中国古代法学的死亡与再生-中国法学近代化的一点思考

中国古代法学的死亡与再生-中国法学近代化的一点思考（通用6篇）

篇1：中国古代法学的死亡与再生-中国法学近代化的一点思考

中国古代法学的死亡与再生-关于中国法学近代化的一点思考

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动，其内涵是指法学的(自由)资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。就世界范围而言，法学的近代化呈现出两种模式：一种是源自本国经济、政治、法律以及文化发展的内在要求而导致的法学近代化，如英国、法国、德国等西方国家，这被称为“原生性”或“自发性”的模式;另一种则是在外力压迫下，通过大量引进、移植西方发达国家的法律和法学而实现的法学近代化，如日本、中国和印度等，这被称为“派生性”或“继受性”的模式。关于世界主要国家法学近代化的过程、标志、特点以及内在规律等问题，笔者将有专论涉及，故本文重点对中国的法学近代化谈点看法，以求教于学界同仁。

一

笔者认为，中国的法学近代化不仅与原生性国家如英、法、德等国不同，也与印度和日本等派生性国家有巨大的差别，呈现出一种非常特殊的形态。这种特殊的形态，笔者称之为“中国古代法学的死亡与再生”。

所谓“死亡”，对自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、动物等的死亡均是如此;对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台，不再发挥作用。法学作为学术文化的一种，其死亡当然与自然界的生物的死亡不同。它既不会在外形上完全灭失，因为它的载体如书籍、文献及碑石、铸鼎等还会保存下来，也不会马上退出人类历史的舞台，因为它的观点、概念和思想等还会在人们的头脑中存留若干时间。但它与自然界的生物的死亡也有相同之处：即死亡在一定意义上并不是绝对的，任何生物体或社会组织体以及学术文化形态，在它的形体死亡之前，都会将其基因传下来，如人和动物死亡之前，已通过生育将其基因通过后代传了下来;旧的组织机构和学术文化等在消亡之前，也都有一些成分传给代之而起的新的组织机构和学术文化等。惟此，自然界才能生生不息，人类社会也才能延续发展。就世界法和法学的发展而言，说某一法学传统死亡、某一法学传统留存下来，都仅仅是指其程度和范围的不同，而不是说其性质的区别，因为到目前为止，我们还没有发现一种对后世没有任何影响的法和法学传统。①因此，这里所说的死亡，与佛教中的“涅”(彻底死亡)是不同的。②就法的.发展而言，说某一法学传统保留了下来，某一法学传统消亡了，主要是指前者的主体部分影响了后世法和法学的发展，而后者只有个别成分和要素为后世的法和法学所吸收。本文所说的中国古代法学的死亡，指的就是后一种情况。

弄清了上述中国古代法学“死亡”的含义，我们就可以进一步明白中国古代法学“再生”的内涵。在近代中国社会的剧烈变化中，中国古代法学的主体部分已经不适应社会的发展要求而必然地趋于消亡，但它的某些要素和成分，借助传入中国的近代西方法和法学的形式和内容，得以生存和延续下来，并成为新建的中国近现代法学的有机组成部分，重新发挥着其应有的社会功能。因此，这里所说的“再生”一词，与英文中的Renaissance一词不同，后者虽也有“再生”、“新生”的含义，但主要是针对中世纪后期西欧古典法、古典法学和古典文学艺术的复兴运动而言的。这种再生的主体，仍是古代希腊和罗马的法学和文学艺术，只是揉入了中世纪后期适应新兴的市民阶级的经济和政治状况而发生的新的世界观和价值观。中国古代法学的再生，则不具有这种性质。

具体言之，中国古代法学的死亡，主要表现在三个方面：

首先，中国古代法学的指导思想或世界观(亦称“律学世界观”)，已经不再适应近代中国社会的发展。关于中国古代法学世界观，已有一些学者发表了看法。③笔者认为，中国古代法学世界观，不只是儒家一派的观念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建统治阶级的成分，如儒家的“君亲无将，将而诛焉”、“明刑弼教”、“宗法等级”、“亲亲相隐”、“原心定罪”等思想，法家的“君权至上”、“三纲”、“重刑”、“株连”、“刑无等级”(君主除外)等学说，道家的“天下无不是的君主”、④“君人南面之

[1][2][3]

篇2：中国古代法学的死亡与再生-中国法学近代化的一点思考

古代画学有着自身较明确稳定的研究对象和范围,这是它作为一门学科的基础。“画学”的主要研究对象是古代流传下来的浩如烟海的有关绘画的文字著述,包括了专门的绘画书籍和散在其他经史子集中的有关绘画的文字。它与绘画史研究的根本差异,在于它并不直接研究绘画的历史遗存。从学科分支上说,它的范围涵盖了绘画的历史、理论、批评、技法、记录等各个方面,从内容上说,它包括了围绕着画家、画派和作品而形诸文献的一切方面。虽然包罗万象,但其对象和范围始终围绕绘画来展开。

古代画学作为一门学科的根本特性,在于其综合性,即其思想观念和学术方式存在于自身的有机结构之中,不能割裂。我们据现代学术逻辑建立起来的绘画理论史、批评史、史学史、技法材料史等学科门类的研究,都有一个共同的对象,且存在于同一种历史语境之中。比如宋人著《圣朝名画评》,书名为“画评”,而其中记载了大量的画家传记,其序言又提出了“六要”、“六长”的理论,既涉及创作,又关系到批评,它的方式是“执六要凭六长而又揣摩研味要归三品”,用具体品评的批评实践来诠释理论。当我们为了理论研究而在画家传记和评论中细细寻绎之时,很难撇开具体的画家传记和作品来研究其中的理论成分。当研究对象彼此共生,本身就具有天然结构时,我们不是从其内在的合理性和思想观念的完整性出发来加以研究,而是站在现代学科的概念之下去屈古就我,就显得背离了画学这一学科的基本路径了。

古代画学的历史发展,有着自身的规律性,它既体现出作为一代之学术所应具有的时代性,又表现出在不同历史时段绘画这门学问的差异性。不同时代的画学发展,除一些基本概念、范畴的理论转变和历史观念的嬗衍外,最主要的是它作为一门学术在一个时代整体学术和文化中的坐标。我们觉得,无论将画学中的哪些部分从中抽出都无法体现出其在一个时代整体上的学术位置,这是画学之所以为“画学”之学科的重要原因。唐代的画学研究体现的是唐人在诗学、书学高度发达下形成的画学特点,它的基本思想、观念是唐代思想、政治、学术与文艺的综合产物;宋人的画学则在唐代基础上,又体现了宋人的学术特点,它是宋人重理性、尚科学和文学泛化的结果,如此等等,一些时代的画学不但具有相互之间的内在发展理路,还形成自己的体系与特色。钱穆的《理学与艺术》就站在宋代学术的立场上对此有过一些论述。古代画学研究应将画学的时代特色放入到此一时代的整体学术体系中来加以思考。

一门学问是否具有现代学科意义上的学术价值,关键在于它是否能为此类研究提供理论和方法,同时具有辐射到与之相关的学科领域的影响力。既然古人在画学上的研究为我们提供了众多的概念、知识和理论,就一定有着它们自己的合理的方式方法。古代画学在其历史形态中,与其他一些中国传统学术一样,重视感性经验多过于内在逻辑,重视描述性多过于解释性,这不但对画学发展的体系化有一定影响,而且也不利于运用现代科学观念的那种方法论来完成相应的研究任务。但是,这绝不是说古代画学不重视自己的学科理论和研究方法,相反,古代画学所具有的关于绘画的综合思想、史论评品谱录相互交错来展开对绘画相关问题的著述等等,都别具特色,其中所具有的理论意义,是需要我们从“画学”的角度来加以归纳和总结的。以涉及画史的方法论而言,比如“画体”的概念,谢赫就有“画体周赡”、“画体简细”、张彦远有“画体工用”、“疏密二体”、郭若虚有“黄徐体异”等等,是中国绘画史的常用概念,此一概念似乎带有西方人的“风格”意味又不能等而视之,颇具中国学术特色,值得好好来加以注意和研究。邓以蛰先生说:“画史即画学”,正是看到中国古代画学在理论上所具有的符合绘画历史发展的独特魅力。

最后,古代画学能否成为现代学科意义上的一门学科,还在于需要明确它的研究目的以及具有与之相应的研究规划。绘画史研究绘画物质遗存,画学研究文字遗存,这两方面相辅相成又各自独立,不能偏废。作为艺术史的绘画史研究,其研究目的和规划一直非常清晰,而与之相应的文字遗存的研究,则被割裂成了现代学术需要的各种分支学科,作为与绘画史研究具有直接对应关系的画学研究则并未有明确的研究目的和规划。从本质上说,今天我们所谓的古代画学,实际应该是“画学史”,因为它和绘画史一样存在于历史形态之中。画学的研究,是关于绘画的这门古代学问的历史研究,就本质而言,它是属于学术史性质的学科。它的根本研究目的,是通过对画学材料的整理和解释,建立起关于绘画这门学问的基本思想、观念的历史线索和范畴。这一目的的达到,既需要其内部各分支的精细研究,更需要对画学在整体上的一些根本问题展开研究。它可能为绘画史提供一些理论性的观念模型,也可能为美学史贡献具有实质内涵的概念范畴,还可能直接指导和明确画学各分支的研究任务和方法。

篇3：中国古代法学的死亡与再生-中国法学近代化的一点思考

关键词：中国古代神话；萨维尼；先秦诸子争鸣；霍布斯；洛克；自然法学派

我的第一专业是中国语言文学系之下的古典文献专业，硕士学位论文是《〈四库全书·子部·杂家类〉辨析》。现在执教于苏州工艺美术职业技术学院，教授的课程主要为《大学语文》，而且偏重于中国古代部分。目前我所读的是法律硕士，鉴于我的中文和法律专业背景，这篇文章写的就是《大学语文》中的法学思想。

我教授的《大学语文》分为十个主题：①艺术是什么？文学是什么？艺术和文学是什么关系？②由中国希腊神话对比看中西文化的差异；③先秦文学中的政治学说与伦理思想：诸子争鸣；④由汉代史传散文看中国的史官文化；⑤什么是美？如何美的生活？——《世说新语》中魏晋人的审美生活；⑥中国古代诗人的执着与超脱；⑦中国古代的女性主义文学；⑧《红楼梦》以及曹雪芹对中华文化之反思；⑨由中国古代文学发展看雅俗转化；⑩苏州传统工艺美术的传承与创新。本文将主要讨论“中国古代神话”和“先秦诸子争鸣”中的法学思想。

一、中国古代神话中的法学思想

神话是文学，有虚构成分，不用当作研究古代法制史或者法制思想的可信材料。但艺术来源于生活，神话反应了早期中华民族的认识和中华民族的精神风貌，是没有问题的。西方神话神人同形同性，多有篇章描写神的享乐生活，人对神一方面是依赖的，一方面又是不尊重和敢于调侃的。中国古代神话中的神与人相貌殊异，神多是吃苦负重没有享乐的，人对神是完全敬畏的。这些差异揭示出中国是伦理型集体本位占上风的文化传统，由封闭式集体农耕生产方式决定；西方是世俗型个体本位占上风的文化传统，由开放型海洋生产方式决定。而我觉得这种集体本位伦理型的文化传统对于中华民族的精神有深远影响，虽然明朝以来的西学东渐之风，1919年的新文化运动，今年来的全球化趋势使得国人的自我意识、个人主义越来越浓烈。但是，我有以下几个方面的认识：①中国普通民众的顺从和对自己国家的奉献；②中国几千年的人治、德治传统直至今日仍然很有市场；③中国人的个人崇拜之风直至今日仍然盛行。人们总是有一种服从权威的倾向，当然也希望危急之时权威人物能够带领普通人战胜灾难。在历史以及现实中的中国，这种对权威的崇拜才不单单表现在政治生活领域，在其他领域也有明显表现，比如教育领域，学生在老师面前最好唯唯诺诺，最好不要挑战权威，而其实，每一个领域的进步都是建立在对前者的否定上。

著名的德籍历史法学家萨维尼曾说过：法律是民族精神的体现。我曾经断章取义地想：如果真的是这样，那么是不是就代表着我们中国的治理模式最好一直就是这种领袖崇拜型的集体本位的模式呢？但是当我阅读了王哲的《西方政治法律学说史》之后，改变了自己的想法。这本书的410页写道：“为反对法国革命的理论，萨维尼的政治学说竭力攻击和否认社会契约论的国家观，认为国家和法律一样也是民族精神的产物，或者说国家是民族的传统和经验的结晶，而这个民族精神实际上是上帝赋予一个民族的共同性格。归根结底，他还是把国家看成是神的创造者，而公民对国家及政府是无能为力的，只有服从的义务，服从国家就是服从了神的意志。萨维尼认为人民离不开国家，他们只有组成国家并在国家中生活，否则是不能享有政治权利的。在这一点上历史法学派同黑格尔一样是国家至上主义者，都是为当时普鲁士政权统治进行辩护的”。这一段告诉我们萨维尼的理论是为专制统治服务的。他以国家为分析起点的，这与以个人为理论分析起点的自然法学派是对立的。针对萨维尼的理论，马克思在《黑格尔法哲学批判》的导言中曾尖锐的批判历史法学派是“以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗鞭子——只要是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子的每个呼声宣布为叛乱”。萨维尼的理论宣扬狭隘的民族主义法律理论和民族优越论，这也为后来的法西斯主义提供了理论根据。当我读到了以上这些文字，我感到清晰了很多。即使，相较于古代希腊人，古代中国人更倾向于伦理型的集体本位的文化传统，这也无法说明现当代中国不能进入一个更加讲求个体权利的时代。历史总是要进步的。那么，优良的治理模式或者说是国家模式是什么呢？我的目光投注到了先秦诸子单元和西方的自然法学派。

二、先秦诸子争鸣中的法学思想

我个人最感兴趣的就是先秦诸子争鸣。最早，我在顾准先生的言论中知道了多元思想对于社会、政治的重要性。可是，顾准先生正是因为在我们这个无论是思想还是体制上都不多元的国家提倡多元而罹祸。公元前800年到公元前200年，这六百年时间被西方学者卡尔亚斯贝思称为人类思想史的“轴心时代”，“人类一直靠轴心时代所产生的思考和创造的一切而生存，每一次新的飞跃必将回顾这一时期并被重新點燃”。这段时间大致相当于我国的春秋战国时期，对于当时的流派林立、思想争鸣的情况，《汉书·艺文志》有九流十家的记载。先秦诸子百家争鸣是中国历史上最富自由意识，最具有创造精神，学术最繁荣的一段时期。相对自由的魏晋时期以及被现代学者称为启蒙时代的明末清初，也没有达到先秦诸子争鸣那样的活跃程度。无论何时，只要背离了百家争鸣精神，就会导致思想的贫乏和僵化，而思想贫乏僵化是整个社会愚昧和落后的开端。

我惊奇地发现，诸子中的儒家、墨家，尤其是家道家思想，有着明显的以个人主义为分析起点的自然法学派的思想痕迹。中国的这些学者生活在公元前600年至公元前200年之前，霍布斯和洛克则生活在公元16至18世纪，相距近两千年。但同时，也非常明显的，后代西方学者的理论更体系和精致。霍布斯是古典自然法学派的创始人之一。他是系统运用个人主义方法论对政治、法学原理进行解构的第一人。他的逻辑推演过程是从“人的本性→自然权利→自然状态→社会契约→国家、法律”。我尝试用这种逻辑顺序从以下三个方面对比诸子思想与霍布斯、洛克的自然法思想。

（一）对于自然的概念的理解

（1）“什么是自然”。老庄哲学中的自然并非我们今天所说的与人类社会相对的自然界，而是指“本来就是这个样子”，“没有人使它成为”即“非人为的”。在西方哲学中“自然”的涵义有以下三种：①非人为的；②非政治的；③合乎人性的。应当说，老庄哲学中的“自然”与西方哲学中“自然”概念的相合是在前两点上即：非人为和非政治的。而儒家则在合乎人性上与西方自然法学派相合。

（2）“自然与人为的关系”。《老子》中有“人法地、地法天、天法道、道法自然”，这句话实际道出了老子认为“自然”是最高和最好的观点。在此点上他与西方自然法学派又是相合的。登特列夫在《自然法》中写道：“理想的社会模式与实际的法律体制之间，存在着一种差别或明显对比，前者是自然法所表现出来的，后者是我们在人间世中所面对的”，因而，如何达成人为的体制与自然模式之间统一，正是现实中人们应有的社会理想。以上的论述透露给我们的信息就是“自然存在的事物往往高于人为”。

（3）“自然与真”。胡玉鸿的《法学方法论导论》第147页写道：据学者考证，古希腊哲学中的自然本来就含有“区分”意蕴，它意在确定何者属于自然的，何者不是；或者说何者是本质性的，何者是非本质性的。“本质性的东西可以被看作是事物真实的、真正的、正常的存在表现，相反的，非本质性的即为非真实的、不正常的表现，是一种错误、虚假。因此，自然概念也带有一种标准的意义。”此处，自然与真实、正常等概念产生莫大关联。而以老庄哲学为基础吸收了东晋以来佛学成分的魏晋玄学中的“真”的概念，正是性分之内的，本质的意思。

（4）“自然与无神论”。一般认为老子的天道自然观将中国的哲学从神学的桎梏中解放出来，它让人们认识到世间万物本来就是如此，没有老天爷主宰这一切。而霍布斯也是无神论者，霍布斯进而以无神论为基础，从人的自然状态和自然权利出发构建了国家理论，肯定了君权人授，而非君权神授。

（二）对于人的自然权利、自然状态的分析

1.对于人的本性、自然欲望的分析

虽然儒家主张整体主义立场的国家观，但儒家对作为个体的人的本性和欲望却是关注的。孔子说：“仁者，人也”，就是呼吁统治者把人当人来看待。人不应当是工具。孟子说：“食色，人之欲也”。儒家将个人放在社会这个参考系中来考察，认为一个人的价值体现在此人为别人为国家做了什么。而道家將人放在天地宇宙之中考察。认为人有独立于他人、独立于国家的存在价值。

2.对于人的自然存在状态的分析

墨子提出的平等的爱一切的人，以及他对社会等级的反对，主张人要平等，与霍布斯对人的自然状态的描述不谋而合。霍布斯从人性论出发，认为人类社会的发展史中曾存在过一段自然状态，在自然状态下的人们享有自然权利，这主要是平等权。

（三）对于国家建立之后，政府权力的限制问题

1.国家建立后人们是否还保有自然权利，如生命、财产、自由

孟子仁政思想中就有“有恒产者有恒心”，号召封建政府给农民一定数量的耕田和固定的宅基地，有了自己的产业，农民就会稳定下来。虽然整个封建时代都是普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣，但是，我觉得，孟子的这项主张可以看作较早的对于封建国家统治下的私有财产保护的呼吁。在这一点上，孟子与洛克的观点是相同的。霍布斯认为：从自然状态进入文明社会意味着人们完全放弃了他们在自然状态中享有的权利。洛克则不然，他认为人们达成协议进入文明社会只是交出了他们在自然状态下享有的解释和执行自然法的权利，但是人们保留了生命、自由和财产的自然权利。保护和尊重这种权利是政府的责任。

2.有限政府论

在洛克看来，政府强有力，不是绝对的而是有条件的，也就是说，洛克论述的政府是有限政府，这种限制的条件是政府的权威必须以保存人的生存、自由和财产的权利为目标。进而，洛克认为，政府不是目的，而是工具。它是保障个人独立的工具。老子针对治国所发的“无为而治”的思想也是有限政府理论。其中的“无为”不是说什么都不做，而是不强为，不妄为，不胡作非为，更不能为所欲为，还有很重要的一项就是不能与民争利。我想建国后出现的大跃进、文革不就是强为、妄为么？而强征、血征、官员贪腐，不正是胡作非为、为所欲为么？

3.如果国家没有能够保护人民的利益，人们是否可以更换政府

洛克认为当人们确信他们的生命、自由和财产这些自然权利没有得到最高权威的尊重时，他们有权废止契约，更换国家的领导，代之新的权威。孟子持相同观点。他说“民为贵、社稷次之、君为轻”。他认为如果一个君主是昏庸的，那么，人们就可以杀掉或者流放这个君主。这是非常可贵的我国奴隶和封建社会之交时代的民主思想。至汉代，董仲舒，用新的理论，确立了相对有限的君权思想：畏天命、畏祖制、畏圣人、畏大人、畏民。

写到最后，我感到心灵是平静的。如果现代中国能如洛克所描述的那样，那么，普通民众的幸福还是可以指望的。

参考文献：

[1]王哲.《西方政治法律学说史》.北京大学出版社，1998年8月第一版

篇4：中国古代法学的死亡与再生-中国法学近代化的一点思考

一、民商法学

(一) 民商法学简介

民商法包括民法和商法。民法包括物权法、债权法、人身权法、侵权行为法、知识产权法、婚姻家庭法和继承承法等。商法 (包括商主体法和商行为法) 主要包括公司法、企业法、保险法、票据法、破产法和海商法等。其中, 民法是基本法, 商法是特别法。民法注重交易安全, 而商法则更注重效率。而民商法学是建立在民商法的基础上而形成的一门法律科学。

(二) 民商法学术交流

在学术交流方面, 近代中国民商法学积极开展对外学术交流, 先后与多国的多个大学、研究所进行交流、学习, 并与之建立了深厚的友谊与十分密切的联系。而且近代中国民商法学开展了数十次重要的国际学术研讨会, 同时还多次派出数人远赴海外学习、参加重要研究讨论会。近年来, 中国民商法学不断向西方学习, 并完善中国的民商法学, 以此希望中国在民商法学这一方面有更大建树, 涌现出更多优秀人才。

(三) 民商法学建设成果

近代中国民商法学学者研究并翻译了多份有关民商法学的外文资料, 并将此与中国现在的情况相结合, 引领中国民商法学。同时, 中国教研室开设了多科与民学、法学相关联的前沿课程, 是近代中国的民商法学在高校得到进一步的发展。50年代初, 中国民商法学参与并编撰了新中国第一部民法教材, 这无疑是民商法学在中国有了良好的开端。2000年, 中国民商法学参与了《知识产权法》一书的编写。而且, 近代中国民商法学的研究人员写了众多个人专著, 发表了多篇影响重大。意义深远的论文。不仅如此, 数十位研究人员的著作还获得了省部及以上奖励, 这对其他研究民商法学的学者有很大的鼓舞。除此之外, 最高人民法院与近代中国民商法学一道编写并发表了《判解研究》这一杂志, 这是国内唯一专门研究判例和司法的学术杂志。同时, 民商法学在合同学、公司法, 以及其它有关立法、公正司法等方面也起着至关重要的作用。

二、近代中国民商法学的研究

(一) 近代民商法学的研究成果

近几年, 民商法学学者对民商法学的研究有多种表现形式。其中, 对民商法学的译注、教材、专著以及资料汇编做了很多的研究, 多达1200种。近几年, 以陈瑾良的《民法通义总则》、戴修璞的民法债编总论》以及王宠惠的《比较民法概要》最为著名。

(二) 近代中国民商法学的研究特点

如今, 对近代中国民商法学研究有很多科研成果, 但其都有很多相同的特点。 (1) 近代民商法学研究集中于基础理论问题, 尤其注重民商总则部分的探究。近代民商法学的研究成果虽然十分多, 但不管是从内容还是数量上, 都侧重于基础理论问题, 并没有将理论与实践相结合, 使民商法在实际中得到很好的应用。在内容上, 其更加关注的是民商总则。目前, 近代中国民商法学在民商总则上有很大建树。而在数量上, 近代民商法学的学者共有193部有关民商总则的著作, 其中, 在债、物权、亲属继承权领域分别有20部、25部、43部, 这些著作都对民商法学做了详细的总结与概括。 (2) 实体法和具体制度成为研究热点。如今, 法律是人们非常倚靠和重视的, 其具有的功利性、实用性、有效性是人们进行选择的主要标准。目前, 人们注重的是立体体制和具体体制。从晚清开始研究民商法学到现在, 人们几乎忘却了民商事司法程序。很多人注重的是婚姻制度、继承制度、亲属制度、物权侵权制度和契约合同制度。与较为成熟的实体法相比较, 人们更加注重的是民事诉讼, 而不是民商事程序。 (3) 国别研究, 比较法研究成为一大特色。近代中国民商法学的研究源于对欧洲、日本的效仿, 所以早期法学家、翻译者多以国别为单位。对其他国家的有关民商法学的著作进行研究、翻译。随着时代的变化, 欧美的民商法学专家逐渐取代了日本的学者, 中国随即开始对欧美的有关著作进行研究。在研究了大量外国著作后, 我国开始寻找自己方法, 于是, 逐渐开始盛行比较法, 并涌现出了大量优秀著作。

三、结语

近代中国民商法学的研究开始于晚清, 时间并不是很长, 因此还存在许多不足与缺陷, 还有许多值得我们去改进、完善的地方。但是, 我们坚信, 在近代学者们的孜孜努力与其他人的配合下, 中国民商法学一定会更上一层楼, 达到让我们所有人都满意的高峰。中国一定能让民商法学成功的从幼稚走向成熟。

参考文献

[1]李政.中国近代民事诉讼法探索[J].法律科学, 2006 (6) .

篇5：近代中国民法学中的物权行为理论

关键词：近代中国；物权行为；理论

前言：物权行为理论在民法体系中是一个重要的课题，具有较高的研究价值，在各个国家中，对于物权行为的定义、学说也各不相同，而近代中国在特定的历史背景环境下，在中外民法的借鉴下，物权行为理论又有着其特殊的历史意义。

一、物权行为理论的涵义

物权行为理论最早由德国历史学家萨维尼提在《现代罗马法体系》中提出来的，他认为所有法律制度中都可以产生契约，而交付其实也是一种契约形式。但是人们不能把交付与契约分开，针对这一物权行为思想，学者把物权行为理论归纳为三个方面。

（一）区分原则

区分原则主要是把权利主体承担的移转标的物的交付行为与其完成物权变动的行为作为两个独立的、相分离的法律行为。

（二）无因性原则

是指物权行为与债权行为的法律效力由其本身来决定，物权行为之效力不受其债权行为的影响，债权行为不成立，可撤销或无效时，物权行为仍可基于其本身之有效力成立而发生物权变动之效果[1]。

（三）形式主义原则

主要是要求物权变动的独立意思，要以一种客观能够认定的方式加以确定的原则。

二、近代中国民法学的物权行为理论雏形

（一）近代中国民法学的诞生

最早的民法知识是从西方国家引进而来，很多传教士来到了中国宣传本土文化，他们不仅翻译中国的著作，同时也把本国的经典文化传播到了中国，在中外交流过程中，很多法学知识也被传播开来，很多中国的留学生们也去往欧美国家学习民法知识，但是在甲午战争之后，中国留学生从原有的留学欧美国家转向了去往日本留学学习现代法学知识，他们回国之后把这些知识通过翻译外国著作以及讲义来宣传民法知识，推动了法学活动的进展。最具代表性的是由严献章、王运震以及匡一编译的《民法总则》一书，在当时引起了不小的轰动，还有很多法学刊物、著书立说也在当时的社会兴办起来，留日学生编辑的《译书汇编》里面就详细论述了西方法学作品。著书立说中的《中国民法总论》、《中国民法亲属论》、《民法通译总则》等也都在当时被广泛流传，这些作品的诞生、翻译标志着近代中国民法学的雏形已经形成。

除了留学生的实际行动们，清政府也聘请了很多日本民法学家来共同编著符合西方列强要求的民法典。当时极富盛名的松岗义先生为主要代表帮助清政府共同制定了中国的民法典。但是由于中国还没有自己的民法典，所以日本民法学家在讲授民法的课程中就以日本民法学为基础进行传授，所以说，中国初期的近代民法学体现出了日本民法的特征。

在鸦片战争时期，中国已经有部分民法学词语开始使用、创制，一些词汇到今天仍旧在使用，如不动产、能力、担保、代理、所有权、使用权、偿还、司法、立法等民法词语。这些词语也都来源于日本民法典，总之，清末的法律教育完全受日本法律教育的左右，当时的日本民法对于中国民法的影响也是最大最深远的。

（二）近代物权行为理论相关用语的创制与定型

由于近代中国的民法理论主要受日本民法的影响，对于近代物权行为理论的一些相关用语也大多数来源于日本，很多词语被中国民法学融入进来，如“转移”一词，是从日本民法翻译而来的，当时被运用到近代中国的民法典中。虽然一些日本的民法词语传入了中国，但是经过一定时期的运用，很多词汇逐步统一，比如“存案”这个词语与“登记”大体意思相当，逐渐被“登记”一词所代替。还有的词语虽然含义未发生变化，但是表述形式发生了变化，如“卖”这个词语在近代中国以至于当今社会都是频繁出现的词语，但是当时在日民法学中称为“卖渡”，在中国的使用过程中被逐渐取代。还有很多日本词语在中国流传中被中国词语所替代，如“引渡”一词被“交付”所替代，“取引”被“交易”所替代等。

（三）清末时期的契约

1.契约

在清末，对于契约的定义有狭义与广义之分，狭义的契约就是指具有债权目的的协议强调的是债权的创设、变更和消灭，对于广义的契约定义是指在遵从法律原则基础之上，二人共同商讨并在双方乐意的前提下制定的协议，无需债权，而是物权的创设、变更和消灭，契约的定义对“物权契约”观念的形成和存在有着重要的意义。

2.买卖

买卖是契约的一种，对于它的定义在清末时期被分为两种，一种是物权效力说，认为买卖是指卖朱把属于对物品的权利而转移到了买主上。第二种是债权效力说，该说认为买卖是指财产权的转移。

3.清末时期的物权契约观念

清末时期的物权契约观念与物权转移的“意思主义”有着密切的关联，物权转移的意思主义从宏观方面概括了契约的债权债务问题，在物权转移形式主义之下，物权移转效力只有在登记、引渡时才能产生。在登记、引渡之前的契约则不能产生物权移转效力，而仅能产生债务的效力或不发生效力。因此，从契约的效力来审视契约时，则契约仅能产生债权债务效力或不发生效力。

虽然清末时期对于物权契约系统尚未形成系统的，但当时也有很多物权之契约的用语在实际中不断使用。

三、民国前期的物权契约理论探究

民国前期主要指1912年-1929年之間，该时期的物权契约理论的发展为近代中国民法学中的物权行为理论打下了重要的基础。在民国前期，很多优秀学者以及民法立法者、司法者都承担了相关的民事审判工作，民法理论系统在一定程度上得到了发展。

（一）物权行为的内容

物权契约的定义在大理院二年被概括出来即“物权契约以直接发生物权上之变动为目的”，这主要概括了物权契约的实质含义。

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（二）物权契约成立的有效条件

1.标的物为特定物

对于契约标的物必须为特定物，否则契约不予成立，如果是不确定物的契约是没有法律效应的。

2.当事人可以对其有处分权

物权契约有效成立的第二个因素是指当事人必须对其有处分权利，否则没有效力。在1927年，大理院被改组为最高法院，也明确了处分权为物权契约的有效成立条件。

3.不动产物权契约要采用书面形式

物权契约与债权契约不同，要采取书面形式，而债权契约则无须订立书据。在明国初期已经对物权契约的效力条件不断完善，对于采用书面形式也是越来越被重视，在审判中也不断被强调。如最高法院十八年上字第一五九二号判例认为：“不动产物权之移转，以订立书据为契约成立之要件，订立书据，自不生物权移转之效力。”最高法院十九年上字第三五九号判例称：“设定不动产担保物權，应订立书据，否则不生物权法上之效力。”这些判例都强调了对物权契约书面形式的正面肯定[2]。

（三）物权契约与债权契约的区别

物权契约与债权契约有着明显的区别，两者的性质不同，对于债权契约来说主要指人权、相对权，主体是特定的契约当事人，而物权契约则重点表述的是物权，即对世权、绝对权，主体是不特定的当事人。

（四）物权契约与物权法律行为的关系

在民国前期，众多学者将物权行为视为契约，一方面是受日本民法学的影响，另一方面当时的民法学还处于发展阶段，对于物权行为以及物权契约关系还没有足够的能力。而对于物权的单独法律也是极其少见的，因此，物权的法律行为在当时社会就是物权契约。

四、民国后期的物权行为理论研究

（一）物权行为的含义及其发展

在民国各个学者对于物权行为的定义产生了很大的分歧，不同的人对于物权行为的含义有着不同的见解，大致包括六种：物权变动意思成立说，物权变动效果说，物权变动目的说，物权变动内容说，物权变动标的说以及物权授受合致意思及授受行为。

物权行为系法律行为之一种，因此，物权行为的定义学说必然与法律行为的定义学说紧密相连，从民国后期对于物权行为的定义学说来看，学者虽无明确认为：“物权的意思表示即物权行为”者，但在表述物权行为的定义时，对于物权的意思表示与“登记”、“交付”行为的关系上，则各有不同。

（二）民国后期的物权行为定义学说的新趋向

1.从物权契约研究转向物权行为研究

在民国初期，物权契约几乎成为了物权行为的代名词，而在民国后期，由于《中华民国民法》中的规定，“物权设定移转或让与，非经登记、交付不生效力”。该规定让物权行为分立出来，各个学者也转向了物权行为的研究，原本只关注契约就判断物权转移的事实被打破，必然要随着法律的发展而变更研究对象。

2.从物权契约的目的说转向物权行为定义学说

在民国前期对于物权契约的定义仅仅只停留在目的说上，很少有其他的定义学说出现，而在民国后期，物权行为定义真正的发展开来，民法学者对于物权行为的新定义表明了对物权行为研究正逐步摆脱日本民法学说。

（三）物权行为的无因性研究

1.物权行为的无因性认识的确立

在清末时期对于无因性的认识未能从相关学说中看见，而民国前期对于其研究的学术著作也是少之又少，而在民国后期对于无因性的态度却发生了很大的变化，很多学者也开始在学术著作中阐述了这一认识，比如王去非先生就在《民法物权论》中曾认为“物权契约，为无因契约也”。可见，当时对于物权行为已经被民法学者所认识、接受。

2.物权行为无因性的理由

对于物权行为的无因性理由，学者表示物权与债务的意思是各自独立的，两者成立的契约也有着本质的区别，而且物权转移行为依物权契约成立。在民法学者眼中，原因并非物权契约的内容，也非法律行为的要件。同时他们认为物权行为的无因性能够保证交易安全。

3.物权行为无因性理由发展

随着越来越多的学者认识到了物权行为的无因性，在他们的著作学说中也随处体现，而无因性具备的保障交易功能也日益受到重视。如1936年由刘志敭先生出版的《民法物权编》以及1944年梅仲协的《民法要义》均有体现。

（四）物权行为的相对无因性学说

1.物权行为的相对无因性学说出现

民国后期对于物权行为的无因性学说各个学者已经加深了认识，与此同时对于物权行为的相对无因性的观点也已经出现。

在1928年由欧宗祐最早在《民法总则》中提出，“所谓物权契约，即以物权之设定、移转、变更为目的之法律行为，在原则上为无因行为。但亦可依当事者之意思表示，变为有因行为”。此种说法说明物权的无因性是可以根据当事人的意思而改变成有因的，所以说，物权行为是相对的无因行为。随着这一理论的提出，很多学者也相继承认物权行为的相对无因性学说，并在著作中不断体现，在当时的民国时期具有一定的影响力。

2.对于物权行为的相对无因性学说出现的原因研究

由于当时社会的历史背景，很多学者对于物权新给的内容认识还不够全面，而且对中国民法影响极深的日本民法的物权契约中的相对无因学也对民国时期的物权行为学说有着一定的影响，当时的审判机关和立法规定也都不完善。

（五）物权行为的处分行为特性

1.处分行为的概念

“处分”一词最早是在清朝末期从日本民法中传入进来的，但是在当时的年代并没有对这一词汇有过多的使用，直到民国初期，大理院在审判的过程中，有了“处分行为”的使用。处分行为的概念在民法中也就因此流传下来。

2.物权行为系处分行为的理论意义

虽然处分行为的分类在民法学发展史上接受的比较晚，但是却有着广泛的意义。尤其是和负担行为的分类以及区分意义都对研究民法学有着重要的理论意义。两者主要有以下几点区分：

（1）处分行为与负担行为的差异

两者指向标的物不同，负担行为指向标的为行为，而处分行为指向的则是物或者权利。

（2）法律效果有差异性

负担行为产生的法律效果是义务或者债务，而处分行为产生的效果确实财产权利的转移、变更、消灭等。

（3）处分权的有无

显而易见，处分行为是有处分权的，而负担行为没有处分权。

（4）公示原则

物权法上的处分行为应适用公示原则，而负担行为由于仅适用于债法的领域，故无须公示[3]。

（六）物权行为与其他法律行为的关系研究

物权行为与债权行为有着密切的联系，从清朝的民法学者的著作中可以见得，民国后期，民法学者对于物权行为与债权行为的关系的论述已经比较常见，余棨昌先生的《民国民律草案》著作中论述比较具体。学者对于物权行为与债券行为的关系主要有三中论述：一是相对独立的，无任何关系。二是二者的意思表示同时、并存之场合。三是物权意思表示以债权意思表示为先驱、异时存在之场合。

结束语：综上所述，本文主要以民国时期为例，阐述了我国近代民法中物权行为理论，从物权行为理论的雏形到民国时期的鼎盛发展，以及受各国因素的影响在各个时期产生的学说及定义，虽然该理论在近代中国中还不完善，但是它对于我国民法体系有着重要的意义及其深远的影响。

参考文献：

[1]杨振山等.罗马法中国法与民法法典化[M].中国政法大学出版社，2010，（3）.

[2]]姜茂坤.近代中国民法学中的物权行为理论[J].华东政法大学出版社，2011（5）：1-2.

篇6：中国古代法学的死亡与再生-中国法学近代化的一点思考

中国古代的数学来源于日常的生产和生活中, 具有悠久的传统, 特别是算法化、机械化的特点对世界数学发展主流的巨大贡献.同时也为我们留下了很多来源于生活、劳动的例子, 这些例子就是创设数学情景素材的重要来源之一.利用好这些古代数学的知识和实例, 一方面可以让学生对我国古代数学有简单的了解;另一方面也能激励学生的学习动力和爱国主义热情, 同时这些实例也能激发学生的探究欲望.

这里仅对在创设情景过程中引用中国古代数学的知识做如下思考.

一、在引用中国古代的数学知识创设数学情景过程中应注意以下几点:

1. 科学的观点:

我国几千年来受封建思想的影响, 在众多的数学著作中不可避免的会掺杂一些唯心的或与当时社会环境有关的内容, 引用时应取其精华, 去其糟粕.

2. 学生接受为主:

现在的学生大多不太理解文言文的描述, 原文在叙述中又存在很多“独到”的语言, 缺乏一种体系化的框架 (这也是中国古代数学的弊端之一) , 不易于理解, 而且所处的时代背景也发生了巨大的变化.所以我们在引用的时候要根据现在的时代背景、教材知识体系和语言体系, 进行相应的修改.

3. 适应教学需要:

我们采用情景教学只是教学的一种手段.在选择实例的时候要符合教学目的的需要, 选择从学习实际和贴近学生生活实际出发, 为课堂教学打下伏笔的问题, 达到迅速吸引学生注意力, 激发学生求知欲的目的.

4. 便于数学建模:

很多的古代数学的实例都是来源于日常的生活与生产, 而且多以计算技巧为主.我们创设情景选用的实例, 要便于从具体的问题情景中抽象出数学问题, 建立数学模型, 获得合理的解答, 有利于学生理解并掌握相关的知识与方法.

5. 知识的确定性:

中国古代数学记录的一些问题, 用现代的科学知识证明后发现是片面的不准确的, 或者到现在都没有完全解决 (比如著名的哥德巴赫猜想, 在中国古代也有类似的拆分数的问题) , 引用这些问题构造情景要认真考查, 也要避免一些有争论的问题, 以免学生陷入争论中而影响正常的教学.

6. 趣味挑战体验:

选取实例创设的数学情景, 具有趣味性和可操作性, 能刺激学生的学习兴趣和动手实践的欲望, 具有挑战性, 能引起认知上的冲突, 促使学生参与教学, 接受挑战.

二、案例分析

案例昔者周公问于商高曰:“窃闻乎大夫善数也.请问:‘古者包牺立周天历度, 夫天不可阶而升, 地不可得尺寸而度.’请问‘数安从出.”商高曰:“数之法, 出于圆方.圆出于方, 方出于矩, 矩出于九九八十一.故折矩, 以为句.广三, 股修四, 径隅五.既方其外, 半之一矩, 环而共盘, 得成三四五, 两矩共长二十有五, 是谓积矩, 故禹之所以治天下者.此数之所生也.”———节选于《周髀算经》上卷之一.这其中包含的数学知识有:

1.“数之法, 出于圆方.圆出于方, 方出于矩, 矩出于九九八十一.”———由圆到方变化的极限思想

2.“故折矩, 以为句, 广三, 股修四, 径隅五.”———勾股定理

3.“既方其外, 半之一矩.环而共盘, 得成三四五, 两矩共长二十有五, 是谓积矩.”———圆周长的估算

同时也包含了一些唯心的和不太客观的表述.

这三个知识点中, 勾股定理比较适合用于创设情景.在教学中使用的时候, 可以改为:直角三角形中, 如果两条直角边分别为3和4, 则斜边为5.由此可以方便的构造数学模型, 引出对勾股定理的简单证明和寻找其他正整数的勾股数.

以上只是举例说明了本文的观点, 中国古代的数学宝库中, 给我们留下了很多丰富而生动的例子, 虽然有不足之处, 但是瑕不掩瑜.只要我们用辩证的, 发展的, 科学的眼光来看待, 取其精华, 去其糟粕, 在数学课堂教学和现代的课程改革中还是有很多可取之处的.

参考文献

[1]吴文俊、沈康身.中国数学史大系.北京师范大学出版社, 1998

[2]郭书春.中国古代数学.商务印书馆, 1997

[3]吕传汉、汪秉彝等编.中小学数学情景与问题提出教学研究.贵州人民出版社, 2006