论香港仲裁机构在内地仲裁的法律障碍及解决方案

2022-09-11

一、背景

2010年国务院批复了《前海深港现代服务业合作区总体发展规划》 (1) , 指出:深圳要充分利用经济特区立法权, 为前海现代服务业的发展创造优良的法律环境。前海可以充分利用经济特区立法权, 进行先行先试和制度创新, 营造适合服务业开放发展的法律环境。

在《贯彻落实〈关于加快推进前海深港现代服务业合作区开发开放的工作意见〉任务分工表》 (2) 中提出, 由深圳市法制办牵头, 争取在2011年完成引进香港仲裁机构。

《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》 (3) 经深圳市第五届人民代表大会常务委员会第九次会议于2011年6月27日通过, 其中第五十三条提出, 鼓励前海合作区引入国际商事仲裁的先进制度。鼓励香港仲裁机构为前海合作区的企业提供商事仲裁服务。

从上述几份政府文件内容可以看出, 深圳市政府试图通过在前海引入香港仲裁机构为前海合作区的企业提供仲裁服务。并且由于内地与香港的合作愈加的频繁, 基于内地和香港的当事人对香港仲裁机构权威性的信任和香港仲裁规则的国际化, 香港仲裁机构的仲裁服务在内地确实有很大的市场需求。但是有学者认为深圳市政府在前海深港现代服务业合作区引入香港仲裁机构是多此一举, 因为在实务操作中, 内地和香港的当事人可以通过约定将争议提交在香港的仲裁机构仲裁并且将仲裁地约定在内地来实现。由此引申出, 由于香港和内地处在不同的法域, 仲裁庭由此做出的裁决究竟是香港裁决还是内地裁决?更关键的问题是, 香港仲裁机构在内地做出的仲裁裁决能否得到内地或者香港法院的承认和执行?针对香港仲裁机构在内地仲裁所产生的一系列问题, 首先要解决的就是香港仲裁机构在内地仲裁裁决的性质问题, 本文将重点进行论述, 并且试图为现有出现的有关该类仲裁裁决的承认和执行提供一些解决的思路。

二、香港仲裁机构在内地仲裁的含义

香港仲裁机构在内地仲裁, 也就是说将仲裁地设在内地, 不能简单地理解为香港仲裁机构必须在我国内地先设立一个分支机构, 然后才可以在内地开展仲裁服务。香港仲裁机构参与内地仲裁市场的竞争方式, 可以通过两种不同的方式。第一, 香港仲裁机构通过在内地设立分支机构的方式承揽内地仲裁业务, 招揽案源。第二, 香港仲裁机构根据仲裁规则或者当事人之间在仲裁协议中的约定, 将仲裁地选定在内地, 从而不需要设立分支机构。

对于第一种做法, 香港仲裁机构依据香港法律具有法人的地位。香港仲裁机构在前海合作区设立分支机构, 会涉及内地对香港的法人机构的认可问题。香港仲裁机构作为香港的法人组织, 其在内地进行活动, 将需要通过内地有关部门的审核, 只用通过内地有关部门的审核, 香港仲裁机构在内地的分支机构才能正式开展业务。

第二种做法是指香港仲裁机构根据其所适用的仲裁规则, 将仲裁地设在内地的情形。因为仲裁解决争议本身是以当事人之间的共同约定为前提, 他们可以在不违反相关法律的情况下对仲裁的各种事务, 包括仲裁地点和仲裁机构等作出约定。根据当事人之间的约定或者仲裁庭决定, 仲裁地点可以包括世界上任何地点, 尽管仲裁中心在香港。

对于在前海引入香港仲裁机构, 和选定香港仲裁机构在内地仲裁将仲裁地设在内地, 这两种做法, 在理论上都是可行的, 虽然在实践中第二中做法更为普遍, 但两者实际上并不冲突。在上述几份政府文件中看出, 深圳市政府在前海深港现代服务业合作区引入香港仲裁机构的出发点是希望引入先进的国际仲裁制度, 从而营造适合本地服务业开放发展的法律环境, 并且通过引入竞争, 也能使内地原有的仲裁机构逐步向国际仲裁制度发展。另外, 香港仲裁机构在内地设立分支机构也能扩大其在地区的知名度, 在内地招揽到更多的仲裁业务。基于这种双赢的考虑, 本文支持在前海引入香港仲裁机构。

但是无论是在前海引入香港仲裁机构, 还是选定香港仲裁机构将仲裁地设在内地, 都面临同样的问题, 就是香港仲裁机构在内地作出的仲裁裁决的性质是什么?

三、香港仲裁机构在内地仲裁裁决的籍属 (4)

对于香港仲裁机构在内地仲裁, 因为香港和内地是一个国家内两个不同的法域, 对于不同法律性质的仲裁裁决, 在承认和执行时, 司法审查的法律依据是不同的。那么对于香港仲裁机构在内地的仲裁裁决, 究竟是香港裁决还是内地裁决?

(一) 仲裁裁决国籍的概念

传统的观点认为, 仲裁裁决应当有其国籍, 此项国籍标志着裁决的法律效力来源。因为仲裁如果不与某一特定国家的国内法相联系, 就不会产生法律上的拘束力[1]。

(二) 仲裁裁决国籍的确定标准

对于仲裁裁决的国籍, 一般是由有撤销权力的法院, 或者被要求执行仲裁裁决的法院, 根据各自国家的法律进行确定。仲裁裁决国籍的划分主要有以下标准。

1. 裁决作出地标准。裁决作出地标准是指裁决在哪一个国家作出则具有该国家的国籍。但由于在国际法学领域中, 更多是以法域的概念对地域进行区分, 为避免误会, 所以本文在具体讨论到香港仲裁裁决时, 将以裁决籍属的概念代替裁决国籍的概念。

2. 仲裁机构标准。以仲裁机构国籍作为认定仲裁裁决国籍的标准。

3. 仲裁程序所适用的法律的标准, 即仲裁程序所适用的法律的国家的裁决。[2]

(三) 香港仲裁机构在内地仲裁裁决籍属的确定

那么香港仲裁机构在内地的仲裁裁决究竟是内地裁决还是香港裁决?

以香港的角度, 香港的《仲裁条例》是以《国际商事仲裁示范法》为参考标准, 奉行以“仲裁裁决作出地”作为裁决国籍的标准。依据香港《仲裁条例》第2条的释义:“澳门裁决” (Macao award) 指按照澳门的仲裁法律在澳门作出的仲裁裁决;“公约裁决” (Convention award) 指在某一国家或在某一国家的领土 (中国或其任何部分除外) 作出的仲裁裁决, 而该国家是《纽约公约》的缔约方。依据香港《仲裁条例》可见, 香港现行法律认定仲裁裁决的籍属, 主要是以仲裁裁决作出地为标准。但是在释义中, 关于内地裁决的标准却有不同, “内地裁决” (Mainland award) 指由认可内地仲裁当局按照《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的仲裁裁决。也就是说, 对于内地裁决的确认, 除了在内地作出外, 还要符合是内地仲裁法所指的仲裁机构这一主体要件。香港仲裁机构在内地仲裁, 因为该仲裁机构还不符合内地仲裁法所指的仲裁机构 (5) 这一主体要件, 所以目前香港仲裁机构在内地的仲裁裁决不是内地裁决。同时, 在仲裁地在内地的情况下, 因为该裁决不是在香港作出, 所以也不是香港裁决。

以内地的角度, 无论是1958年《纽约公约》还是中国《仲裁法》和《民事诉讼法》, 都没有对仲裁裁决的国籍予以正面界定。在中国内地, 有关承认与执行外国仲裁裁决的规定, 依据的是在我国现行《民事诉讼法》第267条的规定:“国外仲裁机构的裁决, 需要中华人民共和国人民法院承认和执行的, 应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请, 人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约, 或者按照互惠原则办理。”依据该条款并不是直接以外国仲裁裁决进行界定, 但可以看出该条款所阐述的“国外仲裁机构裁决”, 明显代表的是外国裁决。由此可以推断, 在现行法律的基础上, 我国内地认定仲裁裁决的籍属, 主要以仲裁机构的籍属为标准。所以, 因为香港仲裁机构为香港籍, 所以香港仲裁机构在内地仲裁裁决的籍属可以被认定为香港籍。

四、内地法院对香港仲裁机构在内地仲裁裁决效力的承认

香港仲裁机构作为境外的仲裁机构, 其在内地的仲裁裁决能否得到内地法院的承认存在激烈争议。因为内地法律对于境外仲裁机构是否可以在中国内地进行仲裁业务的问题是不确定的, 同时, 仲裁机构和法院对此问题也是无所适从, 从而导致对约定由境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁条款是否有效也存在很大疑问。

支持该类条款有效的依据是《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定, 条文规定仲裁协议应当是双方当事人真实合法的意思表示。只要仲裁条款中明确了请求仲裁的意思表示, 有仲裁事项, 和选定的仲裁机构则为有效。

支持该类条款无效的依据是:《中华人民共和国仲裁法》第十条规定, 设立仲裁委员会, 应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。仲裁在我国是需要经过行政机关特许才能提供的专业服务, 我国政府并未向国外开放我国的仲裁市场, 故国外仲裁机构依法不能在我国境内进行仲裁[3]。

在2013年3月《最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L.申请确认仲裁协议效力案的复函》中, 认可了选择国际商会仲裁院仲裁、管辖地为上海的仲裁协议有效。最高人民法院认为:由于当事人没有约定确认仲裁协议效力适用的法律, 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条, 审查该仲裁条款效力的适用法应为仲裁地法律, 即中国法;该仲裁条款有请求仲裁的意思表示, 约定了仲裁事项, 并选定了明确具体的仲裁机构, 符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定, 因此认定该仲裁条款有效 (6) 。

由此, 可以得出结论, 内地对香港仲裁机构在内地仲裁裁决效力的承认是分两种情况的, 第一, 香港仲裁机构的机构仲裁可以将内地作为仲裁地进行仲裁, 当仲裁裁决并没有违反强制法律规定和公共利益的情况下, 裁决将被内地法院认定有效。第二, 内地《仲裁法》将仲裁协议中是否明确约定了仲裁机构作为认定仲裁协议是否有效的依据, 因此, 内地法院依据《仲裁法》将不承认临时仲裁协议的效力。

五、香港仲裁机构在内地仲裁裁决的执行

(一) 内地法院对香港仲裁机构在内地仲裁裁决的执行

以内地的角度, 香港仲裁机构在内地的仲裁裁决将被认定为香港籍, 因为内地是以仲裁机构的籍属作为仲裁裁决籍属的认定标准。从而在执行问题上, 依据的是1999年最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。根据该《安排》的规定:“根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的规定, 经最高人民法院与香港特别行政区 (以下简称香港特区) 政府协商……内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决。”在香港仲裁机构在内地的仲裁裁决被内地法院认定为香港裁决的情况下, 香港仲裁机构在内地仲裁, 当约定仲裁地为内地的情况下, 该裁决已经不是在香港特区作出的裁决, 而是在内地作出的裁决, 并且因为仲裁地在内地, 在当事人没有约定的情况下, 所依据的仲裁强制法是内地《仲裁法》, 而不是香港《仲裁条例》, 从而不能满足《安排》中“在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决”关于裁决作出地区和裁决作出依据的法律两个条件, 因此, 内地人民法院即便认定香港仲裁机构在内地作出的仲裁裁决是香港籍, 也不能根据该《安排》来执行该裁决。

近年来, 对于境外仲裁机构在内地的仲裁裁决的执行问题有了新的发展。2009年4月22日, 宁波中院裁定承认并执行国际商会仲裁院在北京作出的裁决。宁波中院的理由是:此案裁决属于《纽约公约》项下的“非内国裁决”, 且不存在《纽约公约》规定的不予执行的情形[4]。

依据《纽约公约》的适用范围规定在第1条第1款中:“本公约适用于在申请承认与执行裁决地国家之外的国家领土内就自然人或法人之间的争议作出的裁决。对于被申请承认与执行地所在国认为非内国裁决者, 亦适用之。”以香港仲裁机构在内地作出的仲裁裁决为例, 该裁决不是在香港作出, 而是在中国内地作出, 但依据裁决作出地和可能执行地, 即中国内地的法律, 由于内地采取的是“仲裁机构国籍”标准, 该裁决不是中国内地裁决, 依据该公约的规定, 在逻辑上有可能把香港仲裁机构在内地的仲裁裁决作为“非内国裁决”来承认和执行。但是想借鉴宁波市中级人民法院的做法, 将香港仲裁机构在内地的仲裁裁决认定为“非内国裁决”, 让内地人民法院依据《纽约公约》来执行的做法实际上却并不可行。因为1958年《纽约公约》是属于国家与国家之间的协议, 1997年香港回归后, 香港和内地都是中国统一国家下的不同法域, 相互之间已不能再适用《纽约公约》。

所以, 对于香港仲裁机构在内地的仲裁裁决, 无论是认定为香港裁决, 还是“非内国”裁决, 依据现行的法律都无法被内地人民法院执行。

(二) 香港法院对香港仲裁机构在内地仲裁裁决的执行

以香港的角度, 对于香港仲裁机构在内地的仲裁裁决, 在执行问题上, 首先因为仲裁地不在香港, 所以该裁决不是香港籍, 香港法院不能把它认为是本地裁决直接强制执行。再者, 依据两地在1999年通过谈判签署的《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》, 根据安排的规定:“根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第九十五条的规定, 经最高人民法院与香港特别行政区 (以下简称香港特区) 政府协商, 香港特区法院同意执行内地仲裁机构 (名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供) 依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决……”从而对于香港仲裁机构在内地的仲裁裁决, 由于香港仲裁机构不是内地仲裁机构, 所以, 香港法院不会执行香港仲裁机构在内地的仲裁裁决。

综上所述, 对于香港仲裁机构在内地的仲裁裁决, 在内地和香港都无法得到执行, 从而也大大减少了当事人选定香港仲裁机构约定仲裁地在内地进行仲裁的可能。

六、香港仲裁机构在内地仲裁裁决的撤销

对于香港仲裁机构在内地的仲裁裁决, 内地法院不享有撤销权。在理论上, 内地法律以仲裁机构的籍属来确定仲裁裁决的籍属, 由于香港仲裁机构是香港籍, 所以该裁决也是香港裁决, 对于香港裁决, 内地法院不应当享有撤销权。在立法上, 依据内地《仲裁法》第58条规定, 当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决, 因为香港仲裁机构不是内地的仲裁委员会, 所以内地法院对于香港仲裁机构作出的裁决并不享有撤销权。

同时, 因为仲裁地在内地, 有很大可能约定或推定适用内地《仲裁法》, 在不是适用香港《仲裁条例》的情况下, 香港法院也没有撤销香港仲裁机构在内地作出的仲裁裁决的法律依据, 该裁决在两地都不能被撤销, 这样无疑剥夺了当事人合法的程序权利。

七、内地对香港仲裁机构在内地仲裁问题的解决

随着前海深港现代服务业合作区的建立, 内地与香港的合作愈加的频繁, 基于香港当事人对香港仲裁机构的信任和香港仲裁规则的国际化, 香港仲裁机构的仲裁服务在内地将有很大的市场需求。但是通过上文的分析, 能看出由于香港仲裁机构在内地仲裁裁决性质的特殊性, 在裁决的承认与执行的问题上, 将面临的巨大法律障碍。从而将极大地减少内地或者香港的个人和企业选择香港仲裁机构在内地仲裁的可能, 因为即使得到了有利自身的裁决, 也将得不到内地和香港法院的执行, 从而等于一纸空文。所以本文希望能提供一些解决问题的思路, 消除所面临的法律障碍。

(一) 明确境外仲裁机构在内地的仲裁裁决的法律性质

内地应采用国际上普遍适用的“裁决作出地”标准, 以仲裁地决定仲裁裁决的籍属。对境外仲裁机构在内地作出的仲裁裁决, 就认定为内地仲裁裁决。

在立法上, 应当修改我国《民事诉讼法》的相关规定。对于《民事诉讼法》第267条规定中“国外仲裁机构的裁决”应当修订为“境外仲裁裁决”。从而, 香港仲裁机构在内地的裁决按照“裁决作出地”标准将被认定为内地裁决, 就不存在承认和执行的问题, 可直接依据我国内地民事诉讼法强制执行。

(二) 对于内地裁决, 有效行使司法监督权

依据我国《仲裁法》第58条规定, 当事人撤销仲裁裁决的申请, 只能向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出, 境外仲裁机构在内地所作出的仲裁裁决, 内地人民法院不能行使撤销权。因为国外仲裁机构不是我国的仲裁委员会。

因此, 《仲裁法》第58条应当修改为, 当事人申请撤销仲裁裁决, 可以向仲裁作出地中级人民法院提出。”对于香港仲裁机构在内地作出的裁决可向内地中级人民法院提出撤销, 从而解决了香港仲裁机构在内地仲裁裁决的司法监督问题。

摘要：随着前海深港现代服务业合作区的建立, 对香港仲裁机构在内地提供仲裁服务的市场需求日益增多。香港仲裁机构在内地仲裁是指香港仲裁机构将仲裁地设在内地的情况。对于香港仲裁机构在内地的仲裁裁决, 由于认定标准的不同, 香港认为既不是香港裁决, 也不是内地裁决, 内地认为是香港裁决。内地法院对于香港仲裁机构的机构裁决承认其效力, 对于其临时裁决则不承认其效力。而依据内地和香港的现行法律, 对于该裁决, 两地法院都不能执行和撤销, 这无疑将减少当事人选择香港仲裁机构在内地仲裁的可能。因此, 内地将裁决籍属改为“裁决作出地”标准, 完善内地法院对在内地作出的裁决的司法监督, 消除香港仲裁机构在内地仲裁面临的法律障碍。

关键词：香港仲裁机构,临时仲裁,机构仲裁