土地承包论文范文

写论文没有思路的时候，经常查阅一些论文范文，小编为此精心准备了《土地承包论文范文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。摘要：土地承包经营权的身份性特征使得其继承与否无论在理论上、立法上还是实践上均未达成共识。土地三权分置改革在立法上的落实，使得土地承包经营权继承与否的问题转变成了土地承包权继承、土地经营权继承还是土地承包经营权继承的新分歧。土地承包经营权继承与否、如何继承，应当从法理基础、规范进路综合分析，平衡政策与法律之间的张力。

第一篇：土地承包论文范文

浅析土地承包经营权对农村土地流转影响

摘要:土地是解决三农问题的关键和基础。农村土地承包经营是中国农村的基本制度和党在农村的政策基石。农村土地承包经营权流转是顺应农村生产力发展要求,合理配置农业生产要素的新型农村土地经营形式。在稳定和完善土地承包关系的前提下,如何依法促进土地规范、有序流转,保护好农民合法的土地权益,是当前农业农村工作的重中之重。试图通过对土地承包经营权对农村土地流转影响的分析,提出完善土地承包经营权的建议,为农村土地流转的提供理论和实务参考。

关键词:农村;土地承包经营权;土地流转;影响;建议

三农问题是中国当前面临的世纪性难题。理论与实践表明,农民赖以生存的土地制度,是解决三农问题的根本。而当前农村土地制度变革,最为重要的是土地流转制度的改革和创新。但是,中国农村土地流转的制度体系还处在创设阶段,对农村土地流转的研究也刚从农村土地制度改革研究中脱胎,还没有形成独立的理论体系,在制度和理论上存在许多空白。因此,研究农村土地流转是解决三农问题、提高农业效益的必然要求,也是配合国家和地方制定相关法规、政策的客观需要。

土地承包经营权是在农村集体土地所有权不变的前提下,基于所有者成员基础上对各项土地权利和义务的再分配,除了部分所有权内容外,它涵盖了土地产权中的其他绝大多数权利,是中国农村的基本制度和党在农村的政策基石。当前,中国尚未颁布专门规范农村土地承包经营权流转的统一法律文件,那么在稳定和完善土地承包关系的前提下,如何依法促进土地规范、有序流转,保护好农民合法的土地权益,是当前农业农村工作的重中之重。笔者试图通过对土地承包经营权对农村土地流转影响的分析,提出完善土地承包经营权的建议,为农村土地流转的提供理论和实务参考。

一、承包土地所有权主体虚置,使土地流转过程中极易产生纠纷,导致土地流转双方对土地流转产生畏惧心理

(一)目前农村土地制度存在着明显的产权残缺

农村的土地归农民集体所有,这在《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农地承包法》等法律中都有规定。在《宪法》中,被笼统界定为集体所有,在《民法通则》中界定乡(镇)、村两级,而在《农业法》和《土地管理法》中则为三级所有:乡(镇)、村或村民小组,在《农村土地承包法》中为两级所有:村和村民小组。农民集体所有的土地在法律上有多种主体,而且存在着法条之间的相互矛盾。且“集体”在词义上是一个泛指的概念,也不是民法上的主体的概念,更没有一部法律对“农民集体”这一概念进行界定。由此, 农村的土地归农民集体所有,无法具体落实到个人,在实践中自然会出现集体的代言者。目前,在農村土地的使用管理上,这个代言者往往为县(镇)、村、村民小组三级组织交叉担任,实际上并未建立起一个独立的农民集体组织,由此导致了农村土地所有权主体的虚置。

陈小君教授组织的课题组在有关农村土地状况问卷调查中,设计了“您认为您的承包地(田)的所有权是谁的”问题,调查结果统计显示:认为是国家的占41.91%,是乡(镇)集体的占3.56%,是村集体的占29.57%,是村小组的占6.23%,是个人的占17.62%。这一结果表明,由于立法上的缺陷,中国农民对集体土地所有权的主体是模糊不清的,也就是说农村土地所有权主体是虚置的。

(二)主体的虚置,必然给土地承包经营权的流转造成了重重困难

因为从物权的角度而言,产权明确是产权交易的前提,没有明确的权利主体,相关的物质利益就会成为搭便车的目标。乡(镇)、村、村民小组三级所有的分化现象,极易在土地流转过程中产生纠纷,转让方与受让方都无法预测到土地流转可带来的收益,因而对土地转让产生畏惧心理,导致“占有”土地一方为避免不必要的纠纷不愿出让土地,有意“受让”土地一方为避免投资风险不愿受让土地。

(三)农村土地所有权应明确规定为农村村民委员会所享有

为了解决主体虚置的问题,笔者认为,目前,在农村集体经济组织已经呈现多元化发展的条件下,土地所有权就不应再笼统地界定为集体所有,而应明确规定土地所有权主体。在农村的乡(镇)、村、村民小组三级体制中,乡级组织因范围太大,行政事务过多,监督管理费用太高,已经基本被排斥在农地所有权范围之外,而村民小组似乎应成为土地所有权主体,但“村民小组”无论是名义上还是实际上都无法替代原生产队的地位和职能。因为现在的村民小组既不是一个经济组织,也不是一级行政单位,它是乡村新体制中职权最模糊、管理最涣散的组织(既无公职又无办公场所),更不具备法人资格,不能成为法人,所以由村民小组充当农地所有权的主体,显然无法实现对土地资源的有效配置。我认为,新时期的农村村民委员会是由全体村民选举产生的,是农村最基层的一级组织,它能够代表农民意愿并独立行使权利,因而在农民当中具有代表性和权威性,而且具有比较健全的行政组织机构和领导体制,有能力行使农地所有者的职责。所以,农村土地所有权应明确规定为农村村民委员会所享有。

二、土地承包经营权不稳定性,增加了土地流转的成本,影响土地流转的收益,导致对土地流转的需求激励不足

(一)农村土地产权的核心问题是农户土地承包经营权不稳定

承包经营权的不稳定,表现为土地可能随着人口的增减和时间的变化而调整,也表现为农户的承包经营权可能被收回或受到侵犯。随着《农村土地承包法》的出台,承包经营权的不稳定主要是以后者体现。国家目前正在积极地制定农村土地征收补偿新标准。这些努力是想给予失去土地的农民一个相对公平的补偿,化解因征地过程中产生的社会矛盾。但这只是因征地产生矛盾的一个方面,矛盾的另一个方面是征地对农村土地承包关系长期稳定政策带来的冲击。在立法上,《农村土地承包法》对土地承包经营权虽作出了物权法律规范设计,但也同时作出债权法律规范设计,且在中国的立法和司法实践中,土地承包经营权是作为债权法概念实际操作的。正是由于承包经营权的债权性导致它不能如物权一样具有强大的排他性,在权利效力上,农户对抗他人侵权行为尤其是对抗乡、村集体干部随意调整、处置土地、更改土地承包合同行为的效力因权利的债权性质而降低。正是因为土地承包经营权的债权法律属性,决定了它的不稳定性。

(二)土地承包经营权不稳定性严重影响农村土地流转

这种土地承包经营权不稳定性对农村土地流转的影响至少表现在两方面:一方面,不稳定承包经营权阻碍农户在土地上的长期投资,降低土地直接收益和土地资产价值,从而降低土地流转带来的收益。另一方面,在不稳定的长期预期的情况下,农户对土地流转是不积极的,对土地流转形成负激励。因为以家庭承包方式取得的土地承包经营权与家庭成员是否具有集体经济组织成员资格密不可分,即承包经营权获得依据的是成员权,获得承包权的成本对个人而言并不高,但当农民预期因退包或转租使得承包权可能被收回而重新获得承包经营权的成本又太高,农民就会以兼业、粗放经营甚至弃耕方式保护承包经营权以保护自己的利益,而不是将承包经营权流转,导致“有地者不种,欲种者无地”的格局。

(三)稳定土地承包经营权是土地承包经营权流转的前提

土地承包经营权的稳定是土地承包经营权流转的前提,也是土地得以有效利用的法律上的保障,只有土地承包经营权稳定了,那么该权利的流通才会更加的自由更加的安全,土地才会得到高效率的利用。为了解决土地承包经营权不稳定性问题,笔者认为,必须做到以下两个方面:

1.严格依法保障农村土地家庭承包经营权长期化,尽可能地延长土地承包期并给予继承权

从1984年开始,保持农村土地承包期限长期不变就是党和政府在各种文件中追求的目标。在1993年明确指出:“在原定耕地承包期到期之后,再延长三十年不变。”中共十五届三中全会通过的《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》也强调,稳定农村土地承包关系“这是党的农村政策的基石,决不能动摇。要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年不变的政策,同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规,赋予农村长期而有保障的土地使用权。”在1998年《土地管理法》修订时该政策更是以法律形式明确规定“土地承包经营期限为三十年”,从而使该政策具有了更高的权威,并强化了其执行的力度。2003年3月开始施行的《农村土地承包法》仍然以“赋予农民长期而有保障的土地使用权”作为其立法宗旨之一,并在第20条针对不同类型的农地对承包期分别进行了规定,即“耕地的承包期为30年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”可见,保持农地承包期限长期稳定已经为中国政策和法律具体而明确的规定,因此我们必须严格依法办事,充分保障农村土地家庭承包经营权长期化。

2.进一步完善承包土地使用权的内容,使之物权法定

由于土地承包经营权是一种物权,则其必须坚持物权法定原则。因此,土地承包经营权的内容不得再由当事人自由约定,而是由法律作出刚性的规定,这无疑会使当事人的权利义务之确定更为公平公正,从而使作为弱方当事人的承包经营权人的利益得到保护。具体而言土地承包经营权人的权利和义务应该包括:(1)农户的生产经营决策权。(2)农户的开发权。(3)农户的收益权。(4)农户的转让权。农户在其承包期内可以依法转让、租赁土地使用权,并获得相应的收益,不得人为阻挠和限制。(5)抵押和继承权。有关土地承包经营权人的义务亦须界定为:1)支付承包金的义务。2)按规定方法和用途使用农用土地的义务。3)保护土地和维持地力的义务。4)承担有关税费的义务。5)其他法定义务。

三、土地承包经营制度的现实状况与承包经营权流转的立法设计之间的差距,制约了土地流转的规模,导致土地流转规模区域差异较大

土地承包经营制度即家庭联产承包责任制,是以土地承包经营权为基础的合约经营制度,是农村土地产权制度的重要组成部分,是农村土地流转的制度基础,农村土地流转原本就是针对近年来承包经营的效益日益下降的现实进行的制度创新,严格地说,农村土地流转实质上是农村土地承包经营制度的一个分支。现行的土地承包经营制度,除延长承包期和增加承包经营权流转外,基本上是沿用着制定于20世纪80年代的土地承包制。它与近年来才创制的农村土地流转制度,由于面临的社会经济环境和要实现的政策目标大不相同,因而两者间不可避免地存在着差距,这种差距对农村土地流转起着严重的约束作用。

(一)在政策目标上存在差距

土地承包经营制的制度安排和设计主要政策目标是:承担农民社会保障责任,调动农民从事农业生产的积极性以及进一步完成农业剩余对工业化和城镇化的支持, 因而是按人口平均分地。而农村土地流转的主要政策目标是:实现土地承包经营权的市场化,以达到农村土地资源的优化配置,强调的是规模经营。这二者本身就是矛盾和冲突的。现行立法无视二者的根本差别,在同一社会关系的调整中,时而以保障性为基础制定规则,时而依据物权属性设计权利的运行模式,使现行各种政策、法律规定频频产生明的或暗的、直接或间接的混乱与冲突。且按人口均分土地容易形成“插花地”、“箱子田”的格局,难以形成规模经营。要实现土地的集中连片,有赖于承包土地的农户一致同意。由于种种原因,往往会出现绝大多数农户同意,极少数“钉子户”不同意的情况。维护少数农户的合法权益不受侵犯与推进效益农业的发展之间必然会发生冲突。如何解决这对矛盾,至今还没有很好的办法。目前还只局限于依赖乡(镇)、村干部反复细致的思想工作,争取农户同意。这样制约了土地的流转。

(二)在制度功能和价值取向上存在差距

由于工业化和城镇化水平不高,农村人口向城市轉移缓慢,农村土地担负着巨大的人口承载压力,也成为农民唯一的社会保障,因此适合中国国情的土地经营制度必须具备承载巨大的农村人口压力、提供农民社会保障和保证国家粮食安全的功能,因而以公平为价值取向、在集体内部平均分配土地的土地承包经营制度成为必然的选择。而农村土地流转是以效率为价值取向的,其功能在于释放农村劳动力、集中农村土地进行规模经营。显然,两者的功能在方向上是相反的,前者是要把农民与土地结合在一起,而后者是要把农民与土地分离;前者是要把土地平均分给所有农户经营,后者却是要把土地集中给少数使用者经营;前者是以公平为价值取向的,突出对农民生存权的保障,后者是以效率为价值取向的,突出对农村土地与劳动力利用的高效率以及对农民发展权的尊重。正是这种制度功能和价值取向上的差距,加之土地承载着农民太多的希望、农民小农意识比较严重、投资兴业怕担风险、务工经商怕丢地权,导致农民满足于守土经营的现状,宁可粗放经营,也不愿将土地流转出去。这样也严重地制约了农村土地的流转。

以效率优先的土地流转确实可能导致农民发生贫富分化:一部分农民占有土地的数量较多,一部分农民占有土地的数量较少甚至失去土地。因此,笔者认为强调效率的同时,要兼顾公平,对于前一种情况,可以通过规定农民可拥有土地数量的上限,防止土地的垄断经营;对于后一种情况,还须借助于最低生活保障制度,保障无地农民的生活来源,解决看病、上学、养老等问题。其实,两者的功能和价值矛盾可以统一到工业化、城镇化对农村人口的吸纳能力问题上来。当这种吸纳能力较弱时,土地的社会保障功能增强,土地的商品性削弱,农民直接利用土地的需求上升,土地流转需求下降;当这种吸纳能力较强时,土地的社会保障功能削弱,土地的商品性增强,农民直接利用土地的需求下降,土地流转需求上升。这必然是农村土地流转在土地承包经营制社会保障功能制约下的普遍发展规律。也正因为如此,土地流转规模应该表现出区域差异与区域经济发展程度成正比的特点。因而在开展农村土地流转的同时,要着力解决以下几个问题:一是要整合现有农民培训资源,强化农民培训管理,使农民真正掌握外出务工技能;二是要建立统筹城乡的就业制度和劳动力市场,健全劳务协作机制和信息平台,建立长期稳定的劳务输出基地,加大农村劳动力的输出力度;三是要鼓励农业企业、农民专业合作组织、种养大户就近吸收农民务工;四是要大力开展招商引资,注重引进劳动密集型工业企业,通过推进山区工业化增加农民就业岗位,使农民挣钱“离土不离乡”;五是要大力发展新型服务业,使农民进入城镇从事二、三产业,将他们从土地中脱离出来。总之只有农民从土地以外找到了“饭碗”,并且有稳定的经济来源,才能减轻农民对土地的依赖程度,使其有“能力”把土地流转出来,从而有效地推动土地流转事业的健康持续发展。同时也一定要清醒地认识到农村土地流转,千万不能搞“一刀切”、“一个模式”,要按经济规律办事,不能盲目冒进。

参考文献:

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[2]土地制度研究课题组.土地制度研究[M].武汉:武汉出版社,1993:96.

[3]陈小君,等.农村土地法律制度研究——田野调查解读[M].北京:中国政法大学出版社,2004:23-33.

[4]陈晓君,麻昌华,徐涤宇.农地承包法错位将降低该法效力[J].改革内参,2003,(16).

[5]丁关良.农村土地承包经营权性质的探讨[J].中国农村经济,1999,(7).

[责任编辑 吴高君]

作者：王欣堂

第二篇：稳定土地承包关系视域下土地承包经营权继承的法理阐释与规范路径

摘要：土地承包经营权的身份性特征使得其继承与否无论在理论上、立法上还是实践上均未达成共识。土地三权分置改革在立法上的落实，使得土地承包经营权继承与否的问题转变成了土地承包权继承、土地经营权继承还是土地承包经营权继承的新分歧。土地承包经营权继承与否、如何继承，应当从法理基础、规范进路综合分析，平衡政策与法律之间的张力。土地承包经营权与土地承包权在法律属性上的同一性，决定了土地承包经营权继承等同于土地承包权继承。在继承规则构造上，坚持集体成员为权利主体，兼顾土地承包经营权的身份性，限定其继承主体为本集体成员。在继承方式上以法定继承为主，赋予尚未取得土地承包经营权的户内集体成员以优先性，遗产分割区分“分户”与“未分户”的情形，并予以变更登记。

关键词：三权分置;土地承包经营权;继承

农村土地集体所有制下，作为物权的土地承包经营权兼具身份性，为进一步落实集体所有权，稳定土地承包权，放活土地经营权，我国进行了农地“三权分置”改革，为进一步深化农村土地制度改革扫清制度障碍。2018年12月29日《农村土地承包法(修正案)》(以下简称《修正案(2018)》)通过，将农地改革的成果以法律形式固定下来，为我国农地制度改革提供法律供给。然而《修正案(2018)》并未对土地承包经营权的继承问题予以规定，作为独立的财产性权利的土地经营权之继承似乎没有疑问，但本身作为身份性权利，如何继承存在理论、规范与实践操作的冲突。土地承包经营权继承涉及稳定土地承包关系的政策与法律公平正义的平衡，在进一步深化农村土地制度改革的背景下，如何以现有制度为基础实现稳定土地承包关系的政策目標就需要对土地承包经营权的继承问题予以探讨。

一、土地承包经营权继承的主要理论分歧与实践争议

《农村土地承包法》和《继承法》并未明确否定土地承包经营权的可继承性，但是司法实践较为一致的否定观点和难以达成共识的理论分歧，更凸显了土地承包经营权继承的问题性。

(一)土地承包经营权继承的主要理论分歧

学界对土地承包经营权的继承主要表现为两种观点：继承否定说与继承肯定说。肯定者认为，土地承包经营权为用益物权，是农民应得的重要财产，家庭土地承包经营权也不具有人身专属性，可以成为遗产。[1]《继承法》的规定为纳入新的遗产种类预留了制度空间，土地承包经营权符合遗产的特征。[2]在农地使用权人死亡后，农地使用权作为其合法的遗产，法理应当允许其继承人继承。[3]否定者认为，土地承包经营权的继承于法无据，“继续承包”不等同于继承，“家庭联产承包责任制下，土地承包经营权主体为农户，而没有谁能成为农户的继承人”。[4]而在土地承包经营权能否继承分歧下，三权分置改革又提出了新的问题，即土地承包权继承还是土地承包经营权继承?“此时讨论农户承包权的继承问题，与以往对土地承包经营权继承问题相较，将存在一些新的观察视角与衡量因素。农户承包权的定位应当为物权，具体性质为用益物权，”[5]当然具有可继承性。[6]

(二)土地承包经营权继承的实践争议

司法实践中，根据笔者所检索到22省23个案例，除一例认为土地承包经营权继承纠纷属于土地权属争议，应由政府处理外，接受案件的法院对于土地承包经营权继承的裁判基本持否定观点①，但在具体裁判理由上却不尽相同：第一，认为承包土地属于集体所有，不是被继承人的合法财产，不属于继承范围。土地承包经营权继承没有法律依据②。第二，认为家庭承包方式的承包方为本集体农户，农村家庭承包的农村土地承包经营权不属于个人财产，法律未授予继承人可以继续承包的权利③农户中全部成员死亡的，土地承包经营权消灭，不发生继承④。户内成员未全部死亡的，则因户内成员仍可继续承包，享有土地承包经营权，亦不发生继承的问题⑤。第三，认为土地承包经营权来自集体成员和集体组织的合同规定，是一种约定权利而非法定权利，不属于可继承的法律权益⑥。根据案例，司法裁判基本一致否定了土地承包经营权的可继承性，但是裁判依据和裁判理由却既不符合现行法律的相关规定，也不符合法律解释的逻辑：第一种裁判理由混淆了土地所有权与土地承包经营权的权利主体;第二种裁判理由混淆了土地承包经营权的权利主体与经营主体，认为土地承包经营权的权利主体为农户，然而，现行规范却并不能为此提供法律依据;第三种裁判理由则将土地承包经营权的原因行为等同于物权本身，否定土地承包经营权的物权属性，既违背立法规范也不符法律逻辑。所以，尽管司法实践对土地承包经营权继承持较为一致的否定性观点，但其裁判却既不符合现行规范也不符合法律逻辑，既未就土地承包经营权的权利主体与遗产属性达成一致，也未就规范上争议较大的“继续承包”与“继承”语词涵义进行探讨，根本问题法理阐释的缺失减损了司法裁判的权威和统一性。

二、土地承包经营权继承争议的法理阐释

土地承包经营权继承性的争议产生的根源在于对土地制度功能的差异化解读，对私权与公权交叉影响边界的混沌划分，以及对立法规范“有意制度模糊”的认识偏差，具体来讲，其主要根源为：

1.公法管制与私法自治理念的冲突。集体所有权是社会主义公有制的一种方式，“承载着社会公共利益和集体共同利益的价值目标，而土地承包经营权则主要体现私主体的利益，以实现农户个体利益为目标”[7]。从私法角度看，土地承包经营权为物权，属于独立的财产权，符合继承法上遗产之特征，基于物权权能以及《农村土地承包法》对土地承包经营权流转的认可，土地承包经营权继承当属土地承包经营权流转的一种模式，应当可以继承。然而，作为集体所有制下土地经营制度产物的土地经营权，其并不能仅以私法理念进行权利属性的解读和权利内容的安排，土地承包经营权的制度设计应当与集体所有制的制度功能相匹配。“集体土地所有权一直承载着重要的社会公共管理功能”[7]“集体所有者对农户进行管理，能够最大化消除负外部性，增加正外部性，提高集体土地资源利用效用。”[8]在此种制度体系下，公法对私权的干预不是公权触角的过分延伸，而是体系化视角下权力与权利制衡的必然选择。然而，此种制衡的限度并没有确切的边界，边界的模糊性更加重了公法管制与私法自治的冲突，使得土地承包经营权继承与否的争议难以平息。

2.制度功能与政策目标的导向。土地承包经营权继承是我国土地制度的组成部分，继承与否不仅关涉土地承包关系稳定，更关涉土地资源配置的效率与公平。“土地承包经营权继承之上存在的诸多否定和限制，并非是法体系内部逻辑推演的结果，而是包含着一系列法政策的权衡和考量。”[9]土地承包经营权的设立建立在我国农地制度变迁的历史基础上，无论土地制度如何变迁，均不能否认集体土地集体所有权来源于农民对土地所有权的让与，土地承包经营权的初始设立以户内人口数为基础平均分配土地，集体成员对“增人增地，减人减地”的要求不仅仅是朴素公平观的体现，更蕴含着土地资源分配的公平理念，彰显了土地社会保障功能。无论是“增人不增地，减人不减地”政策，还是刚刚实现政策到法转变的“三权分置”改革，其重要目标之一在于稳定地权，为土地经营提供保障，实践中，土地确权颁证工作的落实也进一步为稳定地权提供了依据，但不能为承包期内不调整土地提供合理解释，然而继承可以为承包期内“增人不增地，减人不减地”的政策找到法理注脚。“如果权利期限不能通过继承来延续，对一部分农民而言，土地承包经营权长久不变只能徒具形式或流于一种政治口号。”[10]所以，土地承包经营权的继承与土地承包经营制度、稳定地权的政策目标具有内在一致性。

3.立法规范上的“有意制度模糊”。目前我国没有法律规定土地承包经营权的继承，而相关立法主要为《土地承包法》和《继承法》。其中《继承法》第4条主要规是个人承包经营的继承问题，肯定了个人承包时其收益的可继承性。对于土地承包经营权是否可以继承，并未使用“继承”一词，而是使用“继续承包”一词，又承包是合同关系，所以还应遵循承包合同办理。然而，值得注意的是“继续承包”是否等同于继承?纵观我国现行法律及相关司法解释，虽然有关于土地承包经营权继承的相关立法或者释义，但多集中在“四荒地”和“林地”的个人承包，如1991年的《水土保持法》地26条第4款、1993年的《农业法》第13条，但均在后来的修订中被删除。可以见得，我国在土地承包经营权继承问题上的审慎态度。而且，从这些立法可以看出，所规定的多是针对个人承包，而对能否适用于家庭承包经营则没有明确规定，但也未明确禁止。

2003年的《农村土地承包法》以家庭承包“农地”“林地”以及“其它方式承包的四荒土地”的不同分类规定其继承性。如该法第31条规定了林地收益的可继承性，对于继承人允许其在承包期内“继续承包”。第50条采用相同的表述。上述两条规定明确了林地以及其它方式承包的土地的继承问题，但是对于家庭承包农地的土地承包经营权继承问题却未予明确。《修正案(2018)》第32条、第54条仍然保留了原《土地承包法》的规定，未将家庭承包经营的土地承包经营权继承问题予以明确，而《物权法》以及《民法典物权编(草案)》对土地承包经营权继承的问题也未予明确，这种立法上的有意制度模糊使得理论和实践上对土地承包经营权可否继承的争议更加激烈。土地承包经营权继承问题不单是立法是否符合私法体系性的问题，也不单是政策性问题，而是集土地制度体系性、土地政策以及立法规范于一体的综合性问题，阐释或重构土地承包经营权继承制度应当兼顾多方利益，综合考虑各种因素，力求立法构造的科学性与可行性。

三、土地承包经营权继承的规范阐释

土地承包经营权继承的理论分歧和实践争议产生的根本原因在于法律规范的不明确，土地承包经营权的权利主体究竟为农户还是集体成员、三权分置改革前后土地承包经营权的遗产属性是否有所变化?在法律未明确之前，以现行规范为依据进行阐释无疑是指导实践和形成理论共识的重要路径。

(一)土地承包经营权的权利主体：农户还是集体成员

《物权法》已经规定土地承包经营权为物权，但未明确该权利的权利主体。有学者认为我国以家庭方式取得土地承包经营的主体是农户。[11]其依据为原《农村土地承包法》第15条。《修正案(2018)》在第16条保留了该规定，但是仅仅依据该条之内容并不能认定土地承包经营权主体为“农户”。对承包经营主体的确认应当遵循法的体系性，进行体系解读。虽然《修正案(2018)》第3条、第16条规定家庭承包的承包方为“农户”，但是承包方并不能理解为土地承包经营权的主体。

首先，从法体系来看，《修正案(2018)》第5条确认了“集体成员”的承包主体资格，而第6条：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。”仍然以集体成员的个体身分确认权利的平等性，而非以农户为主体，从侧面印证了“土地承包经营权的主体應解释为属于农村集体经济组织的成员”[10]。

其次，从法实践来看，集体所有制下家庭承包土地是“按户内人口数平均分配土地家庭承包经营权不是抽象的存在，而是落实在每个家庭成员的每一份土地上”，[9]而非以“户”为单位的整体考量。而且，家庭或者户并非固定不变的团体，在一定条件下是可以自由分户的，当分户时家庭承包经营的土地不仅产生户内土地经营范围的变动，也会产生权利主体的变动，分户家庭要求对所得土地进行变更登记的也应当变更登记，因此也会产生户内权利范围的变动。

再次，从家庭承包经营制的起源看，该制度源于家庭联产承包责任制。中国农村集体经济经营体制是以家庭联产承包为主的责任制和统分结合的双层经营体制，家庭承包经营是我国农村集体经济的一种经营方式，“农户”不是法律概念，而是农村家庭的另一种表述，农户作为承包方不过是家庭承包经营的法律表达，但不具有独立的法律主体地位，计划经济时代，“农户”是参与市场经济的主体，随着我国市场经济的确立，“农户”的市场主体地位已经消解，但作为集体经济体制的家庭承包经营方式，确立“农户”为土地承包方其更直观的作用在于提高土地生产经营的效率，而非确立其独立的权利主体地位。

最后，从继承主体来看，农户不具有继承主体资格。根据《继承法》第1条、第3条可知，继承人与被继承人均为“公民”，属于自然人，不包括拟制人或者农户等其它主体。“户的规范含义是自然人进入农业领域进行经营的一种形式，其本身并不具有独立的法律主体地位。”[12]根据《民法总则》的规定，农户既非自然人、法人，也非特别法人，其不具有独立的民事主体地位。民事主体应当满足名义独立、意志独立、财产独立和责任独立的要求。然而，农户并不具备上述条件，所以不具有民事主体资格。并且关于“农业户”和“非农业户”区分“只是我国城乡二元分立制度下的一种户籍管理方式”。[12]而《民法通则》和《土地承包法》也仅是对土地经营形式的规定，未涉及权利主体。所以“在民法体系中“农户”的主体地位缺乏法律依据”[12]。《修正案(2018)》第16条前半句沿用了原《农村土地承包法》第15条之规定，但《修正案(2018)》第27条则以“国家保护进城农户的土地承包经营权”表述，从语言结构上看该条肯定了“农户”作为土地承包经营权权利主体的地位，但《修正案(2018)》中再无其它内容可以佐证这一规定，不成体系，从规范意义上讲“农户”作为土地承包经营权的权利主体缺乏规范依据。

根据上述分析，“农户”是计划经济时代，适应经济发展需要而产生的经营主体，其不具有独立的民事法律主体地位，立法上“农户”的表达是家庭的异称，是延续计划经济时代的称谓，《农村土地承包法》以“农户”作为承包方更多的是基于效率的选择。基于此，“应当采纳成员，摒弃农户来界定家庭承包地承包经营权的权利主体。”[13]但遗憾的是新修订的《修正案(2018)》并未就集体成员的成员权予以规定，这对于集体所有制下成员个体权益的实现和集体所有权的落实不得不说是一种缺憾。

(二)“三权分置”下土地承包经营权的遗产属性

“三权分置”改革是我国深化土地制度改革的重要举措，《修正案(2018)》将农地制度改革的成果以法律的形式予以固定。《修正案(2018)》第9条正式确立了“土地承包权”，在法律上实现了土地承包经营权、土地承包权、土地经营权的权利分置，为盘活土地财产权提供了法律依据。三权分置的落实对于土地承包经营权的继承是否有所影响，分置后的土地承包权是否可以作为物权予以继承?目前尚无关于此的论述，为此有必要对该内容进行分析。

“三权分置”改革的一个重要目标是盘活土地经营权。尽管《物权法》确立了土地承包经营权的财产属性，但其身份属性却限制了其流转。依据原《农村土地承包法》，以家庭承包方式取得的土地承包经营权将该权利流转到集体成员之外的主体时受到限制：一是土地承包经营权流转以后承包主体的权利无法保障;二是土地承包经营权外部流转的方式具有局限性，转入方所流转的土地往往仅具有债权属性，而缺乏物权属性，限制了土地的财产功能。三权分置以后，土地经营权作为一种独立的权利可以流转，其法律赋予其登记对抗效力，有助于土地财产功能的实现。但土地承包经营权的身份属性是否会限制其作为遗产?这也是考量其可继承性的一个重要方面。

1.未分置土地承包经营权的可继承性。

土地承包经营权可继承性争论的一个重要方面在于土地承包经营权的身份属性，但是该种身份性并不能否定其独立的财产权性质。

土地承包经营权的身份属性主要体现在：第一，只有本集体成员才能以家庭承包方式获得土地承包经营权;第二，非本集体的单位或者个人承包的，应当经本集体表决同意;第三，土地经营权流转，同等条件下，本集体经济组织成员具有优先性。这些内容是土地承包经营权身份性体现。但其并不会完全限制该权利的物权属性。从限制阶段来看，“土地承包经营权的身份属性最直接地体现在其设立阶段，这一阶段排除了非集体组织成员获得家庭土地承包经营权的可能性。”[9]但“这种权利取得上的“身份性”并不能与它的性质混淆，它指向的客体依然是财产权益，因而为财产权，而不是身份权。”[5]权利本身的身份性决定了权利不能流转或者流转受到限制，而权利取得的身份性则是决定了什么人可以取得该权利，并不意味着该权利不能流转。[14]在流转阶段，《修正案(2018)》以分置的形式实现承包权与经营权的分置，赋予本集体成员同等条件下优先获得经营权的权利，但是该种限制主要强调土地承包经营权的集体内流转，“其实质强调的是土地使用主体的“集体身份”，而非土地承包经营权的“个体身份””[9]。但是，土地承包经营权的身份属性并不影响其独立的财产属性。

有学者指出，家庭承包方式是以“户”为单位进行承包的，在“户”内成员仍然生存的情况下，是不存在继承的;即使在“绝户”的情况下，由于家庭承包的福利性和社会保障功能，发包方有权收回承包地将其发包给其他需要土地的集体成员，亦不存在继承问题[15]。而且土地确权要求在土地承包经营权证上录入全部家庭成员，但该种登记并不能证明土地承包经营权为全部家庭成员共同共有。刘凯湘教授认为土地承包经营权为户内成员的准共同共有，“农户的所有成员都是土地承包经营权的权利主体，所以家庭成员都对承包的土地享有使用、收益的权利。”[2]然而笔者对此持不同意见，土地承包经营权并不成立户内人员共同共有。确权登记证上登记全部家庭成员的主要目的不在于宣示土地承包经营权的共同共有状态，而是凸显土地承包经营权的社会保障功能，赋予家庭成员对土地承包收益的共享权。“这样做既是为保障本集体经济组织成员人人可获得基本的生产和生活资料，也是保障每个家庭成员享有农村集体经济組织经营所得利益的分配权”。[15]户内流转无法解决土地承包经营权社会保障性与公平性之间的冲突。以户为单位，在一个承包期限内“增人不增地，减人不减地”，除户内人口死亡外，由户内成员自由决定成员数量的增减，不仅可以实现人口的合理增长，而且全域内实行，每一农户受到相同的对待，一定程度上也是公平的体现。

2.分置后土地承包经营权的可继承性。

自党的十八大以来，党和国家提出深化农村土地制度改革，主要围绕“三权分置”进行，但是理论上关于“三权分置”之“三权”一直未形成定论，主要存在三种观点：一是“所有权、承包权、经营权三权分置”[16];二是“土地所有权、土地承包经营权、土地承包权”的权利结构[17];三是“集体所有权、土地承包经营权、经营权”的权利模式[18]。《修正案(2018)》采用了第三种观点，但即便是在立法已经确立的情形下，学界以及实务界对三权的认识仍然未达成共识。而对于政策上所表述的土地承包权仅在第9条予以规定，暂且不论《修正案(2018)》是否足够完美，在现行法律体系以及政策指引下，探讨土地承包经营权的继承仍然绕不开“三权分置”这一改革背景，所以分置后的“土地承包经营权的继承问题就转变为：承包权能否继承?经营权能否继承?[19]”

首先，土地经营权的可继承性。“土地经营权的性质，学界基本都视其为物权。”[5]然而，该种观点却存在理论与实践的差异。学理上对土地经营权的属性并未达成一致，存在债权与物权的争议。而实践中，《修正案(2018)》未明确土地经营权的属性，其仅在第41条规定流转期限为5年以上应当进行登记，并赋予登记对抗效力。可见，立法上并未赋予土地经营权以物权属性，所以其法律属性需要通过法律解释予以确定。《修正案(2018)》“以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质”，[16]高圣平教授从法的体系性出发，指出“因租赁合同所产生的权利为债权，所以在《修正案(2018)》未作例外安排时，承包方以出租(转包)方式所产生的土地经营权属于债权”[19]。尽管该法赋予了土地经营权登记能力，但这并不能得出土地经营权属于物权的结论。正如“并不是所有建立在不动产之上的权利均可纳入登记的范畴，只有那些具有对抗效力的不动产权利才具有登记能力”[20]。

但是否经由登记的债权会成为物权?对于《修正案(2018)》第41条规定，存在两种解读：第一，土地经营权为债权，但有登记能力。第二，土地经营权有物权与债权之分：未经登记的土地经营权为债权，包括流转期限低于5年和流转期限在5年以上但未经登记的;流转期限在5年以上且登记的为物权[21]。作为同一种权利却因为权利期限和登记与否而具备不同属性，其权利内容、效力、公示方法等也难以统一，也无法形成其他市场主体可以信赖的外观”[22]。债权属性的土地经营权经过登记取得类似物权的效力，而不是变成物权。所以基于土地经营权的债权属性其当可以继承。

其次，土地承包权的可继承性。《修正案(2018)》出台之前，关于土地承包权的属性争议主要有两种，分别为“物权说”“成员权说”。持物权说者认为“土地承包权是一项独立的物权，性质上为用益物权”[23]，是权利人行使土地承包经营权的一种方式[24]，土地承包权与土地经营权的法构造为“用益物权——次级用益物权”[25]，土地经营权也同时是土地承包经营权的“权利用益物权”。[24]持成员权说者认为，土地承包权因与集体成员身份密切相关，其性质应为成员权[25]。依《土地承包法》规定“成员个人是土地承包经营权的来源，只有作为个体的集体经济组织成员成为土地承包经营权配置的主体”[26]，其本身内含着成员权的成分[27]。土地承包权本质上是集体经济组织成员权在农地分配或承包上的一种行使结果[10]。因此，该权利的取得，是以特定的“成员身份”为前提的，具有明显的成员属性[27]。《修正案(2018)》采用的是第一种观点，“将土地承包权定性为土地承包经营权流转以后的剩余权利，是土地承包经营权的简称”[28]。该立法选择避免了学理上所质疑的土地承包经营权无法分置为“土地承包权+土地经营权”的权利构造，因为，分离的一个前提条件是，土地承包经营权中原本包含了土地承包权和土地经营权，但事实并非如此。土地承包经营权是一个完整的民事权利，无法“分解为(土地)承包权和(土地)经营权或(土地)使用权”[29]。土地承包经营权中本不包含土地承包权，分离缺乏前提条件[30]。基于此，作为土地承包经营权简称的土地承包权其属性应为物权。然而，对于其可继承性，学者指出承认农户承包权的可继承性将有可能使得土地实际上变成“永佃”的权利[5]笔者认为，“三权分置”改革的立法落实虽然仍有瑕疵，但当下就土地承包权继承问题的探讨应主要以现行立法为依据，在尊重立法的基础上就相应规则进行设计。也即在土地承包权等同于土地承包经营权的立法基础上，当在土地承包经营权上设定土地经营权时，土地承包权当有可继承性。

四、土地承包经营权继承的规则构造

集体所有制下家庭承包经营的土地制度在实践中一直存在调整土地的要求，为确保地权稳定性，我国政策和法律多次对土地承包经营期限进行调整，直到立法确定承包期为30年，并规定“承包期届满后再延长30年”，试图以延长土地承包期限减少土地调整，达到稳定地权的目的。但土地承包经营权的物权属性以及土地承包经营权取得的前提为集体成员身份，依体系解释，原土地承包经营权人死亡以后，集体应当收回土地承包经营权，但土地承包经营权30年期限的限制和“增人不增地，减人不减地”的土地政策的执行，造成了法律与政策的冲突。若明确土地承包经营权的可繼承性，则可合理化解法律与政策的冲突，减少土地承包经营实践中的矛盾，达到稳定地权的目的，从而“提高农民的生产效率以及对于土地长期投资的激励作用。”[9]

(一)限制土地承包经营权继承人为集体成员

土地承包经营权的原始取得主体限于本集体成员，土地承包经营权的物权性流转受到受让人是否为本集体成员的限制，若非本集体成员其无法取得土地承包经营权。为打破这种限制，土地“三权分置”设置土地经营权，并将其作为权利流转内容，实现土地承包经营权与土地经营权的分置。然而土地承包经营权的继承却是土地承包经营权主体的变更，该种变更是否应当限制继承人为本集体成员?

对土地承包经营权继承主体范围的争议在于是否限于本集体成员。一种观点认为，土地承包经营权的继承人应当限于本集体成员，这样可以实现土地承包经营权在取得标准上的一致，也与“土地所有权来源于集体成员所有权的权利让渡，而非相反”的事实相符合;第二种观点认为，土地承包经营权的继承不应当限于本集体织成员。因为：第一，土地承包经营权的物权属性决定其财产性的平等性，是私法公平、平等原则的要求。“土地承包经营权的继承人不宜进行身份限定”[2]“以家庭承包方式取得土地承包经营权的权利主体应当是集体经济组织成员而非农户，继承人须限于本集体成员的限制应当取消”①。第二，三权分置改革的重要目的之一是去除土地承包经营权的身份性束缚，限制继承人为本集体成员则违背“三权分置”改革的政策目标。以笔者之管见，土地承包经营权继承人应当限于本集体成员，主要基于以下理由：

第一，集体土地所有制之制度功能的题中之义。一方面源于集体土地所有权的来源，另一方面在于集体土地的社会保障功能。有学者指出，“土地承包经营权应当区分“初始分配”与“自由流转”，按照保障理念配置承包经营权，按私权理念创设农村土地利用权的制度安排，”[31]并且以继承方式流转土地不会对土地生产效率产生显著负面影响，随着我国社会保障制度的不断完善，土地承包经营权的社会保障功能也将逐步被替代，“在此基础上把继承人范围限定在集体经济组织内部成员，就不再具有正当性理由”。但集体所有制下，家庭承包经营不仅要求初始权利取得的公平性，“增人增地，减人减地”所要求的动态平衡也是分配正义的要求。非集体成员的继承还面临土地征收问题，获得土地承包经营权的继承人是否可以获得土地的征收补偿，这些争议的出现将会增加社会矛盾，不利于乡村治理。

第二，土地政策目标之财产权利平等与稳定地权的要求。从政策目标来看，继承一方面源于对私法上财产权利平等的要求，另一方面源于稳定地权的要求。私法上的财产平等，要求具有独立属性的土地承包经营权具有法律上的可继承性;政策上地权稳定的要求则可以通过继承实现，按照法理，只有具备集体成员资格的主体才能获得土地承包经营权，然而集体成员资格或因死亡，或因工作、婚姻等方式而消失，在成员资格确实的情形下，承包农户应当将多余土地退还给集体，但这将会造成土地的频繁调整，从而削减经营农户的生产预期，从而减少生产投入，不利于土地生产效率的提高。而，另一方面《修正案(2018)》规定土地承包期限为30年，对于调整土地的条件予以严格限制，并以土地确权，颁发土地经营权证的方式固定土地承包经营权，以达到稳定地权的效果。但是这并无法调和增人、减人所带来的要求土地调整的矛盾。政策目标与法律逻辑的冲突难以遏制实践中频繁调地的操作。若允许继承，则既为家庭承包经营方式“户内继续承包经营”找到理论注脚，也可为减少实践中的调地要求提供法律依据。

(二)土地承包经营权继承的遗产分割

被继承人死亡，土地承包经营权变为遗产，继承进入遗产分割阶段。根据前述分析，土地承包经营权的权利主体为集体成员而非农户，所以继承开始后如何分割遗产需要以家庭具体情形处理：

1.原农户未分户的继承。继承开始时，原户内成员没有成员分户并且仍属于本集体成员的，则土地承包经营权由户内未取得土地承包经营权的成员优先继承;若每一成员均具有土地承包经营权，则该遗产在所有继承人之间按照法定方式继承，收益由全体户内成员共享。此时，只需办理土地承包经营权的变更登记即可[19]。此处赋予未获得土地承包经营权的主体优先继承，在于土地承包经营权社会保障性“增人增地，减人减地”的要求。

2.原农户分户的继承。继承开始时，原户内成员已经分户并仍为本集体成员的，则此时仍应优先考虑各户内没有土地承包经营权的继承人，由其按照法定继承方式进行遗产分割;若没有此种情形的，则按照正常法定继承方式进行遗产分割。以上遗产分割完毕应同时变更登记。至于因分户继承可能造成的土地细碎化，可以通过限制“最小耕作单位”予以实现。

3.“绝户”的继承情形。“绝户”并非一个法律概念，农村生活实践中通常理解的“绝户”分为两种情形：一是该户最后一个集体成员死亡，户消失;二是该户内最后一个集体成员死亡，并且在集体内没有继承人的。在土地承包经营权为集体成员所有的情形下，“绝户”的情形以第二种解释更为合理。此时，因土地承包经营权主体死亡，又无人继承财产，则不发生继承，原发包土地由集体收回，土地所有权回复到完满状态。

注释：

①甘肃省庆阳市合水县人民法院(2018)甘1024民初1391号判决书。

②河南省新乡市封丘县人民法院(2014)封民初字第00795号判决书，宁夏回族自治区吴忠市青铜峡市人民法院(2014)青民初字第871号判决书。

③广西壮族自治区崇左市天等县人民法院(2012)天民初字第47号判决书。

④北京市延庆区人民法院(2014)延民(商)初字第05486号判决书。

⑤新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民申字第1451号判决书，辽宁省盘锦市盘山县人民法院(2018)辽1122民初1060号判决书，甘肃省庆阳市合水县人民法院(2018)甘1024民初1391号判决书。

⑥吉林省白城市洮南市人民法院(2015)洮万民初字第390号判决书。

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(责任编辑：王铁军)

JurisprudentialInterpretationandNormativePathofInheritance

oftheRighttotheContractedManagementofRuralLand

fromthePerspectiveofStabilizingLandContractingRelationship

FANZhaoxia

(LawSchool，CentralsouthUniversity，Changsha，Hunan410083，China)

Keywords：righttothecontractedmanagementofland;inheritance;separationofdivision

作者：范朝霞

第三篇：农村土地承包流转知识问答

(接上期)

45.什么是土地承包经营权?

农村土地承包经营权是农民对农民集体所有的土地或者国家所有由农民集体长期使用的土地，享有占、使用、收益和在一定范围内处分经营的权利。

46.什么是土地承包经营权流转?

土地承包经营权流转，是指在农户土地承包权不变的基础上，承包方将自承包的村集体的部分或全部土地以一定的条件转移给第三方经营，原承包方或第三方向村集体履行原承包合同的行为。

47.实行土地承包经营权流转有什么必要性?

在我国推行土地承包经营权的流转，具有以下必要性：

土地承包经营权流转是促进农村种植业结构调整的需要;土地承包经营权流转是农业经济市场化、国际化的需要;土地承包经营权流转是稳定土地承包关系的需要;土地承包经营权流转是维护农村社会稳定的需要。

48.我国实行土地承包经营权流转的指导思想是什么?

我国实行土地承包经营权流转的指导思想是：

(1)农村土地承包经营权要在长期稳定的家庭承包经营的前提下进行。

(2)农村土地承包经营权流转必须在农民自愿的前提下进行。

(3)农村土地承包经营权流转主要应当在农户之间进行。

(4)土地承包经营权必须依法进行。

(5)土地承包经营权流转必须坚持有偿原则。

49.农村土地承包经营权流转的方式有哪些?

《农村土地承包法》第32条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。

(1)转包。转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。

(2)出租。出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。

(3)互换。互换是农村集体经济组织内部的农户之间，为方便耕种和各自需要，对各自的土地承包经营权的交换。

(4)转让。转让是农户将土地承包经营权转移给他人，转让将使出让农户丧失对承包土地的使用权。

(5)入股。即承包方将承包土地使用权入股，参加农业股份制、农业股份合作制公司，并以入股股份作为分红依据。

(6)退包。是指承包户在承包期内把承包土地退交给集体，由集体重新发包的行为。

50.土地承包经营权流转的原则有哪些?

(1)平等协商、自愿有偿原则。

(2)不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则。

(3)流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则。

(4)受让方须有农业生产经营能力的原则。

(5)本集体经济组织成员优先原则。

51.哪些做法是土地承包经营权的流转侵权和违法行为?

《农村土地承包法》第35条规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分‘口粮田’和‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。”依据这一法规，以下四种做法，属于在土地承包经营权流转中侵犯农民权益和违反法律法规的行为。一是单方面解除承包合同，特别是发包方。二是假借少数服从多数强迫承包方放弃、变更土地承包经营权。三是以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包。四是将承包地收回抵顶欠款。

52.村委会能要农户土地流转收益吗?

《农村土地承包法》第36条规定：“土地承包经营权的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得截留、扣缴。”第58条规定：“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权收益的，应当退还。”村委会即使作为发包方，也不能收取作为承包方的农户的流转收益，收取了必须退还。

53.政府官员变更或解除农民土地承包经营合同应负什么责任?

《农村土地承包法》第61条规定：“国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自主权，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿责任;情节严重的由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分;构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”

54.《农村土地承包法》实施后第二轮的承包还有效吗?

《农村土地承包法》是在全国绝大多数地方已经完成了二轮承包的情况下，总结各地的实践经验，根据中央有关文件的精神制定的。为保持政策的连续性和农村土地承包的稳定，充分考虑到与已经完成的第二轮土地承包工作相衔接的问题，防止个别地方利用《农村土地承包法》变更已经签订的承包合同，调整承包土地，侵犯农民的合法权益，《农村土地承包法》第62条专门规定了第二轮承包的效力，“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。未向承包方颁发土地承包经营权或者林权等证书的，应当补发证书。”

55.国家法律对签订土地承包经营权流转合同是怎样规定的?

《农村土地承包法》第37条第1款规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

56.土地承包经营权流转合同应当包括哪些内容?

依据《农村土地承包法》第37条第2款的规定，土地承包经营权流转合同应当具备以下主要条款：(1)流转方、受流转方的姓名、住所。当事人是农户的，户主的姓名可代表全家;(2)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;(3)土地承包经营权流转的期间，即流转的年限和起止时间。这里需要指出，流转的期限不能超过承包合同的剩余期限，即不能超过承包合同的承包期扣除已经履行的时间后剩余的时间期限;(4)流转土地的用途;(5)双方当事人的权利义务;(6)流转价款及支付方式;(7)违约责任。除此之外，当事人还可约定其他内容。

57.什么是农村土地承包经营权的转包和出租?

《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。”

所谓转包，主要是指承包方将自己承包的土地，在一定期限内全部或部分转交给本集体经济组织的其他农户耕种。

所谓出租。主要是指承包方作为出租方，将自己承包的土地，在一定期限内全部或部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人，并收取租金的行为。

58.什么是土地承包经营权的互换?

从农村土地承包的实际需要出发，《农村土地承包法》第40条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”土地承包经营权互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。

59.什么是土地承包经营权的转让?

土地承包经营权的转让，指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件转移给他人的行为。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的农户。

60.转让农村土地承包经营权应当符合什么条件?

《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原来承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”按照该条规定，转让农村土地承包经营权应当符合以下条件：

转让方有稳定的非农职业或者稳定的收入来源;经发包方同意;受让方应当是从事农业生产经营的农户。

61.什么是土地承包经营权入股?

土地承包经营权入股，是指在承包期内，承包方将土地承包经营权量化为股份，以股份入股的形式与他人合作生产，按股取得效益。

62.当前土地流转中存在着哪些主要问题?

(1)对土地流转认识不足。个别基层干部特别是村级干部对土地流转工作不够重视，在调整种植业结构时，没有运用土地流转这种符合市场经济规律的形式去操作，仍然沿用行政干预和强迫命令的办法，引起群众不满;有的地方放松了对土地流转的管理，不闻不问，自行发展;不少群众对土地流转不重视，不了解流转程序，不了解如何流转其行为才合法有效，因而在流转中未能很好地保护自己的合法权益。

(2)土地流转不规范。从调查看，土地流转不规范主要表现在口头协议多，缺少书面的材料，发生纠纷后没有处理依据;不经发包方同意，私自流转，致使流转行为不受法律保护;流转合同不统一，个别地方条款繁琐，操作性不强。

(3)档案管理不规范。表现在：合同签订不及时，合同签订率低;土地流转情况未在《土地承包经营权证》内登记;没有建立土地流转台账，乡村两级不能及时掌握了解流转情况;合同入档率低，整理建档不及时，容易造成丢失和损坏。

(4)组织机构不健全。由于人员变动，合同仲裁员在岗的已所剩无几，不少县(市、区)合同仲裁机构已无法正常开展工作，严重影响了合同纠纷的及时调解仲裁。

(未完，待续)

摘自《法律快车网》