第一篇：环境保护法论文范文
浅谈《环境保护法》存在的问题和建议
摘 要 通过分析《环境保护法》中存在的问题，提出相应修改建议，为完善提供参考。
关键词 环境 环境法 问题 建议
我国的现行环境保护法颁布施行于1989年，自颁布实施以来，对推动人们树立环保意识，保护和改革环境，促进经济、社会和环境的协调发展发挥了积极的，不可替代的作用。但随着我国经济持续高速增长，资源浪费、环境污染和生态破坏等问题也日益突出。面对日益严峻的环境形势，环境保护法已显得力不从心，实践证明，环境保护法已难以适应时代和环境工作的需求，修改环境保护法已刻不容缓，作为一名基层的环保工作者，通过自己的亲身工作体会，就环境保护法中存在的几个问题及修改建议做些初步探讨。
一、环境保护法存在的几个问题
1．立法目的，指导思想急待重新定位
环境保护法第一条叙述了该法的立法目的，即“为保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，制定本法”，这就将立法目的的落脚点放在了经济目的上，既然环境保护的目的就在于经济建设，则当环境保护与经济建设发生矛盾时，环境保护就会让位于经济建设，必须形成“发展优先”的政策格局。在一定的程度上走了发达国家先污染、后治理的发展路，导致了我国环境污染严重的现状。而目前，可持续发展和追求人与环境的和谐共处已经成为世界各国环境立法所普遍追求的价值目标，大多数国家选择环境优先的战略，党中央、国务院也将可持续发展明确为基本战略，这就使得环境保护法立法目的和指导思想的重新定位已势在必行。
2．环保职责定位不到位，缺乏政府对环境质量负责的约束机制和责任追究制度
环境保护法将环保职责定位在政府环境主管部门上，而没有定位在各级政府身上，这就减轻了各级政府的责任，削弱了环境执法力度，也为政府的随意决策留下了隐患。导致有些政府领导干部不能从战略高度去认识环境保护基本国策的重要性，错误的认为环境保护是环保部门的事，与已无关。虽说在环境保护中明确规定，地方各级人民政府，应当对本辖区的环境质量负责，采取措施改善环境质量，但由于缺乏地方政府环境质量负责的约束机制和责任追究制度，这就使得少数政府领导干部对环境质量负责的约束机制和责任追究制度，这就使得少数政府领导干部嘴上说环保如何的重要，却在实际工作中将环境保护置之度外，甚至成为环境违法行为的保护伞和挡箭牌，以致地方环境污染问题长期得不到根本解决。环保职责定位的不到位以及环保问责任制度的缺乏使得政府环保责任成为一纸空文。
3．政管理权限设置不科学，缺乏可操作性
环境保护法中规定，县级以上地方各级人民政府环保行政主管部门，对本辖区环境保护责任实施统一监督管理，同时又规定国家其他13个行政主管部门依然有关法律的规定对环境污染防治和资源的保护实施监督管理。据此，我国在环境保护领域实行的是统管和分管相合的多部门分层次的执法体制。在这种体制下，执法主体林立，执法权力执法责任分散，因此，极易出现有好处的事项各部门争着管辖，反之相互推诿。同时，针对环境保护的监督管理，环保部门到底行使哪些职权，而其他部门又行使哪些职权，环境部门的统管地位体现在哪些方面，其他部门不履行职责环保部门怎样处置等等，环境保护法均没有做出具体规定，再加上环保部门的行政级别同其他部门是平行关 系，甚至低于某些职能部门，致使环保部门不能也无法监督这些部门，所谓的统一监管在实践中也成为一句空话。
4．环境执法强制力不够，导致监管难以到位
随着人们生活水平的提高，对环境质量也有了更高的要求，一遇到环境污染问题，总希望环保部门能立竿见影，立即制止环境违法行为，解决环境污染问题，而在环境行政监管方面，环境保护法却没有赋予环保违法行为，必须按法律程序一步步走，而不能当场强制制止。由于缺少查封扣押、冻结、没收、取缔等行政强制手段，使得环境违法行为得不到及时制止，环保部门“无为”、“无位”现象十分严重。既造成人民群众的不满意，也严重损伤了环境保护法的尊严。
二、环境保护法修改建议
1．在立法目的和指导思想上确立环境优先的基本原则
在可持发展的基本战略背景下，在当前全国环境保护法工作严峻形势下，必须对环境保护法的立法目的和指导思想重新定位，确立环境优先的基本原则，把可持续发展作为环境保护法的最终目的。
2．在职责定位上，确定政府为环境第一责任人，并建立环保问责制
应在环境保护法中明确规定，保护环境是国家、政府，每个公民、企业、社会团的共同责任，但首先是政府的责任，党政一把手是本区域内环境保护的第一责任人。同时建立环境保护责任追究制度和领导干部环保绩效考核制度。将环保绩效作为干部的一项重要政绩来考核，实行环保工作一票否决制；对不履行环境责任造成环境违法事件的相关责任人，坚决追究责任。
3．理顺环境执法体制，落实环保部门统一监管职责
针对环境执法主体过多，执法权力过于分散，环境执法比较混乱的现状，环境保护法必须改革现行环境执法体制，理顺环保部门和其他有关职能部门的职责权限，要最大限度地统一环境执法主体，整合环保行政资源，把分散于各职能部门的执法权尽量集中到环保职能部门。
环境保护法的修改是我国实施可持续发展战略的需要，是造福子孙后代的需要，更是我国环境保护法实现历史性转变的需要，相信，随着环境保护法的修改和完善，我国的环境保护事业一定能百尺竿头，更进一步，迈向一个新的历史台阶。
参考文献：
[1]金瑞林.环境法学.北京大学出版社.1999.6.
[2]韩德培.环境保护法.法律出版社.2003.1.
作者：焦洁 李竹梅
第二篇：论环境行政代履行制度入《环境保护法》
作者简介：竺效，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院副教授（北京 100872）；丁霖，中国人民大学法学院硕士研究生
① 《环境保护法》三审稿建议新增第21条为：“县级以上人民政府环境保护行政主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以依照有关法律的规定查封、扣押企业事业单位和其他生产经营着违法排放污染物的设施、设备。”2013年10月提交十二届全国人大常委会第五次会议审议的《环境保护法》（修订草案）（以下称“三审稿”）在前两次审议稿未有任何相关条款设计的情况下，首次建议我国环境基本法明文赋予环境保护行政执法机关以“查封、扣押”的权力，其目的主要在于增加环保执法部门及时制止企业严重环境违法行为的手段①。究问我国环境行政执法为何无法遏制环境违法愈演愈烈的态势，有学者认为，我国目前环境污染严重得不到治理的原因是环保行政机关权力较弱、地方政府执行不力，需要对环保机关的执行权力进行强化[1]（P25-38）。但也有学者认为，“我国环境资源法的实施效果较差，与公民环境权理论不发达、与公民环境权没有在法律上被确定下来和没有具体化有关、与单纯依靠政府来搞环保有关。”[2](P123)笔者认为，在环境问题急剧恶化的今天，环保机关的环境行政执行力的确应当得到必要的强化。但与此同时，需要通过精细化的制度设计以实现对环境行政权尤其是环境行政强制权的有效制衡，而作为间接环境行政强制经典工具的“环境行政代履行”恰好能体现环境公权与环境私权有机结合，不失为《环境保护法》修改中新增一般性环境行政查封权、扣押权以外的必要的兼备之选。
一、《环境保护法》确立环境行政代履行制度的必要性
代履行“是指当事人拒绝履行或没有能力履行义务时，行政机关决定由他人代替当事人履行义务，履行费用由当事人承担”[3](P159)。有学者认为，代履行又称“代执行”[4](P360)，但我国立法机关在制定《行政强制法》时认为，代履行不是泛称的“代执行”，因为，“在有第三人参与的执行中，主要有四类情形”，“一是当事人委托第三人履行义务，属于自动履行行政义务，不属于强制执行”；“二是行政机关将行政强制执行权委托第三人履行，即代为强制执行，性质属于行政委托”；“三是行政机关雇佣第三人完成某类专业性较强的任务，在行政机关指挥下，配合行政机关履行职责”，“属于行政机关实施行政强制执行，不属于代履行”；“四是行政机关委托第三人完成当事人应当履行的义务”，只有这一类情形因具有“第三人与当事人没有关系；第三人具有独立地位，不依附于行政机关，根据与行政机关之间的委托协议履行义务；委托内容是当事人应当履行的义务而不是行政强制执行权”的独特性质，才可以被称为代履行[3](P160-161)。也许在立法者看来，上述四类似乎都可泛称为“代执行”。也有学者持类似观点，认为“代执行”这一概念“含有第三人代替行政机关行使强制执行权的意思，容易使人产生第三人与当事人之间处于不平等的法律地位的错误理解，有违这一强制执行方式制度设计的初衷”[5](P246)。因此，本文使用“代履行”这一措辞，并以“环境行政代履行”作为其子概念。
中国地质大学学报(社会科学版)竺效，等：论环境行政代履行制度入《环境保护法》——以环境私权对环境公权的制衡为视角我国2011年制定的《行政强制法》第50条《行政强制法》第50条规定“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”规定代履行的应用领域，即“危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的”，由此确立了我国环境保护行政机关在环境资源领域的代履行制度，即当环境行政相对人拒绝履行环境行政决定的可替代履行的义务时，由环境行政机关或者第三人代替当事人履行行政决定的义务，并向当事人收取履行费用的执行方式。从《行政强制法》第50条的规定可见，我国环境行政代履行具有以下特征：“第一，代履行的主体可以是行政机关，也可以是第三人；第二，代履行针对的只能是作为义务并且是可替代义务的情况；第三，代履行属于间接强制而不是直接强制，其核心是义务的替代履行。”[6](P65)
（一）环境行政代履行可以克服申请法院行政强制执行的现实尴尬
环境执法具有特殊性，环境污染与资源破坏在一定情况下存在紧急性，“一旦延误处理和处理不到位都将会造成极大的安全隐患、经济损失和环境破坏。”[6](P63)因此，需要行政机关有强制执行权，能够及时制止环境污染与破坏。在我国，“行政强制执行以申请人民法院强制执行为原则，行政机关自行强制执行为例外。目前，我国法律法规规定环保行政机关基本上没有行政强制执行权。”[7](P66)而且，在环境法律实践中，申请法院时间过长或法院因负担过重而不愿进行强制执行使得环境行政决定最终无法得到履行。如浙江省乐清市法院不予以执行环保局强制执行停止生产(停止营业)的非诉行政案件，致使环保行政执行与处罚文书成为白条，严重削弱了环境法律的权威性参见侯兆晓：《一个县级环保局的执法尴尬》，载《民主与法制》，2008年第18期。来源：http://newssinacomcn/c/2008-10-29/140316549352shtml， 2013年12月9日访问。。
因此，面对日益严重的环境污染与生态破坏，环境行政机关必然需要行使一定的行政强制执行权，以及时有效制止环境污染或生态破坏行为。在这种情形下，法律赋予环保机关“代履行”的权力应当受到立法者的重视。代履行可以避免申请法院强制执行而错过履行行政决定的最佳时间，能够及时有效地制止环境污染的发生或扩大。代履行的实质意义在于“将具体行政行为所确定义务实现过程中遇到的难题简化”，其结果是既可以实现义务内容，达到了行政机关所预期的状态和目标，还可以使义务人支付更经济的履行费用，相较于要求义务人自行履行其原本需要履行的义务更容易[8](P107)。因此，环境行政代履行是目前我国环境行政机关行使行政执行权的必然选择。
（二）环境行政代履行能够实现环境私权对环境行政公权的制衡
大陆法系“很多国家历来将行政强制执行权看作是行政权的一部分，由行政机关自行执行。”有些国家，如德国，“近期则有重大变化，行政机关是否有行政强制执行权，尚须法律特别规定，这是顺应民主潮流和保护公民合法权益观念。”[9](P9)代履行作为间接行政强制执行受到法律规定的原则、程序、范围的制约，也是保护公民环境私权的体现。行政法理论认为，“真正的公法上的权力是从授予个人参与权开始的，由受委任者掌握国家事务，是为国家的利益——即公共利益而进行的”，“参与者自行行使一部分公权力，而不仅仅是影响其他人对公权力的行使”[10](P114-116)。在代履行制度中，环境行政机关可以委托无利害关系的第三人替代履行义务人的义务以实现环境行政决定的履行，这是引入私权参与公权的过程，是利用私权保障公权的实现。行政强制代履行具有双重功能，一方面，作为强制执行方式的代履行能确保义务人履行义务、维护行政决定的权威性；另一方面， 作为相对“轻微”、“缓和”的行政执行措施，引入环境私权的主体，即私代履行人，以通过私权的行使来达到公权强制的效果，能够在限制环境行政机关公权的同时，利用环境私权来实现公权的效果。“虽然《行政强制法》规定行政强制措施权不得委托给私人，但是在代履行中，却存在着‘私代履行人’参与公法任务的空间”，私代履行人作为行政助手，是公私协力的重要模式[11](P67)。在行政代履行制度中，有公众参与环境行政执行的因素存在，因此环境公权与私权能够在环境行政代履行制度中实现平衡。
从代履行制度三个主体之间的法律关系来分析，代履行涉及三个主体：行政机关、第三人和当事人。行政机关与当事人之间是行政管理关系，而行政机关与第三人之间是行政委托合同关系，但当事人与第三人之间没有关系，即不存在命令与服从为特征的行政法律关系。第三人基于委托合同拥有向行政机关请求支付费用的权利，行政机关有基于行政决定而向当事人收缴履行费用的权力。代履行中委托方是行政机关，委托合同的标的是当事人应当履行的义务，涉及的可能是没有价值的物品，也可能是当事人的财产，委托方和权利方分离。法律之所以允许这种分离的存在，是基于行政管理的需要。同时，为了保证这种分离的正当性和合理性，应当对这种分离以及委托双方的处分权作出限制。这种限制就体现为第三人以自己名义实施代履行，不能实施强制手段，委托机关应当到场监督其履行等。这种委托方与权利方的分离与限制即为环境私权与环境公权的制衡。
二、环境行政代履行在我国的立法与实践现状
“综观我国的环境法律体系，作为基本法的《环境保护法》没有规定代履行制度，其他环境保护单行法也鲜见有该制度的规定，没有对代履行制度设立专门立法，在程序上也不系统、完备。”[7](P64)由于代履行立法规定的局限性，使得本可以在环境保护领域广泛适用的强制执行方式拘束于少数特定领域。通过对环境法律的梳理，笔者发现，我国目前共有7件环境法律规定了“代履行”制度，即《森林法》（1998年修正）第39、44条；《海域使用管理法》（2001年）第47条；《草原法》（2013年修正）第71条；《放射性污染防治法》（2003年）第56条；《固体废物污染环境防治法》（2013年修正）第55、76条；《水污染防治法》（2008年修订）第76、83条；《水土保持法》（2010年修订）第55、56条。因此，只有在以上领域、特殊情况下环保行政机关才能采取代履行的间接强制执行。
纵观以上法条对“代履行”制度的规定，都只赋予环保行政机关针对某一事项决定“代履行”的权力，仅规定环保行政机关有权委托或指定第三人代为履行，费用由义务人承担，除此之外并未明确说明“代履行”的内涵以及具体制度运行。因此，现行环境单行法对环境代履行制度的规定，仅停留在将私权引入公权，引入第三人代义务人履行义务，却未见私权与公权的制衡，尚不能充分发挥环境行政代履行制度公私权制衡的功能。
在已有环境执法实践中，代履行制度较少被应用且不被执法人员看好。究其主要原因是在环境法律体系中对环境代履行制度规定少，对主体、程序、费用等问题规定不明确，容易引发行政机关各部门的矛盾、行政机关与行政相对人的矛盾、行政相对人与第三人的矛盾。
（一）权力主体不明确、不统一
《行政强制法》明确规定了代履行的主体是行政机关或第三人，但环境法律中代履行制度主体规定并不统一。有的需要结合条款上下文推知授予地方人民政府代履行权，如《水污染防治法》第75条第一款《水污染防治法》第75条第一款：“在饮用水水源保护区内设置排污口的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除，处十万元以上五十万元以下的罚款；逾期不拆除的，强制拆除，所需费用由违法者承担，处五十万元以上一百万元以下的罚款，并可以责令停产整顿。”；有的需要结合条款上下文推知授予地方人民政府环境保护主管部门代履行权，如《水污染防治法》第75条第二款《水污染防治法》第75条第二款：“除前款规定外，违反法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口或者私设暗管的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令限期拆除，处二万元以上十万元以下的罚款；逾期不拆除的，强制拆除，所需费用由违法者承担，处十万元以上五十万元以下的罚款；私设暗管或者有其他严重情节的，县级以上地方人民政府环境保护主管部门可以提请县级以上地方人民政府责令停产整顿。”；有的明确规定由环保行政机关委托（或指定）第三人代履行，如《固体废物污染环境防治法》第55条《固体废物污染环境防治法》第55条：“产生危险废物的单位，必须按照国家有关规定处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放；不处置的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。”；有的需要结合条款上下文推知由地方人民政府环境保护主管部门委托第三人代履行，如《放射性污染防治法》第56条《放射性污染防治法》第56条：“产生放射性固体废物的单位，不按照本法第四十五条的规定对其产生的放射性固体废物进行处置的，由审批该单位立项环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止违法行为，限期改正；逾期不改正的，指定有处置能力的单位代为处置，所需费用由产生放射性固体废物的单位承担，可以并处二十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。
综上比较可见，我国现行环境立法对环境行政代履行的主体规定不统一，有些法条的规定甚至不明确，而有些法条虽直接规定由行政机关代履行，但忽视了第三人履行的作用。代履行制度双重功能体现在其将私权（即第三人代履行）引入公权（即环境行政强制）之中，利用私权的行使实现公权的保护环境目标。而我国现行环境法律忽视了第三人作为代履行主体的功能与作用，使环境行政代履行制度最终将与行政机关直接行政强制执行类似甚至等同，就会失去代履行制度使公、私权达到平衡的价值。此外，环境污染与生态破坏具有特殊性，其排除妨碍、恢复原状等需要环保专业技术、专业人员等的支撑，而环境行政机关作为国家行政执法机关，有时并不具有所需的专门清除环境污染、保护生态的设备、技术、人员，在这种情形下若不允许行政机关委托第三人代履行，则违背了代履行制度的初衷和价值。若一味依赖环境行政机关作为代履行主体，就会将环保机关的性质扭曲，沦为环保治理公司，而非环境行政执法部门。
（二）催告程序缺失或不统一
“代履行的程序一般包括催告（催促和告诫）、代履行和征收费用三个阶段。”[12](P204)催告是告诫的一种形式，在《行政强制法》中已明确作为代履行程序之一，而在环境行政法律法规中则没有具体规定。甚至，有些环境现行立法中，在同一部法律中有的规定了“催告”程序，有的则没有规定“催告”程序，这样就使得执法者产生疑惑：是没有规定催告程序就不用催告，还是统一遵照《行政强制法》而必须有“催告”程序？例如国务院2011年制定的《放射性废物安全管理条例》第36条关于代履行的规定没有“催告”程序的规定，而该法的第37、38条却都明确规定了要经过“催告”程序来实施代履行《放射性废物安全管理条例》第36条：“违反本条例规定，核设施营运单位、核技术利用单位有下列行为之一的，由审批该单位立项环境影响评价文件的环境保护主管部门责令停止违法行为，限期改正；逾期不改正的，指定有相应许可证的单位代为贮存或者处置，所需费用由核设施营运单位、核技术利用单位承担，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任；……”第37条：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，限期改正，处10万元以上20万元以下的罚款；造成环境污染的，责令限期采取治理措施消除污染，逾期不采取治理措施，经催告仍不治理的，可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担；构成犯罪的，依法追究刑事责任；……”第38条：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由省级以上人民政府环境保护主管部门责令停产停业或者吊销许可证；有违法所得的，没收违法所得；违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；造成环境污染的，责令限期采取治理措施消除污染，逾期不采取治理措施，经催告仍不治理的，可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。催告程序是行政主体做出代履行行为前所必须经过的环节，缺少这一程序，代履行程序瑕疵[4](P361)。催告程序是行政相对人私权的保障，是行使行政强制这一公权的前提，是通过代履行本身的制度设计来保护私权、限制公权。缺少催告程序，则可能导致因公权过强而侵犯私权。
（三）履行费用缴付缺乏保障
代履行的费用由义务人负担已成共识。履行费用是代履行人权利实现的保障，履行费用从其性质来分析，既是行政机关的权力，又是代履行人的权利，兼具公、私权的性质。履行费用的实现是代履行制度发挥作用的核心，履行费用得到保障，代履行人才能依照行政委托合同履行合同义务，行政机关的行政职权的效力才能最终实现。代履行费用“是事先征收还是事后征收，各国的规定不一，事先征收，会给义务人造成心理压力，促其履行义务，这就起了类似于执行罚的作用；事后征收，便于结算，避免因事先预收而多退少补。但我国对此无统一规定”[13](P8)。我国法律仅对费用承担者做出简单规定，而对费用收缴的方式、未收缴的补救措施、第三人履行费用的保障等方面都没有规定，这就导致了实践中经常出现无法追缴履行费用的情形，甚至导致环境执法机关弃“代履行”不用的情况发生。
三、体现私权制衡公权的代履行制度日趋成为大陆法系的立法趋势
德国、法国、奥地利、日本等大陆法系国家在对有关（环境）行政代履行制度立法时都对以私权限制公权的作用予以重视。这些国家或以绝对行政执行力保障代履行制度的实施，或以相对分散的行政执行权保障代履行制度的实施，甚至设计类似“私权债权”模式以相对弱化代履行的行政公权性。在环境行政代履行规则中考量对公权的限制已经成为一种共识，以私权制衡公权尤显符合现代环境保护的理念。
（一）在行政强制执行中引入私主体
在行政执行中引入私主体，以私权行使实现公权效果。大陆法系国家（地区）对行政强制执行以法律明文规定，大部分国家（地区）都将“代履行”作为其重要的执行方式，都将第三人规定为代履行的主体。代履行（该国实然法称“代执行”）是奥地利间接强制执行的一种方式。对于代执行的主体，该法并未明确规定，“一种解释是代执行是行政机关委托第三人代为实施的；另一种解释是代执行不但包括第三人代为执行，而且包括行政机关自身代执行。”[14](P134)无论何种解释，第三人作为代履行主体都得到认可。而在德、日、法三国以及我国台湾地区，其行政执行法都明确引入“第三人”为代履行人（如表1所示）。表1德、日、法、台关于代履行主体的法律规定
国家（地区）法律条款内容德国1953年《联邦行政执行法》[15](P3-4)第10条执行机关可委托他人完成该行为日本1948年《行政代执行法》[15](P15-16)第2条行政机关可以做出义务人本人应该做出的行为或使第三者做出这种行为法国《环境法典》法国于2000年正式颁布了《环境法典》（法律部分），2003年颁布了《环境法典》（规章部分），参见彭峰《法典化的迷思——法国环境法之考察》，上海社会科学院出版社2010年版，第11-12页。本文所引法典条款参见《法国环境法典》2006年英译版，来源：http://wwwwipoint/wipolex/en/textjsp?file_id=180787，2013年11月9日访问。下文同。第218-72条在海损或海上事故造成污染时，在规定期限内，催告无效，国家
可以依职权或责令他人实施一切必要措施 中国台湾1998年《行政执行法》参见我国台湾地区《行政执行法》，来源：http://lawmojgovtw/LawClass/LawAllaspx?PCode=A0030023，2013年12月9日访问。下文同。第29条代履行由行政机关委托第三人或指定人员履行
上述五个大陆法系国家或地区都明确可以由第三人代为履行义务，这就明确了行政强制执行权中利用私权的行使（即第三人与行政机关达成承揽、委托合同关系，由第三人履行义务人的义务）来达到公权的目的（使义务人的义务得以履行）。
（二）明确代履行的程序规则以限制公权保障私权
大陆法系国家都以“告诫”作为代履行执行的前置程序，该程序的明文规定是对公权的一种程序性限制，是对私权的保障。诸如，奥地利《行政强制执行法》奥地利《行政强制执行法》1991年修改版官方英译版，来源：http://wwwrisbkagvat/Dokumentwxe?Abfrage=Erv&Dokumentnummer=ERV_1991_53，英文文本：http://wwwrisbkagvat/Dokumente/Erv/ERV_1991_53/ERV_1991_53pdf，2013年12月9日访问。下文同。第5条规定，代履行之前，应当“警告”，警告即为告诫的一种。我国台湾地区《行政执行法》第27条规定须以书面限定相当的履行期限，且文书应载明不依限履行时将予以强制执行的措辞，即强制执行之前应“告诫”义务人。德国《联邦行政执行法》第10条也明确规定告诫是代履行的必经程序。日本《行政代执行法》第3条和第4条为代履行规定了明确的程序,其中以“告诫”为必要条件。笔者认为，以“告诫”为代履行的必要条件，有利于减少环境保护行政机关与相关义务人的冲突,促使义务人自觉履行其应该履行的义务，也在一定程度上限制了环境保护行政机关的执行权，防止其滥用权力。
（三）代履行费用收缴体现公私权的制衡
代履行后的费用由义务人承担，而其费用的收缴方式，大陆法系各国（地区）的做法有相似之处，总体上都是以行政权保障义务人费用的缴纳，以行政权保障私代履行人权利的实现。但在具体执行机制设计上，根据行政执行力的强弱不同，又可细分为以下三种方式。
1以绝对行政执行力保障代履行费用的收缴。奥地利、我国台湾地区的行政权力较强，都采取事前收缴的方式，以绝对行政权力保障代履行费用的收缴。根据奥地利《行政强制执行法》第4条第2款的规定，代履行费用由执行官署先令缴纳，随后补算；而台湾地区《行政执行法》第29条也规定了代履行的费用，“由执行机关估计其数额，命义务人缴纳；其缴纳数额与实支不一致时，退还其余额或追缴其差额”。由此可见，奥地利与我国台湾地区代履行费用采事前收缴，多退少补，以公权力保障费用的落实。
2以相对分散的行政执行权保障代履费用的收缴。“相对分散的行政执行权”是指由行政机关行使行政执行权，但行政执行权分散于不同的行政机关或部门，代履行决定机关与代履行费用收缴机关不同，执行权力分属于两个行政机关。此种模式的典型代表为德国、日本。
德国《联邦行政执行法》第13条第（4）款规定，应以义务人承担费用的方式（代执行）实施行为的，应在告诫中列出有关费用的临时估算数额；代执行导致的费用超过此数额的，对后续债权的权利不受影响。在代履行实践中，“行政机关与第三人签订一份有关代执行的私法合同（承揽合同、雇佣合同）。行政机关根据该合同为完成该行为而支出的费用由义务人偿还行政机关。该偿还请求权由行政行为加以确定，并且可以根据执行金钱债权的规定加以执行。” “金钱债权执行法主要适用于税收、手续费和受益费。此外赔偿、偿还、补偿要求和执行罚以及罚款也在内。”[16](P59-60)可见，在代履行中，行政机关垫付的履行费用，可以通过金钱债权执行的方式来实现，而德国金钱债权的执行主要根据税务法典有关规定执行，其本质上是利用公权力来实现费用的保障，但单个行政机关的行政执行权受到了限制，需要多个部门合作才能实现，以起到行政控权的约束效果。
“日本行政执行制度包括诸多形态，但在方法上以代执行为核心,在强调法律保留原则、法律优先原则、比例原则的同时，赋予行政厅或者行政机关非常广泛的裁量权。”[17](P21)日本行政代履行的主体是行政机关或第三人。《行政代执行法》第5条也明确规定代履行费用应由义务人按照实际需要的费用额及规定的期日缴纳，若义务人拒绝或拖延缴纳，可依据该法第6条“依国税滞纳处分之例，进行强制征收”。笔者认为，利用国税征收方式来征收代履行费用，是以公权方式（即国税征收）来保障私权的实现，即保障第三人代履行费用的获取。
比较可见，虽然德日两国各自设计了不同的执行方式来保障代履行费用的实现，但都将代履行的间接行政强制权予以划分，分散行政执行权的强制力，在一定程度上保障了私权，不至于使私权受到过强的行政执行权的侵害。
3借用私权债权模式制衡行政公权保障代履行费用的收缴。弱化行政执行权，并使其受到各方制约，引入私权，以类似私法债权的方式鼓励行政相对人偿付代履行的费用为主，在必要时辅之以类似公权的代履行费用征收强制，以确保行政强制执行目的在行政权受到约束中予以实现。这一模式的典型代表是法国。
对于执行费用的收缴方式，《法国环境法典》虽未在代履行规定后予以明确，但从条文规定来看，主要是以押金方式保障费用的承担，必要时，可以采取收缴有别于税金和国有财产的国家债券的方式将这笔款收回，在收缴时，国家享有《税收总法典》第1920条规定的同等优先权（《法国环境法典》第514-1条）。由此可见，法国环境行政代履行并非事前收缴费用，但可以收取押金的形式令义务人事先缴纳一定款项，以保证代履行人负担费用的收回。若存在义务人不缴、拖延等情形时，行政机关可采取收缴公法债权的方式将款项收回。对于代履行费用，法国弱化了公法债权的公权强制性，而是采取类似以私权与公权相结合来的方式予以保障落实，以押金式的先缴款项和主动偿还的类似私法债权的方式为先行，以公法债权的征收方式为后备和威慑。
四、以《环境保护法》修改为契机的环境行政代履行制度之完善
大陆法系国家和地区行政执行权是国家公权力的一部分，其行政执行权的确认与发展具有一定的规律性。代履行制度是在上述各国（地区）法律中予以确认的行政执行方式。从其主体、程序、费用征收等方面比较，都可见相似之处（如表2所示）。上述五国（地区）都明确可以由第三人代为履行义务；在代履行的程序规定中，上述大多数被分析对象也都明确以告诫为前提。代履行费用征收在上述各国家（地区）的做法不一，奥地利与我国台湾地区明确由行政机关事先收缴，事后结算，多退少补；德国、日本都是通过公权力及行政权来保障费用的落实；而法国则另辟蹊径，借鉴私法上的押金方式，并以公权作为最后保障和“预备”，以确保义务人费用缴纳义务的履行。
表2大陆法系国家与地区的代履行制度比较
国家代履行主体代履行程序代履行费用征收法国行政机关或第三人未明确押金或公法债权执行德国第三人告诫为前提金钱债权执行日本行政机关或第三人告诫为前提国税征收方式执行奥地利确定第三人可代履行警告为前提事前收缴台湾地区第三人告诫为前提事前收缴我国《行政强制法》对代履行的主体、程序进行了明确规定，但对费用问题并没有明确。但我国现行环境法律对代履行制度的主体、程序、费用的规定不统一、不明确。参考各国行政执行权的两种模式，我国环境保护领域行政代履行制度的完善有两条路径：一是在环境行政代履行制度中强化行政执行权的作用，削弱对私权的保护，弱化告诫程序的重要性，保障费用征收的落实；二是在环境行政代履行制度中略微弱化行政执行权的作用，强化私权的作用，明确告诫的前置程序，以私法方式解决费用问题。
本文认为，现阶段，环境执法领域行政机关拥有较少的执行权，使得环保行政机关不愿行使强制执行权，甚至在环境污染与生态破坏突发事件的应急情况下也无法行使强制执行权，容易造成环境污染频发、污染得不到及时有效治理、环境行政权受到忽视等后果。由此看来，强化环保机关的行政执行权已是当前非常迫切的必然选择，然而，在环境问题频发的当今，公众环境意识也有所提高，公众开始追求自身环境权益的保障。媒体渲染、群体性事件频发会使得公众与政府间产生矛盾，公众希望政府权力受到限制，以更多地保障公民权利。在这种矛盾的背景下，环境领域的行政执行权不能一味强调“强化”，但也不能因此“弱化”，应当在强化的基础上，更加注重公民环境权的保护，并引入私权机制的因素来履行公权和制约公权。这就需要在环境行政代履行制度中，借鉴上述大陆法系国家（地区）的法治实践经验，寻求公、私权的平衡。具体而言：
首先，环境领域的各项单行法都是特殊法，特殊法中规定的代履行主体、程序可以各不相同，但不能不明确。倘若能在环境基本法，即《环境保护法》中对代履行的主体、程序进行明确规定，则特殊法中未做明确规定时，也可以做到有法可依。《环境保护法》应对环境行政代履行制度作出与《行政强制法》相衔接的规定，明确代履行的主体是行政机关或无利害关系的第三人；明确规定代履行的程序，须将“催告”程序前置予以明文规定，并对不需要催告程序的例外规定进行明文列举式的规定，以催告程序来保障私权、限制公权。
其次，应当综合和借鉴大陆法系各国（地区）的做法，结合环境污染特性与我国法律实践来解决费用的征收问题。代履行的费用收缴方式主要分为事前缴费与事后缴费。但由于环境问题的特殊性，环境问题治理的成本高、耗时长，甚至存在一定的危险性，仅仅探讨是事前缴费还是事后缴费并不能解决环境行政代履行的费用问题，问题主要在于如何才能真正使义务人缴纳费用，真正做到污染者付费。奥地利、我国台湾地区行政机关的执行权力大，与我国行政执行制度不相符。而且，若采取奥地利、我国台湾地区的事前征收，并赋予行政机关追缴少于实际数额部分，并不能保证在义务人抽逃资金、“消失”等无法找到义务人或义务人已将其财产变卖、挥霍等的情形下还能征收到剩余费用。因此，不宜采用该模式。笔者主张，可以综合借鉴法国、德国、日本的做法，并考虑到我国的基本国情，同时强化公权与私权在环境行政代履行制度中的作用，以保障费用的落实，即在设立代履行基金的同时，赋予行政机关强制征收代履行费用的权力。
本文建议，立法设立专门的环境行政代履行基金，使义务人预先缴纳“押金”归入基金，然后由基金全额垫付履行费用，再由该基金向义务承担者追偿，且基金垫付履行费用不以义务人预先缴纳“押金”为前提条件。义务人缴纳“押金”给专门机构管理，既可保障义务人承担责任，也可减轻环保行政机关的负担。先由基金垫付代履行所需的费用，使得代履行主体能够高效、及时地的完成履行义务的内容，再由代付代履行费用的基金以其自己的名义向义务人代位追偿，即将义务人缴纳的“押金”多退少补。这种模式的最大优点是，即使在义务人暂时无法支付履行费用的情况下，代履行也不会因费用问题而无法顺利地完成。代履行基金可以按独立法人模式注册，其业务主管部门可以由设区以上、地级市以上的环境保护行政机关担任，并由主管的环保部门担任监督机构和业务指导部门，基金实行地级市范围以上的地区统筹使用。基金的经费来源主要包括财政划拨（含环境税费、破坏或污染环境的罚款等的一定比例）和向被代履行行政义务人的追偿等。
但是，在私法方式无法保证公权力的实现时，就需要强化公权以保证私权利益。即在义务人未预先缴纳“押金”或存在任何规避责任的倾向时，可以赋予基金申请专门征收机构向义务人征收所欠缴的环境行政代履行费用及其合理利息的权利。这一作为后续保障的补充性规则，须赋予行政机关执行权来保障费用的收缴，可以借鉴法、德、日的做法，将代履行费用视为公法债权，以国税征收的方式保障其征收。在今后 “环境费改税”之后，税务机关将有权征收与环境相关的税，无论是税务机关单独征收还是税务与环保部门联合征收，都存在有权征收环境税的部门。而将义务人拖欠的代履行费用视为公法债权，可利用环境税征收的部门对其费用进行征收，这样既能节约行政资源，避免环保机关行政权力滥用，又能确保环境行政代履行费用的征收，落实“污染者付费”的原则。
与奥、德、日三国不同，我国的行政强制制度有其特殊性，虽存在有一般法性质的《行政强制法》，但行政机关进行行政强制执行仍需由法律设定。因此，环境法领域的代履行制度仍需要环境法律予以设定。随着环境保护法三审稿的出台，立法者已有加强环保机关行政执行权的趋势，但仅仅赋予查封、扣押权，并不能替代代履行制度。对于已经查封、扣押污染设备设施但仍不履行清除污染等义务的责任人，仍需要“代履行”以确保其恢复被污染环境、修复被破坏生态等义务的履行。同样，查封扣押权也不能确保代履行费用的收取。因此，应当以《环境保护法》的修改为契机，首先在代履行应用最广泛、最有效的环境法领域对代履行制度予以完善。可将《行政强制法》第50条进行改写后写入《环境保护法》中，在该法法律责任一章中，增加代履行这一间接行政强制执行的条款，具体条款设计建议为：（第一款）“法律规定的行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将造成环境污染或者破坏自然资源的，作出行政决定的行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。（第二款）鼓励地级市以上人民政府环境行政主管部门组织设立代履行基金，设立基金的地区代履行费用由基金先行垫付，再由基金向义务人追偿。（第三款）义务人应在代履行实施前向代履行决定作出机关或当地代履行基金缴纳押金。未缴纳押金或拖欠代履行费用的，由环境税征收部门以征税方式进行征收并收取滞纳金，环境税征收部门征收后应及时将所收取的费用返还给代履行费用垫付人。”
五、结论
当前我国环境保护行政机关的行政执强制执行力已不能满足环境执法的现实需要，应当对其予以强化。然而需要警惕单纯地强化环境行政执行权可能引发公权对私权的侵犯。环境行政代履行制度是公众参与环境执法的重要途径，环境行政机关和行政相对人（义务人）以外的第三方私代履行人的出现，赋予了公众参与环境执法的途径，这是与公众参与环境行政许可、公众参与环境诉讼、公众参与环境立法等途径相并行的，共同构成了公众参与环境保护的方式和途径。因此，须在强化环境保护行政机关执行力的同时，引入私权制衡，以私权约束和监督环境行政机关的强制执行权。目前阶段，可以在《环境保护法》的法律责任章中明文规定环境行政代履行的一般规则，即明确私代履行人的主体地位，强调催告前置的程序规则，建立义务人的押金预缴制和环境行政代履行基金制组成的资金双轨机制，以基金先行垫付环境行政代履行费，保障代履行目的得以及时实现，以基金求偿权的私法债权优先配以专门行政征收机关的强行征收为后盾，保障义务人切实承担代履行的全部费用。从目前我国环境执法实践来分析，环保机关执行力的强化虽是急需，但强化应只是弱化的过渡，以最终实现环境法执行的公权与私权共同参与、共同保障。
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作者：竺效 丁霖
第三篇：我国农村生态环境保护法治建设研究
[摘要]改革开放以来，我国经济迅猛发展，但同时也面临着严峻的环境问题。农村生态环境遭受着空前的破坏，大量的乡镇企业进入农村，农民的环保意识较低且农村生产力水平落后，农村人口增长较快，人口基数大且素质较低，环境监管部门管理不善，这些因素都造成了我国农村生态植被被破坏、土壤污染、水污染严重以及大量的固体废弃物污染等。针对这些问题，应该强化对农村生态环境的立法，加强环境执法和环境司法力度，提高农民的环保意识，加强宣传教育等，同时地应采取多项措施，制定一系列保护农村生态环境的法规和政策，强化环境监管部门的职责，制定专门的农村环境保护机构。
[关键词]农村;生态环境;法治建设
改革开放以来，我国经济迅猛发展，但农村环境污染和生态破坏日益突出，严重影响着我国农村环境的可持续发展。大量的乡镇企业涌入农村，破坏了农村原有的自然结构和经济结构，不合理利用自然资源以及大规模养殖产业迅速发展都使我国农村环境污染加剧。环境保护法对我国农村中的环境预防和治理起着重要的指导作用，同时，党和政府也采取了多项措施，制定了关于环境保护的一系列法规和政策。新一轮的农村环境保护工作正在有条不紊的进行，制定专门的环境保护法律法规势在必行，建立专门的农村环境保护机构迫在眉睫。
一、我国农村生态环境保护的现状及存在的问题
(一)农村生态植被的破坏
新中国成立初期，为了追求经济增长而忽视生态环境的保护，大量开垦林地草地为耕地，森林人为破坏严重，草场退化程度每年约为5%，而改良草地和人工草地建设速度，每年约为3%，草地植被遭到破坏，超载过牧。自然灾害频繁发生，干旱、洪水、泥石流、沙尘暴、地震、山崩、滑坡等环境事故时有发生，使人们遭受极大损害;草原被风蚀、沙化;酸雨、病虫灾害继续威胁着森林资源，土地沙漠化严重，生态破坏的趋势没有得到有效地遏制，土地资源遭到严重破坏，生态质量继续变差，土地功能持续降低，农村土地生态植被依旧恶化。
(二)农村土壤污染严峻
我国人均耕地面积少，家庭联产承包责任制的实行使农民得以按照自己的需求耕种土地，为了增加产量，大量使用化肥、农药，并且使用范围愈来愈广，用量越来越大，由于使用方法不科学，导致化肥流失严重，利用率低，土壤资源破坏严重，已有一亿多亩农田遭受不同程度的农用化学品的污染，导致耕地质量差、效益低。加上一些小型造纸、炼钢炼铜企业的大量涌现，违规排放大量的工业废水、固体废弃物、废弃等工业三废，导致酸雨频繁，使得不少农田土壤有害元素含量超标、板结硬化。土壤污染还会导致其他污染问题，比如水污染、大气污染及其他生态问题。
(三)农村水环境问题严重
水是农业生态系统中维持生命活动的最基本要素，是农村生产生活中不可或缺的重要自然资源。①我国虽然是水资源大国，但我国人口多人均水资源占有量较少，由于生态环境的恶化，加上近年来气候变化不规律，很多地方降水减少，水资源萎缩、河流断流，甚至出现干涸或季节性干涸，使得水资源问题更加严重，时空分配不均匀，供需矛盾日益严重。乡村企业的大量存在也加剧了水污染，这些企业违规排放未经处理的工业废水至河流湖泊，成为了农村水污染的重要来源。由于农村排水等基本设施不健全，导致污水不能得到很好地处理，易使河道湖泊淤积，加剧了污水的治理难度。
(四)固体废弃物污染加剧
改革开放以来，我国农村的生活水平得到了极大的提高，在人民生活质量提高同时带来的是塑料、玻璃、废旧电池等固体废弃物的急剧增加，农民素质相对较低，固体垃圾随意丢弃放置，在一些农村地区，随处可见的村头道路两旁及田间地头的塑料、废旧电池、农药瓶等固体废弃物。出现大风天气，这些固体废弃物尤其是废弃的塑料袋漫天飞舞，加上近年来大城市固体废弃物“下乡”使得农村的生产环境急剧恶化，景观受损。这些固体废弃物长时间堆积，且缺乏相应地管理及处理措施，容易引发传播性害虫的滋生，不利于人们的身体健康，使得农村生存环境进一步恶化。
二、我国农村生态环境保护不利的原因
(一)农村人口基数大且素质低
新中国成立初期我国的农村人口急剧增加，在为农业生产做出一定贡献的同时，也带来了一些其他问题。当今人类社会面临人口、资源、环境三大问题，其中人口是最重要的问题，也是另两个问题的根源所在，巨大的人口压力导致了日益严峻的资源和环境压力。人口素质较低，受教育程度大多集中在初高中水平，人们对环境污染及生态破坏的保护意识较差，缺少环境保护的责任感和使命感。在农业生产过程中不惜以环境为代价，造成了较为严重的土壤污染和固体废弃物污染。
(二)农业生产力水平低下
农村地区生产力水平低下，粗放型的经济增长方式仍占主导地位。乡镇企业不合理使用耕地，设备简陋，工艺落后，采富弃贫，三废处理率和对资源的利用率低。而且，乡镇企业布局及其不合理，污染源分布广，规模小，变化大，类型复杂，生产工艺落后，对环境具有灾难性的毁坏;乡村企业的污染物处理率远低于城市的工业污染物处理率，又由于环境管理薄弱，环保资金投入不足，对污染治理采取的措施较少，以及低水平重复建设等，近年来，乡镇企业的污染份额出现大幅增长。
(三)环境监管部门管理不当
环保及国土部门对农村监管不当，我国农村环境保护机构还不健全，县级以下地方政府基本上没有设置专门的环境保护机构，农村环境监测工作基本上处于空白状态，执法监管能力严重不足，环保秩序相当混乱，现行的乡镇机构缺乏有效独立的环保和国土资源职能部门，而县级环保及国土资源部门由于距离较远，监管作用不明显，农村基层管理部门又没有环境监管权力及职责，再加上环保部门对农业生态环境保护认识不足，行政管理的手段较为单一，过分依赖经济处罚等，对农村的生态环境造成了巨大伤害。
三、我国农村生态环境保护的法治策略
(一)加快对农村生态环境的立法
我国目前的环境保护法体系大多建立在计划经济时代，虽然农业生态保护的法律较多，但不能适应当今市场经济的需要，不能很好地调整涉及农村生态环境建设的各种社会关系，缺乏一定的可操作性。此外在一些重要的生态环境保护领域法律存在空白点，因此要加快生态环境保护领域尤其是农村生态领域的立法建设，完善社会主义市场经济体制下生态环境保护法律体系，增强法律条款的具体性和可操作性，使环境保护立法能真正能落到实处，使环保执法部门有可操作的法律依据。
(二)加强对农村生态环境的监管
加强农村生态环境建设，重点在于加强环境保护立法，关键在于生态环境监管。在农村大多存在环保部门监管不力的情况，因此必须切实加强农村生态环境监管，各级环保部门要加强对乡镇企业的环保指导，促进合理开发资源，加大对转、并、关、停的乡镇企业的监督力度，与此同时还要在农村努力培训l出一流水平的环保队伍。建立健全关于农村环境质量的初级动态监测体系，保证做到农村环保有人抓，环境问题有人管，要在各级乡村中设有专门负责环境保护的干部，并配备有专业水平的环保专职人员，实行环境保护责任制，加大监管力度，扭转农村地区生态环境保护方面有法不依、执法不严、违法不究的局面，稳抓农村生态环境保护。
(三)提高环境执法和环境司法能力
环境执法和环境司法是农村环境保护法治建设的重要环节。加强环境执法和环境司法力度，首先，要提高环境执法和环境司法人员的生态环境保护法律意识。因为环境执法和司法机关工作人员的法律意识直接关系到法律被适用和执行的程度。执法部门和司法部门应该通过培训等方式加强工作人员对农村环保执法和司法的意识。其次，应广泛设立专门的环境法庭。目前专门的环境保护法庭并不常见，对解决生态环境保护问题效率不高，因此设立专门的环境保护法庭，培育环境专门的环境司法人员迫在眉睫。
(四)加强农村生态环境普法宣传教育
当前我国农村的生态环境持续恶化很大程度上是由于农民的生态环保意识较差造成的，因此要加强生态环境保护的宣传教育工作，广泛普及生态文明科学知识教育及相应的法律知识，提高农民的环保意识和法制观念。环保普法宣传工作涉及农村的方方面面，做好这项工作，必须利用一切可以利用的资源，充分调动媒体、报纸、学校、文艺、广告牌等，加强对农村生态环境保护方针、政策的普及力度。不仅要在广大干部群众中普及环保法律知识，更重要的是在学校中加强环保知识的教育，使人们从小能够了解环境保护的重要性，加强学生的环保意识。只有这样才能让农民在日常的生产生活中自觉约束和减少浪费资源和污染环境的行为，提高他们的生态文明维权意识，尽力避免污染。
作者：刘梦瑶