离婚损害赔偿的条件

第一篇：离婚损害赔偿的条件

离婚损害赔偿的三个问题

离婚损害赔偿的三个问题.txt*一篇一篇的翻着以前的的签名,那时候的签名有多幼稚就有多么的幼稚。你连让我报复的资格都没有-〞好想某天来电显示是你的号码。好想某天你的状态是为我而写。 有些人，我们明知道是爱的，也要去放弃，因为没结局>离婚损害赔偿的三个问题

来源：作者：

1.婚姻法第四十六条用列举的方式对违法行为种类进行了明确的限定，即①重婚;②有配偶与他人同居;③实施家庭暴力;④虐待、遗弃家庭成员。由于对违法行为种类的规定过于狭窄，因此，对如通奸、赌博、卖淫、嫖娼、吸毒等行为而导致离婚的，由于无过错一方无请求赔偿的法律依据，使得婚姻法保护弱者的立法目的难以充分实现。实际上，配偶一方卖淫、嫖娼、吸毒给配偶他方所造成的精神上的痛苦和给家庭造成的危害，有时远远大于婚姻法规定的四种法定违法行为所带来的痛苦和危害。另外，配偶一方有严重性病(如淋病、艾滋病等)故意传播给他方，配偶一方欺骗他方吸毒的行为给对方造成的伤害和给社会带来的危害也并不亚于法定违法行为。因此，笔者认为，在进一步完善离婚损害赔偿制度时，应将以上行为也列入婚姻法第四十六条规定的违法行为的范畴。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

(一)》第二十九条第

二、三款规定，“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”这就意味着婚姻法对婚内损害赔偿持否定态度，即提起损害赔偿的前提是提起离婚诉讼，获得赔偿或承担损害赔偿责任的前提是离婚事实的发生。那么，离婚损害赔偿责任是否仅限于适用诉讼离婚的情形呢?尽管该法未作明确规定，但考虑到离婚损害赔偿在一定程度上是为了补偿、慰抚受损害的配偶一方所遭受的财产损失和精神痛苦，并对实施违法行为的有过错配偶予以责罚，且协议离婚与诉讼离婚具有同等法律效力，因此在夫妻双方协议离婚时，配偶双方可约定损害赔偿;对无约定的，无过错配偶一方可在离婚后的一年内提出损害赔偿诉讼。

3.婚姻法第四十六条规定，只有无过错配偶才享有离婚损害赔偿请求权，才能成为请求权的主体，相应地承担离婚损害赔偿责任的主体就只能是有过错配偶一方。如何理解这里的“过错”呢?从立法上看，过错就是实施了法定的四种违法行为的过错，只要配偶一方实施了这四种行为致离婚事实的发生就应承担赔偿责任。而“无过错”也就应理解为请求离婚损害赔偿之配偶一方未实施婚姻法规定的违法行为，就可成为请求权主体。由于我国在离婚损害赔偿制度中未建立过错相抵制度，且对离婚损害过错适用范围的界定过于狭窄，导致一些诸如配偶一方卖淫经配偶他方劝阻不改，配偶他方在精神受到极大伤害时，为寻求感情寄托与他人同居以致离婚，以及配偶一方长期吸毒屡教不改，且不顾家庭，致使配偶他方与他人同居，以致离婚等情况出现时，按照婚姻法的规定，在卖淫配偶一方或吸毒配偶一方提起离婚诉讼时竟然可以请求配偶他方损害赔偿，这样很不公平，也很难使配偶他方信服。对此，笔者认为应借鉴台湾地区民法典规定的过错相抵原则，以完善我国婚姻法中的损害赔偿制度。 师正平 李 栋

第二篇：离婚损害赔偿制度的主体

来源： 作者： 日期：09-06-15

离婚损害赔偿制度，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂离婚时，过错配偶对无过错配偶所受的物质和精

神损害承担民事赔偿责任的法律制度。

离婚损害赔偿制度的主体包括二个方面：

1、离婚损害赔偿制度的权利主体：

就离婚诉讼的本身而言，此诉讼行为仅涉及夫妻双方的人身关系，然而一旦启动了离婚诉讼程序，就可能因离婚的原因所导致的责任引起离婚损害赔偿。关于离婚损害赔偿制度的权利主体问题，我国的有关对婚姻法的司法解释中作了明确的规定，即离婚损害赔偿请求权的提出必须是无过错方在离婚诉讼的同时或离婚后一年内提出，由此可知离婚损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在离婚当事人提出离婚时才能提出离婚损害赔偿的请求。婚姻法第46条规定引起损害赔偿的情形有四种：

1、重婚的;

2、有配偶者与他人同居的;

3、实施家庭暴力的;

4、虐待、遗弃家庭成员的。前三项情形的损害赔偿请求权的主体好理解。司法实践中也好操作。然而出现第四项情形的，其侵害行为的覆盖面就较广，包含的被侵害的主体就不一定是夫妻双方了，应当包括子女及共同生活的父母等家庭成员。而现行实施的婚姻法及相关司法解释中关于损害赔偿请求权的提起必须是夫妻间无过错的一方，并在离婚诉讼时提起，导致将受虐待、遗弃的家庭成员损害赔偿请求权的提起固定了一个前提和条件，即夫妻间离婚诉讼的形成。从而将家庭成员损害赔偿的请求权与夫妻间离婚请求权紧密相连，而依法理离婚请求权、离婚损害赔偿请求权及家庭成员遭虐待、遗弃的赔偿请求权是三个不同主体的法律关系。此规定直接导致受虐待或受遗弃的家庭成员无法直接行使受损害的赔偿请求权。产生了家庭成员之间人格的吸收。然而从侵权责任的法律后果来说，当一方对家庭成员有虐待或遗弃行为时，被虐待或遗弃的家庭成员民事权利受到了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责。理所当然的要对被虐待、遗弃的家庭成员造成的损害依法予以赔偿。在此，我们应当将受虐待、遗弃的家庭成员定位在完全民事行为能力人。所以作为一个完全民事行为能力人的人身权利及财产权利受到不法侵害时，应由受害人自行主张损害赔偿请求权。完全不应当由离婚诉讼的无过错方提出，以体现人际关系手段、权利自由且也与国际法并轨。因此关于离婚损害赔偿请求权的主体不应涵盖家庭其他成员。可以与其他家庭成员遭受不法侵害时，法律应当赋予受害者有独立提出损害赔偿的权利，而这一权利不应以夫妻双方的离婚和无过错一方离婚损害的的提起为限制。为了避免这种请求权提起的冲突，笔者认为应将婚姻法第46条第四项调整到第45条中，作为受虐待、遗弃的家庭成员在刑事诉讼中可附带民事赔偿或由受虐待、遗弃的家庭成员单独提到赔偿请求。这样既不影响离婚

赔偿制度的整体性，又体现家庭其他成员权利的自主性和独立性，符合立法本意。

2、离婚损害赔偿的义务主体

就一般民事损害赔偿的义务主体而言涵盖面较广，因为实施侵害行为人常规情况下均处于不确定状态，而且采取侵害的手段、方式及主客观意识方面，其覆盖面大于婚姻中的侵害行为和手段。而在离婚损害赔偿制度中的义务主体却具有很强的针对性和确定性。婚姻法及其解释中对离婚损害赔偿的权利主体做了明确规定，即损害赔偿责任的请求权主体为离婚诉讼当事人中有过错一方的配偶，也就是有赔偿义务的有过错的一方，而对因第三者插足，导致一方重婚或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时有过错的第三者对离婚诉讼中无过错方是否应负赔偿责任问题，理论界的观点颇多，可谓见仁见智，倾向性看法就是第三者应予赔偿。笔者认为，对因有第三者因素导致离婚的，第三者赔偿责任问题应当区别对待。首先，如果第三者有配偶处在婚姻状态中则不考虑其赔偿问题，因为依据婚姻法及其司法解释，第三者的配偶为无过错方。因此第三者的过错责任依法应由其自己的配偶在离婚诉讼中提出损害赔偿。在这第三者处于有婚姻的状态下，如果因第三者对所插足的离婚诉讼进行赔偿，在回过去对自己的离婚诉讼向配偶负赔偿责任，这就势必形成第三者一个过错行为被处罚了两次，这样既有违法理，又是对第三者的不公平。其次，如果第三者不处在婚姻状态中，则其应对所插足的家庭离婚诉讼中与有过错的一方共同承担连带赔偿责任，如果其在主观上没有过错，法定可以免责的除外。现行婚姻法中规定损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，这样实际就直接排除第三者赔偿责任的承担。而实际情况是第三者与有过错的配偶对无过错方实施了共同侵权行为。如果第三者既然不处在婚姻状态中，其就没有配偶提出损害赔偿，这种状态下，在没有法定免责的前提再规定第三者对所插足的离婚诉讼不负赔偿责任，那么对离婚诉讼中无过错一方是不公平的。为了最大限度保护无过错方的民事权利，所以对第三者的赔偿责任问题不能简单的排除亦不能简单的肯定，而应视第三者的婚姻状况和主观意识确定其是否负赔偿责任。

第三篇： 我国的离婚损害赔偿制度思考

摘要

我国2001年通过的《婚姻法》修正中新增了离婚损害赔偿制度和同年最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的(一)》中就如何适用损害赔偿制度做出了明确的规定，这些规定是在充分考虑我国国情，为了保护婚姻当事人的合法权益而制定实施的，具有十分重要的意义。但是在这近十年的司法实践中，法条中部分规定以及实际操作中也显现出了不完善之处：如离婚损害赔偿制度的法定理由相对简单，离婚损害赔偿范围的认定不明确，离婚损害赔偿主体的范围是否狭隘，举证责任在特殊案例中是否应该倒置，以及取证手段合法性认定等问题。本文通过分析我国离婚损害赔偿制度法律基础、法律适用、范围及责任形式，深入探讨离婚损害赔偿制度从制度本身到司法实践中有待完善的地方，并提出合理化建议，使保护婚姻受害方，惩罚过错方的立法意图进一步实现。

关键词：离婚;损害赔偿;制度 ;

前言

婚姻是家庭的核心，家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的前提条件。改革开放至今，我国经济飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，人民的生活水平也越来越接近发达国家。但是在此同时，也产生了不少新的社会问题。其中，离婚现象以及离婚所产生的法律纠纷也越来越多。随着离婚率的升高，公众对婚姻价值也产生了怀疑。“离婚”这个不良社会风气影响着人们选择婚姻，对待婚姻的态度。2001年新《婚姻法》修正案首次把离婚损害赔偿制度写入我国立法。离婚损害赔偿制度的确立，不仅完善了婚姻法的立法体系，明确了婚姻当事人的责任义务，强化了对配偶人格权和身份权的保护，从而更好的保护婚姻关系中无过错方的合法权益，使过错方付出相应的义务，得到应有的惩罚。这一制度是在充分考虑我国国情，为保护婚姻当事人合法权益而制定实施的，具有十分重要的意义。

(一)离婚损害赔偿制度的概念及性质

1.离婚损害赔偿制度的概念: 离婚损害赔偿请求权，是指因夫妻一方的特定侵权行为导致离婚，无过错一方要求过错方给予损害赔偿的权利。 离婚损害赔偿制度是我国2001年4月28日通过的《婚姻法》修正中新增的一项保护婚姻无过错当事人合法权益的制度。我国最高人民法院于同年12月24日公布了《关于适用婚姻法若干问题的(一)》，其中对如何适用损害赔偿制度作了明确的规定。我国婚姻法第46条规定：因一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错的一方有权要求损害赔偿。

2.离婚损害赔偿的性质: 目前，有关离婚损害赔偿责任性质的学说主要有两种观点：一种是违约责任说，另一种是侵权责任说。有的人一定的法定形式——结婚登记，所确立的一种具有合同性质的法律关系。因此，当一方配偶对另一方配偶做出违反双方同居义务、忠实义务、相互扶助义务而使另一方配偶受到损害时，这种离婚损害赔偿被视为一种违约责任。侵权责任论的主要依据是一种维系社会伦理功能的社会制度，承担着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还对对方配偶造成损害，因此离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。整个夫妻关系的内容基本上是法定的，不存在合同内容设定的自由。 其次，从婚姻关系的解除来看，法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有人格性的权利，是一种对人的权利;而合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益，是一种对物的权利。“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款中可以看出，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿，因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。

(二)离婚损害赔偿制度的功能和意义

1.离婚损害赔偿制度的功能: (1) 填补损害

离婚损害主要是指财产损害、人身损害及精神损害。其中，财产损害是指由于对方的过错行为造成的财产利益的损害，包括直接与间接的财产损害，如因身体受伤害而支出的医疗费，或劳动收入的减少。人身损害是指因对方的过错行为造成身体上的损害，如身体受伤致残。精神损害是指因对方的过错行为对他方精神上和心理上的造成的焦虑和痛苦等。填补损害的主要方式一般为补偿金的形式，虽然补偿金不能完全弥补对受害者的伤害，但是在一定程度上减少了离婚对婚姻受害者带来的财产损失，并且对离婚后受害方自己的生活、抚养子女、赡养老人减轻了负担。 (2)抚慰精神

由于离婚损害赔偿的权利主体是夫或妻，这种人身关系的主体，具有亲密的感情关系，一旦一方收到对方的伤害，其精神打击较大，内心创伤更重。这种伤害只能以赔礼道歉以及物质补偿方式为主，而相对赔礼道歉，物质补偿更能起到抚慰作用。并且，法律规定婚姻过错方向无过错方支付赔偿金，不仅是对过错方行为的否定及惩罚，更是对无过错方遵守法律行为、尊重婚姻的肯定与尊重，这无疑是给无过错方莫大的安慰，对减少其伤害、抚慰其精神有一定的作用。 (3)惩罚过错方和威慑婚姻家庭中的其他违法行为

通过责令婚姻过错方承担损害赔偿责任，使其对其侵权行为承担赔偿责任，付出代价，这体现了法律对违法行为的制裁，同时也体现了法律对婚姻当事人双方是与非的判断，从道德主义上批判了婚姻过错方的违法行为。而对其他婚姻当事人和预施违法行为的已婚者来说，都有预防和警示作用，使其能够预知要为过错付出什么样的代价，进而减少和避免同类侵权行为的发生，达到保护婚姻、促进和谐社会的目的。

2.离婚损害赔偿制度的意义: 我国婚姻法规定婚姻自由原则，夫妻平等，享有同样的权利和义务就是说在公民享有婚姻自由的同时，也应当承担相应的道德和法律的义务和责任。当事人按自己的意愿选择进入婚姻时，也意味着别无选择的承担责任和义务。如互相扶助，抚养子女赡养老人，尊重彼此人格、独立和尊严等。当夫妻一方违背这些义务，逃避婚姻责任，甚至有违反婚姻法的行为时，法律在确认其离婚的同时，要求过错方承担法律后果从而维护婚姻法的严肃性和权威性。

《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务;第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚，相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、重婚、实施家庭暴力等，必然会导致无过错方人身或精神损害。无过错离婚当事人，面对一方的侵权违法行为，他们强烈要求婚姻法制裁那些“婚外恋”、“包二奶”、“家庭暴力”等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害方给予一定补偿，以维护其离婚的合法权益。这是维护离婚自由，实现法律公平正义的重要保障

(三)我国离婚损害赔偿的构成要件

1.一方的过错行为导致离婚: 《婚姻法》第46条规定：因一方重婚或有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。由此可以看出，行为人只需实行上述四种行为中的一种，导致离婚的，无论是故意还是过失，受害方即有权要求离婚损害赔偿。

2.无过错方有损害事实的发生: 离婚损害主要是指财产损害、人身损害及精神损害。其中财产损害是指由于对方过错行为造成的财产利益的损害，包括直接损害，如因身体受伤害而支付的医疗费，或劳动收入的减少。人身损害是指因对方的过错行为造成身体的损害，如身体受伤致残。精神损害是指因对方的过错行为对受害方造成心理上和精神上的焦虑、痛苦。

3.过错行为与损害事实之间有因果关系: 也就是说过错行为导致了离婚结果的发生。如过错方实施法定四种行为中的一种或几种，导致了离婚的后果。

(四)我国离婚损害赔偿请求权的行使

1.主体的特定性: (1)赔偿请求权主体必须是婚姻当事人中的无过错方

(2)承担赔偿责任的主体必须是离婚诉讼当事人中无过错方的配偶

三、我国离婚损害赔偿的范围及责任形式

(一)我国离婚损害赔偿的范围

离婚损害赔偿范围包括过错方给无过错方造成的财产损害的赔偿，人身伤害及精神损害的赔偿。

1.财产损害赔偿: 财产损害，是指侵权行为侵害财产权，使财产权的客体遭到破坏;其使用价值和价值贬损、减少或者完全丧失，或者破坏了财产权人对于财产权客体的支配关系，使财产权人的财产利益受到损失，从而导致权利人拥有的财产价值的减少和可得财产利益的丧失。财产损害赔偿范围的确定，应当以全部赔偿为原则，也就是说财产损害赔偿数额的确定，应当以客观的财产、财产利益所损失的价值为标准，损失多少就赔偿多少。

2.人身损害赔偿: 是指有过错的婚姻当事人对其配偶实施了《婚姻法》第六条规定的四种违法行为侵害配偶一方的生命权、健康权、身体权致使受害人遭受人身损害，或因伤致残甚至被害人死亡的。侵权人应赔偿因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第17条规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。另外，我国《婚姻法》第40条明确规定：“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

3.精神损害赔偿: 精神损害的最终表现形式就是精神痛苦的和精神利益的丧失或减损。在离婚案件中，有的过错婚姻当事人并没有对其配偶造成财产损害和人身损害，其造成的损害往往是心理上的和精神上的。这并不代表他们就可以不承担赔偿责任。精神损害赔偿也是离婚损害赔偿中一个重要的组成部分。从离婚损害赔偿这一制度设立的目的看，它所针对的不是弥补受害人的财产损失，而是侧重于对其精神痛苦的抚慰。

法学5111 ：弋西求措 2012年6月10日星期日

第四篇：论离婚损害赔偿制度的完善

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论离婚损害赔偿制度的完善

作者：孙鸽平

来源：《神州·中旬刊》2013年第03期

摘要：离婚损害赔偿作为婚姻权益的最后防线，其意义在于维护当事人的婚姻权益，惩罚过错方的违法行为，以促进社会和谐稳定。离婚损害赔偿的构成适用一般侵权责任，同时也存在其特殊之处，离婚损害赔偿的范围包括物质损害赔偿与精神损害赔偿，其数额标准的确定直由法官视案件情况合理裁量。现行离婚损害赔偿制度在一定层面上还有其不足之处，仍需进一步改进和完善。

关键词： 离婚 损害赔偿 侵权责任 赔偿标准 完善

前言

当今社会离婚率的高升导致离婚损害赔偿的问题日渐显现。各国为了保护当事人在婚姻中的合法权益，相继出台了相关的法律、法规、政策，对婚姻中的过错方进行惩罚。学术界对离婚损害赔偿制度也经行了深入研究，各自提出了相应的完善意见。笔者在文中对离婚损害赔偿制度进行了阐述与梳理，也对其中争议较大之处提出了自己的看法，以促进相关立法的完善。

一、离婚损害赔偿的构成要件

作为民事侵权责任的离婚损害赔偿，必定具备一般侵权行为的全部构成要件的特征，然而，学术界在对于其构成中是否仅包含一般侵权责任构成要件的问题上争议颇大，主要形成了一般民事损害赔偿说与特殊构成要件说。

一般民事损害赔偿说是指民事侵权责任的“四要件”即违法行为、损害事实、因果关系、主观过错等四个要件，而特殊责任构成要件说则是除一般民事损害赔偿之外，还包含有特殊的“两要件”即：

一、违法行为必须与感情破裂之间有因果关系;

二、请求权人必须无过错。笔者认为：我国结合《婚姻法》的有关规定，离婚损害赔偿构成要符合以下五个要件：第一，须有违法行为

依据我国现行《婚姻法》第四十六条的规定，离婚损害赔偿责任构成之违法行为包括重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的。

第二、有损害事实

离婚损害主要是指因配偶一方上述行为导致婚姻关系破裂而离婚时，无过错方所遭受的损害，包括财产损害及精神损害。其中，财产损害是指由于对方的过错行为造成的利益的损害，

包括直接损害和间接损害。精神损害是指因对方的过错行为造成他方精神上和心理上做遭受的痛苦。

第三、须有因果关系

因果关系是指违法行为和损害事实之间的因果关系，对于离婚损害赔偿来讲，就是指重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等行为是引起损害事实的原因，而利益受损包括财产损害和精神损害则是由上述违法行为直接导致的。显然，这里，违法行为与损害事实之间是因果关系，然而，究竟离婚行为本身是否属于损害事实呢?笔者前面已经说明，离婚既非原因行为，又不是损害事实，这里结婚仅仅是联系这二者的一个必要环节，如果未发生离婚，则即便是有损害，离婚损害赔偿也无从谈起。

第四、当事人必须有主观过错

当事人在实施《婚姻法》第三条所禁止的行为时，必须是出于主观故意，这一要件是最容易判断的。

第五、请求权人必须是无过错方。

行使损害赔偿请求权的人必须是无过错的方，即损害赔偿请求权人必须不得存在重婚等违法行为，如果双方之间都有法定的四种重大违反夫妻义务的行为，则依据过错相抵的原则，任何一方不得要求赔偿。然而，实践中，绝对无过错的人几乎是不存在的，这里的过错不能做绝对化理解，只要不是重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的，都可视为无过错。

二、离婚损害赔偿的范围与标准

离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，即包括过错方给无过错方造成的直接财产损失、人身伤害引起的财产损失造成的直接财产损失、人身伤害引起的赔偿。

(一)物质损害赔偿

物质损害表现为既有财产利益的减少或丧失，不包括期待利益的损失。它容易用货币进行计算，我固有关法律法规及司法解释的规定较为明确，实践中，物质损害很容易区分与掌握。在学术中也是少有争议。

(二)精神损害赔偿

精神损害是对非财产利益的损害，损害对象是人格、身份利益。精神损害与金钱之间不存在对应关系或等价关系，故很不容易利用货币来量化，因此，在审判实践中衡量精神损害，无论是在技术上，还是理论上，都相当困难。

笔者认为，离婚损害情况的千差万别，同一种行为过错由于这样那样的原因，可能会出现不同的赔偿结果。笔者主张，只要能够抚慰受害方，达到对过错方的惩戒与教育目的，法官可以依据自己的职业评判能力进行公平、公正、合理的裁量。

三、离婚损害赔偿制度的缺陷与完善

任何法律的制定都不可能一劳永逸，笔者认为现行的《婚姻法》所规定的离婚损害赔偿制度在一定程度上存在缺陷，主要体现在以下两个方面。

第一，在立法的技术上存在问题。首先，表现在《婚姻法》对离婚损害赔偿的四种侵害行为的列举性规定，这四种行为并不能全部包含所有对配偶另一方造成严重损害的行为，应依照列举与概括并举的立法技术，在四种行为之后加上对严重损害配偶另一方合法权益的其他行为，这样就使得离婚损害赔偿的范围更加宽广。

第二，在离婚损害赔偿的民事责任方式上，我国现行《婚姻法》规定中只有损害赔偿这一种责任，实践中，因配偶他方的重大过错而导致离婚损害的，对当事人来说，需要的不仅仅是赔偿，还应该包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等精神层面的弥补方式。

鉴于此，笔者对离婚损害赔偿制度的完善提出了自己的修改意见，即“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权提出损害赔偿请求，过错方负有赔偿责任：

(一)重婚的

(二)有配偶者与他人同居的

(三)实施家庭暴为的

(四)虐待或遗弃配偶的

(五)其他实施侵害配偶合法权益的重大违法行为。离婚损害赔偿责任方式包括赔礼道歉、赔偿损失、消除影响与恢复名誉等。”

文中诸多不足之处，恳请批评指正!

参考文献：

[1]韩成军：《关于我国离婚损害赔偿制度的若干思考》，河南社会科学2005年(1) 84-87页

[2]陈苇：《中国婚姻家庭立法研究》 北京：群众出版社，2010年版，352-383页

[3]史尚宽：《亲属法论》北京：中国政法大学出版社，2000年

[4]蒋月：《婚姻家庭法前言导论》 北京：科学出版社，2007年201-213页

[5]巫昌祯、夏吟兰：《婚姻家庭法学》 北京：中国政法大学出版社，2007年版272-235页

第五篇：论离婚损害赔偿请求的性质

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论离婚损害赔偿请求的性质

王小卫

关于离婚损害赔偿权利的主张，在司法实践中通常表现为三种情形。一是无过错方在提出离婚的同时提出损害赔偿请求;二是无过错方在过错方提起的离婚诉讼中提出损害赔偿请求;三是在过错方提出的离婚诉讼结束(离婚)后，无过错方在一年内提起离婚损害赔偿诉讼。由于提起离婚损害赔偿的方式不同，导致离婚损害赔偿请求的性质在这三种不同的方式下各不相同。

在第一种情形下，由于损害赔偿的请求是和离婚请求一并提出的，通常在诉状中体现为“诉讼请求：

1、离婚;

2、分割财产;

3、子女抚养;

4、损害赔偿。”的模式，此时离婚损害赔偿的请求和离婚、分割财产、解决子女抚养等请求是并列的关系。故在这种情形下，离婚损害赔偿的请求就自然成为离婚诉讼中的一个独立的请求，而不是一个独立的诉讼。其在诉讼中的性质应等同于其他诉讼请求，并无特殊之处。人民法院应当按照有关诉讼费收取的办法，对这一统一于离婚诉讼中的一个独立的请求计收相应的费用。

在第二种情形下，由于离婚损害赔偿的请求是在一个已经开始的诉讼过程中提出的，且它的提出并非为了对抗和抵消提出诉讼一方即存有过错的原告的诉讼主张，而是一个完全独立的，建立在对方当事人存有法定过错基础之上的请求。首先，这一请求是由无过错的被告向有法定过错的原告提出的，所以肯定不属于原诉诉讼请求的范围。其次，这一请求是基于对方当事人存有法定过错而产生的，所以该请求不能抵消和吞并原告在离婚诉讼中的请求。最后，这一请求依附于婚姻关系的解除，如若婚姻关系通过诉讼最终未解除，则该请求就不会获得人民法院的审查和支持。所

以该请求并不能构成反诉。因为反诉在原诉撤消或被驳回后并不影响反诉请求的审理和裁判。而在离婚损害赔偿请求中，一旦原告撤回诉讼或其离婚请求被人民法院驳回，被告基于无过错理由提出的损害赔偿请求随即便失去存在的基础和条件，随着解除婚姻关系请求的消亡而不复存在。此时，如何认定无过错的被告提出离婚损害赔偿的性质，怎样判断被告应否就其请求交纳相应的诉讼费用就成为一个难题。

在第三种情形下，无过错方通过独立诉讼的方式主张损害赔偿，同于其它侵权诉讼，无须多言。

对于第二中情形下离婚损害赔偿的性质认定问题，笔者认为可结合第一和第三中情形，视具体情况分别处理。离婚案件是一种复合诉讼，包括主诉和附带之诉。其中解除婚姻关系是主诉，而子女抚养、财产分割、损害赔偿等是附带之诉。同时，离婚案件也是一种递进式的诉讼。后一诉讼请求是建立在前一诉讼请求成立的基础之上的。如前一诉讼请求不能成立，则后面的诉讼请求就不复存在。人民法院在审理被告提出离婚损害赔偿请求的离婚案件时，总是按照主、附，前、后的次序来进行审查和裁决。具体而言，就是先决定是否应解除双方的婚姻关系，在预先决定应解除双方婚姻关系的前提下才能进一步的审查处理附带的诉讼请求。这就给了我们解决以上难题的机会。

在人民法院对双方当事人的婚姻关系是否解除预先做出判断的情况下，离婚损害赔偿请求的性质就已经被这一预先判断所决定。离婚案件最终的处理无非解除婚姻关系和继续维持婚姻关系两种结果。在人民法院预先认定应解除诉讼双方的婚姻关系时，人民法院就必须对被告提出的离婚损害赔偿进行审查和裁判。此时，离婚损害赔偿请求的基础[解除婚姻关系]已经稳固建立，不再受不确定因素的影响。其性质应等同于一个独立的诉讼。即类似于前文论及的第三中情形。作为一个独立的诉讼，则应当按照相关规定计收相应的诉讼费用。至于其请求是否成立，应否获得支持，因对

在此时的性质毫无影响，故不属本文探讨的范围。同理，在人民法院预先认定不应解除诉讼双方的婚姻关系时，被告提出损害赔偿的基础已经在法官的认知中不复存在，人民法院已无须对被告提出的离婚损害赔偿进行审查和裁判。被告主张离婚损害赔偿请求的情形就等同于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十九条第三款的规定“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。即在这种情形下人民法院对该请求应不予受理。表现在案件审理过程中就是对该请求不予以审查和支持。此时，被告在诉讼中提出离婚损害赔偿请求的性质类似于缺少必要诉讼要件[解除婚姻关系]的起诉，不为人民法院所受理。对于不于受理的案件，就不存在交纳诉讼费用的问题。

当然，以上对被告在诉讼中提出离婚损害赔偿请求的两种不同性质的认定过程，并非是可公开明示于双方当事人的，它应属于法官内心的具体认知活动。但对离婚损害赔偿请求性质的认定结果却是必须在离婚案件的最终裁判中有所体现的，具体表现为支持、驳回、不予审查、收取诉讼费用等。

规范的政府采购制度正向我们走近

谷辽海

学术研究是清贫和寂寞的。几年来，我深居简出，研究了大量的国际上政府采购规则和各个国家的政府采购制度。学习起来时常感觉很枯燥，但又不得不去学，因为招标投标毕竟不是我们首创的。签订合同为什么要采取这种繁琐方法?为什么公共采购制度要用这种方式去获得采购对象?我想，只有弄明白政府采购制度演变及其存在的价值和合理性，才能懂得我国移植招标投标以及后来建立政府采购制度的原因。值得庆幸的是，我终于搞清楚了一个又一个的问题。

继之，根据多年的法律实践，政府采购法实施的第一年，我开始撰写政府采购系列丛书，连续出版了两卷后，感觉所存在的问题实在是太多了。仅仅以出版专著的形式，难以让更多的读者全面、系统地了解我国法律制度所存在的一系列问题。为此，我不断地给各大报刊投稿，但仍感觉不能对两部法律存在的冲突和缺陷进行系统地分析和论述。

自两部法律先后出台后，六年来，法律实施过程中所出现的漏洞也日渐显现，相互之间的冲突也是持续不断，与日俱增。在研究分析100多起政府采购案件时，针对两部法律的冲突，依照我国《立法法》关于新法与旧法之间关系的法律规定，我尽最大努力来阐述和剖析这些案件，但还是感觉战战兢兢，顾此失彼，有些力不从心。然而，许多憋在心中的话又不得不说。为此，从2005年1月开始，针对两部法律在实践中所存在的系列问题，我开始在《法制日报》、《检察日报》、《人民法院报》、《律师与法制》等报刊杂志上先后发表了50余篇针对两部法律在实践中的冲突有关问题的文章。

2005年4月初，《中国经济时报》向我约稿。为此，我比照WTO的《政府采购协议》、联合国国际贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》以及世界上其他国家和地区比较成功的政府采购国际规则，在我国的法律体系和法律框架之下，针对我国现行的政府采购法各个具体章节或条文的缺陷或缺位，以及与招标投标法所存在的冲突和矛盾，结合政府采购的国际惯例和国内国际的政府采购实践，一个问题一个问题逐一地进行撰写，每周向他们报社供稿。在系列的连载文章中，我从不同角度反复强调说明两部法律均属于中国的公共采购法，都是从同一个角度规范公共采购行为的，均强调公共采购必须强制竞争，必须公开透明和公平竞争，应该节俭和效率，所采购的对象物有所值。由于两部法律同时存在，且大部分内容雷同，只是表述不一样，如果不走向统一，相互之间的矛盾是无法解决的。最终受到伤害的是国家利益、公共利益和广大弱势群体供应商的合法权益，而得到利益的只是极少数权力主体和以营利为目的的中介招标采购代理机构。我的系列文章在《中国经济时报》发表后，国内各大相关权威网站几乎都原文转载了。海内外的众多学者也纷纷给我来信来电，许多读者给我发来电子邮件，对我的观点和意见表示支持，原天津市国际招标有限公司的资深专家高子正先生说：他从事招标投标代理业务近二十年，前后搜集了2000多篇招标投标和政府采购方面的文章，他既往的迷惑从我的系列文章中获得了释解。广大读者的热情和支持给了我莫大的慰藉。

几年来，我所研究的成果，其内容和观点，也许是肤浅的，甚至是错误的，但是所有这些都是自己数年来所思所感，希望能够起到抛砖引玉的作用。值得一提的是，《中国经济时报》发表系列文章，所提出的问题都没删除，国内相关的权威媒体也一直在跟着连载。笔者试图将抽象的法理，实践中的问题，结合具体的个案，通过通俗易懂的语言，传达给广大的读者。这一组系列文章陆续发表后，引起我国各级政府机关、各团体组织和事业单位、各级政府采购管

理部门、各地的政府采购中心、招标公司、广大的供应商以及相关院校师生的广泛关注，偶尔报社的专栏没有如期发表，大家纷纷来电来函询问究竟是怎么回事，为什么今天没有您的专栏文章呢?是不是没了?读者的热情和期待深深地让我感动。

由于报社版面设置的需要，原来打算在《法治下的政府采购》栏目发表的十几篇文章恕不能与读者见面了。我曾根据国际上的公共采购制度，结合我国的实际情况，呼吁将公用事业、国家资源、公共安全、城市基础设施、药品集中采购、政府特许权经营等公共采购的内容纳入到我们国家政府采购制度下执行。针对这些敏感性话题，原先打算发表的文章，现在看来，读者们只能去看我的新作《法治下的政府采购》。我相信，权力之争、利益冲突等制度建设方面的问题随着我国加入WTO《政府采购协定》，都会迎刃而解。符合国际规则的现代化的国家政府采购制度已经在向我们走近。