刑事案件证据档案丢失

第一篇：刑事案件证据档案丢失

刑事证据和刑事附带民事诉讼证据区别

1.收集证据的主体不同。按刑事诉讼法的有关规定，有权收集公诉刑事案件证据的机关是国家侦查机关，侦查机关要全面收集证据，是站在公正的角度收集证据;附带民事诉讼证据则只是民事诉讼原告及其代理人从自身利益出发收集对自己有利的证据。

2.收集证据的目的不同。刑事诉讼证据目

的是证明被告人有罪或无罪、罪轻或罪重，是法庭给被告人定罪量刑的法律依据。而民事诉讼证据是围绕原告提出的诉讼请求，证明被告的行为给原告造成的损害，以便通过确认这些损害而从被告处获得赔偿的目的。

3.证人作证的态度不同。对国家机关收集证据，证人一般能严肃对待，所反映的情况真实性较高;民事诉讼证据的收集，除了法院通知证人当庭作证外，民事诉讼原告或代理人收集证据时，证人可能受其要求、利诱、威胁、恐吓等原因，所作证词的真实性就打了折扣。

4.收集证据的人对法律的认识理解不同。侦查机关侦查人员一般都经过专业学习或培训对法律的理解比较准确和全面，而原告及其代理人认识法律较偏颇，往往断章取义地理解法律，因此双方所收集的证据易产生差异。

>gt;刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据冲突的情形

1.两者存在矛盾。即一方证据证明行为人行为构成犯罪，而另一方证据则证明不构成犯罪。

2.两者存在排斥。互相排斥的情形常出现在涉及财产的侵害案中，两种证据的排斥产生在财产损害的金额上。如王某盗窃了周某家的一台电视机。法庭上公诉人根据物价部门的价格鉴定认定盗窃金额为9600元，而附带民事诉讼原告人周某根据该电视机购买时为1.6万多元、使用不满两年以及销售公司的估价报告，认为被盗电视机仍值1.2万元。这两方面的证据不影响案件的定性，但不同的价格认定将直接影响对被告人的量刑。根据刑法第二百六十四条和该地区的有关规定，盗窃金额为9600元为盗窃数额较大，被告人将被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;盗窃金额为1.2万元则为盗窃数额巨大，被告人将被判处三年以上十年以下有期徒刑。

3.两者出现差异。在某强奸案中，公诉方证据表明，曾某对幼女李某(5岁)实施了奸淫(性器官接触)，但没有证据表明李某处女膜破裂。而李某的法定代理人在法庭上出示了某权威机构的证明材料，证明被害人李某处女膜破裂。除了要求被告人赔偿被害人的精神损失外，还要赔偿处女膜修复费1万元，由此与公诉方的证据产生差异。

>gt;解决冲突的途径

为了有效打击犯罪，维护被害人、被告人的合法权益，有利于案件审理的顺利进行，必须解决刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。笔者认为合理合法解决这种冲突的途径有以下几条：

1.认真审查刑事诉讼证据。依据刑事诉讼法第一百三十七条之规定认真审查公诉证据，根据需要可按照刑事诉讼法第一百四十条之规定退回公安机关补充侦查，或自行收集补充证据，防止与附带民事诉讼证据发生冲突。

2.详细交待附带民事诉讼当事人的权利义务。根据刑事诉讼法第四十条第二款之规定，公诉机关在受理案件三日内告知被害人的权利。笔者认为同时也应详细告知法律规定的相关义务，防止被害人或代理人为达到个人目的，制造伪证造成刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。

3.认真听取被害人及其代理人的意见。对于被害人及其代理人的正确意见要及时调查落实;对于他们的无理要求要有理有据依法向他们说明，以便在庭审时协调一致，更好地打击犯罪，保障人权。

4.庭前核实刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。庭审前最好先了解附带民事诉讼原告及其代理人提供的相关证据，对有冲突的证据及时核实。必要时可以同附带民事诉讼原告及其代理人交换意见，以便使刑事附带民事诉讼案件顺利审理。

>gt;[案例]关于交通肇事引发的刑事附带民事诉讼

〔案情〕：

公诉机关民权县人民检察院。

附带民事诉讼原告人赵启田，男，1950年10月18日生，汉族，农民，小学文化程度，住民权县顺河乡帅庄村委卞庄村。本案被害人伏秀荣之丈夫。

被告人郭海亭，男，1971年6月3日出生于河南省新密市，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛24号。因涉嫌犯交通肇事罪于2004年5月23日被民权县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。

附带民事诉讼被告人郭海群，男，1965年3月8日生，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛25号。

附带民事诉讼被告人河南亚联汽车运输有限公司(以下简称“亚联运输公司”)，住所地郑州市金水区北环路18号。

法定代表人袁

建国，该公司经理。

公诉机关指控，被告人郭海亭于2004年5月23日上午8时许，驾驶豫A51158号东风大货车，由西向东行驶至民权县顺河集十字路口时，因靠左侧行驶将在此处卖水果的顺河乡帅庄村民伏秀荣当场轧死;郭海亭负此事故的全部责任;案发后，郭海亭主动到公安机关投案并如实供述了事故发生的经过。认为被告人郭海亭的行为已构成交通

肇事罪，请求对被告人郭海亭依法惩处。

附带民事诉讼原告人赵启田诉称，其妻伏秀荣于2004年5月23日被郭海亭驾驶的豫A51158号东风货车轧死，司机郭海亭是为郭海群所雇往民权顺河运煤，肇事车行车证登记车主为亚联运输公司，请求判令郭海亭、郭海群和亚联运输公司共同连带赔偿给其造成的经济损失丧葬事宜交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币10万元，并表示获赔依法应得赔偿款后不再要求追究肇事司机的刑事责任。

被告人郭海亭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，愿依法足额赔偿给被害人造成的一切经济损失。辩称系投案自首，且已预缴事故赔偿金，请求从轻处罚;认为自己在承担刑事责任后，应驳回附带民事诉讼原告关于精神损害赔偿的诉讼请求。

附带民事诉讼被告人郭海群辩称，其安排郭海亭驾驶豫A51158号货车去民权顺河运煤途中造成交通事故属实，但不应承担全部赔偿责任，司机亦应承担部分赔偿责任，请求法院依法判决。

附带民事诉讼被告人亚联运输公司辩称，豫A51158号东风货车是由郭海群以分期付款方式向其公司出资购买，公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，但公司不收取豫A51158号货车任何利润费用，公司依法不应承担赔偿责任，请求驳回附带民事诉讼原告对其公司的诉讼请求。

〔审判〕：

民权县人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相同。另查明，郭海亭是为郭海群驾驶豫A51158号货车，郭海群每月给付郭海亭工资1000元;豫A51158号东风货车系由郭海群采取分期付款方式向亚联运输公司购买，亚联运输公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，代豫A51158号货车办理各种规费手续，车辆由郭海群自主支配经营，亚联运输公司不享有运营利润。

法院审理认为，被告人郭海亭驾车靠左侧通行，违反了交通运输管理法规，造成一人死亡，其行为已构成交通肇事罪。被告人郭海亭交通肇事后主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人郭海亭认罪态度较好，且预缴了事故赔偿金，可酌情从轻处罚。郭海亭根据郭海群安排驾车途中发生交通事故，郭海群依法应承担赔偿责任;郭海亭应当承担连带赔偿责任。亚联运输公司不享有豫A51158号货车营运利润，不应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、交通费等符合法律规定，但要求赔偿精神损害抚慰金于法无据，不予支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》等规定，判决：

一、被告人郭海亭犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年;

二、附带民事诉讼被告人郭海群赔偿附带民事诉讼原告人赵启田丧葬费5374.5元、死亡赔偿金44713.6元、交通费520元，合计50608.1元，郭海亭对上述赔偿款负连带赔偿责任。驳回附带民事诉讼原告人赵启田其他诉讼请求;

三、河南亚联汽车运输有限公司不承担赔偿责任。一审宣判后，当事人均未上诉，现判决已发生法律效力。

〔评析〕：

本案是一起因交通肇事犯罪而引发的刑事附带民事诉讼案件。各方当事人对犯罪事实无争议，争执焦点在民事赔偿方面，主要有三点：一是应否赔偿附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金;二是肇事司机即本案刑事被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任;三是亚联运输公司应否承担民事赔偿责任。

一、关于应否赔偿民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金。要解决这一问题，首先应明确死亡赔偿金的性质。在最高人民法院颁布的于2004年5月1日生效的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称新《人身损害解释》)之前，除《国家赔偿法》中规定的死亡赔偿金，死亡赔偿金通常被认为是精神损害抚慰金的性质，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害解释》)第九条明文规定为：“致人死亡的精神抚慰金形式为死亡赔偿金”;新《人身损害解释》为了使受害人的近亲属获得相对公正的司法救济，在不改变现行刑事案件受害人不能提起精神损害赔偿的现有模式下，以“继承丧失说”为理论依据，在第二十九条明文规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”，从而明确了死亡赔偿金的性质赔偿的是“假如死者正常生存未来二十年创造的财富”，即物质赔偿，而非对受害人亲属的精神抚慰金。根据新《人身损害解释》第三十六条第二款关于该解释时效的规定，上述《精神损害解释》第九条的规定，应视为已被废止;而《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47号)第一条第二款和《最高人民法院关于人民法院是受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(法释〔2002〕17号)规定的“刑事案件被害人不得提起精神损害赔偿的民事诉讼”，仍然继续有效。所以，自2004年5月1日后，受害人在刑事附带民事诉讼案件中主张赔偿死亡赔偿金的，人民法院应予支持;但若要求赔偿精神损害抚慰金则仍于法无据。本案是民权县人民法院于2004年5月1日后新受理的一起因交通肇事致人死亡引发的刑事附带民事人身损害赔偿案件，法院判令被告人郭海亭承担刑事责任的同时，判决支持附带民事诉讼原告人赵启田主张的死亡赔偿金，而驳回其关于精神损害抚慰金的诉讼请求，符合上述司法解释的规定。需要说明的是，根据新《人身损害解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，在非刑事案件中，受害人近亲属因遭受精神痛苦仍可依据《精神损害解释》之规定，要求赔偿义务人赔付适当的“精神损害抚慰金”(但不能再称呼为“死亡赔偿金”)。

二、关于肇事司机即本案刑事被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任。本案中，肇事司机——被告人郭海亭的行为构成交通肇事罪，应承担相应的刑事责任，当事人均不持异议。关于被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任，附带民事诉讼被告人郭海群主张自己不应承担全部赔偿责任，肇事司机亦应承担部分赔偿责任。从案情中可知，郭海亭驾驶豫A51158号东风货车，郭海群按月给付郭海亭报酬，郭海群与郭海亭之间是雇佣关系，郭海群是雇主，郭海亭是雇员。关于雇员致人损害如何承担赔偿责任，我国《民法通则》未作规定。随着我国改革开放的深入，劳动力市场的逐步开放，在经济领域和社会的其它方面，出现了各种各样的雇佣劳动形式，因而雇主的赔偿责任也就客观存在。新《人身损害解释》适应司法实践的需要，在第九条明文规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。结合本案情况，雇主郭海群应依法承担因雇员郭海亭执行其安排的任务途中造成交通事故的赔偿责任;但雇员郭海亭作为司机，违反交通常规而靠左侧通行致事故的发生，显属重大过失，法院依据上述司法解释规定，判令司机郭海亭承担刑事责任的同时与雇主郭海群一起承担连带民事赔偿责任，是正确的。当然，雇主郭海群承担赔偿责任后，可向雇员郭海亭追偿。

三、关于亚联运输公司应否承担民事赔偿责任。诉讼中，附带民事诉讼原告人赵启田主张亚联运输公司是肇事车行车证登记车主，应与肇事司机郭海亭及雇主郭海群共同承担连带赔偿责任，而亚联运输公司则主张其不应承担赔偿责任。本案中，肇事车辆豫A51158号货车，是由郭海群以分期付款方式向亚联运输公司购买，双方约定在车款付清前由亚联运输公司保留车辆所有权。从表面上看，亚联运输公司是行车证登记车主，似应承担因“自己的车辆”肇事应负的赔偿责任。但实际上肇事车辆是由郭海群自主支配运营并享有全部运营利润。故亚联运输公司仅是行车证登记的名义车主，郭海群则是实际车主。对这类车辆因交通事故造成他人财产损失该由谁承担民事责任的问题，最高人民法院审判委员会于2000年11月21日第1143次会议通过的答四川省高级人民法院批复中明确指出：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”。据此规定，法院判决附带民事诉讼被告人亚联运输公司不承担本案民事赔偿责任，是合法的，也是公平合理的。

第二篇：离婚案件的证据

法院审理案件是围绕证据进行的，没有证据，有理也打不赢官司。比如，女方不能忍受男方长期的家庭暴力，向法院提起离婚诉讼。起诉前，应当有意识的收集家庭暴力存在的证据。这些证据可以是，男方施暴后留下的伤痕照片、报警电话记录、警方笔录、居委会的证言、验伤单据、证人证言等。如果女方在殴打后，不报警、不验伤、忍气吞声，抱着家丑不可外扬的思想，就不能向法庭提交相关证据，那么诉讼请求就很难得到法庭的支持。要使自己离婚时不吃亏或为防对方离婚时占便宜，离婚当事人必须掌握许多合法有效的证据。如：外遇过错证据、共有财产证据、家庭暴力证据、赌博证据、吸毒证据、重婚证据及影响夫妻感情的其他证据

等等。

根据《民事诉讼法》第六十三条的规定，证据分为以下

几类：

1.书证，即用文字、符号、图形记载或表示的能够证明案件特征事实的书面材料，如情书日记、在外开房的发票等

证据。

2.物证，即能够证明案件真实情况的一切物品，如用于通奸的避孕套、卫生纸、散落的阴毛、内衣上的口红、内裤

上的精液及有关物品等。

3.视听资料，即以录音或录像、磁带所反映的声音或图像，或以电子计算机储存的信息资料来证明案件事实的证据，如配偶和情人在一起拍摄的照片、录像、录音等。

4.证人证言，即指证人就自己知道的案件事实向人民法院所作的口头或书面的陈述，如配偶的不法行为被亲友、同

事、邻居观察到的所见所闻等。

5.当事人陈述，即当事人就案件的事实向人民法院所作

的陈述。如：当事人和法官的谈话笔录等。

6.鉴定结论，即鉴定部门运用专业知识对当事人和人民法院提出的专门性问题进行研究后所做出的科学判断结论。法院对专门性的问题认为需要鉴定的，应交由鉴定部门进行鉴定。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，并在

鉴定书上签名或盖章。

7.勘验笔录，即勘验人员在现场勘验时所制作的笔录。如：遭遇配偶毒打、毒害时，报案后由公安人员勘验的笔录

等。

收集和提交离婚案件证据的技巧如下。

1.诉讼主体资格证据

(1)证明当事人是夫妻关系的证据，应提交结婚证、户口簿及身份证，结婚证遗失的，由婚姻登记机关出具的婚

姻关系证明;

(2)如涉及构成事实婚姻的，应提交居委会或村委会

出具的证明;

(3)证明被告下落不明的，应提交被告住所地或经常

居住地或公安机关的证明。

2.证明夫妻关系破裂的证据

(1)如涉及家庭暴力，应提交法医鉴定，提出证人;

(2)如涉及吸毒、赌博行为的，应提交居委会或村委会或公安机关出具的证明;涉及行政处罚、刑事犯罪的，应

提交有关处罚决定或判决书;

(3)如涉及重婚行为或有配偶与他人同居的，应提交上述行为相关的结婚证、子女出生证、居住证明、相片或居

委会、村委会、公安机关出具的相关证明等证据。

3.证明由一方扶养子女为宜的证据

(1)证明一方经济状况良好的，提交工资单或其他合

法收入的证明，或提交有关居住情况的证据;

(2)如涉及10周岁以上未成年子女的，应提交子女本

人愿意随父亲或母亲生活的相关证据。

4.证明婚姻关系存续期间有共同财产的证据

(1)证明有房产的，应提交房产证或购房合同、交款

发票或出资证明;

(2)证明有银行存款并申请银行调查的，应提交开户行名称和银行帐户;证明有股票亲申请法院调查的，应提交

股东代码、资金账户以及开户的证券营业部;证明有车辆

的，应提交行驶证、车牌号;

(3)证明对方在公司有股权的，应提交该公司的工商

登记情况、出资的证明等;

(4)证明一方有债权债务的，除提交该借据以外，必

须有相关的证据佐证;

(5)证明夫妻双方财产有约定的，必须提交协议书等

相关的证据

第三篇：刑事证据的侦查调取

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刑事证据的侦查调取

所谓证据调取，是指在刑事诉讼过程中，公安机关、检察机关为了查明案件情况，在发现某单位或者个人持有与案件有关的物证、书证或者视听资料以后，依照法定程序，要求单位或者个人向侦查机关提供相应的物证、书证或者视听资料的活动过程。根据《刑事诉讼法》第45条规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。因此，在刑事案件之侦查阶段，证据调取行为的主体特定化为公安机关与检察机关。在刑事案件中，侦查机关所实施的证据调取行为是证据收集的方法之一，侦查调取是侦查机关所特有的职权，其他机关、团体或者个人均无权实施。侦查机关在实施证据调取行为时一般是通过向有关单位与个人签发《调取证据通知书》。若《调取证据通知书》接受者拒绝交出相关证据资料，侦查机关可以采取强制措施，主要是强制扣押获取证据。

在概念上，收集证据和调取证据有所不同。收集证据是指侦查机关为查明案件事实真相，依照法定程序调查、发现、取得和保全一切与案件有关的情况和材料的活动过程。而调取证据常常是指在发现证据后，侦查机关通过行使法律赋予的职权，向有关单位和个人直接取

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得该证据的侦查行为。相比较而言，收集证据的概念更为宽泛，收集证据的过程长，证据的种类、名称、数量、特征等方面带有很大的不确定性。而调取证据则属于一种具体的收集证据的方法，它具有明确的取证对象，即具有明确的调取单位名称、证据种类、数量、特性等。因此，调取证据可以看作是刑事证据收集这个大概念下的子集或组成。

依据指引：

①《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996年3月17日)

第四十五条 人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。

对于涉及国家秘密的证据，应当保密。

凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。

第八十九条 公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人.应当依法逮捕。

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第九十条 公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件。应当进行预审，时收集、调取的证据材料予以核实。

②《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》(2001年8月16日)

二、公安机关在作出是否提请人民检察院批准逮捕的决定之前，应当对收集、调取的证据材料予以核实。对于符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当提请人民检察院批准逮捕;对于不符合逮捕条件但需要继续侦查的。公安机关可以依法取保候审或者监视居住。

公安机关认为需要人民检察院派员参加重大案件讨论的，应当及时通知人民检察院，人民检察院接到通知后，应当及时派员参加。参加的检察人员在充分了解案情的基础上，应当对侦查活动提出意见和建议。

③《最高人民检察院关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》(2001年1月2日)

三、各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据的排除规则。《刑事诉讼法》第43条规定，严

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禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也再次重审了这一原则，并在第265条明确指出，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言.不能作为指控犯罪的根据。各级人民检察院必须严格贯彻执行这些规定，发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地，同时，要依法提出纠正意见，要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据，必要时也可以自行调查取证。

④《人民检察院刑事诉讼规则》(1999年1月18日)

第一百二十八条 在举报线索的初查过程中。可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。

第一百八十六条 检察人员可以凭人民检察院的证明文件，向有关单位和个人调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪的证据材料，并且可以根据需要拍照、录像、复印和复制。对于涉及国家秘密的证据，应当严格保守秘密。

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第一百八十八条 调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副本或者复制件。调取物证应当调取原物。原物不便搬运、保存，或者依法应当返还被害人，或者因保密工作需要不能调取原物的，可以将原物拍照、录像。对原物拍照或者录像应当足以反映原物的外形、内容。

调取书证、视听资料的副本、复制件和物证的照片、录像的，应当附有不能调取原件、原物的原因、制作过程和原件、原物存放地点的说明，并由制作人员和原书证、视听资料、物证持有人签名或者盖章。

第三百二十三条 辩护律师申请人民检察院向被告人提供的证人，或者其他有关单位和个人收集、调取证 据的，人民检察院认为需要调查取证时，可以收集、调取。

人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，申请人可以在场。

⑤《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》(1996年12月31日)

一、关于初查和立案

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修改后的刑事诉讼法关于立案条件的规定有两条：第八十三条规定，“公安机关或者人民检察院发现犯罪实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”第八十六条规定l：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案。”前者是指人民检察院在工作或侦查中发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，符合应追究刑事责任条件的，要按照管辖范围予以立案。后者是指对于控告、举报、报案等材料，由于情况复杂，应当审查确定是否有犯罪事实存在、需要追究刑事责任。这种审查是对受理的控告、报案、举报和自首材料进行书面审查和事实的初步调查，我们称之为初查。

立案前初查同立案后的侦查是紧密相联而又相对独立的。立案后侦查的任务是要查明全部犯罪事实，刑事诉讼法规定可以使用各种强制措施和手段。立案前初查的结果，一部分线索经过初查认为有犯罪事实需要追究刑事责任。进入立案程序，一部分线索经过初查。反映的犯罪嫌疑事实被否定，或证据不足以认定有犯罪嫌疑事实，需要追究刑事责任。因此，立案前初查阶段只能适用刑事诉讼法和其他法律、法规规定的调查、询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取等不涉及限制犯罪嫌疑从身权利、财产权力的手段和措施，而不能使用限制犯罪

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嫌疑人人身权利的强制措施。已获取部分证据，能够判定有重大犯罪嫌疑存在，需要使用拘留等强制措施的，应当迅速立案。

立案前初查较侦查工作来讲，具有取证方式的限制性和手段的不完全性，这决定对受理的案件线索进行事实调查时。一要严格执行内部审批制度。要案线索和重大有影响案件线索的初查，报经检察长或主管到检察长审批。二要秘密初查。做到线索交办和批准审查保密，初查时象保密;初奎内容与意图保密。三要讲究初查的策略方法。能通过一般途径，公开或秘密地获取证据的，要尽可能在不惊动犯罪嫌疑人的情况下，获取已经存在的证据。通过一般方法无法获取已经存在的证据的，要善于利用和获取犯罪嫌疑人在实施反侦查活动中形成的新生证据，把薄弱证据变为扎实证据。要根据案件的具体情况，宜于直接初查的就直接初查，不宜直接初查的就指导有关单位配合初查。

初查终结后，应当制作《初查结论报告》，根据不同情况提出处理意见，报检察长决定：①认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，提请批准立案侦查;②认为没有犯罪事实。或者虽有犯罪嫌疑。但缺乏证据证明或者属于刑事诉讼法第15条规定的不追究刑事责任的情形之一的。提请批准不予立案。

决定对各级人民代表大会代表立案的，应当立即向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会通报。

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要案的立案报告制度和立案的备案，按高检院的有关规定执行。

⑥《人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则(试行)>(1991年4月8日)

第八十一条 人民检察院可以要求任何单位和个人，交出能够证明被告人有罪或者无罪的物证、书证。

第九十二条 检察人员可以凭人民检察院的证明文件，向有关单位和个人调取能够证实被告人有罪或者无罪的物证、书证以及其他各种证据，并可以根据需要拍照、录像、复印和复制。对于涉及国家秘密的证据，应当严格保守秘密。

第九十三条 向本辖区以外的有关单位和个人调取简单的物证、书证可以由人民检察院发函。委托当地人民检察院代办，受委托的人民检察院应当及时办理。

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第四篇：辩护律师办理刑事案件非法证据排除指引

江苏省律师协会

第一章 一般规定

第一条 为指导律师进行非法证据排除的辩护实务，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律法规、规范性文件，结合非法证据排除辩护的工作实际，江苏省律师协会经充分调研和论证，制定本指引。

第二条 本指引所称的“非法证据”是侦查人员违反法定程序所获取的证据。

本指引所称的“非法证据排除规则”是对侦查人员以非法取证行为所获证据予以排除的证据规则。

在申请非法证据排除时，辩护律师应针对不同的非法证据适用强制性排除规则与裁量性排除规则，根据法律规定的可补正的瑕疵证据，可以适用可补正排除规则。

第三条 辩护律师申请排除非法证据，应当尊重事实，遵守法律，遵守律师职业道德和执业纪律。

第四条 辩护律师申请非法证据排除的，应当向犯罪嫌疑人、被告人告知可能的后果和风险。未经犯罪嫌疑人、被告人的同意，辩护律师一般不得提出排除非法证据的申请。

委托人是犯罪嫌疑人、被告人以外的人的，辩护律师可以征询委托人的意见。

第五条 对于存在较大争议的排除非法证据的刑事案件，律师事务所或律师协会可以组织具有刑事辩护经验的律师集体讨论。必要时，辩护律师可以向有关专家进行咨询。

第二章 申请非法证据排除的情形 第一节 申请强制性排除的情形

第六条 强制性排除规则是对侦查人员违法取得的证据无条件予以排除的证据规则。

辩护律师申请强制性排除的，应注意以下事项：

(一)该类排除规则只适用于侦查人员严重违法取证的法定情形;

(二)控方对该类非法证据没有进行程序补正的机会;

(三)负责对侦查行为合法性审查的机关不享有不予排除的裁量权。

第七条 对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

(一)供述系采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的;其中，刑讯逼供等非法方法是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上遭受剧烈疼痛或者在精神上遭受剧烈痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿供述的;

(二)讯问笔录没有经犯罪嫌疑人、被告人核对确认的;

(三)讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;

(四)讯问不通晓当地通用语言、文字的犯罪嫌疑人、被告人，应当提供翻译人员而未提供的;

(五)在规定的办案场所外讯问取得的;

(六)未依法对讯问进行全程录音录像取得的。 第八条 对于具有下列情形之一的证人证言，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

(一)证人证言系采用暴力、威胁等非法方法收集的;

(二)询问证人没有个别进行的;

(三)书面证言没有经证人核对确认的;

(四)询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的;

(五)询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。

第九条 对被害人陈述适用强制性排除的，参照适用证人证言的有关规定。

第十条 对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

(一)在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的;

(二)现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与犯罪嫌疑人、被告人、被害人的相应样本作同一认定的;

(三)涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的。

第十一条 对于具有下列情形之一的视听资料、电子数据，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

(一)未附有提取过程的说明，来源不合法的;

(二)未随原始存储介质移送的;

(三)提取、复制电子数据仅由一人进行，不足以保证电子数据完整性的;

(四)对提取、复制过程及原始存储介质存放地点没有文字说明或签名的。

第十二条 对于具有下列情形之一的鉴定意见，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

(一)鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;

(二)鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的;

(三)送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的;

(四)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;

(五)鉴定程序违反规定的;

(六)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;

(七)鉴定文书缺少鉴定人个人签名或盖章的;

(八)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;

(九)鉴定意见的内容没有向犯罪嫌疑人、被告人书面告知的。

第十三条 对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辨认笔录，侦查实验笔录，辩护律师可以提出强制性排除的申请：

(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;

(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;

(三)辨认活动没有个别进行的;

(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;

(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;

(六)违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形;

(七)侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异的。

第二节 申请裁量性排除的情形

第十四条 裁量性排除规则是对侦查人员违法取得的证据，审查机关综合考虑非法取证的情形及其所造成的后果，然后决定是否予以排除的证据规则。 辩护律师申请裁量性排除的，应注意以下事项：

(一)该类排除规则适用于强制性排除与可补正排除以外的非法证据情形;

(二)控方对该类非法证据可以进行程序补正;

(三)审查机关应对违法取证行为进行审查，在违法取得的证据可能影响司法公正时，应当将其予以排除。

第十五条 适用裁量性排除规则时，辩护律师应对该类非法证据可能影响司法公正的情况加以说明。

第十六条 对于具有下列情形之一的非法证据，辩护律师认为可能影响司法公正的，可以提出裁量性排除的申请：

(一)侦查人员违反法定程序收集的物证、书证，不能补正或者作出合理解释的;

(二)侦查人员以威胁手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述;

(三)侦查人员以引诱、欺骗以及其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述;

(四)侦查人员违反法定程序取得的其他证据。 第三节 申请可补正排除的情形

第十七条 可补正排除规则是对侦查人员以存在程序瑕疵的侦查行为取得的证据，审查机关决定是否予以排除的证据规则。

辩护律师申请可补正排除的，应注意以下事项：

(一)该类排除规则适用于存在程序瑕疵的侦查行为;

(二)控方对该类证据可以进行程序补正;

(三)审查机关经过审查后，对于控方不能补正或者无法作出合理解释的，可以将有关瑕疵证据予以排除。

第十八条 对于具有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

(一)讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾;

(二)讯问人没有签名;

(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定;

(四)讯问未成年人，应当通知法定代理人或者合适成年人在场而未通知;

(五)犯罪嫌疑人、被告人因文化程度、视力原因等特殊状况无法阅读，讯问人未向其宣读笔录，无法确认笔录真伪。

第十九条 对于具有下列情形之一的证人证言，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

(一)询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点;

(二)询问地点不符合规定;

(三)询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任;

(四)询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人。

第二十条 对被害人陈述适用可补正排除的，参照适用证人证言的有关规定。

第二十一条 对于具有下列情形之一的物证、书证，不能补正或者作出合理解释的，辩护律师可以提出可补正排除的申请：

(一)勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详;

(二)物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章;

(三)物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名;

(四)对物证、书证的来源、收集程序有疑问。 第二十二条 对于制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的视听资料、电子数据，辩护律师可以提出可补正排除的申请。

第二十三条 对于存在明显不符合法律和有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的勘验、检查笔录，辩护律师可以提出可补正排除的申请。

第三章 非法证据的发现

第一节 会见环节的发现

第二十四条 在接受委托时，辩护律师应注意了解委托人是否掌握侦查机关可能存在非法取证的情形。

辩护律师与委托人沟通时，可以注意了解以下内容：

(一)侦查人员限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由以及是否及时通知近亲属的情况;

(二)侦查人员采取搜查、查封、扣押、勘验、检查、辨认、侦查实验等情况;

(三)犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况和精神状态;

(四)涉及侦查行为合法性的其他情况。

第二十五条 会见时，辩护律师应提醒犯罪嫌疑人、被告人应如实陈述案情，不得作虚假陈述。

第二十六条 在会见犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师应当向其询问侦查人员是否存在非法取证的情形。

如果发现存在非法取证情形的，辩护律师应当向犯罪嫌疑人、被告人询问涉嫌非法取证的人员身份或者外貌特征、时间、地点、方式、细节等内容，并详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

犯罪嫌疑人、被告人向辩护律师提供侦查人员非法取证情形的自书材料的，辩护律师可以协助其将自书材料提交给驻所检察官或看守所，并将此情况详细记录在会见笔录中，交由犯罪嫌疑人、被告人签字。

辩护人发现非法取证情形的，除记录并交由犯罪嫌疑人、被告人签字之外，还有权根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条之规定，代理申诉、控告，也可以直接申诉、控告，申请检察机关介入，对侦查机关非法取证情形进行调查取证，固定非法取证的相关证据。

第二十七条 辩护律师应就非法证据排除规则向犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询。

第二十八条 辩护律师在向犯罪嫌疑人、被告人核实侦查人员非法取证的情形时，应注意防范执业风险。

在发现案件可能存在侦查人员非法取证的情形后，辩护律师再次会见犯罪嫌疑人、被告人的，应尽量避免单独会见。

第二节 阅卷环节的发现

第二十九条 辩护律师在阅卷过程中应注意发现侦查人员是否存在非法取证的情形。

辩护律师在阅卷过程中应当制作详细的笔录，可以采取图表显示、证据相互比对、同一证据前后比对等方法，形成阅卷摘要。

在阅卷前已经了解案件存在非法取证情形的，辩护律师应通过阅卷对此进行核实。

涉及非法取证的同步录音录像，辩护律师应争取在审查起诉阶段查看。公诉方移送人民法院并且在庭审中播放的录音录像，辩护律师有权复制。

第三十条 通过阅卷，辩护律师发现相关证据前后不一致、相互矛盾以及存在缺漏或者存在本指引所列举的非法取证情形的，应当予以记录，并通过以下方法予以核实：

(一)进行再次会见;

(二)进行调查取证;

(三)与同步录音录像相比对;

(四)调取以往的笔录或自书材料;

(五)申请人民检察院、人民法院调取未提交的笔录和辩护律师无法调取的证据等证据材料。

第三节 其他途径的发现

第三十一条 在法院审判阶段，检察机关提交新的证据材料的，辩护律师应注意审查侦查人员是否存在非法取证行为。

第三十二条 在向证人、鉴定人等调查核实证据时，辩护律师应当向其了解侦查人员是否存在本指引所列举的非法取证的情形。

第三十三条 辩护律师在法庭审判过程中发现新的非法取证情形的，应当申请法庭休庭，进行调查核实。

第四章 非法证据排除的申请 第三十四条 在侦查阶段，辩护律师可以向侦查机关当面发表排除非法证据的辩护意见，也可以提出书面辩护意见，并要求侦查机关附卷。

第三十五条 在审查批捕阶段，辩护律师可以向检察机关当面或书面发表排除非法证据的辩护意见。

第三十六条 在审查起诉阶段，辩护律师可以向检察机关当面发表排除非法证据的辩护意见，也可以提出书面辩护意见，并要求检察机关附卷。

第三十七条 在法庭审理阶段，发现侦查机关存在违法取证情形的，辩护律师应当向负责审理案件的法院提出排除非法证据的申请。

第三十八条 在刑事辩护活动中，辩护律师发现侦查人员存在本指引所列举的非法取证情形，准备提出非法证据排除申请的，应当征求犯罪嫌疑人、被告人的意见。

辩护律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请非法证据排除的法律后果。如果申请非法证据排除，将可能导致自首、坦白等量刑情节在庭审中不被认定时，辩护律师应当将该风险告知犯罪嫌疑人、被告人并记录在会见笔录中，交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

第三十九条 犯罪嫌疑人、被告人同意提出非法证据排除申请的，辩护律师应以犯罪嫌疑人、被告人的名义申请非法证据排除，并交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

犯罪嫌疑人、被告人不同意提出非法证据排除申请的，辩护律师应向其告知以下法律后果：

(一)开庭前如不提出申请的，可能失去召开庭前会议的机会;

(二)开庭前如不提出申请的，可能失去法庭审判过程中提出再次申请的机会;

(三)一审阶段如不提出申请的，可能失去二审阶段提出再次申请的机会;

(四)应当申请而不申请的，可能对案件的实体处理结果产生不利影响。

辩护律师在完成上述告知义务后，犯罪嫌疑人、被告人仍不同意申请的，辩护律师应当放弃申请，并在笔录中予以注明，交犯罪嫌疑人、被告人签字确认。

第四十条 非法证据排除申请书应包括以下内容：

(一)申请人;

(二)排除对象，包括特定的非法取证情形和具体的非法证据;

(三)事实理由，包括侦查人员的个人情况、非法取证的时间、地点、方式、内容、过程以及造成的严重后果;

(四)相关线索和材料;

(五)法律依据;

(六)负责审查排除非法证据的相关司法机关和部门。

第四十一条 非法证据排除申请书应由辩护律师直接向审查部门提交，审查部门拒绝接收的，辩护律师可以邮寄提交或向上级审查部门反映。

辩护律师认为由犯罪嫌疑人、被告人提交申请书更为妥当的，可以告知其直接向看守所或驻所检察室提交。

犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的，辩护律师可以告知其直接向审查部门提交非法证据排除申请书。

第四十二条 在开庭审判前，辩护律师申请排除非法证据的，可以就以下事项向法院提交下列申请书：

(一)召开庭前会议;

(二)查阅同步录音录像;

(三)侦查人员、证人、鉴定人、专家辅助人等出庭作证;

(四)重新鉴定;

(五)调取侦查、审查起诉和开庭审判前发现的可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻但辩护律师无法取证的证据材料;

(六)调取犯罪嫌疑人、被告人的医院病历、看守所体检证明、体表损伤及衣物损坏状况的证据材料;

(七)调取证明侦查人员存在非法取证情形的看守所管教民警及同监所在押人员的书面证言。

第四十三条 辩护律师提出申请后，侦查部门、侦查监督部门、审查起诉部门拒绝启动非法证据排除程序的，辩护律师在征得犯罪嫌疑人、被告人同意的情况下应向法院继续提出非法证据排除申请。

庭前会议阶段，法院拒绝审查侦查行为合法性的，辩护律师应提请法庭将此记入笔录，并在法庭审理中再次提出申请。

一审阶段，法院拒绝审查侦查行为合法性的，辩护律师应提请法庭将此记入庭审笔录，并在二审程序中再次提出申请。

第五章 非法证据排除的庭前准备

第四十四条 辩护律师对侦查人员非法取证情形的核实，应当依法进行。

第四十五条 辩护律师为核实侦查人员非法取证的情形，可以自行或申请调取以下材料：

(一)犯罪嫌疑人、被告人供述;

(二)同步录音录像;

(三)相关提讯文书;

(四)监管场所入所体检表;

(五)体表检查登记表;

(六)同监所在押人员的证言;

(七)看守所管教民警的证言;

(八)看守所医护人员的证言;

(九)鉴定人的意见;

(十)其他可以证明非法取证情形的材料。

第四十六条 辩护律师向人民检察院、人民法院申请收集、调取相关证据材料的，应当以书面形式提出，并说明理由，写明申请人的基本信息，需要收集、调取相关证据材料的内容或者需要调查的问题提纲等。

辩护律师向人民法院申请证人出庭作证的，应当以书面形式提出，并说明理由，提供证人的相关信息。

调查取证申请书应当一式两份，一份交人民检察院或人民法院，一份存卷。

第六章 庭前会议上的非法证据排除

第四十七条 辩护律师在开庭前提出非法证据排除申请的，应向法院申请召开庭前会议。

在庭前会议上，就侦查人员非法取证的情形，辩护律师应向法庭说明情况，发表意见。

第四十八条 辩护律师在庭前会议中应着重就控方证据的合法性发表意见，对于侦查人员采用非法手段获取的证据，应当建议法院予以排除。

原则上，辩护律师在此阶段不宜就证据的真实性、关联性等证明力问题发表意见。

第四十九条 辩护律师在庭前会议中可从以下方面论证非法证据排除的必要性：

(一)侦查人员违反了哪些法律的规定;

(二)侦查人员侵犯公民权利或影响司法公正的程度;

(三)侦查人员非法取证行为造成的后果;

(四)其他与非法证据排除有关的情况。

五十条 在庭前会议中，辩护律师应当围绕有关的线索和材料，论证侦查人员存在非法取证的情形，说服法官对取证行为的合法性产生疑问，使得法官可以在正式庭审中启动非法证据排除程序。

第五十一条 在庭前会议中，辩护律师应说服控方接受辩方有关非法证据排除的申请，争取与控方达成一致意见。

一致意见达成后，应提请控方撤回有关非法证据。

第五十二条 在庭前会议中，辩护律师听取控方相关证据和意见后，发现排除非法证据的申请不具备正当理由的，应在征求被告人意见后，及时调整辩护思路。

第五十三条 在庭前会议中，遇有法庭驳回排除非法证据申请的，辩护律师应提请法庭将此记入笔录。在庭审过程中发现新的线索和材料的，可以重新提出非法证据排除的申请。

第五十四条 辩护律师应当向法庭申请被告人出席庭前会议。

第五十五条 在庭前会议上，辩护律师根据案件情况可以根据本指引第四十五条的相关规定继续提出调取证据的申请。

第七章 一审程序中的非法证据排除

第五十六条 在一审开庭过程中，辩护律师应在控方宣读起诉书后，法庭辩论终结前，申请法庭启动非法证据排除的调查程序。

法院同意启动非法证据排除程序的，辩护律师应当建议法院先行就非法证据排除问题进行调查。

法院不同意启动非法证据排除程序的，辩护律师应当在法庭对该证据进行调查时继续提出非法证据排除的申请。

第五十七条 法庭启动非法证据排除程序后，辩护律师应要求控方就侦查行为的合法性当庭举证。

控方拒绝举证的，辩护律师应建议法庭直接作出非法证据排除的决定。

控方经过举证不能排除非法取证的可能性的，辩护律师也应建议法庭排除该非法证据。

第五十八条 针对控方提出的证据，辩护律师可以从以下方面进行质证：

(一)对控方当庭播放的录音录像进行审查，将其与其他证据进行比对，对其客观性、完整性、关联性、合法性进行验证。发现控方播放了剪辑后的录像的，辩护律师应当庭指出，必要时建议法庭调取全程录音录像。

(二)对于控方提交的证明侦查行为合法性的说明材料，没有侦查员个人签名的，辩护律师应向法庭提出该证据不属于任何一种法定的证据形式，并建议法庭通知侦查人员出庭作证。侦查人员拒不出庭作证的，应建议法庭对相关证据予以排除。

(三)对于控方提交的证明侦查行为合法性的说明材料，有侦查员个人签名的，但是该说明材料事实不详或者与其他证据相互矛盾的，辩护律师应建议法庭不予采纳。

(四)对法庭通知出庭作证的证人、鉴定人、侦查人员，辩护律师应围绕侦查行为的合法性问题进行有针对性的发问。

(五)对于法庭调取的相关提讯文书、入所体检表、体表检查登记表、管教民警证言笔录、同监所在押人员的证言笔录、看守所医护人员的证言笔录等，辩护律师应申请法庭对其客观性、关联性、合法性进行当庭审查。

(六)对于控方提交的鉴定意见需要排除的，辩护律师可以申请鉴定人出庭，并可以申请专家辅助人出庭，对鉴定意见发表意见。

第五十九条 辩护律师有证明侦查人员非法取证情形的证据的，应当向法庭提交。

必要时，辩护律师可以围绕侦查人员非法取证的情形向被告人进行发问。

第六十条 辩护律师在庭审中发现需要调取与侦查行为合法性有关的新证据的，可以建议法庭休庭，也可以申请法庭进行庭外调查核实证据。

第八章 对侦查人员的当庭发问 第六十一条 庭审前，辩护律师可以对侦查人员的个人情况、职业履历、个人品性、奖惩情况、社会评价等进行必要的调查。

辩护律师发现侦查人员曾经存在刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为的，应调取相关证据。

辩护人无法自行调取时，可以申请法庭调取。

辩护律师发现侦查人员存在非法取证的情形，应申请侦查人员出庭作证，并做好当庭发问的准备。

第六十二条 庭审前，辩护律师应当制作针对侦查人员的发问提纲。发问提纲应围绕辩护律师对同步录音录像、讯问笔录等证据所反映的信息进行设计。

庭审前，辩护律师应当做好侦查人员多重回答结果的预案，针对侦查人员可能作出的多重回答结果制定相应的应对方案。对于侦查人员作出不实陈述的，辩护律师应当通过当庭举证、质证等方式予以反驳。

第六十三条 对出庭作证的侦查人员，辩护律师应当从以下方面进行发问：

(一)被询问人是否具有侦查人员的资格;

(二)被询问人是否具备应当回避的情形;

(三)被询问人是否存在本指引所列举的非法取证的情形;

(四)遇有侦查人员存在非法取证情形的，应请侦查人员进行解释，并申请法庭播放同步录音录像;

(五)围绕侦查取证行为的合法性，就有争议的侦查行为的细节进行有针对性的发问，引导侦查人员回答进行侦查活动的时间、地点、人员、行为、过程等情况。

第六十四条 辩护律师对侦查人员的发问应保持平和的语气，使用专业的语言，避免情绪上的对立。

辩护律师的发问不宜使用结论性的语言，在发问中不宜对侦查人员的行为作出法律上的定性。

第九章 二审程序中的非法证据排除

第六十五条 对于具有下列情形之一的，辩护律师可以向二审法院提出非法证据排除的申请：

(一) 在一审期间向法院提起非法证据排除申请后，一审法院无正当理由不受理的或受理后不予排除的;

(二) 在一审程序中未发现非法证据的线索或材料的，但在一审结束后收集到新的线索或者材料的;

(三)一审程序中的辩护律师未提出非法证据排除申请，二审程序中委托人变更辩护律师的。

第六十六条 辩护律师在二审程序中提出非法证据排除申请的，应提出建议二审法院开庭审理的申请。

第六十七条 辩护律师在二审程序中提出非法证据排除申请的，必要时，可以申请二审法院召开庭前会议。

二审法院召开庭前会议的，辩护律师应就侦查人员非法取证的情形说明情况、提出意见，提交相关线索和材料，并申请法院调取相关证据。

第六十八条 经过二审法院开庭审理，辩护律师认为法院应当排除非法证据且该非法证据可能导致案件事实不清、证据不足的，可以建议二审法院撤销原判、发回重审或者依法改判。

第六十九条 二审程序中的非法证据排除，除本章已有规定的以外，辩护律师应参照一审程序中的非法证据排除的规定进行。

第十章 附则

第七十条 本指引用于江苏省律师承办刑事案件，由江苏省律师协会负责解释。经江苏省律师协会二零一四年月十一月一日第八届五次常务理事会讨论通过,自二零一四年月十一月二十九日起实施。

第五篇：试论我国刑事诉讼非法证据的证据能力

【摘要】证据裁判主义决定了定罪量刑必须以证据为基础，证据的这种极端重要性决定了侦查机关为了追究犯罪必然采取各种方式进行取证，这样就容易产生非法证据问题。刑事诉讼作为一个国家公权力高度集中的领域，公权力的行使和公民私人权利的碰撞自然也最为明显，由于现代刑事诉讼肩负着惩罚犯罪和保障人权的双重使命，故必须对公权力的行使范围做出一定的限制，限制的方式就是通过正当程序最大限度的防止公共权力的异化，对由此而产生的非法证据予以规范，但是由于证据本身的复杂性以及不同犯罪性质的差异，决定了不能一律无差别的排除所有有瑕疵的证据，世界各国根据自己的国情，一制定了不同的法律规范。随着我国尊重和保障人权观念的深入发展，也要进一步完善现有的刑事非法证据排除规则，适应经济、社会的发展。

【关键词】：刑事诉讼，非法证据，证据能力

一、刑事非法证据的含义和种类

在刑事审判中，必须坚持证据裁判主义，对被告人罪行的确实必须有相应的证据予以支持，并且要排除一切合理怀疑。那么什么是刑事诉讼中的证据呢?刑事诉讼证据是“事实上的证据与法律上的证据的统一，是具有证明能力的内容与具有证据效力的证据形式及收集、提供证据的人员(主体)和程序合法性的统一。’根据我国现行刑事诉讼法第42条的规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据包括七种形式:物证、书证;证人证言;被害人陈述:犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。并且规定以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。据此可以看出，我国刑事诉讼法规定了证据的三个属性，分别是合法性、真实性和关联性通说认为，证据的合法性主要表现在四个方面:

一、证据必须由法定的人员依照法定的程序收集;

二、证据必须具有合法的形式，也就是我国刑事诉讼法所规定的七种形式;

三、证据必须具有合法来源;

四、证据必须经法定的程序查证属实。

通说认为，证据的合法性主要表现在四个方面:

一、证据必须由法定的人员依照法定的程序收集;

二、证据必须具有合法的形式，也就是我国刑事诉讼法所规定的七种形式;

三、证据必须具有合法来源;

四、证据必须经法定的程序查证属实。

我国《诉讼法大辞典》则将非法证据定义为“不符合法定来源和形式的或者违

反诉讼程序取得的证据”。目前，理论界对非法证据的内涵有广义说和狭义说两种认识。广义说认为非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料,包括四种情形：证据内容不合法;证据形式不合法;收集或提供证据的人员不合法;收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。凡具备四种情形之一者均为非法证据。1狭义说认为非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违反法律规定的方式取得的证据材料。2目前司法界更倾向于狭义说，认为非法证据应该是指公安、检查等侦察机关及其工作人员违反法律规定的程序或超越自身权限或以其他不正当手段获得的证据材料，包括非法言词证据和非法实物证据。个人认为，证据本身无所谓非法与合法之分，而是取证行为是否合法的问题，但为了论述的方便，姑且使用“非法证据”这一名称。虽然广义说将非法证据用合法证据的条件来衡量，凡不符合其中一个条件的就视为非法证据，这一观点较为全面，但现实中，大量存在的非法证据是由于司法人员为了提高办案效率违反法定程序或方法取得的，而且这部分证据的证据能力争议最大。所以本文采取狭义说，即非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的证据材料。这一定义包含以下几个方面内容：第一，非法证据仅产生于刑事诉讼的证据收集过程中。收集证据就是侦查人员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动。非法证据只能产生于这个过程中。第二，非法证据的“非法”是针对收集证据的方法和程序而言的。我国刑事诉讼法对如何收集证据有相关的程序性要求，如果违反了这些要求，收集的证据就属于非法证据。第三，非法证据的收集主体是特定人员，即负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员，收集证据的非法方法也是针对特定人员，即犯罪嫌疑人和被告人。第四，本文中所述非法证据包括非法取得的言词证据、非法取得的实物证据和以非法收集的证据为线索，通过合法程序收集的衍生证据，即“毒树之果”。

可见,并非所有违反合法性要求的证据都属于本文所要论述的非法证据,那些证据收集提供主体不合法,内容不合法,表现形式不合法的证据,虽然不是合法证据,但也不属于本文所论及的非法证据。

二、非法证据的证据能力

证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。因此，证据能力也称之为证据资格，或证据的适格性3，即“证据之所以成为证据而在法律上允许其作为证据的资格”。在英美法系国家，称之为“证据的可采性”。在我国，则称之为证据的合法性，某证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定。证据能力属于法律问题，可以由法律加以限制，如规定以刑讯逼供方法获得的口供不得作为证据使用等。一般来说，英美法系国家基于陪审团审判和当事人举证原则，对于证据能力限制较严，大陆法系国家基于实体真1

2宋英辉：“论非法证据运用中的价值冲突与选择”，载《中国法学》1993年第3期,第60—64页。 李学宽：“论刑事诉讼中的非法证据”，载《政法论坛》1995年第2期,第52页。

3杨连峰主编：《中国刑事诉讼法学》，武汉大学出版社1994年版，第293页

实主义和职权调查原则，对于证据能力的限制较少。

三、非法证据取舍上面临的法律价值冲突与抉择

本文讨论的非法证据的证据能力，是指办案人员违反法定程序、权限或以其他不正当方法获得的证据材料能否作为定案证据使用的问题。对非法证据的证据能力问题，究竟是“取”还是“舍”?如果“取”，是全部“取”还是部分“取”?近年来，学界争论相当激烈，各种观点可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，非法证据的取舍问题与一定的法律价值取向相关联。而这些法律价值取向又与超法律的价值因素紧密相联。这些价值因素包括：国家安全、公民的自由、共同的或公共的利益，财产权利的坚持、法律面前的平等、公平、道德标准的维持等等。可见，法律的价值是一个多元的体系。就刑事诉讼领域而言，国家安全主要体现于控制犯罪观，而公民的自由则主要体现于权利保障观。当两种不同的法律价值发生冲突时，只取某一种价值都必然会以牺牲另一种价值作为代价，因而是片面的，也是与刑事诉讼发展规律相违背的。因此，在对待刑事证据的证据能力上，既考虑到诉讼证明本身的需要，又考虑到诉讼证明外的规律性，寻求冲突价值之间的利益平衡，以最大限度地兼顾两者是最佳选择。笔者认为，要协调两种不同法律价值之间的矛盾与冲突，以使两者在合乎理性的范围内保持一定程序上的兼容，就必须在理念层次上求助于“公平”这一价值观。它应当在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡，使之不至于发生价值取向上的倾斜，以做到最大限度地兼顾两者的利益。这种“公平”表现在立法层次上的基本要求是：证据规则的制定必须在两者利益发生冲突时，依照权衡原则，并综合考虑多种相关因素，如国家的政治开明程度、经济发展水平、法律文化背景、犯罪率高低、公民的权利意识等，以形成一定的客观标准，即“两害相比择其轻，两利相较选其重”。总之，确定非法证据的证据能力，应当体现多元的价值观，应当从社会秩序，公平和个人自由出发来设定一些必要的证据法规则。

四、我国非法证据证据能力的立法缺陷

从我国的刑事诉讼法中可以发现对于违法取证行为构成犯罪的，我国刑法规定了相应的刑罚。但是，对于非法证据是否具有证据能力，却并未作出明确的规定。“我国现行刑事诉讼法没有明文规定非法证据排除规则，只是相关几个法条和司法解释体现了它的诉讼精神” 。《刑事诉讼法》第42条甚至规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。目前只有一些司法解释对非法言词证据的排除做了初步规定，而对于非法取得的实物证据及“毒树之果”均未作出任何规定。我国现行立法对非法证据的证据能力规定得十分简单，不仅对非法实物证据及“毒树之果”的取舍未做任何规定，就是针对非法言词证据，公、检、法机关的规定也不一致。正是由于立法上采取了回避的态度，因此也带来了许多问题，使得实践部门在实际操作中无章可循，拥有过大的自由裁量权，导致各地各部门做法大相径庭，司法实践中未达到犯罪程序的非法取证行为普遍存在，且侦查取证人员不需要承担任何法律上的代价。犯罪嫌疑人和被告人的合法权益便成为维护社会安全、控制犯罪率的牺牲品，这无疑与“依法治国”

的基本方略相违背。

五、规范我国非法证据证据能力的设想

我国在刑事诉讼立法上偏向于实体真实，注重查明事实，惩罚犯罪。长期以来，我国的刑事证据制度一直贯穿着以事实为根据的原则，对能够证明案件情况的一切客观事实都认为是证据4。在对待证据的认识与采信上，注重的是证据的客观性与关联性。即使非法获得的证据，只要符合事实，与案件事实有关联，没有理由不采信，并未将非法证据与是否具有证据能力的问题必然联系起来，形成了“重实体、轻程序”，过分倚重口供的观念和做法。对于非法证据,笔者认为将它一律排除不是它的唯一途径,法律应当在充分考虑当前的法治环境、司法资源及司法机关工作人员的综合素质等因素的前提下,找准人权保障与打击犯罪的平衡点,设计出符合我国实际情况的非法证据证据能力模式。

对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据。范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况5。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。(1)对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力。(2)如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力。(3)非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据。(4)对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。

在当今这个注重保护人权的时代，如何在中国确立一个非法证据证据能力模式已被提至法制建设的日程上来。是该根据其它国家的立法模式来建立我国的模式，还是摒弃其他国家的作法，重新探索创造一种新的模式?笔者认为，不管选择哪种模式，适合自己的才是最好的。本文以促进我国相关立法和司法实践改善为目的，在提出了4

5刘珊：“论刑事诉讼中非法证据的法律效力”，载《经济与社会发展》2006的第11期,第133页。 张红玲：“刑事诉讼非法证据排除规则之构想”，载《中央政法管理干部学院学报》2001年第5期,第62 页。

建立我国非法证据的证据能力模式的同时，对非法证据的举证责任也提出了自己的设想，以期能够产生司法实践意义。