集团法律纠纷案件管理

第一篇：集团法律纠纷案件管理

诉讼纠纷案件法律意见书

______________单位:

关于___________________纠纷一案，法务部对案件现有材料进行法律分析，提供法律意见如下，请考虑。

一、关于本案的法律分析

(一)本案的程序问题

1、管辖权问题

(1)本案中，对管辖法院的选择不符合专属管辖、级别管辖的规定。审理法院无管辖权。

___________________________________________________________________ (2)本案中，对仲裁委员会的约定不明，该约定无效，当事人可以向有管辖权的法院起诉。

___________________________________________________________________ 审查要点

管辖法院的选择必须合法，不得违反专属管辖、级别管辖的规定。仲裁委员会的选择，必须明确、具体、唯一，否则属无效约定。

《民事诉讼法》级别管辖的规定

第十七条、基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。 第十八条、中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

(一)重大涉外案件;

(二)在本辖区有重大影响的案件;

(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

第十九条、高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。 第二十条、最高人民法院管辖下列第一审民事案件：

(一)在全国有重大影响的案件;

(二)认为应当由该院审理的案件。

第三十三条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;

(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖;

(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

《仲裁法》 第十六条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：

(一)请求仲裁的意思表示;

(二)仲裁事项;

(三)选定的仲裁委员会。

第十七条 有下列情形之一的，仲裁协议无效：

(一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;

(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;

(三)一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。

第十八条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。

第十九条 仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

仲裁庭有权确认合同的效力。

第二十条 当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。 《仲裁法司法解释》

第五条 仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

第六条 仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

第七条 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。

2、诉讼时效问题

(1)本案中，诉讼请求并未超过诉讼时效

___________________________________________________________________ (2)本案中，诉讼请求已超过诉讼时效

____________________________________________________________________ 审查要点：

《民法通则》

第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第一百三十六条 下列的诉讼时效期间为一年：

一、身体受到伤害要求赔偿的;

二、出售质量不合格的商品未声明的;

三、延付或者拒付租金的;

四、寄存财物被丢失或者损毁的。

第一百三十七条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

3、其他程序问题 _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________

(二)本案的实体问题

1、合同的效力问题

(1)本案中，___________合同无效。

_____________________________________________________________________ (2)本案中，____________合同可撤销或变更。

_____________________________________________________________________ 审查要点：具体审查合同的是否存在无效、可撤销或变更的情形。

《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条 合同中的下列免责条款无效：

(一)造成对方人身伤害的;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2、违约行为问题

本案中，对方当事人违反了合同的第____条的约定，应当承担相应的违约责任。 _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ 审查要点

找出对方具体的违约行为，并辅以证据佐证，追究其违约责任。 《合同法》

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

3、其他实体问题

_____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________

审查要点

提出倾向性意见 案件可否起诉? 能否胜诉?

程序问题和实体问题兼顾，难点需重点论述。

除起诉之外是否还有更好地解决方式(诸如案外调解)? 以及更好解决方式的优越之处?

四、小结

综上所述，

_____________________________________________________________________ _____________________________________________________________________

注：对诉争焦点进行总结，得出结论。

五、声明

本法律意见供参考，请将是否采纳的意见告知法务部。

____________________法务部

年 月 日

第二篇：从xx诉讼诈骗案件看集团法律事务管理体系重构的必要性

从xx诉讼诈骗案件看

xx集团法律事务管理体系重构的必要性

集团领导：

集团公司自成立以来，共发生过两期因管理不善导致的重大诉讼案件：一起是1999年因xx宾馆私盖公章违规担保导致集团公司受到很大损失的事件;二是2011年发生的原法制科长xx利用职务之便骗取的公司印章诈骗集团公司的案例，虽然集团公司法律顾问经过努力打赢了官司避免了更大的损失，但却对公司法律风险防范的管理敲响了警钟。综合分析认为此两个事件的发生，绝不是偶然的，而是可以避免的，事件的发生虽然与用人失察有关，但深层的原因是与集团公司长期以来对法务工作建设的欠缺分不开的。而xx集团目前的法务管理体系一直处于事后补救的初级阶段，已经远远不能适应xx集团国际化、规模化的发展需求。

一、集团目前的法务建设情况

集团公司自1995年进行现代企业制度改制试点以来，曾在企管部下设法制科，但2003年随着公司改制企管部的撤销而解散，自2004年至今集团公司只有一名法律顾问;虽然于2011年成立法务部，但因为法律带头人欠缺法律知识、缺乏实践经验、缺乏企业管理运作知识而使法务部自成立以来两年的时间里基本上处于一种可有可无、名存实亡的状态，没有发挥法务部应有的作用;整个集团没有一个精通法律、熟悉企业管理运作的复合型的及对xx绝对忠诚的法律工作带头人，这对集团下一步的快速发展非常不利。

1 xx集团现有的法律顾问加起来总共有十几名，但基本上是各自为战，不能形成合力，且多为刚毕业几年的的大学生，虽然学过一些课本知识，但实践经验太少，在公司的日常工作中往往也只是履行程序的审合同、监督招标等，而对企业急需的投融资、并购、谈判、证券、合规管理出具法律意见书、劳动人事管理等法律风险防范要求较高的业务却无能为力，离实际应用能为公司提供优质的服务尚差的太远;另外因为发展空间受限，不能安心工作，离职率很高;集团的每位法务人员及各公司领导也深知这一点，甚至有的员工、下属公司主动要求集团公司法律顾问能够在实践中通过 “传、帮、带”的形式，为他们所招聘的法律顾问提供一个适合专业发展的工作环境，在实践中、在相互的理论研讨中形成xx法律工作者的共同学习、取长补短、共同进步的氛围。

二、集团重构法律事务管理体系、设立总法律顾问刻不容缓 随着xx集团快速的发展及国际化步伐的加快，xx集团已经发展成一个规模化、国际化的大型集团，法律风险的防控当首当其冲。而集团现有的法律顾问队伍建设与集团发展规模、发展形势、发展前景极不相称、极不适应。现代市场经济的一大特征就是要有健全的法律基础，故建议在xx集团总部设立总法律顾问，下设总法务部，统领xx集团的法律事务工作，将集团法律人才的培养及职业规划作为一项重要的、长期的工作任务，将法律人才的培养纳入集团的人才发展培养规划，为xx集团培养出一批绝对忠诚的、专业优秀的、能够适应xx集团长远发展的法律人才队伍。

三、国外大公司法律顾问管理模式

2 美国大公司在法律管理体制上，普遍加强了对地区公司法律事务的监督、管理，强化法律工作的纵向管理体制，已经成为规模越来越大的跨国公司的趋向性选择。欧洲大公司实行的也是“以企业总法律顾问为核心的企业法律事务运行机制”。

美国公司总法律顾问制度存在着两种管理模式。一种是纵向模式。这种模式下，公司总部法律部全面负责公司的法律事务。公司所属子公司、分公司法律机构由总部统一设立，法律人员由总部委派。地区公司法律部直接向总部报告工作并对其负责，而不对地区公司总经理负责。

除纵向模式外，美国还存在一种纵横结合模式。公司总部和地区公司各自设立独立的法律部，地区公司法律部对地区公司总裁负责，同时对公司总部负责。实行纵横结合体制模式的，一般都是由具有独立法人资格的子公司构成的较为松散的企业集团，其经营风险比较分散，业务涉及不同文化背景和不同法律业务特点的多个行业。纵横结合模式下，仍然强调纵向的控制和管理。地区公司总法律顾问的待遇及法律预算由地区公司总裁与总部共同决定，但总法律顾问具体人选须由总部最终决定。总部还确定各地区公司法律工作目标，并对地区公司总法律顾问的工作情况进行监督、考核。对于涉及企业集团重大利益或战略利益、可能产生重大影响的法律事务以及证券、金融、保险、劳动、环境保护、知识产权、税收和重大诉讼等事项，总部实行垂直管理。

然而，无论是纵向模式还是纵横结合模式，二者都强调纵向控制，核心是总部总法律顾问部。企业总法律顾问并决定其升迁、任

3 免，实现总部对地区公司总法律顾问人事的控制权，使地区公司总法律顾问对地区公司具有独立性，以实现对总部的负责。欧洲的集团公司法律事务机构与子公司法律事务机构虽然一般没有上下级隶属关系，子公司可以独立决定法律事务机构的设臵和人员聘用，但子公司对总法律顾问的任命通常要征求上一级总法律顾问的意见。

四、美国大企业总法律顾问定位及其职责分析

美国大企业总法律顾问作为企业高级管理人员的定位，主要体现在以下几个方面：

第一，总法律顾问一般由公司执行副总裁或者高级副总裁担任，由首席执行官选任并在多数情况下需要经过董事会的批准。例如，高通、IBM、波音、纽约证券交易所、美泰、西部信托等美国大企业的总法律顾问均为公司执行副总裁，与首席财务官、人力资源副总裁、销售副总裁等作为同级别的高管人员。SemPra Energy电力公司、希尔顿饭店、麦当劳公司的总法律顾问，均为公司董事会下属执行层中的五个核心人物之一，其排名仅次于总裁。

第二，总法律顾问直接向公司CEO或者董事会报告工作。据全球法律顾问协会调查，美国公司总法律顾问有70%直接向CEO汇报，向董事会主席汇报的有11%，向董事会汇报的占1%。而据高通、波音、IBM等企业介绍，公司总法律顾问一方面向CEO汇报工作，很多时候同时也向董事会报告有关事项。还有不少美国上市公司(如COWEN GROUP)的总法律顾问兼任公司董事会秘书。 从美国大企业总法律顾问的职能来看，主要包括以下几个方

4 面：

一是全程参与公司经营管理，参加公司所有重要会议，参与涉及公司法律、财务、战略、销售、运营、考核等所有重大事项的决策。

以摩托罗拉公司为例，公司总裁下设十六位高级副总裁，分别负责公司运营管理的一个领域，其中有包括总法律顾问在内的十一位高级副总裁参加每周召开的经营例会，商议公司重大事项。在每周例会之外，有四位高级副总裁会参与对日常重 大事项的决策，这其中仍包括总法律顾问。

二是负责合规管理。

美国公司的合规管理主要包括两个方面的内容，一方面是研究、掌握国家出台的各项新的法律法规和政策，调整公司各项决策，保障公司行为符合国家法律法规的规制;另一方面是制定公司内部章程和规章制度，并确保每一名员工都知悉这些公司规则，保障公司内部规章得到有效执行。

三是负责政府公共关系。

美国大企业普遍认为，政府对企业的监管往往都是通过出台法律、政策等手段实现的，因此，企业与政府协调有关事项主要由总法律顾问牵头负责，法律部门具体开展相关工作。在其他的大型公司中，也无一例外在其法律部专门下设政府事务部，如IBM、波音、GE、纽交所等企业均如此，可见美国大企业对于妥善处理政府公共关系的高度重视。

四是负责工商、知识产权工作。

5 在知识经济时代美国大企业普遍认识到，没有知识产权的创新，是没有收益的创新。知识产权是企业重要的核心竞争力，其实质是用法律手段来保护企业的创新成果，并将创新成果转化为企业的经济效益。因此，美国大企业一般都将知识产权工作作为法律部门的重要职责，由公司总法律顾问统领。如高通公司法律部下设专利部，全集团法律顾问380多人，其中一半在专利部。专利部的法律顾问专门负责申请专利和管理专利。

五是负责公司内部调查。

美国大企业一般均在公司设有内部调查机构，一旦有来自公司内外部的举报，如员工违规、商业贿赂等，必须启动公司内部调查。美国联邦采购法规(Federal Acquisition Regulations，简称FAR)针对涉及政府采购、军品采购等企业专门规定，公司必须有法律合规部门和内部举报机制，如波音公司因涉及政府军用飞机的采购，因此在法律部下设专门的公司调查部门，由总法律顾问领导开展工作。

六是领导公司法律团队。

美国大公司对内部法律团队的管理采取集中管理、分散管理以及矩阵管理等模式。集中管理，即在总部设立一个职能较为全面的法律事务部门，子企业的法律顾问均由总部直接派驻。以IBM公司为例，公司总法律顾问领导全球500多名法律顾问，从聘任、培训、考核到薪酬，都实行垂直管理，公司所有法律顾问最终都只对集团总法律顾问负责。分散管理，则是除了在总部设立法律部门外，还分别在各子企业设立法律事务部，向所在公司的管理层负责。在分

6 散管理模式下，集团总法律顾问对子企业法律顾问仍然具有业务指导和监督的关系。还有不少企业采取了矩阵管理模式，一般为纵横结合、以纵为主。例如，达信公司在其总部和子企业分别设立了法律部，子企业法律顾问既对地区公司总裁负责，也对集团总法律顾问负责;同时对于涉及集团重大利益的法律事务如证券、劳动、知识产权、环境保护、税收和重大诉讼等，仍实行垂直管理。

目前，美国企业无论采取何种管理模式，都越来越重视公司内部法律资源的配臵，总法律顾问通常采取定期培训、轮岗、配备导师、信息平台建设等方式，全球范围内整合、优化公司法律资源。

除上述职责以外，美国大企业总法律顾问还负责领导法律部门开展公司规章制度起草、合同管理、诉讼及外部律师选聘等日常事务，这与我国央企总法律顾问的日常职责基本相同。

五、设臵企业总法律顾问的法律依据和选人用人具体建议 为建立健全国有企业法律风险防范机制，依法维护企业国有资产所有者和企业的合法权益，国资委于2004年6月1日颁布实施《国有企业法律顾问管理办法》，明确规定：大型国有及国有控股企业设臵企业总法律顾问。总法律顾问直接参与企业决策，对企业法定代表人或总经理(总裁)负责，全面领导和处理企业的法律事务工作，保证企业决策的合法性。

企业的法律顾问工作有其本身的规律与特点，在管理上不同于社会律师提供的法律服务，而是法律专业知识与企业经营管理实践相结合的产物。所以，在xx集团法律工作管理体制和业务体系建设上，要充分体现上述规律与特点，突出总法律顾问在企业法律风

7 险防范与控制中的管理职能。xx集团要建立由总法律顾问牵头的、适应新形势新情况需要的、符合xx集团实际的法律事务组织模式。要建立xx集团统一的总法律顾问执业规范，进一步确立总法律顾问在xx集团法律事务管理中的核心地位与重要作用。

集团的法律顾问特别是总法律顾问、法务部长，乃是为整个集团防范法律风险的带头人，所以集团在用人选择上，一定要慎之又慎。如果选人不当，如“xx”诉讼诈骗之事可能还会重演。任何一个公司对法律顾问的防范几乎是不太可能的，所以建议集团只能在选人用人上严格把关，毕竟这么多案例已经充分说明忠诚绝对比能力重要，事先的法律风险防范比事后补救重要。

按照《国有企业法律顾问管理办法》，集团总法律顾问可以在集团副总裁中选派一名具有企业法律顾问资格的人员担任。关于法务部长的选聘建议选择：

1、人品好，对xx绝对忠诚;

2、有资深的企业法律顾问工作经历;

3、有企业管理工作经验;

4、清楚xx集团法务工作症结所在，对xx集团下一步法律顾问工作长期发展规划有清晰的思路;

5、有处理复杂疑难法律事务的工作经验和能力的人担任集团法务部长。在集团总法律顾问的带领下，切实加强集团法律顾问队伍的建设，注重法律人才的梯次培养和使用，打造一支专职化、专业化的适应xx发展的人才队伍。

六、建议xx集团建立以总法律顾问为核心的法律事务控制机制，在控股公司采用集中管理即纵向管理模式，在参股公司采用矩阵管理模式

鉴于我集团一般都是由具有独立法人资格的子公司构成的业

8 务相对集中、不同业务间关联度大、有众多全资或控股子公司的大公司，其经营风险相对比较集中。故建议在集团总法律顾问之下设集团总法务部，在全资和控股公司采用集中管理即纵向管理模式。集团总法务部全面负责集团的法律事务。集团所属子公司、分公司法律机构由总部统一设立，法律人员由总部委派。地区公司法务部直接向总部报告工作并对其负责。对于参股公司可以矩阵管理模式，纵横结合，以纵为主，并将法律人才的培养纳入集团的人才发展培养规划，以此调动全集团的法务力量和法务人员的积极性，建设一支专职化、专业化的完全适应xx发展速度、规模的法律队伍，为xx集团的百年大计保驾护航。

二〇一四年一月

第三篇：信用卡纠纷案件若干法律问题探讨

近年来，随着国家金融改革地不断深入，各银行在金融服务领域展开了激烈地竞争，信用卡业务迅速发展。随之，与信用卡业务有关的各类纠纷大量增加。据《广州日报》报道，广州市某区法院05年1～10月就受理了1298件信用卡纠纷案件，诉讼标的金额达1604.7万元。信用卡纠纷案件的大量发生，也使信用卡纠纷案件中的一些法律问题凸显出来，需要得到解决。

笔者受国内信用卡发行量最大的某银行委托，代理其在乌鲁木齐地区的所有信用卡纠纷案件。在代理这些案件时，笔者对所遇到的一些法律问题进行了一点分析研究，现将结果提交出来与大家共同探讨。

一、关于如何认定所办信用卡案件性质是民事案件还是刑事案件的问题。 笔者在办理信用卡纠纷案件时，多次与法官就民事案件当事人的行为是否构成信用卡诈骗犯罪进行探讨。“不是有信用卡诈骗罪这一罪名吗?被告的透支行为怎样才算是触犯了刑律，属于信用卡诈骗”。相信这一问题是很多有关人士希望弄清楚的问题，也是办理信用卡纠纷案件首先需要解决的问题。

在司法实践中，由于信用卡犯罪案件中恶意透支诈骗犯罪与信用卡透支民事纠纷的法律界限确实比较模糊，因此需要对这一问题进行探讨。

(一)笔者对有关法律规定进行总结分析后认为：关于透支行为是否属于恶意透支，构成诈骗犯罪，在主观方面必须以持卡人是否存在非法占有的目的为条件;在客观方面要求分析透支金额是否达到了5000元这一“数额较大”的标准，以及是否存在“逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还”的行为。这两项条件，缺一不可。

与信用卡犯罪有关的现行有效的法律规定和司法解释，经过查询，至2006年8月底，共有下列几件：

1、《中华人民共和国刑法修正案

(五)》(2005年2月28日)，

2、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》(2004年12月29日)，

3、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001年4月18日)，

4、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月24日)，

5、《最高人民检察院最高人民法院关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》(1995年4月20日)

笔者就是通过对这些规定的研究得出的上述结论。

(二)对于信用卡透支案件当事人是否具有非法占有的目的，应当从多方面综合分析考察认定。

以非法占有为目的，是信用卡恶意透支诈骗的主观要件。但是，对怎样认定当事人的行为是以非法占有为目的，没有任何法律做出任何具体规定。根据定罪量刑要主客观相一致，不能客观归罪的刑法原则，显然不能仅以“被告人透支数额较大，超过还款期限并经催收仍不归还”这一客观方面的现象就认定当事人有罪。而必须考察当事人发生上述行为时的主观动机和目的。而人的主观动机和目的，虽然是人的一种内部心理活动，但是是可以通过人的具体行为进行反映和证实的。

笔者认为，当事人是否有非法占有的目的，应当主要从下列几个方面进行考察分析，并结合起来考虑。

1、当事人透支款项时所采用的方法和手段。如果当事人明知自己所持信用卡的透支限额，但却在消费和借款时利用银行信息系统和监控形式的漏洞、缺陷，在银行发现并对其用卡行为采取控制和限制措施前，在短时间内集中进行大量消费和借款，明显超出透支限额的。可以认定具有非法占有的目的。

2、当事人透支的用途。(1)如果当事人透支款项是用于非法用途，即可认定其非法占有的目的存在;(2)当事人透支款项虽未用于非法用途，但是超过一般普通工薪阶层正常基本生活需要，进行奢侈消费活动，或者进行金额较大的贵重或耐用物品消费，那么也可认定其占有目的非法;(3)当事人随意挥霍浪费信用卡透支消费所得和借款的，一般也可认定具有非法占有目的。

3、有证据证明当事人具备足够充分的条件和能力偿还透支款项，但拒不归还的，应当认定其具有非法占有的目的。

4、当事人持有多家银行信用卡，透支数额总额达到数额巨大标准，或者多数信用卡透支数额较大并且经催收不予归还的。应当认定为具有非法占有的目的。

(三)在判断透支金额是否达到法律规定的数额较大标准时，不宜以银行根据相关财务会计制度计算出的“本金”来计算。 透支金额是否达到5000元这一“数额较大”的刑事立案标准，表面上看起来似乎容易判断，实际上还需要进一步分析讨论。因为这5000元透支金额是指银行催收的全部透支金额，包括本金、利息和费用，还是指银行催收帐单中透支金额的本金部分，不包含利息和费用;到底是指持卡人直接消费和借款的金额，还是指银行按照财务制度计算出来的实际包含某些利息和费用在内的“本金”。对于上述问题的判断，事关当事人罪与非罪的性质认定。(这里需要说明，银行根据金融企业财务制度计算的、向透支持卡人主张的本金一般并不仅是持卡人直接消费和借款的金额，而是包含了一些特定的利息和费用在内的)

笔者认为，根据对诈骗犯罪概念的一般理解，诈骗数额应当是指犯罪嫌疑人直接从被害人处骗取的款项金额，应当扣除任何利息和费用。所以，关于信用卡恶意透支的金额是否达到5000元这一数额较大的标准，不宜以银行根据相关财务会计制度计算出的本金来计算，而是应当以透支人实际消费和借款的金额来计算。

综上所述，如果信用卡透支行为不构成恶意透支，并且数额未达到“数额较大”标准，就是民事案件，应按照民事案件进行办理。

二、关于如何认定信用卡合同成立和生效时间的问题。 笔者在代理信用卡纠纷案件时，当事人时常在信用卡合同成立和生效的时间问题上产生争议。信用卡合同成立和生效的时间对于确定案件的管辖，以及确定当事人权利义务的发生时间都有重要的作用，故笔者将对于此问题的看法提出如下：

当信用卡申领人在银行信用卡申请表上签字之时，信用卡合同当事人双方的合同即已成立。只有银行发给信用卡申领人信用卡时，信用卡合同才生效。

在笔者办理的一起信用卡纠纷案件中，笔者代表原告某银行在被告所在地法院提起了诉讼，被告对于受理法院的管辖权提出了异议，认为案件应当由原告住所地法院管辖。其理由是，其填写某银行信用卡申请表并在其上签字确认的行为，只是向原告申请领用信用卡，是一种要约行为，只有在原告核准发卡、即承诺后，合同才成立。而原告的核准发卡行为是在原告住所地进行的，即，合同的签订地应该是在原告所在城市。按照被告签字认可的某银行信用卡领用合约第七条规定，“甲方与乙方在履行本合约中发生的争议，由双方协商解决，协商不成提起诉讼的，由合约签订地的人民法院管辖。”因此被告认为，受理该案的法院无权管辖该案件。

笔者认为，该案中，被告对于合同法要约和承诺有关规定的理解是片面的，并且，被告的理解违反了相关法律对于信用卡合同成立条件的具体明确规定。《银行卡业务管理办法》第五十六条第一款规定，“银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定。”因此，被告在某银行信用卡申请表和领用合约上签字的行为，是一种承诺的行为，双方的合同在被告签字时即已成立。因此，原告向被告签字时的所在地法院提起诉讼，法院予以受理是正确的。

至于原告向被告发卡这一行为的性质，依法应当认定为合同生效的必要条件。双方的合同只有经原告向被告发卡后，才生效，否则，合同不生效。

三、关于信用卡纠纷案件中计算机系统生成的交易明细纪录和清单的证据效力如何认定的问题，以及信用卡纠纷案件举证责任如何承担的问题。 笔者在代理银行办理信用卡纠纷案件过程中，经常有持卡人在诉讼中辨称，银行提交的证明持卡人欠款的证据只是一张通过电脑打印出来的资料，仅有银行加盖的印章，没有经过持卡人认可的证据。并且持卡人辨称其根本没有进行过或者记不清有过银行证据中所列的这些消费和借款行为。因此，持卡人对于银行所提交证据的真实性、合法性和有效性均有异议，不予认可，要求银行提交能证明其消费和借款等用卡行为的直接证据。这一争议实际上是关于计算机系统生成的交易明细纪录和清单的证据效力问题和有关举证责任问题。笔者认为：

1、银行向法院提交的交易明细纪录和清单是证明持卡人拖欠银行相关款项的合法有效证据，足以认定持卡人欠款的事实。

根据《银行卡业务管理办法》第三十九条规定，“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。”

根据上述规定，银行向法院提交的交易明细纪录和清单等作为证据是完全合法有效的。

2、银行向法院提交的交易明细纪录和清单，应当视为书面证据。

合同法第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

电子签名法第四条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。

3、持卡人对于银行提交的证据真实性有异议，持卡人应当承担证明银行证据不真实的举证责任。

根据上述

1、2所述，银行已经向法院提交了按照法律规定己方所能提交的符合法定形式，具有合法效力的证据。持卡人若有异议，应当提交证据予以证明，或者根据合理怀疑申请法院调查取证，承担相应的举证责任。否则，就应当承担举证不能的责任。

由于资料、时间和篇幅所限，本文所述三个问题，阐述的不尽全面，也未必正确。信用卡纠纷案件还涉及很多问题，值得深入研究，笔者在此抛出一家之言，欢迎批评指正。

第四篇：土地补偿费分配纠纷案件的法律实证分析

发布时间：2007-11-08

土地是农民的衣食之源、生存之本。近年来，随着我国城市化建设的发展，对建设用地的需求大幅增加，引发诸多承包地征收补偿费用分配纠纷。其中因安置补助费以及青苗和地上附着物补偿费引发的纠纷较少，而主要是土地补偿费分配纠纷。该类纠纷案件涉及到农民土地利益的保护和农村社会的稳定，政策性强，法律繁复，审理中有诸多问题亟待解决。

一、土地补偿费分配纠纷产生的原因

1、经济利益的冲突。法律规定，土地补偿费归集体经济组织所有，但农户又拥有集体土地的承包经营权。虽然土地征收是国家对集体土地所有权的征收，但实际上农户的土地承包经营权也随之丧失了。村集体认为既然土地补偿费归集体经济组织所有，“分不分”和“给谁分”由村集体决定，而农户则认为其丧失了土地承包经营权，就有权分到土地补偿费。经济权利之间的冲突是此类纠纷发生的最普遍原因。

2、人口流动及户籍变动。近年来城乡之间、乡村之间人口流动日趋频繁，导致某些村民因户籍、居住地、婚姻等原因成为特殊群体，包括户口未迁入、也未分到承包地但长期在集体组织内生产生活;户口已迁入，但没有在集体经济组织内生产生活或时间较短;长期在外打工或经商但户口未迁出;入赘到女方集体经济组织且将户口迁入等等。而法律规定，征地补偿方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，可以要求分配相应土地补偿款。那么以上各种情况的村民是否具备集体经济组织成员资格，能否参与征地款的分配也存在争议，并成为纠纷发生的重要原因之一。

3、对“外嫁女”的待遇政策。本文所指的“外嫁女”，是广义上的概念，包括与本村村民结婚、户口仍在原村的妇女，嫁入本村、户口也从原村迁入本村的妇女和嫁给外村村民但户口仍在原村的妇女等。征地补偿费作为征地部门对包括“外嫁女”在内的被征地农民土地承包权益损失的一种价值补偿，“外嫁女”当然应该和其他失地者一样得到补偿。然而一些地方，尤其是城乡结合部的一些村委会、村民小组，在发放征地补偿款中，歧视、剥夺“外嫁女”及其子女的村民待遇，不发或少发土地补偿金。“嫁出去的女儿，泼出去的水”仍被绝大多数农民、农村干部，甚至部分街镇基层干部视为制定“外嫁女”政策的依据。“外嫁女”待遇问题引起的土地补偿费分配纠纷，涉及到社会、经济、法律、传统思想观念等诸多因素，越来越成为社会关注的热点，及司法实践中处理该类纠纷的难点。

二、我院受理此类案件的主要案例及特点

我院司法管辖的地域为武汉市洪山区，属典型的城乡结合部，拥有城中村66个，土地总面积13万余亩，占全市城中村综合改造任务的48%，其中列入全市首批改造的村有28个。鉴于城中村改造的快速发展，导致我区建设用地需求较大、征地较为频繁，引发多起诉讼。我院近两年受理此类纠纷案件主要有四起：

1、2006年初武汉市洪山区青菱乡某村五名村民状告该村村民委员会，请求法院判令村委会按其他村民相同的标准给其发放征地补偿金(见2006洪张民立初字第1号案卷);

2、2007年6月份武汉市洪山区和平乡某村三名村民状告该村村民委员会，请求法院确认村委会制定的有关土地补偿费分配方案的文件中相关条款违法，并予以撤销，同时判令村委会补发相关的生活补助费(见2007洪和民初字第100号案卷);

3、2007年7月武汉市洪山区洪山乡某村十一名村民状告该村村民委员会，请求法

院确认村委会制定的集体资产处置及经济组织改制实施方案中相关条款因侵犯原告合法权利而无效，同时确认原告享有的资产量化份额(见2007洪民立初字第2—12号案卷);

4、2007年7月武汉市东湖生态旅游风景区某村十二名村民状告该村村民委员会，请求判令依法撤销村民委员会制定的土地补偿费分配方案中侵害原告合法权益的条款，并由被告立即向原告补发已下发的征地补偿费(见2007洪民三初字第349—360号案卷)。

上述案件有以下三个共同点：

1、当事人众多、矛盾尖锐。诉讼往往涉及农民的根本利益，具有人数众多、矛盾激烈、难于化解的特点。而诉讼之外，更多类似情况的村民均持观望态度，甚至某些已经完成城中村改造和股份制改造的农村集体经济组织中的村民在已经或多或少地领到土地补偿款的情况下，也关注着此类诉讼的发展趋势，从而可能引发更大范围的诉讼和社会矛盾。

2、分配方案中含有歧视条款。在土地被征用后，村民委员会均制定了相应的土地补偿费分配方案，以各种书面形式公之于众，并在具体条款中分门别类，对于“外嫁女”、“入赘男”以及其他一些外来户给予歧视性待遇。

3、具体诉讼请求基本一致。村民作为原告，诉讼请求往往以各种形式集中于两点内容：一是撤销村民委员会制定的关于土地补偿费分配方案中侵害原告合法权益的条款;二是村民委员会以正常村民待遇无歧视地向原告发放土地补偿费(在个案中可能叫法不一：“生活费”、“补贴”“股利”等，但实质上仍为土地补偿费或土地补偿费的收益)。

三、处理原则及法律依据

在我院受理的上述诉讼中，主要涉及以下三个方面的争议焦点，笔者拟在此浅析一二，以追求该类涉农土地纠纷案件法律效果与社会效果的统一，力争司法效果最佳化。

第一个争议焦点：案件是否属于人民法院管辖范围，如果法院能够受理，那么案件应属于民事争议还是行政争议。

原告即村民认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第

(四)项规定，承包地征收补偿费用分配纠纷，人民法院应当依法受理，且案件应属民事争议。

被告即村民委员会有两种观点，一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不应受理;另一种观点认为该类案件可以受理，但应作为行政案件处理，理由是村民委员会有协助基层政府从事行政管理工作的公务职能，其依法具有对土地补偿费用的管理职权，村民与村民委员会之间因土地补偿费发生的争议，属于人民法院受理行政诉讼而非民事诉讼的范围。

对于案件是否属于人民法院管辖范围的问题，笔者认为根据相关法律规定，村民委员会可在相应职权范围内决定用于分配的土地补偿费数额，村民对此不服，可通过相应行政手段解决。但此类纠纷中，村民并没有对用于分配的土地补偿费数额提出异议，而是认为其在该村集体组织用于分配的土地补偿费中，应享有或平等地享有分配份额。因此，只要原告的诉讼请求符合《民事诉讼法》规定的条件，又不属于其他法律法规、司法解释界定的不予受理情形，人民法院原则上应该受理。对于案件属于民事争议还是行政争议的问题，我们可以针对原告的两项诉讼请求

分别审查。第一项诉请为撤销村民委员会制定的关于土地补偿费分配方案中侵害原告合法权益的条款，该项诉请所依据的法律规定为《中华人民共和国物权法》第六十三条第二款：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”同时该法第二条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”，虽然《中华人民共和国物权法》的施行时间为2007年10月1日，上述案件受理时间均在此之前，但笔者认为该法在此类案件中具有重大的指导意义，人民法院可参照该法的相关精神审理案件。故原告的第一项诉讼请求应属民事争议。第二项诉讼请求为被告以正常村民待遇无歧视地向原告发放土地补偿费，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第

(四)项规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：„„

(四)承包地征收补偿费用分配纠纷”，可见，第二项诉讼请求亦属民事争议。综上，该类案件的主要诉请均属民事争议，可由人民法院民事审判庭依法受理。

第二个争议焦点：村民委员会制定的土地补偿费分配方案中相关条款是否侵害原告合法权益，依法应予撤销。

对此，原告往往通过两方面理由来主张土地补偿费分配方案中相关条款无效，一是认为村委会制订方案的程序不合法，作为事关村民重大利益的事项而没有经过村民会议或村民代表大会表决通过;二是从方案的内容看，某些条款将“外嫁女”、“入赘男”等置于不平等地位，给予歧视性待遇，不分或少分土地补偿费，其内容违反了法律规定。

被告往往主张方案依照法定程序制定，且其内容合法，应受法律保护。尤其从方案的内容来看，虽然将部分村民区别对待，但也是根据该村多年来形成的村规民俗，为了保护大部分本土村民的根本利益而将经济待遇予以区别对待，符合大多数人的意志，且并无与我国现行法律法规相抵触。他们对于《中华人民共和国物权法》第六十三条第二款规定的理解与原告有较大分歧。该条款原文为“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”被告认为其制定的土地补偿费分配方案并不是该集体经济组织直接作出，而是通过成员表决方式作出的决定，属于共同行为，这种情形下出现多数意见与少数意见不同依照多数意见作出决定，不属于侵害集体成员的合法权益。故该《规定》的相关条款不应撤销。

我们作为裁判者，首先严格审查土地补偿费分配方案制定的程序是否合法，且认为其举证责任在被告村民委员会一方。方案的内容涉及村民切身利益，影响重大，依法应由村民会议或村民代表会议表决通过。如果是由村民代表会议表决通过，那么还要同时审查村民代表的选举程序是否公平、公正，符合法律规定。若经审查程序违法，我们认为，此时应依法撤销整个分配方案。

若制定方案的程序合法，我们则应审查双方诉争条款的内容是否合法。虽然被告的方案可能通过村民会议或村民代表讨论通过，代表多数人的利益，但在我国农村的现状下，“外嫁女”、“入赘男”因“公共民意”成为二等公民， 其合法权益受到大量本土村民无谓的排斥和侵害，面对此类矛盾，不能仅因某些规定、决定的程序不违法且代表多数人意志而视为其内容亦合法。

对于“外嫁女”的权益保护，我国宪法第四十八条规定：“中华人民共和国妇女政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子同等的权利。”《中华人民共和国土地承包法》第六条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利”。此外，2001年5月8日，中共中央、国务院办公厅发布的《关于切实维护农村

土地承包权益的通知》中规定“农村妇女无论是否婚嫁都应与相同条件的男性村民享有同等的权利，任何组织和个人不得以任何形式剥夺其合法的土地承包权、宅基地使用权、集体经济组织收益分配权和其他有关经济权益”。可见，男女平等是我国的基本国策，任何组织和个人不得违背。

对于“入赘男”的权益保护，《中华人民共和国妇女权益保障法》第五十五条规定，因结婚男方到女方住所落户，侵害男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等权益的，受害人可以向人民法院起诉。因而，任何有违男女平等原则的做法，都是从根本上违背社会主义法治原则的。

村民在长期的生产生活中形成了一套自我管理、自我发展、约定俗成的规则，并在村民自治过程中，形成了具有某种意义上的法律属性的村规民约。这些村规民约在农村社会经济发展中起到了重要作用，但我们仍然认为任何村规民约均不能脱离法律的框架，当他们充斥着各种不平等条款，必然受到宪法、法律的制约。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十条第二款规定，村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民得人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。故我们认为，村委会制定的分配方案即使程序合法，但如果部分条款的内容侵害原告合法权益，违反相关法律规定，那么该部分条款应予撤销，自始无效。

第三个争议焦点：村民符合何种条件才具备该村集体经济组织成员资格，并享有请求平等分配土地补偿费的权利。

对此，原告往往以自己具有被告的合法户籍，或是在被告集体经济组织生产生活若干年，或是与被告村民有婚姻关系等理由主张自己系被告的集体经济组织成员，并具有请求分配土地补偿费的权利。

被告通过分配方案将1983年元月1日以后入户的村民(没有直接参加该村家庭联产土地承包)以及“外嫁女”、“入赘男”等区别对待，并认为原告本人并没有在该村承包任何土地，不具备集体经济组织成员资格，且不排除在其原户籍所在地享有土地收益，故不应享有在被告处请求分配土地补偿费的权利。

笔者认为，原告必须同时符合以下四个条件，即

一、在征地补偿方案确定前即具有被告的合法户籍关系;

二、在征地补偿方案确定前即长期在被告村里生产生活;

三、参加被告集体经济组织的各种民主政治活动;

四、在原户籍单位不享有任何土地利益，才可依法认定为其具有被告的集体经济组织成员资格。 而依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。”故同时符合上述条件的村民有权请求分配相应土地补偿费。这样既保护了原告的合法权益，也同时避免了农村集体的利益被“空挂户”、“两头占”等情况恶意侵犯。

此外，我们认为土地补偿费的分配原则应该是平等地分配。理由是农民集体基于土地所有权而享有土地补偿费，而农民则基于集体经济组织成员身份而享有分配该补偿费的权利。我国《土地管理法》规定的征地补偿费包括土地补偿费、人员安置补助费、地上附着物和青苗补偿费，其中人员安置补偿费是专门针对被实际征收土地的农民进行的补偿，该项补偿费应当全部并直接发放给被征地农民，但对于土地补偿费则应当归属于整个村农民集体所有。如果说所有的征地补偿费包含了对土地所有权和土地使用权的补偿，那么土地补偿费当属于所有权部分补偿，而人员安置补助费则属于使用权部分补偿。因此，凡被征地所在村的村民只要其具备该村集体

经济组织成员资格，无论是否直接承包土地，是否被征收土地的实际使用人，都应当属于土地补偿费的分配权人，应平等地享有分配份额。

在诉讼的实践操作中，还会有一些具体问题与矛盾，在此难以穷举，不再赘述。随着社会的发展、矛盾的转化，更多问题需要我们用发展的眼光来看待，用理性的思维来忖度，用睿智的头脑来判断。“三农”是国家建设之本，涉农纠纷是我们民事审判工作的重点之一，我们深感任重道远。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。二00七年十月三十日

参考文献：

杨芳：《关于涉农土地纠纷案件的调研报告》，国家法官学院 主办《法律适用》2005年第8期。

黄松有主编：《最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2006年3月。

江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，第93-95页。

刘薇：《“公共民意”让外来户成为二等公民》，《村治视野》2007年第1期。

阮忠明：《土地补偿费分配案若干问题探析》，《人民法院报》2007年7月2日第6版。李伟：《农村集体组织成员资格的认定》，《人民法院报》2007年7月2日。

第五篇：医疗纠纷案件审理的法律适用若干问题初探（大全）

【摘要】笔者结合审判工作实际和有关规定，试从案件管辖、受理立案、举证责任及分担原则、医疗纠纷鉴定、过错

认定、赔偿原则、赔偿责任、调解程序设置及效力认定等方面，就医疗纠纷案件审理法律适用若干问题进行讨论。

【关键词】 医疗纠纷;法律适用;司法鉴定

【中图分类号】d91

3【文献标识码】b

【文章编号】

1007—9297(20o5)02—0046—03

在医疗纠纷案件审理中，目前《中华人民共和国 为人列为被告。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

民事诉讼法》、《中华人民共和国民法通则》、最高人民 立案时，医疗纠纷诉讼的案由包括：医疗事故损

法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题 害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、医疗侵权纠纷和医

的解释》及国务院《医疗事故处理条例》等有相关规 疗事故以外的其他原因引起的医疗侵权纠纷。

定，但在具体适用上，仍有许多问题需要探讨。

二、举证责任及分担原则

一

、案件的管辖和受理立案 提起诉讼的原告应当提交证明医患之间存在医

原则上，医疗纠纷由被告所在地或侵权行为地人 疗服务关系以及损害结果事实的证据。被告医疗机构

民法院管辖。 则对其医疗行为与患者的损害结果不存在因果关系

下列符合立案条件的情形，人民法院应当受理： 及不存在医疗过错承担举证责任。举证期限内，应当

(1)对卫生行政部门达成的调解协议不履行或反悔， 提交由各当事人保存的所有涉及诊疗活动的病历资

当事人向人民法院提起诉讼的;(2)无论鉴定结果是 料。病历资料可能灭失或以后难以取得时，当事人申

否构成医疗事故，患方持医疗事故鉴定书向人民法院 请证据保全且情况紧急的，人民法院应当在接到申请

提起医疗事故侵权诉讼的;(3)裁判文书生效后，又发 后24小时内做出证据保全裁定。必要时，人民法院可

生不能预见的患者的损害后果，另行提起民事诉讼 以主动采取证据保全措施。提交给人民法院的所有病

的。患方起诉仅要求认定医疗机构的行为是否构成医 历资料(包括医疗机构保存的主观病历资料)，医患双

疗事故的情形，但人民法院应当告知患方可向被告所 方当事人均有权复制。出现涉案病历被涂改或修改

在地或侵权行为地市医学会申请医疗事故鉴定。对于 等，当事人提出异议的情形，人民法院应当根据具体

患方既向卫生行政部门提起医疗纠纷处理申请，又向 情况进行审查，确有必要的，应当告知当事人申请司

人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 法鉴定。出现下列情形之一的，该行为当事人应当承

医疗纠纷诉讼的被告，一般为患方就诊的医疗机 担不利的诉讼后果：(1)因所保存的病历资料遗失或

构，涉及企、事业单位内部设置的医疗部门，该企事业 所保存的病历资料拒绝提供，导致事实主张无法证明

单位为被告;凡执业者具有执业医师资格，符合卫生 的;(2)伪造、隐匿、销毁、抢夺病历，或以其他不正当

行政部门要求，进行医疗服务的诊所及依照乡村合作 手段改变病历资料的内容，造成病历缺失或者毁损，

医疗的政策设置的卫生室、所，也可以成为被告。在多 导致医疗损害的因果关系不明或过错无法认定的。

个医疗机构接受诊疗受到医疗损害，应以造成损害或

三、医疗纠纷案件的鉴定

有过错的医疗机构为被告.但不能确定或不能分清由 申请鉴定的当事人，提交申请之日起7日内按规

哪个医疗机构所致时，可以将实施诊疗的所有医疗机 定标准预交鉴定费用，过期未预交的视为撤回申请。

构为共同被告。 人民法院依职权委托鉴定的，按照人民法院确定的鉴

但医疗机构因患方及其亲属故意或过失致使财 定费份额由当事人预交，不按确定份额交纳的，人民

产受到损害或医务人员人身受到侵害的，应以侵权行 法院可以在判决时予以确认。对鉴定结论有异议而申

【作者简介ie-.~荣(1967一)，男，汉族，江苏省大丰市人，副主任法医师，苏州市中级人民法院审判员、司法鉴定处处长，苏州市医学会医疗事故技术鉴

定专家组成员，河海大学在读博士研究生。tel：+86—512-68213220—5303。

法律与医学杂志2005年第l2卷(第2期)

请重新鉴定，当事人须提出证据证明符合下列情形之

一

， 人民法院方予准许：(1)原鉴定机构或鉴定人不具

备相关鉴定资格;(2)鉴定程序严重违法;(3)鉴定结

论明显依据不足;(4)经质证认定不能作为证据使用

的其他情形。申请重新鉴定的，当事人应当在收到鉴

定结论之日起7日内提出，法院对当事人提出的异议

不予认定的，可直接采纳首次鉴定结论;异议成立，确

需重新鉴定的，

由人民法院决定启动重新鉴定程序。

补充鉴定可由原鉴定机构进行，但补充鉴定的申请，

当事人应当在举证期限内提出，法庭应当对补充鉴定

重新质证。重新鉴定的结论为新证据。当事人申请重

新鉴定，如在一审中未获准许而二审中获得准许，所

产生的鉴定结论也为新证据。申请重新鉴定或补充鉴

定，超过规定期限的，

人民法院可不予接受。但笔者认

为，对于已经医疗事故技术鉴定最终结论明确为不构

成医疗事故，而人民法院又已立案为“人身损害赔偿”

的涉及医疗纠纷的案件.当事人申请对医疗行为是否

存在过错，并要求按人身损害进行赔偿，可以依据《人

民法院对外委托司法鉴定规定》委托其他鉴定机构进

行鉴定，必要时可调阅医疗事故技术鉴定的评议意见

作为案件审理时参考。也有人建议.可将具有审判职

称的人民法院司法鉴定机构鉴定人员以“审判人员”

的身份参加合议庭审理此类案件，以弥补单纯审判人

员在医学鉴定技术等方面知识的不足。无论采取何种

方式.都必须有明确而清晰的规定，以便于检查监督、

切实可行。

四、过错的认定

医疗机构应当对下列事项进行说明：(1)病情及

诊断：(2)医生预定实施的治疗行为的目的、方法、侵

袭范围、治愈率、副作用等;(3)是否存在其他可以替

代的疗法(如果存在，还要说明替代疗法的治疗方法、

侵袭范围、治愈率、伴随危险等);(4)患者拒绝医生提

供的治疗方案后的不良后果或不良转归。认定医疗机

构是否履行告知义务以及履行告知义务是否妥当，应

当综合考虑具体患者的病情、精神状态、心理承受能

力等客观因素。医疗过失的审查，主要依据医疗机构

的医疗行为是否违反卫生管理法律、行政法规、部门

规章以及诊疗护理规范、常规，并考虑有无下列因素：

(1)医务人员是否尽到与其同等专业、级别的医务人

员在同种情形下的注意义务;(2)医务人员是否具有

与其相同或邻近区域的医务人员应当具有的常识、经

验和技能;(3)医疗行为是否存在时间和事项上的紧

急因素。具有下列情形，医疗机构可主张免责事由：

· 129 ·

(1)在紧急情况下为抢救垂危患者生命采取紧急医学

措施造成不良后果，医疗机构没有过失的;(2)在医疗

活动中，因患者病情异常变化或因患者特殊体质而发

生医疗意外，或者现有医学科学技术条件所限.无法预

料或不能防范的;(3)无过错输血感染造成不良后果的：

(4)因患方原因延误诊疗导致不良后果的;(5)因不可抗

力造成不良后果的

医疗机构侵害患方诊疗选择权，是指医方未依法

履行下列先行告知义务：(1)变更手术方案系病情需

要，但实施手术前未告知患方病情及相关事项;(2)体

质特殊或病情危急.应当预见而未预见到实施常规检

查和治疗可能对患者产生不良后果和危险，未先行告

知的;(3)实施实验性、试验性临床检查和治疗.未先

行告知的;(4)除必要项目外，未先行告知可能会造成

患者重大经济负担的检查、治疗的收费;(5)未先行告

知其他可能产生严重不良后果的诊疗活动。但从一般

社会认知出发，确属出于善意.医疗机构对特殊患者

未告知具体病情及治疗事项.而代告知其近亲属的，

可视为医疗机构履行了告知义务。

五、赔偿原则

医疗机构违反告知义务，使患者或患者近亲属未

能行使诊疗选择权.以致增加患者的痛苦或者造成损

害后果的，医疗机构应当承担相应的损害赔偿责任。

医疗机构违反告知义务，没有造成患者损害后果，患

者单纯以医疗机构侵犯其知情权为由。向人民法院起

诉，请求判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。医

疗纠纷的损害赔偿适用侵权行为地的赔偿标准。医疗

机构的医疗行为，虽不构成医疗事故，但确实造成患

者人身损害。且医疗机构确有过错的，医疗机构应当

承担相应的赔偿责任。因医疗损害需要后续治疗，且

后续治疗的相关费用能够经司法鉴定机构确认的，人

民法院应当将患者后续治疗费用与其他损害赔偿费

用一并做出判决。但已经司法鉴定机构评定伤残程

度.患方又提出后续治疗费用的，不再对后续费用问

题进行鉴定。

六、赔偿责任

因医疗机构提供的治疗器械造成患者损害的，患

者可以依照《中华人民共和国民法通则》的有关规定，

向医疗机构主张侵权赔偿责任;也可以依照《中华人

民共和国合同法》的有关规定，追究医疗机构的违约

责任。为患者提供护理服务，虽不构成医疗事故，但未

达到护理等级的标准， 医疗机构应当承担违约责任。

医疗机构因发布虚假广告，造成患者人身损害或财物

(下转第127页)

法律与医学杂志2005年第12卷(第2期)

国际卫生公约中，国际合作的成功在很大程度上取决

于国内公共卫生能力的改进。①新规则中.要求国家建

立全国范围的国内监控体系。该体系必须满足统一和

高效的“最低核心要求”，不但能够在短时间内把来自

边远地区的一些资料反馈给中央性的行政机关.而

且，能够分析此类资料(特别是有关异常疾病病例的

资料)并尽快地做出决定。这就要求成员国在国内进

行必要的能力建设以应对“具有国际影响的公共卫生

紧急事件”。实践证明，一个国家准确识别一种疾病.

并把有关信息传递给世界卫生组织的能力.对于《国

际卫生规则》的顺利运作至关重要。

3.建立履行义务的保障机制。新规则建立了国家

在履行国际义务时的保障机制。②其一.建立联络中

心。新规则要求成员国建立(指定)一个与世界卫生组

织保持联系的联络中心。该联络中心将为成员国向世

界卫生组织送交有关资料提供方便.反之亦然。这就

为国家及时、高效地履行义务提供了一种保障.同时.

也便于世界卫生组织对成员国进行监督。其二.按建

议采取防范措施。以往，由于害怕在通报后他国对本

· 127 ·

国采取过激的行为，③因此，国家往往不予通报。新规

则明确规定，在一国通报了某种传染病的爆发后.所

有成员国都应当遵循世界卫生组织所作的建议来采

取防范措施，而不能采用先前的那种模糊性的最大限

制性措施。这就为通报的国家履行相关义务解除了后

顾之忧。其三，实行双向义务。新规则还改变了先前

《国际卫生规则》中义务的单向性现象，因为.它还要

求世界卫生组织对成员国承担一定的义务.即要求世

界卫生组织承担迅速援助成员国评估与控制传染病

爆发的义务。

总之，新规则从先前只注重遏制传染病的国际扩

散，发展成为全球性的预防与控制机制：从先前的只

注重协调国家的公共卫生标准和措施.发展成为强调

各国在传染病防治上的能力建设：从先前国家单方面

对世界卫生组织承担义务.发展成为世界卫生组织也

向国家承担相关义务。这表明国际传染病防控法律体

制已经发生了重大的变化，其核心是国家的义务被全

面强化。这应当引起我国的高度重视.并在适当的时

候根据有关国际法修订国内相关法律规范。

(收稿：2004—05—26：修回：2004—10-10)