报投标书，响应招标文件的要求，进行投标;建设单位通过法定评标程序从中选择条件优越者来完成工程建筑任务并签订施工合同。可以说招标文件及施工合同是发包与承包方交易的最直接、最关键的依据和约束。作为一名造价工程师在审查施工招标文件、施工合同过程中如何把握重点，及时发现文件及合同漏洞，填补不稳定因素就显得尤其重要了。下面笔者结合多年的工作经验对造价工程师站在业主的角度对施工招标文件、施工合同的的审查重点进行简要剖析。

1 招标文件的审查重点

(1)审查招标文件中关于工程发包范围的描述是否明确，项目标段的划分是否合理，是否有利于施工过程中的造价控制;以免因项目标段划分不合理而使得后续管理难度加大，管理成本提高。审查工程发包范围与工程量清单编制范围是否一致，分包项目的预留预埋(管、盒、箱壳)是否有总包施工。核查工程量清单所包含的所有工作内容与施工图纸所包含所有工作内容是否存在差异。

(2)有关报价说明的审核。报价说明是对施工单位报价的要求，报价说明是否清楚、全面至关重要。许多现场签证和竣工结算时产生的争议都是因为报价说明阐述不明确、不全面所致。具体来说主要包括：

1)综合单价包含的内容，风险因素的考虑及风险系数的考虑。 2)措施项目费用的说明。清单中未包含的措施项目承包商要根据其施工经验及现场情况自行考虑，单列列项或包含到其他项目。一般建议建设单位将措施项目费一笔包死。 3)材料供应方式和材料供应价格包含内容的说明。应明确阐明采用甲定乙供、甲定甲供、共定乙供等材料供应方式时，材料检测费、采购费、保管费是否要包含到综合单价中。材料暂估价应按招标人在其他项目清单中列出的单价计入综合单价，材料暂估价为材料到场价格，列入暂估价中的材料的检测试验费、保管费等所有费用，投标报价时考虑计入。 4)其他要求。增加必要条款对一些施工过程中经常发生，又不易分清责任、不易明确计价，施工及结算时容易扯皮的工作内容做明确约定。

①投标报价还应充分考虑包含临时设施、安全通道、围挡结构、地面硬化、材料检验、环卫环保、生活污水粪便排放、材料损耗及材料采保费用、垃圾清运、竣工清理、水电费等。

②建筑工程辐射、室内空气检测、电气测试、防雷检测、沉降观测费用、试车费、临时设施和塔基基础等的拆除费用、大门处的自动冲洗设备、工地现场监控设备的费用等亦应包含在内。

③地方政府及有关部门对建筑做法的地方规定包含在报价中;如果使用商品砼应考虑包含防冻剂、泵送剂等所有外加剂及水泥增加量。

④工程所需临时水、电、道路及施工期间交通组织及周边关系协调等问题均由中标人自行解决，所需费用均己包含在投标报价中。⑤投标人应自行踏勘工地现场，以充分了解工地位置、情况、道路、存储空间、装卸限制及任何其他足以影响承包价的情况，任何因忽视或误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将不被批准。

(3)结算方式的选择。总价合同适用于设计图纸齐全、工程内容和技术经济指标规定明确的项目;单价(或费率)合同适用于在施工图不完整、深度不足或准备发包的工程项目内容、技术经济指标一时不能明确的项目;成本加酬金合同主要适用于工程内容及其技术经济指标尚未全面确定、投标报价的依据尚不充分的情况下，发包方因工期要求紧迫必须发包的工程。由于建筑工程在施工中会出现许多现场签证和设计变更，因此，在采用固定综合单价合同时，应特别注意不要忽略对清单以外项目的组价方法的约定，为以后的施工过程的变更结算做好准备。清单外项目的组价原则一般为对清单外项目进行一个小的费率招标，结算时按定额结算。

(4)工程量清单的审查，工程量清单是招标文件的一个重要组成部分，作为造价工程师要重点审查。审查主要工程量是否准确，项目特征描述是否明确、全面，分项工程是否全面、有无漏项等。

(5)招标代理费的计取办法。根据国家相关文件规定在招标文件中不约定招标代理费由中标人支付，就应该由委托方支付。而现行市场上一般都有中标单位支付。一般表述如下：标代理服务费按原国家计委计价格[2002]1980号文标准执行，由中标人支付。

(6)评分办法审查。审查商务标的占分比例是否合理;评标标底价计算方法是否合理，是否能达到引导合理较低价中标的结果，是否有对不平衡报价有效控制措施;清单外项目费率竞标赋分是否合理等。

2 施工合同的审查重点

审查合同条款时，针对不同工程，应特别注意专用条款及补充条款的约定是否严密，避免留有活口。实际工作中发现，有些工程项目，采用施工方起草，建设方修改，双方协商签订的合同。这样的合同更容易出现用词不专业、不严谨的情况，造成合同条款上的错漏，使施工方有空可钻，影响造价管理控制效果。针对这样自行起草的施工合同，工程造价管理人员在审查时应对照示范文本，对影响工程造价的各项条款严格把关，特别注意材料价格、取费依据、计价方式、索赔处理方式和程序等相关条款的约定等。所有条款的约定必须表述明确，不留错漏，不得产生歧义。具体说来有以下几点：

(1)审查工程承包范围与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致，承包内容是否具体化;发包人的工作内容是否与招标文件要求、投标文件承诺一致，费用风险的分配分担是否合理。

(2)审查合同对开工工期的约定是否严谨。开工日期对工期的认定具有决定性意义。一般说来，开工日期以发包方或监理工程师出具的开工通知书上的具体日期为准。当实际开工日期与合同约定的开工日期不一致时，以实际开工日期为准。

(3)注意审查组成合同文件的顺序。合同文件应能相互解释，互为说明，除专用条款特别约定外，组成合同的优先解释顺序为：合同协议书、中标通知书、投标书及附件、合同专用条款、通用条款、技术标准规范、设计图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。如合同文件相互矛盾以顺序在前者优先。其中，在合同履行过程中经承发包人洽商达成协议的书面变更文件及补充协议一律视为本合同的组成部分，应特别注明与合同正文具有同等法律效力。

(4)审查法律法规的适用性，合同条款编写过程中对地方和行业规章制度的筛选列示要尤为慎重。一般合同中需要明示的法律行政法规有：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国仲裁法》以及国家现行的有关法律、法规。而特别需要注意的是合同条款中最好不要涉及财政部、建设部下发的“财建[2004]369号文”有关审计时间的相关要求。因为该文件对审计时间的规定较为严苛，而目前现实情况有一定出入;如果误将该文件相关内容列入合同条款，那么意味着一旦审计人员无法按规定时间完成审查工作，按照合同条款约定建设单位应按施工单位的报审值作为结算的依据。

(5)审查合同价款的确定和调整方式。合同价款的确定主要有三种形式：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。采用固定价格合同时还应注意约定清单外项目的结算办法。

1)固定价格合同。签订该类合同时一定要注意明确约定各方所承担的风险范围，例如约定材料价格市场价格在一个约定的浮动范围由承包商自行承担价格变化带来的损益等。同时，还应注意写明风险费用的计算方法，例如在合同条款中明确约定工程总价款包含全部工程量内容。这就意味着承包方不论由于任何原因没有列入单价或总价款中的部分，发包人都可视为已包含所报总承包价格中，不再需要履行增加支付的义务;该工程在竣工结算时，只需计算变更和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。

2)可调价格合同。一般而言，合同价款按照招标范围以内的工程量按实计算，以定额计价，税前总价下浮的原则进行调整。对于设计变更及现场签证的结算亦须在合同中作出明确阐述：设计变更和现场签字须由总监理工程师、发包人现场负责人共同签字确认方可进入结算;施工期间工程变更或签证单项调整在约定范围内不予计取，约定范围以外的变更或签证于竣工决算时调整;签证、变更的工程量应按专项条款所规定的相应适当比率下浮。 3)成本加酬金合同。该形式的合同一般用于工期紧迫、技术极为复杂的工程，如抢险工程等;实际工作中采用不多，因此不做详细阐述。

(6)审查工程进度款支付方式。工程进度款的支付主要有两种方式：依据节点形象进度按比例支付、依据所完成工程量按比例支付。若采用按节点形象进度付款的形式，承发包双方会根据合同特点加以约定。审查时应注意核实进度款的支付是否与招标文件一致，预付款的扣除方式和比例是否合理，进度款是否存在超拨的风险等。

(7)审查工程变更的相关条款。需要审查工程变更的确认流程是否合理，有无漏洞。一般约定如下：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后*(合同中须写明)日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后，方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则将不被视为设计变更。施工期间变更调整单项*元以内(合同中须写明)不予计取，*元以上单项的变更于竣工决算时调整。

(8)审查竣工验收和结算条款。竣工验收合同条款的审查重点在于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和承包商应责任承担。竣工验收时间一般约定为以质检站验收备案的时间为准。国有投资建设工程的结算审计需要接受地方审计局审查的，要约定上已审计局的审计结果为准。如：工程结算以**区审计局最终审计确认的金额为准。

(9)其他审查要点。主要包括有关争议解决途径和地点的约定是否详细、合理;材料的供应形式和供应计划、材料价格调整方式是否约定明确、有无漏洞;

工程保险的支付约定是否落实;工程结算审计后对审减值的处理办法。 3 结束语

招标文件及施工合同是建设工程承发包双方进行市场交易活动、履行义务、行驶权利的依据和准绳。招标文件和施工合同约定是否合理、明确、全面关乎整个工程、尤其是工程造价管理控制效果的成败，因此，作为造价工程师对招标文件和施工合同的全面严格的审查，及时发现弥补合同条款漏洞、防微杜渐，是保证承发包双方履约过程高效完成的前提，也是全面开展施工过程造价控制，完成投资控制目标的有力保障。

第四篇：建设工程施工合同法律审查要点

建设工程施工合同法律审查要点对建设工程施工合同进行法律评审的目的在于防范发生争议，尽量使合同约定完善、准确。应从建设工程施工合同常见的主要争议入手，以此为重点对建设工程施工合同进行法律评审。

一、建设工程施工合同的主要争议

(1)工程款支付争议，最多约占法院受理工程案件的80%;

(2)合同效力争议;

(3)合同解除争议;

(4)工程质量争议;

(5)造价结算争议;

(6)工程款欠付利息争议;

(7)垫资争议;

(8)工期争议;

(9)保修及退还保修金争议。

二、法律评审要点

要防范这些争议，应如下方面对建设工程施工合同内容进行审查及法律评审：

(一)严格审查发包人的主体资格及履约信用

在签订建设工程施工合同时，对发包人主体资格的审查是签约的一项重要准备工作。根据法律规定，从事房地产开发的企业必须取得相应的资质等级，承包人承包的项目应当是依法批准的合法项目。违反这些规定，可能因签订合同主体不符合相关资质等级或项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。在订立合同时，应首先审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照以及相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。通过严格审查，从而杜绝违法合同与无履约能力合同的签订。

(二)尽量采用《建设工程施工合同示范文本》，仔细阅读使用的合同文本，掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。国家工商行政管理局和建设部联合制定的《建设工程施工合同示

范文本》(GF-1999-0201)很好地体现了双方的权利、义务和风险，规定的内容也较为详尽，为合同的履行奠定良好的基础，为日后的纠纷解决提供依据。施工企业应当重视使用，对专用条款的填写约定应完整、清晰、合理。并且签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”，因为“通用条款”不仅引导我们如何签订“专用条款”，更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的约定。

(三)审查合同是否约定明确。签订合同时应仔细推敲，详尽约定，避免纠纷的产生

签订合同前，要细心研究合同条款，结合项目特点和当事人自身情况，设想在履行中可能出现的问题，事先提出解决的措施。如施工过程中可能出现的周边扰民问题导致的工期拖延与费用增加应予以充分考虑，并在条款内详细约定;如交通不便的工程应充分考虑临时用水、用电等措施费的增加。在合同签订时合同条款用词要准确，发包人和承包人的权利、义务、责任要写清楚，不要因准备不足或疏忽而使合同条款留下漏洞。例如合同条款约定“乙方不得因甲方资金的暂时不到位而停工或拖延工期”，此“暂时”有可能遥遥无期，给合同履行带来极大隐患。

(四)重点审查造价条款。关于工程造价的约定，是施工合同十分重要的内容。工程造价的确定是合同的关键性条款，工程造价的争议也是建设工程施工合同最常见的纠纷。由于大多数工程在施工过程中都不可避免发生设计变更、现场签证和材料差价等情形，因此难以“一次性包死，不作调整”。合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的审批、确认做出明确规定。对于固定总价的合同，更应在确定合同价款时充分考虑各方面的风险因素，确保赢利空间。对于垫资合同，则应考虑垫资款回收的安全性。

(五)重点审查工程款支付条款，合理安排工程进度款支付方式

一般情况下，合同中约定工程进度款按月支付，支付额度为上月完成工程量的相应比例。但某些建设项目大量增加合同外的工作量，使工程造价成倍增长，而工程款支付以合同价款为基数，并根据形象进度付款，造价的不准确必然导致工程款支付严重不足。合同外增加的价款，应约定当月签证，纳入当月支付。

(六)明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限建设工程施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，但往往职责和权限不明确或不为对方所知，由此经常造成双方不必要的纠纷和损失。在合同中应明确监理工程师与发包人代表的职责和权限。特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等规定清楚，防止其他人员随意签字，给双方造成损失。

(七)总包合同(或其补充协议)中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任与相互关系尽管发包方与总包方、总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同，法律对发包方、总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性规定。但实践中仍常常发生分包方不接受总包方监督和发包方直接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象，还有因甲分包造成三方权责不明确的情况，因此，在总包合同(或其补充协议)中应当将各方责任和关系具体化，以便于操作，避免纠纷。

(八)不可抗力要量化

国内工程在施工周期中发生战争、**、空中飞行物体坠落等现象的可能性很小，较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力，“通用条款”未明确，实践中双方难以达成共识。为避免纠纷，在合同中应尽量对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害的程度予以量化，如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水等，才可能认定为不可抗力，以免引起不必要的纠纷。

(九)违约金规定不宜过高，且应明确最高限额

例如工期延误违约金，一般以每日工程总造价的0.1‰的。为宜，因为建设工程本身造价较高，如违约金标准过高，对施工单位是相当不利如某工程项目施工单位在施工合同中约定逾期日罚5000元(约为工程暂定造价1.6‰)，而且又未约定上限。在起诉建设单位要求支付工程款后，建设单位提出反诉要求赔偿工期延误损失，最后法院判决建设单位需支付工程款9,987,429.59元，而施工单位则需支付工期违约金2000多万元工期违约金。

施工合同都难以做到十分详尽、完美，在合同履行中还应根据实际情况及时签订补充协议、变更协议，调整双方的权利义务，有效预防和减少纠纷。

第五篇：商务谈判要点、

1.谈判的定义：谈判行为的目的性、对象的相互性、手段的协商性

2.谈判的基本要素：谈判当事人、谈判议题、谈判背景

3.按谈判的态度与方法，分为软式谈判、硬式谈判、原则式谈判

4.商务谈判的特点：是一种为实现商品交易目标，而就交易条件进行相互协商的活动

普遍性，作为商务谈判主体的当事各方，涉及经济、政治、文化等各类社会组织，这就是商务谈判主体构成的普遍性特征;交易性：商务谈判是针对商品交易的谈判，这就是商务谈判内容性质的交易性特征;利益性：是以经济利益为目的的谈判，这就是商务谈判目的追求的利益性特征;价格性：商务谈判中，无论谈判议题如何，其实质不是直接围绕着价格，就是间接体现着价格，价格总是商务谈判议题的核心

5.商务谈判的程序

准备阶段：选择对象、背景调查、组建团体、制订计划、模拟谈判

谈判阶段：开局、磋商、协议

履约阶段：后续合作(索赔、仲裁)、落实总结

6.商务谈判的原则：自愿、平等、互利、求同、效益、合法原则

7.货物买卖谈判的主要内容：标的、品质、数量、包装、价格、交货、交付、检验、不可抗力、索赔和仲裁

8.商务谈判背景调查的内容：

谈判环境调查：政治状况、宗教信仰、法律制度、商业做法、社会习俗、财政金融状况、该国基础设施与后勤供应系统、气候因素

谈判对手的调查：客商身份调查、谈判对手资信调查

对谈判者自身的了解：谈判信心的确立、自我需要的认定

9.谈判人员的筛选

核心层：识=气质性格、心理素质、思想意识