劳动合同法立法背景

第一篇：劳动合同法立法背景

《劳动合同法》的立法背景和立法原则

新劳动合同法解析

(一)《劳动合同法》的立法背景和立法原则

分类:法律法规

第一节《劳动合同法》的立法背景和立法原则

一、劳动关系管理的三次冲击对中小企业的影响

2008年1月1日，随着《中华人民共和国劳动合同法》的正式实施，我们的企业都会面临很多相同的问题：去年到期的合同怎么办?今年该如何签合同?合同当中会有什么样的风险?企业该采取哪些策

略应对?

在遵守国家法律的前提下，企业有准备、有策略、并且合理规避劳动合同管理带来的风险，也是为国

家省钱，更重要的是企业能够由此走上一条正规、合法、而且是可持续发展的道路。

这次修改劳动法，我国的劳动关系管理可以说经历了三次大的冲击。

第一次冲击，随着劳动力配置从计划配置转向市场配置，用工形式也从国家用工转向企业用工。当时大学生毕业的时候，到工业局干部处报到，填的表格是中共中央组织部干部履历表，94年以后，这些在企业的、有着国家干部身份的大学生职工重新改签了“员工登记表”，他们的身份就改变了：从国家干部转为企业合同工。从管理的角度来说，就是劳动管理由公共管理转向经营管理，调节方式由行政调

节转向合同调整。

西方发达国家的劳工立法长的有一百多年，短的也有

三、四十年。从这个角度来看，对中国企业来说，第一次冲击来得尤其迅猛。然后平安地渡过13年，在13年当中，又有一次较小的冲击，那就是六天工作制改为五天工作制，虽然当时还没有BSC(平衡计分卡)，也没有KPI(绩效关键指标)和360度考核，但还是对劳动合同定额管理和用工带来了重大的影响，一些小型企业由此开始走下坡路了。第三次冲击就是这一次新劳动法的出台，这次的冲击对于企业来说是全面的、重大的。我们需要明确的是与原《劳动法》相比，新的《劳动合同法》在合同订立、变更、解除、终止方面作了哪些调整和修改;劳动合同管理工作将面临哪些风险;企业在目前和将来的管理中应当采取哪些对策，以降低各种风险;还有，劳动合同如何依法制定，才能令企业受益;如何规范离职流程，才能规避经济补偿金支付

义务等等，这些都是我们在后面要一一陈述的内容。

二、《劳动合同法》涉及到企业的方方面面

有的企业原先对《劳动法》的规避做得很细，认为岗位设置得越细越好，因为岗位不能胜任就可以和“法定解除条件”对上号，现在新《劳动合同法》实施后就有所不同了。按照新《劳动合同法》的要求，“岗位不能胜任”要调整岗位，一是一定要拿出绩效考评的真凭实据，二是必须与劳动者签订书面的补充协议，要双方协商同意后才能调整。因此，2008年1月1日以后，我们再与劳动者约定劳动合同时，还有必要把必备条款中的内容比如“机加工”细化成钳工、车工、刨工吗?包括管理类，从财务部经理到小会计，都应该统统约定成“财务管理”，这样，企业可合理地规避很多用人风险，至少部门经理们不会为员工因岗位不称职而调动他的岗位时遇到劳动法律上的麻烦。也就是说，公司可以在劳动合同必备条款的“工作内容”中只约定大类岗位，在大类岗位下的具体岗位细分，可以通过绩效考评给予

内部任命书，这样用内部任命书就解决了工作内容大类划分，绩效考评小类定岗的问题。

还有毕业生就业协议，春节以后大学生就要就业了，用人单位一定要跟高校就业办公室、毕业生三方一起签订《毕业生就业协议》。否则，由于你公司的知名度、业绩、绩效考评、薪酬设计在同行业中没有市场竞争力，好的大学毕业生就跑到其它公司去了，你公司也没有精力、能力去追究他们的法律责任。“煮熟的鸭子飞了”，你如何完成明年的招人计划?所以签订一份完整的大学生毕业就业协议(三方的

民事协议)，招聘风险就能减少很多。

新《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，

不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

法律规定不能以担保的名义向劳动者收钱，上述规定是在“用人单位招用劳动者”时发生效力的。但已经签了劳动合同的员工呢?所以用人单位为了防范风险，在员工调至重要岗位时应当设定担保人，与物的担保相比，人的担保要优于物的担保。比如在重大的出国培训当中，我们约定员工的培训协议，培训费包括实习费、上机费、住宿费、交通费等。按照劳动保障部的规定，脱产培训的工资也可以计算进

去，这都是有法律依据的。在这当中，可以设定担保人，担保人的身份证号码、住址、姓名核实后，签订担保协议。否则，员工违约给企业造成经济损失，用人单位想要劳动者依法索赔就没有依据了。劳务工问题不大，可以和劳务公司在签订劳务派遣协议时约定一个保证条款，因为是民事合同，不涉及劳动

法范畴。但是，要注意用人单位对劳务派遣人员本身是不能收取任何押金的。

新法实施后，企业人力资源部门在薪酬发放上会有什么风险?按照新《劳动合同法》，最基本的一条就是工资支付要足额、准时。有的企业说我从来不拖欠，你是没拖欠，但是有些做法是明显违法的，为什么呢?工资支付要“足额、准时”，这是新《劳动合同法》对于薪酬发放上非常关键的一点。举一个例子，企业的规章制度规定公司应该是每月10日发工资，恰逢这个月的10日是星期六，你在星期

四、星期五就把做好工资的磁盘送到银行了，看上去你企业没违法。那银行也要遵守劳动法，周

六、周日银行员工大部分都休息，计算机自动入账系统不工作，银行计算机星期一才能将发工资的数据汇入每个员工的工资卡。劳动者按公司发放日去取工资，一看没有，有可能一个举报电话，告你没有按时发放工资，更没有足额发放工资。当然这个举报电话不一定使你败诉，但是至少对监督检查你的劳动监察大队来讲，又算你一次违章。所以企业发薪日遇到双休日、节假日应该提前发工资，不能延后，一般本月15日前一定要发上个月的工资这是个常识。2008年之后企业在劳动关系、劳工合同管理上的风险无所不在。所以，我们要认真地思考一下，企业2008年以后如何在薪酬管理与设计上依法应对新的《劳动合同法》。上述这些内容的关键是，新《劳动合同法》不仅仅涉及到劳动合同怎么签的问题，它涉及到企业劳动

合同管理的方方面面。

三、《劳动合同法》的立法原则和立法基点

这次新《劳动合同法》关于劳动合同的立法原则是：

(1)合同基本原则：全面保护劳动者的权益。(《劳动合同法》是一部单保护法)

(2)合同签订的原则：自愿平等、协商一致。(仅指双方在签订劳动合同过程中)

(3)合同内容原则：并非契约自由;依据国家劳动标准和集体合同。

(4)合同履行原则：必须亲自履行。(防止中间盘剥，对转包的限制)

(5)合同解除原则：解雇限制。(世界发达国家通常的做法)

这次《劳动合同法》的立法原则，从劳动者就业与企业解除、终止劳动合同的关系上明显向劳动者倾斜，也就是对企业来说是"宽进严出"，对劳动者来说是"宽进宽出"。比如，新法规定企业依照《劳动合同法》第四十条解除劳动者的劳动合同时，要提前三十天告知劳动者，不告知就需要向劳动者多发一个月的经济补偿。劳动者在试用期内提出与用人单位解除劳动合同也要遵守提前三天告知用人单位规定，但是如果劳动者没有履行告知的义务，《劳动合同法》也没有任何的惩罚条款。员工跳槽，对企业来说失去的可能只是财产权(增加了用人成本)，而企业解雇员工，对劳动者来说，失去的可能是就业权、生存权，所以国家立法要求企业在劳动者就业与企业解除其劳动合同的问题上做到“宽进严出”。2008年以后，我们不仅要关注新《劳动合同法》，还要关注与其同时生效的《中华人民共和国就业促进法》中和人事招聘直接相关的部分，比如国家要求企业尽可能地大量招聘有工作能力但还没有就业的劳动者，以解决失业率的问题。企业是经营者，是创造社会财富的最直接、最大的受益者，所以国家立法要求企业宽进严出。宽进严出是世界发达国家劳工立法的原则，但前提是劳动者和企业都具有比较

高的综合素养。这也是新老合同法立法原则上一个重大的碰撞。

从本质上来讲，《劳动合同法》既不是私法，也不是公法，而是介于两者之间的社会法，企业必须

怀着对法律保持敬畏的态度，依法合理地去规避新法可能带来的用人风险。

第二篇：劳动合同法立法背景和内容

《中华人民共和国劳动合同法》专题讲座—律师：黄金良

(公务员、事业单位版)

主讲人：黄金良

1999年毕业于天津体育学院社会体育专业本科，2002年通过全国司法考试，2003年自学通过浙江大学法律专业本科，从事法律诉讼业务5年。现为湖州市律师协会民商事专业委员委员，湖州市消协律师团成员。 执业期间，本人代理了若干全国影响力较大的民事案件，多家知名媒体进行了报道。特别是二个案件上CCTV-2《经济与法》栏目(2004年度代理原告沈猫狗诉被告德清县人民医院产品责任纠纷一案和2007年度代理的被告德清县博物馆与原告杨鹤明财产所有权纠纷一案，二案均以胜诉告捷)。

2007年度，本人专业代理诉讼案件40余件，其中代理被告案件驳回原告诉讼请求13起，取得了一定的社会效果。

现在，本人注重从事法律顾问和法律策划等非诉讼业务，诉讼业务主要擅长从事经济类纠纷。

本人通过近八年法律学习，对法律认识有以下几点心得，与大家共勉：认识法律简单化，学习法律生活化;思考法律深入化，运用法律规范化。

一、引子：

2007年6月29日，通过了的《劳动合同法》终于摆在了我们面前。这是我国法制建设中的一件大事，对劳动者、用人单位及监管部门更是如此。《劳动合同法》出台前后，中国大地到底发生什么样的事件，足以影响了我们的正常生产、生活、学习各个领域。这就是大规模知名企业大范围裁员，提前规避劳动合同法。

《劳动合同法》出台前后：裁员接踵而至(数据来源于《数字商业时代》2008年第03/04期)

2007年8月，CCTV裁减1800名临时工，估计此次裁员人数占CCTV员工总量的20%。

2007年9月，深圳华为鼓励员工辞职，并计将有超过7000名工作超过8年的老员工，需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。 2007年11月9日，剑南春集团大规模裁员498人。4天后，在绵竹市政府部门介入下，剑南春出具了撤消解除的通知，让员工再次回归岗位，但就位者不足半数。

2007年11月，沃尔玛中国裁员超过1200名员工，将分批次裁掉约200人，比例超过15%。

2007年11月，中石化河南分公司决定花费735万元，将旗下郑州石油总公司144员工全部转为“劳务工”。

2007年11月，家乐福与4万职工重新签订劳动合同被指规避新法。

二、立法背景：

1、劳动合同签订率低

虽然《劳动法》第16条规定“建立劳动关系应当签订劳动合同”，但是，实践中不签订劳动合同仍然是一个相当普遍的现象，尤其是在劳动密集型企业的行业，如建筑行业。2005年调查显示，在非公有制企业里劳动合同的签订率不到30%。

2、劳动合同短期化严重

由于劳动合同解除成本比较高，用人单位在签订劳动合同时

更加侧重于签订短期劳动合同。劳动合同短期化对用人单位来说是非常有利的，可以随时裁员，可以随时控制自己的人力资源成本。但是，对于劳动者来说，由于随时面临失业的危险，劳动关系处于不稳定中，劳动者整日担心失业，就业心理不稳定，不利于和谐社会的构建。

3、劳动关系多样化

用工主体多样化，比如基金会、律师事务所、民办非企业单位、个体经济组织、行业协会、学会、研究会、商会、政府部门聘请的人员等。用工形式多样化，出现了非全日制用工，劳务派遣等等。

4、劳动法对劳动合同的规定过于粗糙

比如试用期、违约金、竞业禁止等内容的规定太过笼统。用人单位利用其在劳动关系中的强势地位订立的这种规定粗糙的劳动合同，损害了劳动者的利益，带来了新的社会不稳定。

5、典型的事件(山西黑砖窑事件)推动立法

法律的制定并实施是各利益博弈的结果。最终，全国人大常委会全票通过了《劳动合同法》，很大的原因是2007年5月随着山西省一些地方存在“黑砖窑”的现象被媒体披露后，引起了社会舆论的强烈关注，起初，山西省一些地方的公安机关根据群众举报，在运城、临汾和晋城一带查处了几处涉嫌非法用工的黑砖窑，但是在搜查过程中，却发现这些黑砖窑存在着拐骗农民工、限

制人身自由、雇用童工，甚至殴打农民工致人死命的严重违法犯罪行为。在检查的3347户砖窑厂中，涉及非法使用农民工53036名，经调查，已立案534件，取缔非法砖窑厂315个，补发拖欠农民工工资72万元，涉及农民工1024人。这些极其严重事件，再加媒体轰炸式的报道，足以让国家领导高层坚定了更加偏向保护劳动者的合法权益方面进行立法。

(细心的人就会发现：《劳动合同法》中第9

3、9

4、95条是针对黑砖窑事件的一项针对性规定，同时直接在第38条第2款中明确了“遇到这种暴力、威胁这种摧残，不需要通知就可以走人，剩下的权利你再来主张就可以，这一个条文是最典型的。”这也是典型的事件推动立法。)

三、立法目的

我国《劳动合同法》第1条开宗明义规定了本法的立法目的，即“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”

1、完善劳动合同制度，明确劳动合同双方权利义务 这是《劳动合同法》的最基本目的也是最直接的目的，这一目的是通过规范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止行为来实现的。

2、构建和发展和谐稳定的劳动关系

劳动关系和谐稳定，是保证企业正常的生产经营秩序、促进经济社会和谐发展的前提和基石。在劳动关系中，用人单位与劳动者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一对既统一又对立的矛盾共同体。《劳动合同法》

在维护用人单位合法权益的同时，侧重于维护处于弱势一方的劳动者的合法权益，以实现双方之间力量与利益的平衡，从而促进劳动关系和谐稳定，促进社会主义和谐社会的构建。

3、保护劳动者的合法权益

针对这了立法目的，社会争论最为激烈，很多人认为应修改为“保护劳动者和用人单位的合法权益”。最终，立法机构还最采用了“单保护”，摒弃了“双保护”。当然，单保护的表述并不意味着法律对另一方的利益不予保护，只是在保护的重点上更加强调保护劳动者利益，也就是更加保护弱势群体的利益。

四、《劳动法》与《劳动合同法》二者关系

1、劳动法除了包括劳动合同法以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳动监察法等等。就两者的关系来看，劳动法和劳动合同

法属于普通法和特别法的关系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性;特别法，是指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于《劳动法》和《劳动合同法》都有规定的，适用《劳动合同法》的规定，《劳动合同法》没有规定而《劳动法》有规定的，则适用《劳动法》的相关规定。

2、从制定主体来讲，二者的法律位阶是一样的，具有同样的法律效力。但是《劳动合同法》通过在《劳动法》之后，根据民事法律的“新法优于旧法”的原则，在同一问题上的不同规定，应该优先适用《劳动合同法》。

3、特别要强调的是：在劳动法中，规范劳动合同的条文占近四分之一;在劳动合同法中，规范劳动合同解除的条文又占四分之一。这表明了劳动合同法律规范是劳动法律规范的核心内容，劳动合同解除的法律规范又是劳动合同的核心内容。这也回应了劳动法制领域一贯的基本原则，即法律要求用人单位“招聘容易解聘难”。也就是说劳动合同法更加注重劳动合同订立、履行、变更、解除和终止五个方面，将这五方面规则更加细致深入。

五、劳动合同法的结构、体系

我国的《劳动合同法》共分为八章九十八条，这些章的内容基本上覆盖了劳动合同的方方面面，为调整劳动关系规定了准则，具体内容是：

1、第一章总则，第一条到第六条。分别规定了劳动合同法的立法宗旨、立法依据、适用范围、劳动合同法的原则、用人单位的规章制度、工会等几方面，这些方面是劳动合同法的灵魂，对整部劳动合同法起统帅作用。

2、第二章劳动合同的订立，第七条至第二十八条，具体对劳动合同的形式、劳动合同的期限、劳动合同的必备条款、试用期、保密条款、培训费用、竞业禁止、用人单位的义务等方面做了规定，并针对实践中用人单位滥用试用期、培训费用、竞业禁止等方面作了详细规定。

3、第三章劳动合同的履行和变更，第二十九条到第三十五条，具体规定了劳动合同履行中的加班费、拖欠劳动报酬等方面，同时对劳动合同的变更做了规定。最主要的变化是在，用人单位拖欠不足额发放劳动报酬的，劳动者可以向人民法院申请支付令，这就降低了劳动者的诉讼成本。

4、第四章劳动合同的解除和终止，第三十六到第五

十条，具体规定了用人单位与劳动者单方面解除劳动合同的条件、用人单位裁员的条件、不得解除劳动合用的情形、劳动合同终止的情形、劳动合同终止后的合同义务等。在本章中明确了劳动合同解除后的用人单位以及劳动者的后合同义务，对劳动合同解除和终止的条件做出了更加详细的规定。

5、第五章特别规定，第五十一条至第七十二条，共三节，分别对集体合同、劳务派遣以及非全日制用工，这三项相对特殊的劳动合同制度进行了规范。对集体合同的订立、内容等做了规定，同时还规定了行业性集体合同;劳务派遣是目前争议较大的一项制度，在本章中，主要对劳务派遣单位的义务以及责任进行了规定，以保障劳动者的权益，包括劳务派遣单位的注册资本金、披露与被派遣单位的协议内容、被派遣劳动者的报酬标准等方面作了详细的规定;在非全日制用工这一节中，对非全日制用工进行了规范，规定不得约定试用期、可以订立口头协议、报酬结算日期以及用工单位的责任等。

6、第六章监督检查，第七十三条到第七十九条，规定了政府主管部门对执行《劳动合同法》情况的监督检查制度以及工会对用人单位执行《劳动合同法》的监督检查制度，任何组织或个人对违反劳动合同法律、法规的检举和控告制度。

7、法律责任，第八十条到第九十五条，规定了用人单位违反劳动合同法的法律责任、劳动者违反劳动合同法的法律责任等等。

8、第八章附则，第九十六条到第九十八条，对实行聘用制的事业单位的劳动合同法的适用、劳动合同法颁布后的过渡时期以及实施时间等做出了规定，规定了本法自2008年1月1日起实施。

六、劳动合同法中的几个重要基本法律词条(概念) 通过专业法律词条的学习，可以加深对法律的熟知程度。换一句话讲，如果说法律制度是一座大厦，法律词条都是大厦的砖瓦;如果说法学是一个知识的海洋，则每一个法律词条都是汇成海洋的水滴。

1、劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。

2、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

3、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

4、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

5、试用期是指在建立劳动关系时，由用人单位与劳动者

双方约定的互相考察的期间。由用人单位与劳动者双方约定的，并非法定，双方可以约定也可以不约定试用期(双方约定的时间必须严格按照法律规定)。

6、劳动合同的效力是指已经成立的劳动合同是否在当事人之间产生法律约束力。

7、劳动合同的生效是指劳动者与用人单位订立的劳动合同产生法律上的效力。

8、劳动合同的无效是指劳动合同因为违反法律、法规的规定，或者采取不正当手续订立，因而不具备法律效力的合同(第26条)。

9、劳动合同的履行是指劳动合同的双方当事人按照生效后的劳动合同约定实现各自的权利和义务的行为。

10、劳动合同的变更是指劳动合同没有履行或虽已开始履行但尚未完全履行之前，由于法定原因或约定条件发生变化，当事人依照法律规定的条件和程序对已生效的劳动合同进行条款修改或补充的法律行为。

11、劳动合同的解除，劳动合同生效后，尚未履行或还没全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。

注：

(1)、劳动合同解除分双方协商解除和单方解除; (2)单方解除根据解除主体不同，分为劳动者单方解除

和用人单位单方解除;

(3)根据劳动是否需要提前通知用人单位，劳动者单方解除分劳动者即时解除劳动合同和劳动者预告解除劳动合同;

(4)根据劳动者的过错可以将用人单位单方面解除劳动合同分为过失性解除劳动合同和预告性解除劳动合同。

11-

1、劳动者即时解除劳动合同是指劳动者在符合法律规定的条件下，随时可以解除劳动合同，而不需要提前通知用人单位(第38条)。

11-

2、劳动者预告解除劳动合同是指劳动者解除劳动合同不需要任何理由，只需提前一定的期限即可解除劳动合同(第37条)。

11-

3、过失性解除劳动合同是指由于劳动者的过错而赋予用人单位不必依法提前预告而立即解除劳动合同的行为(第39条)。

11-

4、预告性解除劳动合同是指用人单位应当依照法律规定的期限，提前通知劳动者或者给予劳动者一定的补偿后才能解除劳动合同的行为(第40条)。

12、企业经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。

13、劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力自然消灭

或经判决、裁决而消灭(第44条)。

14、集体合同是指企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。

15、劳务派遣是指有从事劳务派遣资格的派遣单位根据与用工单位的劳务派遣协议，按照用工单位的要求将与自己签订劳动合同的劳动者派遣到用工单位，在用工单位的组织、监督、管理之下从事劳动，完成劳动力与生产资料的结合。

16、非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

七、《劳动合同法》的特点及主要内容

《劳动合同法》与1995年实施的《劳动法》相比较，是对劳动法确立的劳动合同制度的完善，更加注重劳动者合法权益的保护，规范用人单位的订立、变更、解除、终止劳动合同的行为。它具有很强的操作性，明确了相关的法律责任，特别是用人单位违反《劳动合同法》的规定以及侵害劳动者合法权益应当承担的民事性质的法律责任，即支付经济补偿金及赔偿金，加付工资等。

1、明确了签订劳动合同是用人单位的法定职责。 用人单位应当自用工之日一个月内与劳动者签订劳动合同。

已建立劳动关系，尚未签订劳动合同的，在2008年1月底之前签订完毕。

2、劳动合同必备条款更加具体化，缺少必备条款处罚力度加强。

与劳动法相比，必备条款中增加了用人单位和劳动者的基本情况、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护、工作地点等，删除了劳动法规定的必备条款中的劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。劳动合同内容中缺少必备条款的将受到行政处罚，赔偿劳动者经济损失。

3、规定了用人单位制定、修改、完善劳动规章制度及决定涉及劳动者切身利益等重大事项的程序，未按规定程序制定的规章制度不具有法律效力。

程序如下：

1、用人单位制定草案;

2、召开职工(代表)大会讨论;

3、用人单位与职工代表或工会协商确定内容;

4、向全体劳动者公示或逐一告知劳动者。

4、明确了用人单位必须签订无固定期限劳动合同的条件。 无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。签订无固定期限劳动合同的，除劳动者提出解除劳动合同或达到用人单位解除劳动合同法定条件之外，该劳动合同终止时

第三篇： 《劳动合同法（草案）》的立法背景与创新

关键词： 劳动/合同/立法

内容提要： 《劳动合同法(草案) 》是自1954 年第一次公布宪法草案以来， 我国第十三部面向全社会公开征集立法建议和意见的法律草案。起草制定《劳动合同法》主要有两方面的原因。一是劳动关系出现了许多新的形式; 二是《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经不能适用。《劳动合同法(草案)》的立法创新主要体现在以下三个方面： 对约定“试用期”进行限制; 规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金; 规定用人单位的缔约责任和后合同义务。

《劳动合同法》是调整劳动关系最为直接和重要的法律， 涉及我国社会中的每一个劳动者和劳动者的基本权利与义务。《劳动合同法(草案)》从2006 年3 月20 日起向社会征求意见。这也是自1954 年第一次公布宪法草案以来， 我国第十三部法律草案面向全社会公开征集立法建议和意见。

一、《劳动合同法(草案) 》的立法背景

我国从1980 年开始， 一些地方开始试行劳动合同制。1983 年2 月， 劳动人事部发出《关于积极试行劳动合同制的通知》， 提出今后无论全民所有制单位还是县、区以上集体所有制单位， 在招收普通工种或技术工种的工人的时候， 用工单位与被招用人员都要订立具有法律效力的劳动合同， 规定双方当事人的权利与义务。1986 年7 月12 日国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》， 规定从1986 年10 月1 日起， 企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人， 除国家另有特别规定者外， 统一实行劳动合同制; 国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人，应当比照该规定执行; 按照国家政策实行统一分配的人员， 如国家统一分配的大中专毕业生、由国家统一安置的复员转业军人等均不实行劳动合同制，在该《暂行规定》实施以前招用的固定工人， 仍然维持固定工制度。集体所有制企业招用的工人， 个体劳动者招用的帮工、带的学徒、私营企业招用的雇员以及“三资”企业招用的职员、雇员， 不适用该暂行规定中劳动合同制。但是在《暂行规定》实施以后， 一些省、自治区、直辖市人民政府相继规定， 城镇集体所 有制单位新招工人， 也参照国务院发布的上述规定实行了劳动合同制。

到《劳动法》制定时， 全国劳动合同制职工约有3500 多万(1)。《劳动法》总结了实行劳动 合同制的实践经验， 借鉴市场经济国家的做法，在第16 条中明确规定“建立劳动关系应当订立劳动合同。”它表明劳动者与用人单位双方建立劳动关系必须订立劳动合同， 否则就构成违法;双方存在的事实劳动关系不具有法律效力， 不受法律保护。

在11 年后的今天， 起草制定《劳动合同法》主要有两方面的原因。一方面是在这11 年中， 劳动关系出现了许多新的形式， 比如灵活就业的形式(2)。我国灵活就业的规模占到城镇就业人口的20 % —41 %之间。灵活就业者在劳动报酬、劳动保护、劳动时间、劳动强度以及劳动者应有的福利及社会保险方面， 都更容易受到损害。在劳动关系上表现为没有签订、或者是签订极短期的劳动合同。由于单位不正规， 缺乏社会保障， 导致工作不稳定， 工作时间长， 工资低。制定《劳动合同法》以保障灵活就业者的合法权益已成为当务之急。另一方面， 11 年多的实践证明《劳动法》中有关劳动合同的一些条款已经难于适用， 如劳动合同到期终止用人单位不承担经济补偿的规定; 一些条款的实施效果甚至适得其反， 如年满10 年应当订立无固定期限的规定; 一些条款需要限定适用条件和期限， 如劳动合同试用期约定的规定。《劳动合同法》需要对《劳动法》中劳动合同的内容进行更为具体和详尽的规定，其规定与《劳动法》相比也应当有改进、有变更、也有进步， 从而能为司法实践提供更加充分有效和更加具体的法律依据。

正是在这样的背景下， 劳动和社会保障部起草了《劳动合同法(草案送审稿) 》， 于2005年1 月报请国务院审议。国务院法制办公室会同劳动和社会保障部、中华全国总工会经过广泛征求意见， 并修改形成了《中华人民共和国劳动合同法(草案) 》(以下简称《草案》) .

2005 年10 月28 日国务院第110 次常务会议讨论通过后报送全国人大常委会。2005 年12 月24日第十届人大常委会第19 次会议对《草案》进行了第一次审议。

二、《劳动合同法(草案) 》的

立法创新

(一) 对约定“试用期”进行限制

试用期是指对新录用的劳动者进行试用的期限， 目的在于供用人单位考察劳动者是否符合录用条件， 供劳动者确定用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况和法律规定。通过双方对彼此的情况做进一步了解， 做出是否继续履行劳动合同的决定。由此也就产生了一个不同于其他期限的法律后果， 即用人单位和劳动者双方都具有随时解除劳动合同的可能， 而且用人单位不需要支付在非试用期解除劳动合同的经济补偿金。从形式上看， 试用期对双方都是公平和平等的， 但实质上， 劳动者在试用期内解除劳动合同的可能性和必要性在当前劳动力市场供过于求的情况下是非常低的。另外，劳动者在非试用期解除劳动合同也不需要支付经济补偿金。所以， 试用期是更有利于用人单位解除劳动合同的， 并且在实践中已经成为用人单位随意解除劳动合同并且规避支付经济补偿金的常用方式(3)。

我国现行《劳动法》第21 条规定： “劳动合同可以约定试用期， 试用期最长不得超过六个月。”在11 年多的实践中， 出现了一些有悖 立法本意且对劳动者明显不利的现象： 一是尽可能长地约定试用期， 甚至将整个劳动合同期限约定为试用期; 二是重复约定试用期， 使劳动者总是处于被试用的状况; 三是将试用期排除于劳动合同的正常期限外， 在工资、社会保险和福利待遇等方面对同一单位甚至同一岗位的劳动者实行差别待遇; 四是不对试用期进行事先约定， 在辞退劳动者时按其所需地将其工作期间解释为试用期; 五是在试用期限届满后仍然不同劳动者签订劳动合同。

针对实践中存在的这些问题， 《草案》第13 条规定： 劳动合同期限在3 个月以上的，可以约定试用期。非技术性工作岗位的试用期不得超过1 个月; 技术性工作岗位的试用期不得超过2 个月; 高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6 个月。试用期包括在劳动合同期限内。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这一规定对劳动合同的试用期做了较为严格的限制。首先是对在劳动合同中约定试用期的前提条件进行了限制： 不再是现行的任意性选择， 即建立任何种类劳动关系、在任何岗位和任何劳动合同期限均可约定试用期; 而是规定必须是劳动合同期限在3 个月以上的情形下才能适用试用期， 且应当依据工作岗位的不同而约定不同的试用期限。其次是明确规定了试用期包括在劳动合同期限 内， 从而能够有效地防止以“试用”为名损害劳动者权益的现象发生。再次是限定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期， 这样就能从根本上杜绝重复约定试用期的不良现象。同时， 条文也明确了劳动合同中的试用期只是约定条款， 即试用期在劳动合同中的有无必须以事先的明确约定为前提， 而不能将试用期视为在劳动合同中当然存在， 可以随时按其所需地适用的条款。

《草案》第13 条的这一规定也体现了对我国相关规范的承认、延续和发展。例如， 根据原劳动部1994 年8 月《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第19 条的规定， 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6 个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中， 用人单位与原固定工签订劳动合同时， 可以不再约定试用期。如果用人单位与劳动者经协商变更工作岗位的， 可以再次约定试用期， 但用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。原劳动部1996 年10 月在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3 条中也规定： “按照《劳动法》的规定， 劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的， 试用期不得超过十五日; 劳动合同期限在六个月以上一年以下的， 试用期不得超过三十日; 劳动合同期限在一年以上两年以下的， 试用期不得超过六十日。”并且规定： “试用期包括在劳动合同期限中。”

(二) 规定用人单位在劳动合同终止时支付经济补偿金

我国《劳动法》实施以来， 劳动合同短期化现象日益加剧。尽管法律为劳动合同期限规定了三种形式， 但现实生活中用人单位对无固定期限合同通常忽略为不计， “以完成一定工作为期限的合同”也较为少见， 而仅感兴趣于固定期限合同这一种形式。在剩下的这一种形式中， 其期限又尽可能地被短期化。我们已然鲜见一年以上期限的劳动合同，“三月一订且反复重订”已为不少用人单位所熟练采用(4)。《劳动法》第20 条意在保护年满10 年工龄的劳动者订立无固定期限劳动合同的规定反倒成了许多劳动者丢失已近10 年的工作， 并且不得不离开在最佳工作年龄奉献了10 年的单位和岗位， 极为困难地 陷入重新求职的窘境， 进而被人为地推入“4050”行列。当用人单位不是因为工作本身的短期需求， 而是为了规避解除劳动合同的法律责任时，劳动合同的“期限”就被劳动者无奈地认可为“最后 通牒”。《劳动法》关于劳动合同期限的规定已经背离了其立法初衷。

劳动合同短期化使劳动者在工作中随时承受着失业的威胁。“一个面临失业威胁的人就像一个被指控的罪犯， 两者都受到某种会将他们的生存、自由或生计置于严重危险之中的事情的威胁。”(5) 在这种情况下， 惶惑取代了劳动的乐趣和劳动者的体面， 各项劳动权利的维护也几成空话。正如帕特利霞1 H1威尔汉等经济伦理学家所说： “从经济学观点看， 员工成为合乎逻辑的目标， 是因为他们是最大的成本， 也最容易摆脱。当雇主对员工没有明确的法律义务或合同义务的时候，就有可能发生下岗这样的事情， 缺乏先于下岗的合法程序是因为把员工看做按金钱原则与统计原则来衡量的经济现象。”(6)这些现象不仅违背了劳动立法的意图与精神， 而且使相应的劳动合同解除的“经济补偿金”、“法定理由”等规定成为多余。用人单位通过劳动合同短期化能规避一项重要的法律责任， 即以终止劳动合同来规避解除劳动合同及解除后的法律责任。根据《劳动法》的规定， 劳动合同到期是没有经济补偿金的。而由于劳动岗位的多样性， 法律又难于以劳动合同的最低期限的形式限定用人单位， 因为有的工作岗位并不需要那么长时间的劳动。如果规定最低的期限， 很多的岗位没法签订劳动合同， 法律的规定就有可能成为使用劳动者却不签订劳动合同的依据， 进而繁衍出更为短期的劳动关系。

虽然法律不能限定劳动合同的最短期限，但法律可以严格限制用人单位解除劳动合同的权利， 也可以加重用人单位终止劳动合同的法律责任。许多国家的劳动法在将无固定期限劳动合同确定为劳动合同的常态， 有固定期限的劳动合同只是劳动合同特例的同时， 无一例外地规定了固定期限劳动合同到期后的经济补偿制度。例如， 法国劳动法规定劳动合同固定期限届满的补偿金额为雇员全部收入的10 %(7)。在英国， 定期劳动合同终止后， 雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算， 一般为劳动报酬的6 %.比利时《雇佣合同法》规定， 在没有正当理由或没有遵守法定的通知期限时终止无固定期限的劳动合同， 应付给另一方当事人补偿费， 补偿费相当于通知期限或剩余通知期限内应得报酬。如果雇主提出终止合同的理由有悖于相应的法律规定， 应当向雇员支付赔偿费。赔偿费不仅应包括雇员应得的报酬， 也应包括根据合同而获得的任何津贴(8)。

我国《劳动合同法(草案) 》为了让用人单位继续使用劳动合同期限届满的劳动者，采用了以法律责任的形式加大用人单位的用工成本， 即合同到期终止也要给劳动者支付经济补偿金立法规则。《草案》第37 条和39条规定， 在“劳动合同期满， 或者劳动合同约定的终止条件出现”时， 用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限， 按满6 个月支付半个月工资、满1 年支付1 个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。劳动合同续签的， 用人单位不支付经济补偿。劳动合同终止计算经济补偿时， 劳动合同每存续5 年，经济补偿减少10 %.这项经济补偿金额与雇佣时间成反比的立法对于鼓励用人单位长期使用劳动者， 消除劳动合同人为短期化给劳动者带来的弊害有着极为重要的意义。

(三) 规定用人单位的缔约责任和后合同义务

我国《劳动法》第16 条不仅明确规定了劳动合同的含义与性质， 而且强调“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但时至今日， 现实生活 中劳动合同的签订率仍然低至令人汗颜。2005年末， 全国人大常委会执法检查组对《劳动法》的实施情况进行了检查。从检查情况看， 中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20 % ， 个体经济组织的签订率更低。许多劳动合同虽然有劳动报酬的条款， 但没有写明具体数额; 有的仅规定劳动者的义务和用人单位的权利; 有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“发生事故企业不负任何责任”等违法条款; 有些用人单位签订劳动合同不与劳动者协商， 甚至让劳动者在空白合同上签字; 更有甚者， 双方签订的劳动合同文本全部都由用人单位管理， 一方面用以对付有关部门的监察， 一方面又使劳动者手中没有证明劳动关系存在的凭证。对此，《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》建议： 要在全国范围内推行以签订劳动合同为基础的劳动用工登记制度。明确用人单位是签订劳动合同的责任主体， 不签订劳动合同就是违法行为(9)。

从表面上看， 不签订劳动合同属于劳动关系双方当事人的责任， 因为有劳动关系无劳动合同对双方当事人都是不利的。但事实上， 被动的和受伤害的主要还是劳动者——劳动合同签订与否的抉择权主要掌控于用人单位。正如有关部门在《劳动合同实施情况及劳动合同法需要解决的几个问题》中所言： “用人单位不签订劳动合同的原因： 一是受降低用工成本的驱动， 为逃避缴纳社会保险和支付解雇成本的法律责任; 二是不签订劳动合同的责 任条款滞后，现行法律没有对不签订劳动合同的行为规定有力的处罚措施。由于没有书面劳动合同， 劳动争议处理机构在解决劳动争议时经常缺乏有力的凭据， 劳动者合法权益往往得不到有效维护。因此， 必须在劳动合同立法中解决部分用人单位不签订劳动合同的问题， 同时明确形成劳动关系的基本概念和构成要件， 解决大量存在的事实劳动关系问题。”(10)

为了强化用人单位在劳动合同签订中的法律责任，《草案》第8 条规定了用人单位的告知义务， 要求其如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬， 以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。第10 条规定了由用人单位提供合同文本的义务。劳动合同由用人单位和劳动者各执一份。未以书面形式订立劳动合同的， 劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。当出现双方已存在劳动关系， 但却没有以书面形式订立的劳动合同时， 除劳动者有其他意思表示外， 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的， 除有相反证明的以外， 以有利于劳动者的理解为准。第11 条规定了劳动合同文本应当载明包括劳动报酬、工作内容和工作地点等事项。劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同的规定。这些规定， 从签订劳动合同前的明确告知， 到劳动合同文本的提供责任、签订后劳动合同的归属， 进而延伸至有劳动关系无劳动合同的法律后果、劳动合同内容中事关劳动者基本权利的法定标准都体现出对劳动者合法权益的切实保障， 为解决当前在劳动合同签订中存在的突出问题进行了有效的法律规制。

劳动关系终结后， 用人单位不时地扣押劳动者的档案或者其他证明文件， 人为地给劳动者重新就业设置障碍。用人单位的这类行为有悖于劳动合同法律关系的质的规定性，即劳动合同法律关系中权利义务的延续性;也违反了用人单位在劳动关系终结时对劳动者应尽义务的法定规则。在劳动法律规则中，雇主对劳动者承担后合同义务常被称之为“提供经济地位向上机会之义务”， 即“为保障劳动者经济地位之向上雇主往往尚有一种

‘契约后义务’， 在劳动关系结束后， 雇主仍应为一定行为， 使劳动者能改善其情况， 例如工作能力证明文件之签发”(11)。这也是劳动合同关系不同于其他合同关系的重要特征之一。“当我摆脱一个机器人的时候， 我不需要说明理由， 因为机器人不是理性的人。他没有感情， 对它说明理由没有用处。另一方面，人有理性有感情， 他们有十分宽广的感情领域??在解雇他们时， 我应该在整个解雇过程中很尊重地把他们当人来看待。”(12)

对于此类证明文件， 劳动者可以随时提出给付请求， 既可在劳动关系存续期间， 也可以在劳动关系终结之后。如瑞士《债法》就规定劳动者得随时请求雇主给予证件。德国的法律规定， 在雇员最终离开企业前有权要求交付工作证明文件。证明的内容必须符合事实并应遵循四个原则： 真实原则; 友好原则; 完整原则和个人评判原则。如证明不符合上述原则， 雇员可以在地方劳动法院提起诉讼， 请求更正和补齐。在某些情况下如雇员能证明： 本来某另一雇主准备雇佣他，但因为原雇主开具的不正确或不完全的劳动证明而最终没有雇佣他， 则原雇主应向雇员赔偿损失。雇主没有履行劳动合同规定和法律义务、合同义务以及关心义务并给雇员造成了损失， 雇主应向雇员支付损害补偿。雇员不仅可以要求雇主赔偿其直接带来的损失，还可以提出精神损害赔偿请求。对于这类责任， 德国法律还规定在劳动合同中事先商定当雇主不履行其相关义务时而限制其责任的保留条款无效(13)。

我国的相关立法有1992 年6 月9 日原劳动部颁布的《企业职工档案管理工作规定》。该《规定》第18 条指出： “企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等， 应由职工所在单位在1 个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动(组织人事) 部门。职工被劳教、劳改， 原所在单位今后还准备录用的， 其档案由原所在单位保管。”上海市劳动和社会保障局在《关于用人单位遗失或拒退人事档案( 含〈劳动手册〉) 劳动者退工登记备案手续处理意见的通知》中规定， 用人单位遗失人事档案( 含《劳动手册》) ， 应负责为劳动者补建人事档案和《劳动手册》， 并由上级主管部门按照有关规定， 对直接责任者予以处理。如用人单位与劳动者已没有事实劳动关系， 用人单位无正当理由拒退人事档案( 含《劳动手册》)的， 劳动者本人可以在法定期内向各级劳动争议仲裁委员会申请仲裁， 由仲裁委员会裁决用人单位为其办理退工退档手续。对于解除劳动合同后， 档案未能及时移交， 职工达到法定退休年龄如何处理的问题， 北京市劳动和社会保障局《关于职工档案未能及时移交达到法定退休年龄办理退休手续问题的函》的答复是： 由于该职工的养老保险关系已经建立， 只要办理退休手续， 就具备享受养老保险待遇的条件。退休手续应该由与职工发生劳动关系的用人单位， 或档案所在的街道劳动部门办理。该企业虽与职工已经解除劳动关系， 但档案未转出， 责任在于企业， 应由企业补办退休手续。

但这些规定或者由于时过境迁、内容陈旧而难于适用; 或者因层次太低、效力有限而 不被适用， 导致实践中劳动者的权益屡被侵犯， 用人单位也为此付出代价。例如， 张小姐原就职于通用电气( 中国) 有限公司(即“GE”公司) ， GE 公司以严重违反公司纪律为由将其解雇。后上海静安法院一审判决GE 公司支付张小姐经济补偿金61 9 万元，另付奖金、工资和报销费用等5 万元。但张小姐此后到处应聘均遭用人单位拒绝。费尽周折她才得知： 一切都源于自己人事档案被放入了一份《法纪情况通报》和一份《处分决定》。她诉诸法院， 要求判令GE 公司停止侵权， 并赔偿经济、精神损失等共70 万余元(14)。再如， 劳动者因档案被原工作单位弄丢而得到赔偿也有了现成的判例： 金先生于1989 年3 月进入丽都啤酒厂工作， 当时他将人事档案交给该厂劳资部门。1996 年6 月，他欲调到新星公司， 调档时发现档案丢失。新星公司因此拒绝了他的调动， 返回啤酒厂上班也被回绝。8 年来， 他一直没能找到合适的工作， 后将原单位北京市丽都啤酒厂告上法院。北京市第二中级人民法院审理认为，啤酒厂在保管金先生档案期间将档案丢失，为金先生此后就业造成一定困难， 带来一定经济损失。对此， 啤酒厂负有过错， 应酌情一次性赔偿金先生损失。据此， 金先生获得原单位的51 3 万元赔款(15)。

不难看出， 用人单位在劳动合同终止时不履行后合同义务， 或者进而实施有损劳动者的行为对于劳动者合法权益损害的严重程度。并且， 由于缺少明确的法律依据， 司法机关在处理这类案件时也显得力不从心。为此， 《草案》第43 条规定， 用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起7 日内， 为劳动者办理档案和社会保险转移手续， 并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。第58 条规定， 用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明的， 由劳动保障主管部门责令限期改正;对劳动者造成损害的， 由用人单位承担赔偿责任。这不仅明确了用人单位的相关法定义务， 而且也为解决目前尚无法可依的此类纠纷提供了具体的法律依据。

注释：

(1)参见全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室、中华人民共和国劳动部政策法规司、中华全国总工会法律工作部编著《〈中华人民共和国劳动法〉释义》， 中国工人出版社1994 年版， 第44 页。据笔者当时参与该法制定时所知， 这个数据说的是全国国营企业中的劳动合同制职工人数， 并非全国所有企业中的劳动合同制职工人数， 因为它并 未包括其他所有制企业通行的全员劳动合同制人数。

(2)劳动和社会保障部把非正规就业称做“灵活就业”， 国家发展改革委员会经济研究所副所长杨宜勇将之定义为“相对于传统的、典型的、正规的全日制工作形式而言的一系列就业形式的总称， 包括非正规部门就业、正规部门的灵活用工形式及自我雇用等多种形式的就业”。载《第一财经日报》2005 年5 月22 日。

(3)试用劳动关系“为一完整的真正的劳动关系， 但由于双方当事人同意试用， 故其关系较易解除。试用方式有三种：(1) 附期限之劳动关系， (2) 不定期雇用， 另订一试用期间， 于该期间内不得终止关系， (3) 不定期雇用， 另订一试用期间， 于该期间内终止契约之方法较易。”黄越钦著《劳动法新论》， 中国政法大学出版社2003 年版， 第88 页。在法国， 试用期内合同双方当事人都有权在任何时候解除合同， 除非有明确的相反规定。雇主提出解除试用期的劳动合同， 无须提前通知雇员， 也不需要有实际的和严重的理由。见王益英主编《外国劳动法和社会保障法》， 中国人民大学出版社2002 年版， 第203 页。俄罗斯劳动法也规定， 在试用结果不合格的情况下， 企业、机关、团体的行政管理部门不需与相应工会机构协商即可解雇该职工， 并不予支付解职金。见《外国劳动法和社会保障法》677 页。

(4) “劳动法实施存在五大问题。何鲁丽痛斥劳动合同现状”，12 月28 日上午， 在十届全国人大常委会第十九次会议上，全国人大常委会副委员长何鲁丽做了《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》， 报告指出： 一些用人单位为逃避法定义务， 不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在1 年以内，劳动合同短期化倾向明显。摘自《中国青年报》2005 年12月29 日。2005 年， 上海市总工会曾对189 家企业的劳动合同情况抽样调查显示， 60 %的职工签订的是1 年期的劳动合同， 在一些合资企业和私营企业中， 签订1 年期劳动合同的职工占总数85 %左右。王比学： “人民时评： 一年期劳动合同为何受企业青睐?”， 人民网， 2006 年4 月30 日。

(5)(6) 帕特利霞、H1 威尔汉等著， 杨恒达译： 《就业和员工权利》， 北京大学出版社2005 年版， 第26 、27 页。

(7)参见郑爱青： 《限制固定期限劳动合同的应用——对我国劳动合同期限立法的建议》， 《北京市劳动和社会保障法学会会刊》， 2006 年第1 期。

(8)参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编： 《劳动合同法(草案) 参考》， 中国民主法制出版社2006 年版， 第178 、204 页。

(9)“劳动法实施存在五大问题。何鲁丽痛斥劳动合同现状”，参见《中国青年报》2005 年12 月29 日。据2004 年抽样调查统计， 在单位就业人员中， 劳动合同平均签订率与2002年相比降低了近十个百分点。特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低， 为40 %左右。农民工劳动合同签订率为30 %左右。参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编《劳动合同法(草案) 参考》， 中国民主法制出版社2006 年版， 第89 页。

(10)全国人大常委会法制工作委员会行政法室编《劳动合同法(草案) 参考》， 第89 页。

(11)黄越钦： 《劳动法新论》， 中国政法大学出版社2003 年版， 第180 页。

(12)帕特利霞、H1 威尔汉等著， 杨恒达译： 《就业和员工权利》， 第69～70 页。

(13)参见施耐德： 《联邦德国的劳动合同与集体合同》， 劳动和社会保障部编《中德劳动立法合作项目成果概览1993 —1996》， 第324 页。

(14)葛志浩： 《‘污点’档案断了白领求职路》， WOMEN. SOHU.COM 200417 .

(15)陈俊杰、高志海、李蔚林：《单位弄丢员工档案影响就业被判赔款513 万》， 载《新京报》2005 年1 月23 日。

中国人民大学法学院

教授·黎建飞

第四篇： 全球化背景下的劳动和社会保障立法

摘 要：我国正逐步融入全球化进程，劳动与社会保障立法存在严重不足。应贯彻“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”的立法思想，完善劳动和社会保障法律制度。

关键词：全球化;劳动;社会保障;立法

一、全球化的涵义及对我国的影响

(一)全球化的涵义

全球化是从英文翻译过来的，在英文中由不同的单词来表示，例如Unification，Integration和Globalization.相对于Globalization，Unification还有侵蚀、削弱(政府职能)等意思，能够比较准确地体现经济一体化进程的自身特点。我国学者一般使用Globalization.

全球化主要指经济全球化，是指商品、服务、生产要素与信息跨国界流动的规模与形式不断增加，通过国际分工，在世界市场范围内提高资源配置效率，从而使各国经济相互依赖程度日益增强的趋势和过程。经济全球化进程的显著加快，带来了国际分工模式、国家经济利益的含义及维护方式的深刻变化。因此，对于政府来说，创造与维护一个有效率的市场比采取某些产业政策更重要。而市场体系既包括消费品市场又包括生产资料市场，例如土地、资本、劳动力、技术等能够在统一无阻碍的市场中按照市场规则进行自由流动和有效配置。其中涉及劳动力资源的自由流动需要更完善的制度环境，劳动者面临的各种劳动风险需要完善的社会保障制度加以保障。

(二)全球化对我国的影响

1.我国正逐步融入全球化进程。

自从实行改革开放政策，特别是确立建立社会主义市场经济体制以来，我国不断融入国 际分工体系，主动参与经济全球化进程。通过吸收外资与扩大国际贸易，有力地促进了国内产业结构升级，创造了大量新的就业机会，增强了综合国力。与此同时也存在着明显不足：市场的部门分割与地方保护现象普遍存在，整体经济的优势难以发挥;不同所有制企业之间在税收、市场准入、投资融资等方面存在着普遍的差别待遇;劳动者在就业、社会保障等方面的制度性障碍无根本性变化，严重影响了市场的公平竞争。加入WTO将极大地促进我国全球化进程，有助于我国的劳动就业。

2.政府职能在缓慢地发生积极转变。

1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：“转变政府职能，改革政府机构，是建立社会主义市场经济体制的迫切要求。政府管理经济的职能，主要是制定和执行宏观调控政策„„政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动。”这表明了我们对政府经济职能的认识在不断深化。在全球化的背景下，尤其是在国际社会中高效率的政府活动触动和自我发展的压力下，我国政府职能在多方面、缓慢地发生着积极的变化。主要包括初步建立了间接的宏观调控体系、培育和监管规范市场体系有所进展、国企改革采取大胆举措(在中央关于“国有资产有所为，有所不为”的决策下，西安市决定出售50亿元国有资产是一个大胆的尝试。)、向国际惯例和国际规则靠拢、注重促进经济与社会协调发展以及开始探讨政治体制改革、严惩腐败(中共中央总书记胡锦涛在中共中央纪律检查委员会第二次全体会议上的讲话。)、政务活动受媒体和群众监督(江苏泗阳县公选“最不满意官员”，高票当选者如坐针毡。)等等。

3.迫切要求熟悉国际法律规则，并建立与之相衔接的法律制度。

全球化在一定意义上要求法律全球化，即在全球范围内的经济活动中遵守大致相同的规则，对同样事物同样处理。体现为更多的国家接受国际公约，融入国际法律规则。同时，由于更多国家加入国际组织和公约，使更多的本土文化进入国际法律规则，二者构成法律全球化的内涵。法律全球化的发展趋势促进我国劳动法和社会保障法必须与国际接轨，尽可能地按照市场经济规则和国际公约完善劳动立法，以达到协调劳动关系和保障劳动者基本权益的目的。

二、我国劳动和社会保障立法的现状及不足

劳动创造世界，也创造了人类自身。劳动和社会保障制度在社会生产、劳动实践过程中，以为劳动者提供劳动机会、保障劳动者基本权益以及促进劳动者全面发展为目标。

(一)我国劳动和社会保障立法的现状

我国自改革开放以来，劳动关系发生了很大变化。劳动关系双方的主体地位逐步确立，劳动关系日益复杂，劳动争议逐渐增多。针对这些变化，政府为了建立和维护和谐稳定的劳动关系，围绕培育和发展劳动力市场，积极探索新型劳动关系调整机制，已初步建立起了以劳动政策基准、劳动合同管理、集体协商和集体合同、劳动争议处理为主要内容的劳动关系调整体制，并形成了以《劳动法》为主体、以《集体合同规定》、《企业经济性裁减人员规定》等一系列劳动标准规定相配套的法律、法规体系，初步实现了劳动关系调整的法制化、规范化，为建立稳定和谐的社会生产秩序，促进国民经济和社会健康发展奠定了基础。

市场经济体制下，投身于市场中的所有主体-企业、个人都随时面临各种风险。对于劳动者而言，一旦遭遇劳动风险，就陷入丧失经济来源、生活困顿的状况，这种风险仅依靠劳动者个人和家庭的保障是远远不够的，必须依赖政府通过全社会的物质帮助才能为劳动者解除后顾之忧。因此，我国政府自提出建立社会主义市场经济体制的改革目标以来，不断努力建立和完善社会保障体系，主要包括社会保险、社会救济、社会福利和优抚等。在积极推进建立社会保障制度的过程中，重点加快了社会保险法制建设的步伐，陆续出台了《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》、《工伤保险条例》等行政法规。

(二)我国劳动和社会保障立法的不足

1.劳动法的适用范围过于狭窄。

我国《劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和 与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”从本条中可以看出，我国《劳动法》的适用范围不包括农民劳动者、个体业主、私营企业的经营者、国家公务员、家庭用人等劳动者。当农村富余劳动力进入城市获得力所能及的工作岗位，参与城市建设时，《劳动法》就应将其纳入调整范围。

2.劳动法的有关规定缺乏可操作性和执行性，劳动者的许多权益难以落实。

我国《劳动法》第三条规定劳动者有平等就业和自主择业的权利。但由于我国从1953年起实行的刚性户籍管理制度[1]，我国城乡人口的自由流动和迁徙便结束了，人为地划分出农业户口和非农业户口，并且在就业、分配、经济政策等方面都严格执行城乡差别待遇，直接导致城乡劳动者在就业权利上的不平等。这与国际上普遍遵循的公民劳动权利能力平等的原则[2]背道而驰，导致劳动法的规定形同虚设。改革开放二十多年来，“中国的经济制度发生了巨大的变化，非国有经济成份的产出已占整个国家的65%，经济的市场化程度已达50%—60%，但户籍制度却几乎没有多少松动”[3].虽然有的地区在尝试放宽农村劳动者进城务工的限制，仍不能形成全国统一的劳动力自由流动的大市场。又如《劳动法》第十三条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。”但实践中，用人单位在招用人员时直接或间接限制妇女的现象屡见不鲜，用人单位因此而受法律追究者寥寥无几，既损害了法律的严肃性，也严重侵害了妇女的平等就业权。

3.社会保险的立法层次低，覆盖面狭窄。

我国有关社会保险方面的立法主要是由国务院以行政法规的形式制定的，立法层次偏低;《劳动法》中关于社会保险的规定简单、笼统，缺乏具体操作性(《劳动法》第九章关于社会保险和福利的规定仅有七条，从第七十条到七十六条。第十二章关于此方面的法律责任的规定仅有一条，即第一百条。)，覆盖面仅限于城市的一部分人，农村劳动者等未被纳入保障范畴。没有完善的包括所有劳动者的社会保险制度体系，使所有人都能够享受医疗保险、养老保险、失业保险等社会保险待遇，农村劳动者的生活状况就不会发生根本的变化。社会保险以任何理由将农村劳动者排除在外都是缺乏道德正当性的。

4.结社权及其活动受到极大限制。

结社尤其是组织和参加工会是劳动者争取和捍卫自己权益的最基本手段。《世界人权宣言》第23条第4款规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”劳动者可以参加已有的工会组织，也可以组织新的真正能维护其权益的团体。工会是劳动者的联合团体，其主要功能是团结所有劳动者，利用集体的力量对抗用人单位的不法侵害。我国《宪法》第三十五条规定公民有结社自由，但我国劳动者自由组建工会的权利受到限制。我国工会维护劳动者合法权益的职能未充分发挥出来。

5.所有制差别在劳动和社会保障立法中清晰可见。

虽然我国已经加入了WTO，但身份歧视和所有制歧视仍随处可见。不同所有制的企业在投资行业、融资渠道、产品出口、公共设施等方面存在严重差别;在劳动就业、劳动报酬、社会保险待遇、子女入学等方面的政策处处可见歧视性规定。在各种促进就业的措施中，优先适用于城市户口的劳动者;在劳动报酬中，正式工不论业绩如何，其收入数倍于非正式工的收入;在社会保险待遇方面，出外打工的人几乎不享受任何待遇;进城务工的农村劳动者的子女如果希望就近进入公立学校读书必须缴纳高昂的借读费„„无处不是在以身份定待遇。因此，在我国不仅没有实现别国二百年前就完成的事业-“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”[4]，相反，以各种制度和政策制造着更多的身份差别和更多的不平等待遇。

三、完善劳动和社会保障立法的先决条件

(一)立法思想上始终贯彻“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”的原则

这一原则是每一个人充分发挥自我潜能，最大限度实现自身价值的基本保障。联合国大会要求所有成员国必须广为宣传《世界人权宣言》的内容，其目的就是要贯彻这一根本原则。如前所述，我国远远没有完成“从身份到契约”的运动。在全球化的今天，实现人人平等已 是迫切的任务，也是国家发展的终极目标。这就要求在劳动和社会保障立法中消除一切导致人与人不平等的制度和措施，并制定新的能够实现人人平等的法律。

因此，笔者认为：限制劳动力资源自由流动的户籍制度必须予以废除;身份歧视制度必须消除;限制劳动者进城的一切收费制度必须废除(当前一个农村劳动者进城务工要办理外出务工证、计划生育证或未婚证、健康证、暂住证等，每一个证件都收取不低的费用。)。让我们共同呼吁“废除户口制度，废除这种不人道的种姓制度，给全中国人一个身份的平等，户口不应成为个人求学、工作、晋升、社会福利享受和政治权利享受的障碍。世界上没有天生的城里人，也没有天生的乡下佬，人生而平等，不能有天生的身份歧视”[5].

(二)彻底转变政府职能，承认社会自治和人民自治的能力，变“为民作主”为“人民自主”，实现“勤政、高效、廉洁”的民主政府

WTO要求政府行为要透明，有人说是“透明度”，这种理解是错误的，因为“透明度”本身就包含模糊、不见光的意思。公务透明是根本要求，除非涉及国家机密。

实现上述要求必须转变传统的政府定位和传统的思想观念。我国古代所谓的“做人之道”和“治人之道”构成了中国文化独有的“人身法”特征。只要一个国家仍然是氏族的扩大形式，而不是诸氏族、部落的妥协、契约形式，它的法律形态无疑仍会是“人身法”形态[6].只要政府的理念依然是如何“治人”、对待国民依然要求“顺从”，政府行为模式就不会有根本的改变。计划经济体制下的全能政府理念虽然有所纠正但仍不彻底。市场经济体制下的政府应是一个全新形象和作风的政府。这就要求深刻的政治体制改革，确保国民对公共事务、公共决策的知情权、质询权、调查权和监督权。政府行为应透明，置于全体国民的监督之下。

(三)立法技术上改变以所有制和身份为立法依据的错误做法

在全球化的背景下，世界范围内的国家、民族、种族等概念界限逐步淡化，实现各国家、民族、种族在国际政治、经济、文化活动中的平等权利是大趋势。法律在立法及实务中存在所有制和身份歧视是与世界发展潮流背道而驰的。我国在改革之初的企业立法中，严格按照 所有制性质的不同进行立法，例如《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》、《私营企业暂行条例》等等，企业的权利、投资范围限制、用工制度等规定迥然不同。

在当前，大中专毕业生在择业时面临在国有和非国有单位之间选择的两难处境，国有单位收入虽低，个人发展缓慢，但有保障、福利待遇全面;非国有单位收入高，个人发展较快，但压力大、风险大，对个人能力要求高。之所以造成这种局面，一是因为个人在比较利弊得失，更重要的是因为现有法律制度导致的不同所有制性质的劳动关系在按照不同的规则运行，使择业者不能正确选择，使身处国有单位的在业者艳羡非国有单位的高收入、快发展，身处非国有单位的在业者又艳羡国有单位的高福利、低风险。都不满足目前的状况，这种不满和愤懑不是源于个人能力大小、勤勉与否、学历高低，而是源于不同性质所有制的差别待遇。虽然学术界大加批评，在立法上也逐渐采用科学的企业法律形态划分标准进行立法，但上述以所有制为标准的立法依然具有法律效力。

在《劳动法》条文中虽然没有明显的所有制、身份差别的字眼，甚至规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”，似乎不存在任何歧视，合乎“人人平等”的理念，但这条规定不如改为“凡中华人民共和国的国民就业不因户籍性质和地域不同而受歧视”显得更具实效。因为我国劳动者在就业时遇到的障碍不是民族歧视、种族歧视、宗教信仰歧视，而是户籍歧视、身份歧视。

在进行劳动和社会保障立法时，虽然没有明确规定把一部分人排除在外，但在立法者的观念中已经有了潜在的前提-国家处于困难时期或转轨时期，不可能做到保护所有人。在此前提下，受到保护的总是占我国人口比例较小的城市人，非城市人一次又一次地成为牺牲品。因此，必须从根本上改变立法观念，变“立法保护一部分人”为“立法保护所有人”，并在具体立法中体现平等原则，为实现国民待遇提供完善的立法依据。

四、完善劳动和社会保障立法的具体思路

(一)修改《宪法》，建立违宪审查制度

我国宪法经历了一个曲折发展的过程，在《共同纲领》和“五四宪法”中，其内容比较完善合理，全面规定了公民的各项自由。但此后的宪法思想出现倒退，尤其是在极左思潮影响下的宪法脱离了宪法的根本宗旨。因此，在民主、自由观念深入人心、宪政理论已经成熟的今天，应尽快修改宪法中不适应新形势的条款，承认人的各项天赋人权，赋予每一个人真正享有迁徙自由、结社自由、思想自由、言论自由、出版自由、游行示威自由、集会自由的权利。《共产党宣言》说：“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”[7]胡适也曾告诫青年：“争取你们个人的自由，便是为国家争自由!你们争自己的人格，便是为国家争人格。”

在操作层面，应着力改变过去人们认为宪法没有实际运用价值的观念。为此，必须建立违宪审查制度，确保宪法赋予公民的各项基本权利得以落实并防止行政权力的不当侵害。当政府的行为有侵害国民权利的可能或已经侵害了国民的权利时能够得到及时救济。2001年山东三高中毕业生状告教育部的案件的起因是教育部的高考录取政策有违宪内容，即对不同地区实行不同的录取标准，享受到政策照顾的是全国教育设施最好、师资力量最雄厚的地区，而不是老少边穷地区。在法院方面必须遵循“凡有诉讼必须受理的原则”;在宪法的执行方面，借鉴国外的司法审查制度建立我国的违宪审查制度是确保宪法效力的制度保障。

(二)完善劳动法律体系

面临全球化的趋势，我国用来规范劳动力市场和调整劳动关系的法律法规，不仅在数量上不足，而且相关内容上也难以适应新的形势需要，亟须完善。

1.调整就业政策。

在我国《劳动法》现有就业政策规定的基础上增加弹性就业内容。弹性就业与全日制就业不同，可以根据劳动者的就业条件、择业选择和各类用人单位需求建立多样形式的劳动关系。弹性就业是知识经济时代的产物，是支持现代企业用人制度、促进就业和建立弹性退休制度的有效措施。为适应劳动力市场弹性发展趋势和建立弹性就业机制，需要在《劳动法》中明确规定弹性就业为我国合法就业形式，并规定第二就业关系的合法性，明确劳动者有依法签订第二就业关系劳动合同的权利。在“工资”一章中规定不同就业关系中工资分配的原 则和比例。在“法律责任”一章中规定劳动监察和社会保险经办机构的相应责任。

2.调整工资调控措施。

《劳动法》第四十六条规定：“国家对工资总量进行宏观调控。”这种措施仅对从国家财政支付工资的机关、团体具有实际效力，而对非国有组织缺乏调控的可能。因此应适应市场经济的要求，由企业根据其利润水平自己控制工资水平，政府为用人单位提供工资价位参考数据，监督工资保障措施的实施，并通过立法和监督建立严格的工资报告制度，从而确保政府税收和社会保险费用的征缴。

3.健全裁员的法定程序和雇主补偿责任。

裁员是市场经济条件下企业为了生存和发展而经常采用的措施，一味地限制效果并不理想。因此，立法上，承认用人单位拥有裁员权力，但要合理地行使，在不得已而裁员的情况下，应给予被裁减职工充分的补偿。

4.健全集体谈判制度。

我国《劳动法》关于集体谈判的规定显得空洞1，缺乏支持集体协商的原则和程序性规定，影响集体协议的真实性和效果。因此，我国《劳动法》中应当设立独立的集体协议章，按照市场经济的运行规则，与《工会法》相衔接，具体详细地规定集体协商主体资格、代表产生和代表的权利义务、谈判程序和阶段、谈判费用、协议执行等问题。

5.建立职工参与法律制度。

职工参与法律制度包括职工参与企业管理和企业利润分享。职工参与企业管理，即通过劳动关系双方的平等协商，在企业内部建立民主管理机制。其外在表现为信息分享、平等协商和有效结果。职工参与企业利润分享，即雇员分红、入股或二者合并的参与企业利润分享。在1992年欧盟理事会通过的一项建议案中称：“工人参与企业利润分享，是一种鼓励雇员投 入企业未来发展的有效方式;对雇员分红可以创造潜在利润。”因此，在《劳动法》中增加职工参与章，明确规定职工参与企业管理和利润分享的原则与机制，能够最大限度地调动职工的积极性和创造性。

(三)完善社会保障制度，加强社会保障费用征收

社会保障制度已经被普遍认为是稳定社会政治经济秩序的“安全网”和“减振器”。在经济全球化的大潮中，我国经济面临的风险最终会降临到具体的个人身上。我国现行的社会保障制度很不完善，人们对社会保障制度的认识不足。而制度中1%的缺陷对受其影响的人来说就是100%的损失。因此，既需要以立法方式将其制度化、法律化，又要广泛宣传和切实实施，让人们知道个人在社会保障方面的责任和当其遇到困难时可以从社会得到什么样的保障待遇以及如何得到这些待遇。只有这样，在出现严重的经济社会问题和个人劳动风险时，人心才能够保持稳定。因此，应尽快制定《社会保险法》[8]，完善社会保险制度，将社会保险的覆盖面普及全社会。

(四)完善工会立法，赋予工人基本的罢工权

罢工权是人权的一项重要内容。《经济、社会和文化权利国际盟约》第8条规定：“本盟约缔约各国承担保证：„„(丁)有权罢工，但应按照各国的法律行使此项权利。”结社自由委员会认为罢工行为是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段;罢工行动属于第87号公约第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。因此，用法律禁止罢工是对工会捍卫和增进会员利益以及对工会自由规划其活动的重大限制，是与结社自由原则相抵触的。

随着市场经济体制的建立和发展，我国劳动关系呈现多样性和复杂性，劳动者和用人单位的矛盾不可避免地出现。因此，应对罢工权重新认识，赋予劳动者在一定条件下以罢工来对抗雇主是弥补其弱者地位的一种有效手段。我国在2001年2月批准《经济、社会和文化权利国际公约》时，并未对罢工条款作出保留，而国内法中没有关于罢工的规定，出现了法律漏洞。罢工行为涉及面广，具有对抗性、群众性和迁延性等特点，对社会经济发展和社会 生活秩序产生重大影响。因此应通过法律规定劳动者的罢工权、罢工的条件和不得罢工的情形以及罢工的处理机构和处理程序。

五、结束语

在全球化的背景下，对我国立法包括劳动与社会保障立法最大的冲击主要来自思想观念和法治精神以及由此带来的人们要求基本人权和各种法定权利的真正实现，因此各项立法必须具有逻辑上的自恰性又具有实践中的可操作性和可执行性，同时要伴随政府职能转变和公务员素质提高，从而改进政府形象，实现“高效、廉洁、低成本”的政府运作机制，充分体现法律和制度的人文关怀。最终在政治民主、法治健全、社会自由的前提下，落实各项劳动和社会保障制度，保障所有劳动者平等就业和自由择业，赋予劳动者罢工权和用人单位裁员权，协调劳动关系，实现劳动力资源的自由流动和合理配置，促进经济发展和社会秩序稳定。

参考文献：

[1]1953年《中华人民共和国户口登记条例》。

[2]国际劳工组织1958年通过的《就业和职业歧视公约》、1964年通过的《就业政策公约》。

[3]仲大军。国民待遇不平等审视-二元结构下的中国[M].北京：中国工人出版社，2002.271。

[4]梅因。古代法[M].沈景一译，北京：商务印书馆，1959.97。

[5]邓放歌。一个农民孩子的心路历程，李昌平。我向总理说实话(附录)，北京：光明日报出版社，2002.354。

[6]江山。中国法理念[M].北京：中国地质大学出版社，1989.115.3311《劳动法》关于集 体合同的规定仅有三条，即从第三十三条到三十五条。

[7]马克思恩格斯选集(第1卷)[M].北京：人民出版社，1972.273。

[8]王全兴。劳动法学[M].北京：中国法制出版社，2001.453。韩桂君

第五篇：劳动合同法立法焦点

试述我国劳动合同法立法过程中争议的焦点

我国从计划经济时代转化成市场经济时代，随着市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大变化，出现了一些新型的劳动关系如非全日制工，劳动派遣工、家庭用工、工人用工等等，但是这些新型的劳动用工型式也引起了诸多的劳资纠纷，这些纠纷的出现恰恰反映出我国《劳动合同法》立法的不足或者立法缺陷。

在《劳动合同法》立法之初就出现了众多争议的焦点问题其

一、如有人主张劳动合同立法应该向弱势群体劳动者一方倾斜，也有人认为劳动合同法不能偏袒劳动者，劳动者也有优势人群，(如科研人员、高素质人才)。其

二、有人强调保护劳动者的权益，认为属于社会范畴的《劳动合同法》其立法宗旨就是要向劳动者倾斜，还有人则认为对劳动者倾斜过度会导致中国劳动力成本优势的丧失等问题，主张立法的宗旨是谋求企业与劳动者之间的平衡。其

三、还有人在承认应当对劳动者进行特别关注的前提下，认为《劳动合同法》的立法宗旨应作"双保护"的表达。

纵观以上争议焦点我认为我国正在处于计划经济向市场经济转型时期，经济的快速发展和科学技术的进步，必然会引起机器化生产代替手工化生产，势必会有很大一批的工人失业，造成劳动力的过多剩余。

再从我国的基本国情出发我国现在劳动力的主力军主要还是20世纪70年代的农民工，他们处在社会的底层人群，大多都是没有一技之长，只能靠出苦力维持生计，随着经济时代的机器化生产代替手工业的转型，他们势必会被淘汰,然而这些人群会不惜以低廉的工资报酬出卖自己的劳动力，这就会让一些企业以及一些用工单位以低廉的工资报酬和他们签订劳动合同，这些人群会把第二次获得的工作机会视为自己的“铁饭碗”，面对企业家们的压迫他们会忍气吐声，这就会造成更多的“血汗工厂”，他们付出的是双倍的劳动力，得到的却是单倍的劳动报酬，这些人群才是劳动市场中的弱者。《劳动合同法》立法更应该向他们倾斜。

我之所以要倾向与保护劳动者合法权益，是因为劳动关系双方经济地位的不平等需要国家通过立法予以矫正。劳动力拥有者与劳动力的使用者之间有一种天

然的不平等。大多数的劳动者相对于用人单位来说都处于弱势地位，以追求是实质正义的法律应当对劳动者一方进行适度地倾斜保护，以矫正现实中劳动者与用人单位的不平等地位。有人会担心过分地强调保护劳动者一方会损害用人单位的合法利益，会导致中国劳动力成本优势的丧失，同时也不利于外来企业来中国的投资发展等问题。

我认为在《劳动合同法》中向劳动者倾斜保护，不会造成以上问题，原因是其

一、劳动者大多数都是弱势群体，他们没有社会的最低生活保障，这些用人单位及企业可以提供更多的社会保障如医疗保险，养老保险，提高工资福利等更多的优惠策略来吸引劳动者。其

二、对于外来企业他们的资金更充裕，劳动保障条件有更多的优势，这恰好比本土的企业在劳动招工中更具吸引力，这样就会提高劳动用工市场的竞争，劳动者的权益会在竞争中会更加得到保障。

需要指出的是，“保护劳动者的合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”两者之间并无本质上的矛盾，“保护劳动者的合法权益”之说并不意味着只保护劳动者的合法权益而不保护或者排斥用人单位的合法权益，只是强调在双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予倾斜保护，不会导致劳动合同双方主体的权利失衡。