从商法角度对《民法总则专家建议稿》的探析

2022-09-22

党的十八届四中全会决定中明提出“加强市场法律制度建设, 编纂民法典”。民法典的编纂工作又一次被提上议事日程。我国已基本确立了采用民商合一的立法路径, 即不单独制定商法典或商事通则, 而是将商事法律规范融入正在编纂的民法典之中。从2015年4月20日公布并向社会公开征求意见的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿 (征求意见稿) 》 (以下简称《建议稿》) 内容来看, 其中涉及商法规范的内容还存在一些需要完善和有待商榷的地方。

一、法人制度的规定未涵盖所有法人

法人分类模式是法人制度的机制枢纽和法人制度的立法框架。我国现行《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类。此种分类自施行以来一直留有争议。而本次公布的《建议稿》将采取大陆法系国家主流观点, 将法人分为社团法人和财团法人。这种分类是对法人概念的外延进行的分类, 其对于厘清法人分类逻辑体系, 体现民法功能都有进步意义。但《建议稿》中仅规定这两种法人分类模式显然不够周延。例如, 我国当下还存在有大量的只有一个自然人股东或者一个法人股东的一人公司和由国家单独出资的国有独资企业。这两种在国民经济中占重要地位的法人形态既不属于以两人以上成员结合而取得权利义务主体资格的社团法人, 也不属于由一定目的的财产的集合而取得权利义务主体资格的财团法人。还有比如我们常说的基金会按具体性质可能是社团法人, 但在理论上却属于财团法人, 因此, 将法人分为财团法人和社团法人属于学理上的分类, 在具体的法律实务上价值不大, 故而, 笔者建议在法人类型中增加“其他法人”以规制社团法人和财团法人之外的法人类型, 来弥补现有《建议稿》不足, 使其可以更好的运用在法律实务上。

二、缺乏商事合伙的规定

在商品经济发展中, 商事合伙被广泛运用于商业经营。商事合伙属于商个人与商法人之间的一种商人形态, 是指合伙人组成的从事生产经营等商事活动的合伙。早在罗马法时期, 即有根据合伙目的将合伙分为“商业合伙”和“非商业合伙”的规定。我国也于2007年颁布实施了《合伙企业法》。全国人大常委会正在审议的《证券法》修订草案“证券经营机构”一章中明确提出“证券合伙企业”的概念。商事合伙在社会经济发展中的地位日益重要, 且商事合伙与民事合伙在团体属性、章程、独立财产权、设立目的、与第三人的关系等方面皆有不同。《建议稿》在第四章第二节中的合伙制度中, 仅规定了个人合伙制度, 并规定“个人合伙采用合伙企业形式经营的, 适用合伙企业法的规定”。然而合伙企业仅是商事合伙的下属概念, 实践中只要合伙人为生产经营等商事经营活动而组成的合伙就应当认定其为商事合伙。显然《建议稿》中对合伙的规定过于单薄, 故笔者建议关于合伙制度的规定应当增加商事合伙的规定, 或者增加“其他法律对商事合伙有特殊规定的, 依照其规定”的但书条款, 以适应市场经济发展的要求。

三、法律行为的规定未体现商法特性

从19世纪开始, 人类经济生活发生了深刻的变化, 表现尤为明显的是作为传统民法基础的平等性和互换性在商法领域已经丧失。与传统民法注重结果公平相比, 商法更加注重机会公平, 效率公平。从民法角度讲保护交易安全是例外, 但商法理念将保护交易安全奉为原则。对于拥有雄厚资本与丰富经验并追求利益最大化的商主体来说, 法律一般推定其为“功利人”。对于意思表示, 作出意思表示的商主体负有高度注意义务, 一般以意思表示的外部认知作为判定其效力的依据, 而不再探究表意人的内心意思。现代社会依交易主体不同可分为三种标准化交易模态, 分别为:商人与商人;商人与自然人, 自然人与自然人。为维护交易安全, 贯彻利益与风险原理, 商人与商人, 商人与自然人交易中的商主体一方所为的意思表示, 商主体不得以意思表示不自由加以撤销。因此笔者建议《建议稿》第142条至147条关于意思表示不真实的规定应当明确排除商主体的应用。即在第146条至第147条后各增加一款规定“本条规定不适用于商事交易”。

四、间接代理不应仅限定在涉外民事活动中

间接代理是指代理人以自己的名义为民事行为, 其效果转移于被代理人的代理。《合同法》第402条规定了显名的间接代理, 第403条规定了隐名的间接代理。在司法实践中, 间接代理制度的确立对于法院处理一系列复杂商事案件尤其是近年来广泛出现的融资担保案件发挥了重要作用。然而在此次公布的《建议稿》第166条和第167条却将间接代理仅限定在涉外民事活动中, 不免难以涵盖我国商事交易中广泛存在的间接代理行为。况且, 随着世界经济一体化进程的不断加深, 对于如何判定商事法律行为是否属于涉外民事活动已缺乏明确的标准。还应当指出的是1999年生效的《合同法》已指导我国民商事审判活动多年, 编纂民法典需要从法律论证理论角度出发正确运用惯性原理, 即除非有足够充分且正当的理由需对以往法律进行修改的外, 对既往的法律规范应当考虑其传承性与体系性, 不应改变原有的法律生态环境。间接代理在当今社会的经济生活中, 已经被广泛使用, 并且不仅仅局限在涉外民商活动中, 故此笔者建议, 《建议稿》第166条和167条应当删去“涉外民事活动中”的表述。

五、缺乏商事习惯的规定

最早的商法就是从商事习惯中发展出来的, 随着经济的不断发展, 商事活动日益频繁, 需要一个法律来约束和保护商事活动, 这个时候, 大量的日常商事习惯成为了商法中的重要内容。在前近代, 我国的商事活动并非通过国家制定法和民间习惯等来共同予以维持和调整, 而大多数是通过民间习惯来调整的。在现代社会, 商事习惯法的形成, 不是通过国内立法, 其效力是通过国家的认可以及当事人的选择。我国《涉外经济合同法》和《民法通则》是承认可以适用商事习惯的。前者的第5条第3款规定:中国法律未作规定的, 可以适用国际惯例。后者的第142条第3款规定:中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。同时也承认法律的渊源包括习惯法, 我国现行社会中仍然存在着诸多的传统习惯, 并应用在我国的法律实务中, 但是在专家的《建议稿》中缺乏商事习惯的相关规定, 缺少了商法规范的一个重要环节和因素。故此笔者建议, 《建议稿》中应增加相关“商事习惯”的规定。

六、整体缺乏商法思维

最近的一百年, 是中国发展巨变的一百年, 为了符合社会的发展, 法律体系和制度不断发展更新。党的十八届四中全会明确提出制定民法典, 当今我国基本上确定了实行民商合一的立法途径。现行的《建议稿》意见稿中, 大量规定了民法的相关内容, 从而忽视了商法的相关规定, 整体上缺乏商法思维。在《建议稿》中, 立法者更多的从民法角度去规范交易行为活动, 而不是从商法的角度。诸多商法规定依附着民法存在, 不能独立存在, 商法规范普遍民法化, 商法在民法通则中的独立性减弱, 大多数条款是依赖于民法规定存在。同时民法通则中缺乏系统、规范的相关商法规定。商法的相关规定都是零星分布在各个条款中, 没有单独的章节去规定, 整体缺乏商法思维, 使民法典成了单一的民法典, 而不是民商合一的民法典, 不能很好的满足当今社会经济发展的需要。我们的立法者应统筹全局, 民法和商法并重, 编订一部完善的民法典。

商事交易领域的法律调整存在者同狭义民事领域交易不同的地方。商法作为民法的特别法, 应当秉承促进交易、保障交易自由, 便捷安全的原则。依法治国大背景下, 我国的民法典编纂工作正处于关键的历史机遇期, 广大学者应当摒弃过去“有民无商”或“重商轻民”的传统思想, 制定出一部民商正真合一的民法典。

摘要：为使我国民法典能从真正意义体现民商合一的立法体例, 本文将从商法角度对《民法总则专家建议稿》中所规定的法人制度、合伙制度、法律行为制度、间接代理制度提出合理化建议。

关键词：民法总则,商法,探析