合资、合作开发房地产合同纠纷

合资、合作开发房地产合同纠纷（通用6篇）

篇1：合资、合作开发房地产合同纠纷

合资、合作开发房地产合同纠纷

【案件字号】(2005)民一终字第57号 【审结日期】 2005.09.20

重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大酒店有限责任公司房屋搬迁纠纷案

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2005)民一终字第57号

上诉人(原审原告)：重庆台华房地产开发有限公司，住×××。

法定代表人：吴胜刚，董事长。

委托代理人：董家维，重庆汇聚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司，住×××。

法定代表人：李志刚，董事长。

委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光百货有限责任公司，住×××。

法定代表人：贾志林，董事长。

委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：重庆晨光大酒店有限责任公司，住×××。法定代表人：贾志林，董事长。委托代理人：白樯，重庆聚杰律师事务所律师。上诉人重庆台华房地产开发有限公司(以下简称台华公司)与被上诉人重庆晨光实业发展(集团)有限责任公司(以下简称晨光集团)、重庆晨光百货有限责任公司(以下简称晨光百货)、重庆晨光大酒店有限责任公司(以下简称晨光酒店)房屋搬迁纠纷一案，重庆市高级人民法院于2005年 3月24日作出(2003)渝高法民初字第12号民事裁定，上诉人台华公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年8月4日开庭审理了本案。上诉人台华公司的委托代理人董家维及被上诉人晨光集团、晨光百货、晨光酒店的委托代理人白樯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：1992年9月20日，重庆上桥实业总公司(以下简称上桥公司)、重庆市沙坪坝物资公司(以下简称物资公司)与台商鲍扬波签订《合资经营重庆台华房地产开发有限公司合同书》(以下简称《合营合同》)，约定由上桥公司出资82万美元等值的人民币，占40％股份；物资公司出资20．5万美元等值的人民币，占10％股份；鲍扬波出资102．5万美元，占50％股份，共同兴办台华公司。合营期限10年，从领取营业执照之日起计算。董事会由三人组成，上桥公司、物资公司和鲍扬波三个股东各委派一名，董事长由鲍扬波委派，董事和董事长的任期为三年，经委派方继续委派可以连任。董事长是合营企业的法定代表人。《合营合同》签订后，由鲍扬波任台华公司董事长。同年10月22日，中华人民共和国工商行政管理局核发了台华公司的企业法人营业执照。

台华公司成立一段时间后，物资公司将其拥有台华公司的10％股份转让给上桥公司。1994年3月30日，鲍扬波与吴胜刚(台湾人)签订《股份转让合约书》，鲍扬波将其持有的台华公司50％的股份转让给吴胜刚，吴胜刚全权委托鲍扬波代为处理台华公司的一切事宜。1994年4月1日，台华公司董事会决定由吴胜刚担任董事长，同年6月14日，台华公司报

经重庆市工商行政管理局(以下简称市工商局)变更该公司董事长暨法定代表人为吴胜刚。1996年 7月23日，吴胜刚的全权代理人鲍扬波与重庆晨光实业发展有限公司(以下简称晨光实业)签订股份转让合同，约定吴胜刚将持有的台华公司50％的股份以1310万元的价款转让给晨光实业。晨光实业分别于同年7月24日、8月1日，付款800万元、410万元给鲍扬波。同年7月24日，上桥公司也与晨光实业签订《股份转让合同》，将其持有的台华公司50％的股份转让给晨光实业。

1996年7月24日，吴胜刚的全权代理人鲍扬波与上桥公司将台华公司开发的富豪商业广场现有整栋商业裙楼依现状移交晨光实业，同时移交的还有台华公司印章。之后，晨光实业于1996年12月变更为晨光集团，并将富豪商业广场更名为晨光大厦，然后开始对其投资，增加设施、设备和装饰、装修。1998年12月2日，晨光集团以台华公司名义申领房屋所有权证，该证载明房屋用途为非住宅商场，建筑面积 15 654．741d。晨光实业受让台华公司后未变更台华公司法定代表人。

1997年，吴胜刚以原晨光实业(现晨光集团)未付股份转让金尾款100万元为由，向重庆市第一中级人民法院(以下简称市一中院)提起诉讼，请求判决股份转让无效，由吴胜刚回到台华公司继续担任董事长。市一中院于1999年5月14日作出(1997)渝一中经初字第1055号民事判决，认定吴胜刚不是台华公司50％股份的合法所有人，不具备向晨光实业(现晨光集团)转让股份的主体资格，也未履行法律规定的股份转让生效的要式法律行为，故双方股份转让无效，并认定导致转让无效的主要责任由吴胜刚承担。遂判决吴胜刚与晨光实业(现晨光集团)签订的股份转让合同无效，驳回吴胜刚的其他诉讼请求。

1999年底，鲍扬波依《合营合同》仲裁条款的约定，向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁，该会于2001年4月25日作出(2001)深国仲结字第31号裁决：物资公司与上桥公司之间、上桥公司与晨光实业(现晨光集团)之间的股权转让行为无效；责令晨光集团立即退出台华公司，归还台华公司经营管理权；台华公司董事长应按《合营合同》的约定由鲍扬波委派。因晨光集团未履行该仲裁裁决，2001年5月22日，鲍扬波向市一中院申请强制执行。同年6月4日，晨光集团向市一中院提出不予执行仲裁裁决的申请。该院经审查作出(2001)渝一中民他执字第247-1号民事裁定书，裁定：对中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会(2001)深国仲结字第31号裁决第2、3、5、7项不予执行。

2001年7月19日，晨光集团以吴胜刚为被告向市一中院提起诉讼，请求判令吴胜刚返还已收取1210万元股份转让款及资金占用损失。2002年9月10日，市一中院作出(2001)渝一中民初字第437号民事判决，支持了晨光集团的诉讼请求。现该判决已生效，但因吴胜刚为台湾人无法执行。

2001年，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令上桥公司返还股份转让款 1700万元。胜诉后，晨光集团申请市一中院执行，因上桥公司无其他可供执行的财产，双方在市一中院的主持下自行达成和解协议，由上桥公司用其持有的台华公司 50％的股份抵偿股份转让款。上桥公司并书面委托晨光集团行使其在台华公司股东会、董事会的权利，并有权以股东全权代表身份参与台华公司的决策。

2001年7月，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令台华公司返还投资款 31 720045．53元。同年9月10日，市一中院以缺席审理方式，作出(2001)渝一中民初字第353号民事判决，判令台华公司返还投资款31 720045．53元。2001年9月 10日，晨光集团向市一中院提起诉讼，请求判令台华公司给付投入的资金利息 13 993 887．40元。同年12月7日，市一中院亦以缺席审理方式，作出(2001)渝一中民初字第550号民事判决，判令台华公司给付晨光集团投资款利息13 993 887．40元。上述两份判决生效进入执行程序时，鲍扬波方知该两宗诉讼，并向市一中院及重庆市人民检察院(以下简称市检察院)申诉。市检察院受理后，提出(2002)渝检民抗字11号和12号民事抗诉，经重庆市高级人民法院指令，由市

一中院再审。再审中，市一中院委托审计部门对晨光集团于 1996年7月24日接收台华公司后，投入台华公司的资金(含代偿债务)进行审计，并委托重庆汇通资产评估有限责任公司(以下简称汇通评估公司)对晨光集团于 1996年7月24日接收台华公司后，投入台华公司的资产进行评估。晨光集团向汇通评估公司提供的账册等评估资料含托管中心、晨光集团、晨光百货、晨光酒店的相关资料。经评估，结论为：晨光公司于1996年7月24日至2003年4月3日投入晨光大厦的设备设施的评估值为7 044 128．56元，装饰装修评估值为2417 166．06元，评估总值为9461 294．62元。

2003年12月18日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字第385号民事判决，判令台华公司返还晨光集团投资款孳息12 750 782元，返还晨光集团代偿欠款 65万元的孳息(该款从1998年9月10日起至付清止，按中国人民银行同期贷款利率计付)。同日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字386号民事判决，判令台华公司返还晨光集团投资款10 210 864．39元，赔偿晨光集团对晨光大厦的添附物损失 8 515 165．10元。上述两案均是吴胜刚以台华公司法定代表人的身份委托代理人董家维以台华公司的名义参加的诉讼。两案判决后，台华公司不服，向重庆市高级人民法院提起上诉，目前该案正在二审审理中。

一审法院同时查明：2001年2月5日，重庆市外商投资企业联合年检办公室在《重庆晚报》上发布《2000外商投资企业联合年检及换发营业执照、注册证公告》，要求在渝“三资”企业在同年4月30日前年检，逾期不参加年检将依法处理。同年5月15日，鲍扬波向市工商局提出变更董事长登记申请书，市工商局认为鲍扬波不是适格申请人，未予处理。同年6月8日，市工商局在《重庆商报》上发布《关于 2000外商投资企业补办年检公告》，台华公司仍未申报年检。同年8月30日，市工商局在《重庆商报》上发布《关于吊销不依法参加2000企业年检的外商投资企业法人营业执照的听证公告》，台华公司未参加听证。同年12月18日，市工商局作出重工商外处字(2001)313号《行政处罚决定书》，以台华公司未依法年检为由，决定吊销其法人营业执照。吴胜刚委托代理人董家维以台华公司名义不服该决定向重庆市人民政府申请复议。重庆市人民政府经复议审理认为：台华公司的法定代表人为吴胜刚，尽管台华公司原投资方鲍扬波与晨光集团之间的纠纷已经仲裁裁决，吴胜刚与晨光集团的纠纷也经法院判决，但工商登记仍为吴胜刚，吴胜刚仍为目前合法的法定代表人；在市工商局发布公告后，吴胜刚及台华公司均未向其提出年检的申请或意见，仅由鲍扬波提出变更董事长登记申请，但鲍扬波不是法定的申请人，在无董事会意见及法定代表人意见的情况下，市工商局无法作出变更董事长登记的决定，台华公司不能以内部经济纠纷为由拒绝年检。遂作出渝府复(2002)99号《行政复议决定书》，决定维持重工商外处字(2001)313号处罚决定。台华公司在收到该决定书后的法定期间内未向法院起诉，该决定书生效。

再查明：晨光实业是1995年10月由重庆市沙坪坝区投资公司出资800万元，重庆市沙坪坝区房地产开发总公司出资 400万元组建成立的。1996年10月，晨光实业出资300万元、重庆市沙坪坝投资公司出资200万元成立重庆晨光百货有限责任公司。1996年11月25日，晨光实业出资200万元(固定资产)，晨光百货出资 100万元，成立重庆晨光大酒店有限责任公司。1996年12月，由重庆市沙坪坝区投资公司出资800万元，台华公司出资450万元，重庆华业塑料制品有限公司出资 300万元，晨光百货出资300万元，南充金诚有限公司出资150万元，组建了晨光集团，其注册资金2000万元。1997年1月3日，台华公司与晨光酒店签订《房屋租赁合同》，约定将晨光大厦建筑面积11 000㎡的经营用房无偿租赁给晨光酒店使用二十年，即1997年1月起至2017年1月止。由于重庆市沙坪坝区投资公司属于金融“三乱”机构，1999年4月至今，重庆市沙坪坝区人民政府区投资公司托管中心(以下简称托管中心)对重庆市沙坪坝区投资公司开办的晨光集团、晨光百货、台华公司、重庆渝东塑料厂等在内的所有企业的资产进行托管。

本案诉讼的启动是吴胜刚以台华公司法定代表人的身份委托代理人董家维进行的，本案诉状无台华公司印章，法定代表人的签名是董家维代签。

台华公司向一审法院提起诉讼，请求判令：晨光集团、晨光百货、晨光酒店立即从台华公司所有的位于重庆市高新区渝洲路1号的晨光大厦房屋搬迁、腾空返还台华公司；本案全部诉讼费用由晨光集团、晨光百货、晨光酒店负担。

晨光集团答辩认为，台华公司的起诉既没有事实依据，也没有法律依据，且起诉的主体不适格，请求依法驳回其诉讼请求。

晨光百货、晨光酒店答辩认为，其不存在占用台华公司房屋之事实，在整个事件中不存在任何过错，更不应承担所谓连带清偿责任。请求依法驳回台华公司的诉讼请求。

一审法院经审理认为，本案双方当事人争议的主要问题有：1．吴胜刚能否代表台华公司行使诉权；2．台华公司是否为本案适格原告。

1．吴胜刚不能代表台华公司行使诉权。理由如下：(1997)渝一中经初字第1055号民事判决认定吴胜刚不是台华公司股东，并驳回了吴胜刚要求回到台华公司担任董事长的请求。1999年底，鲍扬波以吴胜刚被1055号生效判决确认不是台华公司的合法股东为由，申请仲裁请求确认其为台华公司的董事长。仲裁裁决：台华公司的董事长应按《合营合同》的约定由鲍扬波委派，鲍扬波收到裁决书后亦没有履行委派职责。按1992年9月20日上桥公司、物资公司及鲍扬波三方签订的《合营合同》约定，合营企业的董事会由三人组成，上桥公司、物资公司及鲍扬波三个股东各委派一人，董事长由鲍扬波委派，董事和董事长任期三年，经委派方继续委派可以连任，董事长是合营企业的法定代表人。也就是说吴胜刚从1994年4月1日起担任台华公司董事长到1997年4月2日任期已满，因此，台华公司从1997年4月2日起董事长的位置是空缺的。吴胜刚既不是台华公司股东，亦不是合营企业的董事会成员，担任台华公司董事长的期限已满。按照《合营合同》的约定和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》的规定，不是董事长就不是合营企业的法定代表人。虽然现工商登记台华公司的法定代表人是吴胜刚，但就其实质吴胜刚已不是台华公司的法定代表人，故吴胜刚不能代表台华公司行使诉权。

2．台华公司不是本案适格原告。理由如下：1995年10月，晨光实业由重庆市沙坪坝区投资公司出资开办，1996年7月，晨光实业通过受让方式取得了台华公司 100％的股权。重庆市沙坪坝区投资公司属于金融“三乱”机构，1999年4月，晨光实业与台华公司同时被纳入清理、整顿范围，台华公司已无法继续经营，且吴胜刚以台华公司法定代表人身份委托代理人董家维以台华公司名义提起本案诉讼时，台华公司的合营期限已满。对于台华公司来说法定的和约定的解散原因已经出现，应按《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九十一条、第九十三条的规定和《合营合同》的约定，成立清算委员会，清偿债权、债务。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第(三)项之规定，裁定：驳回台华公司的起诉。案件受理费 50元，由台华公司负担。

台华公司不服一审裁定，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，判决支持其一审的起诉请求，或者指令异地法院对本案进行审理。其理由主要为：台华公司的营业执照被吊销后，因公司对外没有债务，故公司股东没有、暂时也不愿组织清算组进行公司的清算，且均以明示或者默示的方式认可相关的诉讼行为。台华公司具备原告的诉讼主体资格，吴胜刚可以代表或者委托代理人代表台华公司进行诉讼。根据相关法律的立法精神，吊销是引起注销的事由之一，但不等于注销，台华公司的法人资格并未消灭，吊销营业执照后的企业仍可以以自己的名义通过诉讼方式清理债权债务。从工商登记看，台华公司的法定代表人为吴胜刚，吴胜刚仍可以履行台华公司法定代表人的职责。吴胜刚代表台华公司进行诉讼，没有也不会侵害台华公司及其股东的权益。此外，现行公司法的规定中，公司解散的情形不包括公司被吊

销营业执照。吴胜刚特别委托代理人代表台华公司进行诉讼是真实合法的。在没有公司印章的情况下，吴胜刚只能以签字方式委托代理人进行诉讼，相关的委托手续已经“公证”、“认证”。因此，台华公司的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院应当作出实体判决。

晨光集团、晨光百货及晨光酒店答辩认为，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

本院二审查明：董家维参加诉讼的授权委托书系吴胜刚本人亲自签字认可，其诉讼授权为特别授权。本案一审的起诉状及二审的上诉状为董家维书写，其中吴胜刚的签字为董家维代签。本院在二审庭审期间就此问题如何处理征求双方当事人的意见。晨光集团、晨光百货及晨光酒店表示不再对台华公司委托代理人委托授权的真实性问题持有异议。另，双方当事人均在二审期间当庭认可台华公司的公章现由晨光集团持有的事实。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本相同。

本院认为，本案的争议主要涉及两个问题：(一)台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格；(二)吴胜刚是否有权代表台华公司行使诉讼权利。

(一)台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格。台华公司系于1992年10月 22日依法注册成立的企业法人，当时台华公司的董事长即法定代表人为鲍扬波。后台华公司于1994年6月14日将董事长变更为吴胜刚至今。2001年12月18日，市工商局以台华公司未依法进行年检为由，吊销台华公司的企业法人营业执照，但并未注销台华公司。台华公司作为一个独立的企业法人，其法人资格存续与否应以工商行政管理机关是否已经注销其法人资格为标准。尽管按照《合营合同》的约定，台华公司的合营期限已满，但只要其未被注销就不能否定其仍具有法人资格。吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故台华公司在被吊销营业执照后，仍然具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义提起民事诉讼。台华公司没有成立清算组织，不应成为限制其参与民事诉讼的理由。一审裁定认为台华公司不具备原告的诉讼主体资格，适用法律错误。

(二)吴胜刚是否有权代表台华公司行使诉讼权利。按照台华公司在工商行政管理部门的注册登记，吴胜刚至今仍然是台华公司的法定代表人，在台华公司没有成立清算组织的情况下，吴胜刚可以行使台华公司法定代表人的职权。即使按照仲裁裁决的内容，鲍扬波也没有按照《合营合同》另行委派法定代表人。在双方当事人均认可台华公司公章被晨光集团持有的情况下，只要吴胜刚作为法定代表人以台华公司名义行使诉权的意思真实，且符合法律规定，吴胜刚即可以台华公司的名义行使诉权。因此，一审裁定认为吴胜刚不能代表台华公司提起诉讼的理由是错误的。此外，吴胜刚虽然没有直接参加诉讼，但其已委托诉讼代理人代其行使诉讼权利，且委托手续的真实性已得到对方当事人的认可，故本案亦不存在台华公司起诉的障碍。

综上，一审裁定驳回台华公司的起诉，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第187条之规定，裁定如下：

一、撤销重庆市高级人民法院(2003)渝高法民初字第12号民事裁定；

二、本案由重庆市高级人民法院进行审理。

审 判 长 韩 玫

代理审判员 贾劲松

代理审判员 辛正郁 二00五年九月二十日 书 记 员 王冬颖

篇2：合资、合作开发房地产合同纠纷

作者：徐金琪 日期：10-03-09

合资、合作房地产开发经营在房地产开发中普通的存在，原因是因为房地产开发经营投资很大，往往是有地的一方缺少资金，而资金充裕的一方又由于无地或者无项目，因此双方可以进行合资、合作开发。但是由于房地产资金投入很大，开发周期较长，合资、合作的双方会因种种原因如资金问题、相关手续问题等，在合同履行过程中产生纠纷，且纠纷复杂。它的复杂性在于以合资、合作开发经营房地产合同的名义形成的合同有多种选择，而由此带来的问题是双方的合资、合作的合同性质认定上复杂，进而在法律上对双方的合资、合作合同的效力的认定上也复杂。在司法实践中，对被确认无效的合资、合作开发经营房地产合同的实体处理上也有不同的看法。对此，笔者结合实际工作，谈谈有关合资、合作开发经营房地产合同纠纷处理中的法律问题。

一、合资、合作开发经营房地产合同的概念

在房地产开发实践中有很多合同是以“联建、合建”房屋的名义签订的，现实中这些合同形式繁多。但是归纳起来大致有下面几类：

(1)一方提供土地，一方提供资金，建成的房屋按投资比例或按约定比例分享销售利润。

(2)一方提供土地，一方提供资金，在合同约定的期限和条件下给付出资方的本息。

(3)一方提供土地，一方提供资金，出资方享有建成房屋的若干年使用权。

(4)一方提供土地，一方提供资金，出地方获取收益，出资方独享建成的房屋。

(5)一方提供土地，一方提供资金，出资方获取约定数量的房屋。

上述几类的合同名义上都冠以“联建、合建”房屋，但实质上只有第(1)类属于联建或者合建房屋。这类合同的性质、效力认定比较复杂，下文重点阐述。而第(2)类属于借贷合同，这类合同因违反国家金融法律、法规的规定而无效。第(3)类合同则属于租赁合同，严格的说属于预租合同，即出资方的出资折抵将来使用房屋的租金。这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第55条的规定和《中华人民共和国合同法》第214的规定应属有效。第(4)类属于房地产项目或土地使用权转让合同，这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第38条、第39条的规定，也应属有效。第(5)类属于房屋买卖合同。因此对冠以“联建、合建房屋合同”，我们应该从合同的双方在合同中的约定权利义务关系，对合同的性质加以认定。以区别是真正的合资、合作开发经营房地产合同关系，还是其它法律关系的合同。本文所讨论的是属于真正的合资、合作开发经营房地产合同关系中法律问题。

二、合资、合作开发经营房地产合同的法律性质

关于合资、合作开发经营房地产合同的法律性质问题，要谈及两个方面，第一、此类合同属于什么性质的合同。第二、此类合同的内在的本质特性是什么。

先谈第一个问题。《中华人民共和国合同法》对合同进行了分类，而合资、合作开发经营房地产合同在该法的分类中无法归属。法学理论界对此类合同的属性有多种看法：有的说属于承揽契约，把合建的房屋归属出土地方的部分看成是出资方承揽的定作物，把出资方所得合建房屋的部分看成是出土地方所付的报酬。笔者认为：这种看法不符合承揽合同的法律特征，承揽合同中的定作物只要不是违禁物，该合同无须有关部门审批即可有效，而合资、合作房地产开发合同应当经有关部门审批后方可有效，这是其一，其二承揽合同中的承揽人承担定作物的灭失风险，而合资、合作开发经营房地产合同的双方当事人对合作的项目是按

约承担责任。有的说属于互易契约，认为合资、合作的双方分别出资和出地，也相应获取所得的利益。

笔者认为，在所有的合同中，除赠与合同外，其它的合同关系都是互易的，因此把合资、合作开发经营房地产合同归属互易契约没有表述出合资、合作开发经营房地产合同本身特有的属性。

有的说属于联营契约，出地方和出资方联合经营，共同完成房地产的开发，按约取得各自的利益。

笔者认为：联营契约的很多特征与合资、合作开发经营房地产合同的特征有相似之处，但是联营契约的法律特征之一是共同经营。而合资、合作开发经营房地产合同的出地方可以不参加项目的经营管理，这与联营契约有区别。有的说属于合伙契约，认为一方出地，一方出资，共同开发，共享利益。双方之间是合伙关系。笔者认为：合伙法律关系有个重要的法律特征是合伙人之间对外承担无限连带责任，而合资、合作开发经营房地产合同关系的双方不是合伙人之间的关系，对外不承担无限连带责任。比如出资承建方如因该工程有债务，债权人是不能向出地方主张该债务，应由出资承建方承担债务。关于合资、合作开发经营房地产合同的属性归类还有其它的说法，如折中说、混合说，不定说，等等。折中说和混合说是把某两类合同中符合合资、合作开发经营房地产合同性质的属性部分折中和混合起来。如买卖与承揽混合契约说。不定说是认为不能把合资、合作开发经营房地产合同归于现有的有名合同或契约的类别中，因为合资、合作开发经营房地产合同有其自身的特性，归于其它合同或契约类别中去，既不能与其它合同或契约的特征准确区分，又不能鲜明地体现本身的特殊性。笔者认为：对合同的性质的分析和归类目的在于准确地认识合同的法律特征，不同类型的合同的法律特征具有其自身的特殊性，对合同的主体，客体，权利和义务以及合同的生效要件等方面都有不同的要求。

因此对合资、合作开发经营房地产合同在考察其与哪类合同相同或归于哪类合同时，就应该首先要分析合资、合作开发经营房地产合同自身的特殊性，这类合同对主体，客体，权利和义务以及合同的生效要件的要求(主要是指合资、合作开发经营合同和土地使用权的转让要经有关部门的批准)与其它类型合同的区别。这也是本节文章所提出的第二个问题：合资、合作开发经营房地产合同的内在本质特征是什么?

当然所有的合同都涉及到主体，客体，权利和义务以及合同生效要件的要求等方面的问题，在这里把合资、合作开发经营房地产合同同其它各种类型合同就上述几个方面问题一一比较是无法穷尽的。所以笔者先谈谈合资、合作开发经营房地产合同的主体，客体，特别是合同生效要件方面特殊性，对这些特殊性有了较多的了解，也就对此类合同的本质特征有了进一步的理解，也就能将此类合同与其它类型合同区别开来。

首先，关于合资、合作开发经营房地产合同对主体资格是有严格要求。这里有必要把房地产开发与房地产开发经营的概念搞清楚。房地产开发与房地产开发经营是有区别的，房地产开发是指依《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。这是《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款明确的定义。而房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。这是国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二条明确定义的。因此房地产开发和房地产开发经营是有区别的，两者对主体的资质要求是不同的，前者不一定要求具有房地产开发经营资格，如果有国有土使用权的企业自建房。而后者就要求具有房地产开发经营资格。最高人民法院在《民事案件案由规定》中把合资、合作开发房地产合同纠纷归属于房地产开发经营合同纠纷中，所以合资、合作开发经营房地产合同中对主体的资格是有要求的，至少要求一方当事人具有

房地产开发资格，但实践中经营有把具有房屋预租性质的自建房(非商品房)合建合同纠纷当作房地产开发经营合同纠纷，而要求自建房合建合同的一方当事人具有房地产开发经营资格，就是因为没有把房地产开发与房地产开发经营区别开来。由于合资、合作房地产开发经营合同是属于房地产经营性质的合同关系，必然涉及到转让房地产开发项目或销售、出租商品房的行为。我国房地产法律法规对开发经营房地产是有主体资格要求的，因而合资、合作开发经营房地产合同的当事人一方必须具有房地产开发经营资格，这是对此类合同的主体资格要求。房地产开发经营涉及到国家的重要产业，对国民经济有重要影响，资金投入量很大，最重要的是涉及到土地资源的利用，所以国家对房地产开发经营的资格是有严格的要求，不具有房地产开发经营资格的企业不能进行房地产开发经营。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二章就此有特别规定。而自《中华人民共和国合同法》颁布后，对合同的主体资格要求绝大多数合同没有特别要求，在这一点上，合资、合作开发经营房地产合同与其它类型合同是有区别的。

其次，合资、合作开发经营房地产合同涉及到土地使用权的变更问题，我国的国有土地所有权是国家，房地产的开发经营必须依法办理土地使用权的出让手续，农村集体土地必须依法办理征用手续收归国有后，再依法办理出让手续后才能进行房地产经营开发。我国的土地资源人均计算是比较匮乏的，所以国家严格控制土地的使用，取得土地使用权要经过严格审批。对划拨取得土地使用权的土地不容许开发经营房地产，对经出让取得土地使用权的主体和土地用途也必须经过严格审批，所以对以出让方式取得土地使用权的主体与他人合资、合作开发经营房地产，不论是按约取得房地产的份额，或者按约取得房地产的收益，其本质均要涉及到土地使用权的转让，因此国家必须对此类合同及涉及到的土地使用权的变更进行严格管理，只有经过国家主管部门的批准，此类合同才是合法有效的。这也是此类合同与其它多数一般民商事合同不同的地方，也可以说这是此类合同与其它多数一般民商事合同具有不同的法律特征和本质属性。所以合资、合作开发经营房地产合同的法律特征和本质属性是经国家主管部门批准，依法以出让方式取得土地使用权的一方以土地作为投资与有房地产开发经营资格的另一方联合进行房地产开发经营，依约取得房地产份额或利益，并依法办理变更土地使用权手续。对合同的主体资格有严格要求和对合同的有效性有严格的行政审批制度。

合作、合资开发经营房地产合同纠纷在司法实践中的处理

该类合同纠纷在司法实践中的处理比较复杂，首先，对各种各样的冠以合作、合资开发经营房地产名义的合同往往不易分清合同的性质，导致很多冠以合作、合资房地产开发合同名义的纠纷在合同的性质上认定错误。本文在合作、合资开发经营房地产合同的概念一节有较多的表述，要结合该类合同的法律性质和特征，把本质上属于其它性质的合同与合作、合资开发经营房地产合同正确区分开来。最高人民法院最近下发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条就明确规定四类与合作开发房地产合同不同性质的合同。因此只有正确认定合同的性质才能正确处理合同的纠纷。其次，在此类合同的效力的认定上，往往会产生错误。我们知道此类合同有两个特点，一是涉及到土地使用权有偿转让，二是涉及到双方联合进行房地产开发经营。因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定外，还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国规划法》、、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。

对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷，司法实践中处理比较好办，应

当按照双方在合同中的约定，查明违约者及违约责任，依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。而对于无效的此类合同，就比较复杂了，需要查明是因为什么原因而导致合同无效。导致合同无效的原因很多，主要有以下种种原因：

1.因合作、合资的双方没有房地产开发经营资格;

2.因未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

3.因集体所有土地未依法征收为国有，以此土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

4.因未依法办理合作合资开发经营房地产审批手续，未依法办理土地使用权变更登记手续;

5.因未经有关部门批准，以未足额交纳土地出让金的土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

6.因未经有关部门批准，擅自改变土地使用性质的，等等。

所以，在司法实践中要严格审查此类合同的合法性，在此基础上才能正确处理此类合同的纠纷。当然在《中华人民共和国合同法》颁发后，为了繁荣发展房地产业，鼓励和保护合同交易的安全，对民商事合同的效力，采取了相对宽松的态度，只要不违反法律、法规的强制性的规定，都视为合法有效，甚至于对有些在合同主体上和履行手续上有严格要求的合同，只要相关当事人在诉讼前或一审审理期间补办了有关手续也可以视为合法有效。因此上述种种无效的合同也可以在规定的期限内依法补办相关手续而转为有效合同。

最后，在对无效的合作、合资开发经营房地产合同的处理上，司法实践中也存在不同的认识，有的人认为《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对如何处理无效合同有明确规定，原则上应按相互返还，按各自的过错承担损失来处理。还有的人认为虽然最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定，但这规定在《房地产管理法》施行后就不应适用了。笔者认为这两种看法是欠妥的。理由是这样处理会显失公平，因为对此类无效合同，通常是由有土地的一方取得房屋的所有权，给予出资方一定的经济补偿，而这种补偿仅仅是资金的利息形式，对出资方是不公平的。同时《中华人民共和国城市房地产管理法》对类似的无效合作合资开发经营房地产合同如何处理并无明确规定。所以从公平的角度出发对此类无效的合同处理应当按最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条有关于无效合同的处理问题的规定办理。对此在2003年3月的全国民事审判工作座谈会上最高人民法院副院长黄松有也谈及到这个观点。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

合作、合资开发经营房地产合同纠纷在司法实践中的处理

该类合同纠纷在司法实践中的处理比较复杂，首先，对各种各样的冠以合作、合资开发经营房地产名义的合同往往不易分清合同的性质，导致很多冠以合作、合资房地产开发合同名义的纠纷在合同的性质上认定错误。本文在合作、合资开发经营房地产合同的概念一节有较多的表述，要结合该类合同的法律性质和特征，把本质上属于其它性质的合同与合作、合资开发经营房地产合同正确区分开来。最高人民法院最近下发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条就明确规定四类与合作开发房地产合同不同性质的合同。因此只有正确认定合同的性质才能正确处理合同的纠纷。其次，在此类合同的效力的认定上，往往会产生错误。我们知道此类合同有两个特点，一是涉及到土地使用权有偿转让，二是涉及到双方联合进行房地产开发经营。因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五

十二条规定外，还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国规划法》、、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。

对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷，司法实践中处理比较好办，应当按照双方在合同中的约定，查明违约者及违约责任，依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。而对于无效的此类合同，就比较复杂了，需要查明是因为什么原因而导致合同无效。导致合同无效的原因很多，主要有以下种种原因：

1.因合作、合资的双方没有房地产开发经营资格;

2.因未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

3.因集体所有土地未依法征收为国有，以此土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

4.因未依法办理合作合资开发经营房地产审批手续，未依法办理土地使用权变更登记手续;

5.因未经有关部门批准，以未足额交纳土地出让金的土地作为投资和他人合作开发经营房地产;

6.因未经有关部门批准，擅自改变土地使用性质的，等等。

所以，在司法实践中要严格审查此类合同的合法性，在此基础上才能正确处理此类合同的纠纷。当然在《中华人民共和国合同法》颁发后，为了繁荣发展房地产业，鼓励和保护合同交易的安全，对民商事合同的效力，采取了相对宽松的态度，只要不违反法律、法规的强制性的规定，都视为合法有效，甚至于对有些在合同主体上和履行手续上有严格要求的合同，只要相关当事人在诉讼前或一审审理期间补办了有关手续也可以视为合法有效。因此上述种种无效的合同也可以在规定的期限内依法补办相关手续而转为有效合同。

篇3：论房地产合作开发合同的法律性质

一、房地产合作开发概述

《中华人民共和国城市房地产管理法》 (以下简称《房地产法》) 第2条第3款规定, 房地产开发是指在依据该法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。该规定至少明确了以下三个问题:首先, 房地产开发只能在国有土地上进行, 这就排除了在集体土地上进行房地产开发的可能性, 尽管有些学者有不同意见, 但笔者以为, 在我国现行的国有集体二元土地制度之下, 不宜将集体土地纳入房地产开发视野之中。其次, 房地产开发须以取得国有土地使用权为前提, 这就廓清了房地产开发与建筑工程承包之间的差异, 后者不以取得国有土地使用权为前提。最后, 开发是指进行基础设施、房屋建设的行为。在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称《解释》) 出台之前, 人们对开发行为是否仅限于商业行为有分歧, 学者一般也将房地产开发分为以经营为目的和以自用为目的的房地产开发两类, 而根据《解释》第14条的规定, 房地产开发行为仅限于商业性质的开发, 不包括以自用为目的的开发, 在《解释》出台过程中, 多数意见也认为, 非经营性的合作开发行为不是房地产开发行为, 而只是一般的合建、联建房屋行为。

房地产的合作开发作为房地产开发之一类, 自然亦应遵循《房地产法》之规定。关于房地产的合作开发, 在《解释》出台之前, 学者们对其内涵外延各有不同认识, 司法实务中其称谓与内容也千差万别, 在《解释》出台之后, 该概念就成了一个专门法律术语, 具有特定的内涵外延。《房地产法》第27条明确规定:“依法取得的土地使用权, 可以依照本法和有关法律、行政法规的规定, 作价入股, 合资、合作开发经营房地产。”此乃房地产合作开发的基本法律依据, 但是其在以下三个问题的规范上是模糊不清的:其一, 何谓房地产合作开发;其二, 合作开发与合资开发有何区别;其三, 开发与经营是一种行为还是两种行为。对于这些模糊, 《解释》第14条进行了一定的澄清, 结合该条以及《房地产法》第2条的规定可知, 所谓房地产合作开发, 是指双方或多方当事人以出让土地使用权为前提, 共同投资、共享利润、共担风险合作进行经营性的基础设施和房屋建设的行为。由该定义可知, 房地产合作开发的构成要件有三:

1. 房地产合作开发的主体是双方或多方当事人。合作开发本

身即意味着主体的多元性, 以此区别于房地产的单方开发, 因此, 当事人共同投资组建独立法人进行房地产开发就不属于房地产合作开发, 而是单方开发, 法人而非法人投资者是房地产开发的主体。《房地产法》和《解释》对此问题虽未明言, 但应做如此理解, 以体现和贯彻民事主体法律地位的独立性。

2. 房地产合作开发以共同投资、共享利润、共担风险为构成

要件。在起草《解释》的过程中, 参与起草的法学理论界和实务界人士多数认为, 房地产合作开发须以共同投资、共享利润、共担风险 (所谓的“三共”) 为构成要件, 少数意见认为其仅以共同投资为构成要件。而正式颁行的《解释》对房地产合作开发的“三共”要件已经作出了明确的规定。另一方面, 由房地产合作开发的“三共”要件可知, 《房地产法》没有明确区分的合资开发与合作开发在《解释》中已经得到廓清, 即合作开发以资本联合为构成要件, 但由房地产合作开发的主体多元性所决定, 合作开发的资本联合形式不包括成立独立于投资者的法人以进行房地产开发的情形, 此乃法人人格独立原则之必然要求。

3. 在房地产合作开发的共同投资中, 必须以出让土地使用权

为其组成部分。尽管从文义上看, 《解释》第14条似乎并未将出让土地使用权作为房地产合作开发必备投资内容, 但结合《房地产法》第2条的规定可知, 房地产合作开发必须以取得出让土地使用权为条件, 亦即至少须一方当事人以出让土地使用权作为出资才能进行房地产合作开发, 至于其他的投资则可以是资金等财产或财产权利。根据《房地产法》第2条的规定, 如果当事人对其所开发之房地产所占用之土地不享有国有土地使用权, 就不可能是构成房地产开发, 当然也就不可能构成房地产合作开发了。

值得注意的是, 关于合作开发与合作经营是一种行为还是两种行为的问题, 由于《解释》只规定了房地产合作开发的问题, 所以应认为《解释》是将房地产合作经营包容在房地产合作开发的范围之内, 而这也符合房地产开发的商业性质以及社会一般的观念。

二、房地产合作开发合同法律性质之争

《解释》第14条对房地产合作开发合同的概念进行了权威的界定, 即所谓合作开发房地产合同, 是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资, 共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从该条中并不能清晰地看出房地产合作开发合同的法律性质, 该问题在法学界争论也很大, 见解各异, 究其原因, 是因为现实生活中房地产合作开发的形态各异, 因此, 在研究房地产合作开发合同的法律性质之前, 首先有必要明确房地产合作开发的不同形态。

一般来说, 我国现实社会生活中主要存在着以下六种房地产合作开发形态:

1. 一方提供出让土地使用权, 他方提供资金、劳务或技术

等, 以双方的名义进行房地产开发, 在工程进行了一定阶段后, 即可各自以自己的名义对预分得的房地产进行预售, 或者在开发完成后各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

2. 一方提供出让土地使用权, 他方提供资金、劳务或技术等,

以土地使用权人的名义开发房地产, 开发完成后, 当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

3. 一方提供出让土地使用权, 他方提供资金、劳务或技术等,

以他方当事人的名义开发房地产, 开发完成后, 当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

4. 一方提供出让土地使用权, 他方提供资金、劳务或技术等,

组建非法人组织 (如合伙企业) 开发房地产, 开发完成后, 双方当事人取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。

5. 一方提供出让土地使用权, 他方提供资金、劳务或技术等,

以其中一方的名义开发房地产, 开发完成并出售后, 当事人依约分配售房价款。

6. 双方或多方均提供部分出让土地使用权, 其中一方或双方

又再提供资金、劳务或技术等, 以双方或其中一方的名义进行开发, 在工程进行一定阶段后, 即对房地产进行预分配进而进行预售, 或者在完成开发后, 双方当事人依约进行实物或资金分配。

正是由于房地产合作开发的形态复杂多样, 所以学者对房地产合作开发合同的性质众说纷纭, 归纳起来, 大致有以下几种观点:其一, 承揽合同。该观点将土地使用权人分得的部分房屋视为合作开发房地产的他方当事人承揽的定作物, 而将他方当事人取得的部分土地使用权看作土地使用权人支付的报酬。其二, 互易合同。该观点将房地产合作开发合同视为部分土地使用权与部分房屋所有权的交换。其三, 合伙合同。该观点认为当事人缔结合伙合同, 以土地使用权、资金、劳务和技术等作为出资, 成立合伙, 共同建造房屋, 并分享合伙之收益。其四, 买卖合同与承揽合同并存的混合合同。该观点认为他方当事人为土地使用权人完成一定工作, 土地使用权人以转让他方当事人取得的部分房屋所占用的土地之使用权作为报酬, 而他方当事人又以此项报酬抵充受让其房屋所占用土地之使用权的款项。其五, 附合合同。该观点认为有的国家规定房屋是土地的构成部分, 与土地一起共同构成不动产, 房屋不能单独成为不动产, 所以他方当事人以自己的资金、材料在他人享有土地使用权的土地上建房, 是动产附合于不动产, 因而土地使用权人原始取得房屋的所有权。

关于房地产合作开发合同性质的上述六种观点, 似乎都是可以自圆其说的。在房地产合作开发的前五种形态中, 如果说附合合同的观点在我国并不正确, 因为在我国房屋本身就是不动产, 那么承揽合同、互易合同、合伙合同、混合合同的观点却是可以成立的。而第六种房地产合作开发形态, 则仅有合伙合同说可以作妥当解释。同一合同竟然可以做多种性质完全不同的解释, 而这些解释看起来似乎都各有其妥当性, 显然, 这些解释的正确性和合理性是值得怀疑的, 同时值得引起重视的是, 在分析法律现象时应多做事实的分析, 而不应轻易地进行拟制的分析。另一方面, 如果将同一合同多种解释这种现象作为合同竞合来处理, 则如此之多的竞合肯定会严重损害法律的稳定性和确定性, 因此, 有必要另辟蹊径考察房地产合作开发合同的法律性质。

三、作为合伙合同的房地产合作开发合同

基于前文对房地产合作开发概念的界定, 笔者以为合作开发房地产合同在性质上乃是一种合伙合同。其理由主要有以下几方面:

1. 理论上, 将合作开发房地产合同定性为合伙合同是妥当的。

《合伙企业法》、《民法通则》都明确规定, 合伙合同以共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险为本质特征, 而理论界和实务界传统上一般也认为, 合作行为亦以合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险为特征, 因此作为合作行为之一种的合作开发房地产自然亦应属于合伙合同。

2.《解释》第14条实际上已经将合作开发房地产合同定性为

合伙合同。虽然《解释》第14条明确规定合作开发房地产仅以共同投资、共享利润、共担风险为特征, 不以共同经营为条件, 但是这并不损害合作开发房地产合同作为合伙合同的性质。因为《合伙企业法》、《民法通则》的规定以及传统观点认为合伙应以合伙经营为条件, 是一种错误认识。首先, 在理论上, 合伙人共同经营合伙事业并非是所有合伙的必备要件, 如在隐名合伙, 隐名合伙人即不参加合伙经营, 即使在普通合伙中, 合伙人亦可放弃其对合伙事业经营的权利;其次, 在实践中, 许多合伙的经营并非是由全体合伙人共同进行的, 甚至在有的合伙中部分或全体合伙人并不参与合伙经营, 而由其他合伙人甚至第三人进行经营;最后, 从比较法的角度看, 主要大陆法系国家如德国、日本以及我国台湾地区等国家或地区的民法典都未将合伙经营作为判断合伙成立与否的标准, 而一般是将合伙界定为二人以上互约出资以经营共同事业之契约, 此“经营共同事业”并非共同经营!可见, 合伙经营尽管通常是多数合伙组织的特征之一, 但是并不是所有的合伙组织都具有该特征, 缺乏该特征并不能说明其非合伙组织。《解释》之所以未将“共同经营”作为房地产合作开发成立之条件, 乃是因为在起草《解释》过程中, 我国法学理论界和实务界人士多数认为共同经营在目前的合作行为中已无足轻重, 实际中许多合作方不参与经营的, 而由其他合作方独立经营, 且这也符合合同自由原则, 故认为不应再将共同经营作为认定合作的条件。可见, 《解释》不仅间接地将合作开发房地产合同的性质界定为合伙合同, 而且也纠正了对合伙特征的不妥当的传统认识。

3. 合作开发房地产合同是当事人联合起来、经营共同事业而

缔结的合伙合同。在现代私法中, 自然人的联合方式是多种多样的, 单就财产关系而言, 自然人的联合主要通过两种方式实现:一是通过合伙合同实现联合, 二是通过组建法人团体、非法人团体实现联合。在房地产合作开发中, 各方当事人为了获取资源和财富, 相互合作进行房地产开发, 将其开发的房地产出售后分配利润或直接分配房地产, 这都是当事人联合起来以取得资源和财富的体现, 而组建法人进行房地产开发, 其已非房地产合作开发已如前述, 房地产的合作开发仅限于组建非法人团体或者缔结非组织型的合伙, 而此两者都必须首先缔结合伙合同, 因此合作开发房地产合同自应是合伙合同。当事人之所以只有通过缔结合伙合同才能实现其联合, 其根本原因在于合伙的目的乃是经营共同目的事业, 学界通说认为合伙须建立在经营共同目的事业之基础上, 此亦为大陆法系各国法律均明确规定。[8]而承揽合同、互易合同、混合合同、附合合同等均无经营共同事业之目的, 仅是当事人间直接的利益交换, 并不涉及当事人与第三人的利益交换问题, 而合伙合同的当事人之间虽然也存在着一定的利益交换, 但就主要方面而言, 是合伙人以合伙为媒介与第三人进行利益交换, 各合伙人之间具有经营共同事业之目的, 因此, 主张房地产合作开发合同的性质是承揽合同、互易合同、混合合同或附合合同的观点是不正确的。

4. 就实践层面考察可知, 现实社会生活中的房地产合作开发,

就是双方或多方当事人为了从中获取资源和财富而经营的共同事业。在前述六种房地产合作开发的形态中, 一方或双方或多方以出让土地使用权为投资, 他方则以资金、劳务或技术为投资, 共同设立合伙以开发房地产, 从中获取利益, 只不过投资方式、分配方式、组织方式不同罢了。关于投资方式, 既有一方当事人又有双方或多方当事人以其出让土地使用权为投资的, 既有仅以出让土地使用权作为出资又有以出让土地使用权和资金、劳务或技术等作为出资的。关于分配方式, 既有实物分配又有资金分配。关于组织方式, 既有普通合伙又有合伙企业, 前者如仅仅为开发一个楼盘而缔结合伙合同, 利益分配完毕后合伙即消灭, 后者如依据《合伙企业法》而成立的房地产开发合伙企业。理论上将前者称为行为性合伙而后者称为组织性合伙, 所谓行为性合伙是指其仅具有临时性共同事业、具有较强契约性的合伙, 通常是当事人仅就特定事项结成合伙, 事毕合伙即消灭, 德国法上称其为偶然合伙 (Gelegenheitsgesellschaft) 。所谓组织性合伙是指具有继续性共同事业、具有较强团体性的合伙组织, 我国《合伙企业法》中的合伙企业就是典型的组织性合伙, 其具有相对独立的民事主体地位。在我国房地产合作开发中, 行为性合伙较多而组织性合伙较少。

从以上分析可知, 合作开发房地产合同实际上就是合伙合同之一种, 理论界与实务界对房地产合作开发合同的性质及其法律适用认识不清, 很大程度上与我国民法学界引进联营概念一样, 是将生活中的不成熟的、未进行适当抽象的概念直接纳入法律规范领域的结果, 这是我国私法立法以及学术研究不成熟的表现, 在我国当前正在进行物权法乃至民法典起草的过程中, 该类问题应该得到更好的澄清和梳理。

四、合作住宅问题

在我国现实生活中还存在着一类特殊的合作建房方式, 即合作住宅的建造, 根据《城镇住宅合作社管理暂行办法》第3条的规定, 所谓住宅合作社是指经市 (县) 人民政府房地产行政主管部门批准, 由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加, 不以盈利为目的公益性的具有法人资格的合作经济组织。而住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅被称为合作住宅。合作住宅具有以下几方面特点:

1. 合作住宅的建造主体是作为法人的住宅合作社, 城镇职工、居民可自愿加入住宅合作社。

2. 建造合作住宅的资金来源主要有社员交纳的资金、银行贷款、政府和社员所在单位资助的资金以及其他合法收入的资金。

3. 合作住宅的建造受到政府全程监督指导, 从住宅合作社的

兴办、合并、分立、终止到合作住宅的建设管理等都受到政府的监控。

4. 合作住宅可由住宅合作社、社员个人单独拥有所有权, 或者由住宅合作社与社员个人共同所有。

5. 合作住宅不得向社会出租、出售, 社员家庭不需要该住宅

时, 须将其退给本住宅合作社, 后者以重置价结合成新计算房价, 按原建房时个人出资份额向社员个人退款。

6. 合作住宅所占用之土地是划拨土地。

由合作住宅的上述几方面特点可知, 合作住宅建设虽然具有社员合作的因素, 但其与前文所述房地产合作开发, 是性质完全不同的两个事物, 其差异至少体现在以下几方面:第一, 与房地产合作开发不同, 合作住宅的建造行为不属于商业性的房地产开发, 因此, 合作住宅不得向社会出租、出售, 而合作开发之房地产得在市场自由流通;第二, 房地产合作开发的主体可以是任何民事主体, 而合作住宅的建造主体是作为法人的合作住宅社, 而该合作住宅社也仅有城市职工、居民才有资格加入;第三, 房地产合作开发的资金来源于当事人的投资, 而合作住宅建造的资金来源渠道众多;第四, 较之于合作住宅的建造, 房地产合作开发所受政府监控的程度较低、所受政府优惠亦较少;第五, 与合作住宅的所有权归属方式不同, 房地产合作开发因其开发模式多样, 其房地产所有权归属方式亦较复杂;第六, 合作住宅所占用之土地是划拨土地, 而合作开发之房地产所占用之土地是出让土地。

参考文献

[1]耀振华:房地产的共同开发和委托开发探析[J].政法论坛, 1997 (2)

[2]韩延斌:《国有土地使用权出让、转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》修改意见综述[J].人民法院报, 2004年6月29日

[3]杨与龄:房屋之买卖、委建、合建或承揽[M].正中书局, 1981.413～415

[4]参见《德国民法典》第705条、《日本民法典》第667条、我国台湾地区民法典第667条

篇4：合作开发房地产合同若干问题探讨

最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》在主体资格问题上规定：不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。2005年8月 1日，最高人民法院出台的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。笔者对此有不同的认识。建设行政主管部门核发房地产开发资质，主要是审查有关企业开发房地产的经济能力和技术能力。如果房地产开发经营者的经营行为是在不具备经济和技术能力的情形下进行的，那么房地产经营活动如工程进度、质量又与经济实力和技术水平有关，所以在经营者主体资格不合格导致如工程质量低劣等情形的，即使经营者后来取得开发经营资格也无法改变以前工程质量低劣的事实。经营者属违法经营，未受到法律追究，反而可通过补办资格而合法化，这样势必存在负面作用，导致不公平的结果，故笔者认为，合同各方在签订合同时即应具备相应的资质。

二、合资与合作开发经营房地产的区别

根据《城市房地产管理法》第27条的规定，土地使用权作价入股可以合资、合作开发经营房地产。通过土地使用权的作价入股，以合资方式开发经营房地产，一般是一方提供土地，另一方或几方负责提供开发该土地所需的资金。各方的投入以股份的形式计算，组建共同经营、共负盈亏的合资企业，由该企业开发经营作价入股的土地。企业的经营成果依照各方在企业中的股份进行分配。这种合资企业通常以项目公司形式组建。组建合资企业，其形式是有限责任公司或者股份有限公司的，应当依照《公司法》的规定成立。非公司形式的企业，依照有关法律、行政法规的规定执行。

通过土地使用权的作价入股，以合作方式开发经营房地产，同合资形式一样，也是一方提供土地，另外一方或几方提供资金，但是合作开发与合资开发最大的区别在于合作方式是合同型的，合资开发则是股权式的。在合作方式下，各方在开发经营活动中的权利与义务完全由合作开发合同约定，在合作开发合同中特别要约定，提供土地方的责任与提供资金方的责任，各方的收益分配比例，这个比例完全由各方商定，而可以不论其投入的多少。合作开发的经营，可以双方组建项目合作机构，也可以由一方负责项目的开发建设。如果是与外国投资组建中外合作经营企业合作开发，还应当遵守《中外合作经营企业法》的有关规定。

三、合作开发房地产合同中对合作行为的界定

由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，多数观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。笔者认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其他合作方独立经营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将共同经营作为认定合作的条件。当事人可以在合作合同中约定，共同出资，但合作一方只享有固定利润，也不承担亏损和风险。

四、供地方以土地使用权为条件合建房屋，是否视为土地使用权转让

关于这个问题，在我国的理论和实践中，多认为供地方以土地使用权与他人合建房屋，是土地使用权转让的一种形式，具有土地使用权转让的性质。笔者对此持不同看法。这是因为：第一，在合建合同中，供地方之所以以土地使用权作为条件与他人合建房屋，主要原因是因开发资金不足所致。而建筑方之所以要与土地使用权人合建房屋则主要是因为没有土地使用权。所以，房屋合建合同主要是在一方有地而无钱，另一方有钱而无地的情况下产生的。根据《城市房地产管理法》第38条的规定，以出让方式取得的土地使用权，在转让时，属于房屋建筑工程的，应完成开发投资总额的25％以上。因此，如果将用于合建房屋的土地使用权视为转让，则必须要完成开发投资总额的25％以上。而要达到这一法定条件，土地使用权人也就没有与他人合建房屋的必要了，他完全可以通过预售房屋形式筹集资金。如此，合作合同也就失去了存在的基础。第二，《城市房地产管理法》规定，依法取得的土地使用权，可以作价入股，合作开发房地产。这里并没有将用于合建房屋的土地使用权视为转让。尽管最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第 18条规定，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，但这只是对《城市房地产管理法》颁布以前的房屋合建合同发生效力，而对该法颁布之后的房屋合建合同并无意义。

篇5：合资开发房地产合同

中方公司和外方公司作为合营双方，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国其他有关法律、法规、本着平等互利的原则，通过友好协商，在中华人民共和国省

第二章合营双方

第2.1条本合同的双方为

中方：公司（以下简称“甲方”）

地址：

法定代表人：

外方：公司（以下简称“乙方”）

地址：

法定代表人：

第三章成立合资经营公司

第3.1条甲乙双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法律法规，同意在中国境内以中外合资经营方式建立有限责任公司，合营公司名称为。

合营公司的法定地址：

第3.2条 合营公司的一切活动，必须遵守中华人民共和国的法律、法规和有关条例的规定。其合法经营权受中华人民共和国法律、法规的保护。

第3.3条 合营公司的组织形式为有限责任公司。甲乙双方以各自认缴的出资额对合营公司承担责任，双方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担风险和亏损，但合营双方有特殊约定的，遵从特殊约定。

第四章宗旨、经营范围和规模

第4.1条 宗旨：本着经济合作和优势互补的原则，采用先进经营模式和科学管理方法，使投资双方获得满意的经济效益。

第4.2条 合营公司的经营范围是：。

第4.3条 经合营公司董事会同意，合营公司可以调整经营范围。

第4.4条 项目概况

甲乙双方成立合营公司，并以合营公司名义共同开发以下项目：

1、项目；

2、项目。

上述项目的具体情况详见附件。一切有关本合资合同及上述项目的资料都被视为机密资料。除非甲方或乙方应相应法律、法规的要求披露上述信息，否则，双方在未经对方同意的情况下，均须严守秘密，不得泄露上述任何资料。

第五章投资总额与注册资本

第5.1条合营公司的投资总额为人民币万元（小写：￥）。

第5.2条合营公司的注册资本为人民币万元整（小写：￥）。合营双方的出资额和出资比例如下： 甲方认缴的出资额为人民币万元整（小写：￥），占%；

乙方认缴的出资额为人民币万元整（小写：￥），占。

双方将以下列方式出资：

甲方：；

乙方：（以外币出资，按缴付当日中国人民银行公布的牌价汇率折算）。

第5.3条出资期限

自合营公司取得工商部门颁发的营业执照之日起个月内，甲方将全部出资额即人民币万元整（小写：￥），通过电汇或转帐方式汇入合营公司指定帐户，同时乙方将全部出资额即（小写：￥），（或等值外币），通过电汇或转帐方式汇入合营公司指定帐户。

第5.4条追加投资

合营公司若因经营需要，在甲乙双方完成注册资本认缴及甲方负责的土地费用和乙方的投资款全部到位后，须进一步追加投资时，可以以合营公司名义向境内外金融机构融资。若合营公司无法获得金融机构融资款项的，则甲乙双方应当按照1：1的比例以股东贷款方式追加投资。

第5.5条股权转让

合营一方转让其于合营公司全部或部分股权时，另一方在同等条件下有优先购买权。合营另一方在取得拟转让一方有书面通知之日起的个工作日为该优先权先使的期限，合营另一方如果明确表示放弃优先购买权的，则转让一方可向第三转让其全部或部分股权，但向第三者转让股权的条件，下得比向合营另一方转让的条件优惠。

第5.6条保证

甲乙双方应保证所放缴的出资是自有资金。

合营公司任何一方不得以合营公司名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产，作为自己的注册资本。

合营公司在经营期间，如须向金融或非金融机构进行融资，应经合营公司董事会同意，由合营双方根据其在合营公司的股权比例提供担保，以合营公司的名义进行融资。

合营公司在经营期间，若因宣传、营销等经营需要，合营公司可用甲方或乙方的商标及品牌作推广之用。

甲乙双方保证任何一方最终持股方保持不变，除非得到对方书面同意。

第六章合营双方责任

第6.1条自本合同签订之日起日内，共同成立合营公司筹备联络小组，负责合营公司设立等有关事宜，该联络小组在合营公司营业执照颁发后即终止工作，相关工作转由合营公司负责处理。

第6.2条合营双方责任：

6.2.1 甲方责任

（1）作为合营公司的中方投资者办理为设立合营公司向中国政府有关主管部门申请批准等手续；

（2）按照双方约定按时缴纳注册资本；

（3）负责项目的动迁、拆迁工作；若上述项目在设计建设工作过程中，合营公司受到第三方的投诉、索赔或诉讼，如因设计、建筑质量、工程工期延期问题而引起的，由合营公司负责处理，并承担因此而发生的费用，如拆迁合同引发的投诉、索赔或诉讼，由甲方负责处理并承担由此而发生的费用；

（4）负责办理项目农用地转建设用地手续，土地出让等相关手续及落实项目土地拆迁工作，使合营公司在取得营业执照后的项目的开发权及以合营公司为权利人的（5）负责承担项目土地使用权有关的费用（包括：土地补偿费、青苗补偿费、附着物补偿、安置补助费、土地出让金、收购项目用地上现有房屋的费用，居民补偿费用，旧屋拆除及材料清理费用，但不包括双方约定的回迁面积对应的费用）；

（6）派出管理人员，与乙方共同管理合营公司、协调经营业务。

6.2.2 乙方责任：

（1）派出联络人员，配合甲方办理合营公司设立有关事宜；

（2）甲方向中国政府有关主管部门办理审批手续过程中如需乙方协助，乙方应当予以积极配合；

（3）按照双方按时缴纳注册资本；

（4）负责在合营公司取得营业执照后个月内，向合营公司提供人民币万元整（小写：￥）的投资款；

（5）在以甲乙双方的名义或合营公司名义取得项目土地上使用证一个月内，乙方向合营公司提供人民币万元整（小写：￥）的投资款；

（6）合营公司成立后，双方同意以合营公司名义由乙方另行再垫付人民币万元整（小写：￥）作为项目（二期）的部分拆迁费用，以取得该二期项目的土地开发权，甲方保证乙方作为本项目的唯一合作伙伴，在合营公司取得该项目的土地使用权前，甲方以项目的股权作抵押或在乙方同意的前提下提供其他方式的担保，如合营公司最终未能在乙方垫付款项后个月内取得二期项目的土地使用权，甲方应归还乙方已垫付的全部资金；

（8）协助办理合资公司委托在国际市场上采购设备和原材料等有关事宜；

（9）派出管理人员，与甲方共同管理合营公司、协调业务。

6.2.3监管机制

双方一致同意对乙方根据本合同第5.3条和第6.2.2条第（4）项的规定投入的元人民币的资金（即元人民币的注册资本和元人民币的投资款）建立监管机制，甲乙双方或合营公司仅可以在具备以下条件之一后方可运用上述资金中的相应金额，否则均不得擅自运用；

（1）合营公司用于项目除本合同条6.2.1第（5）项以外的日常管理及开发费用，但可运用的金额最多不得超过乙方投资的注册资金总额，即人民币万元整（小￥）。

（2）以甲乙双方共同名义或合营公司名义取得项目土地使用证后，合营公司可以运用上述元人民币的资金； 本条款提及的监管机制，甲乙双方同意按以下方式处理：

（1）合营公司除设立基本账户外，另外设立一个监管账户；

（2）乙方投入的元资金（即元人民币的注册资本和元人民币的投资款）先存放于上述监管账户内；

（3）监管账户的私章由乙方保管。

第七章设备、原材料购买、建设施工及物业管理

第7.1条合营公司在批准的经营范围内，所需原材料，燃料等物资，按照公平、合理的原则，在条件相同的情况下，优先在中国境内购买。经董事会决议确须在国际市场购买的，造型、采购、质量、价格由董事会会议确定。

第7.2条合营公司从国外购买的设备，原辅材料等，须按《中华人民共和国商品检验条例》的规定，必须通过中国商检机构检验，符合规定才能进口。

第7.3条 建设施工

由董事会确定招标方案，除得到董事会同意外，各工程的中标准则是以最低回标价及招标文件确定的相关条件两方面来确定建设施工承包商。合营甲、乙方同意地符合投标单位条件的前提下给予甲、乙方或甲、乙方的关联公司都有权行使优先承包权时，双方应当本着平等互利的原则，进行友好协商。该项目聘用之设计单位、勘察单位、监理单位、测量单位、销售代理单位、公关宣传单位（包括工作内容、开支及报酬等），应经董事会认定并通过。

第7.4条物业管理

甲乙双方同意给予甲乙双方各占50%权益的合资物业管理公司，就承接________项目物业管理工作在同等条件下的优先权。

第八章 董事会

第8.1条董事会由名董事组成，其中甲方委派名，乙方

委派名，董事会由甲方委派，副董事长名由乙方委派。董事和正、副董事长任期年，经委派方继续委派可以连任。甲、乙双方如更换董事，应于日以前以书面形式通知合营公司，其继任者的任期为前任者未任完的日期。第8.2条董事会的职责及召开

（1）董事会是合营公司的最高权力机构，决定合营公司的一切重大事宜。

（2）董事长是合营公司的法定代表人，董事长因故不能履行职责时，可由董事长书面委托副董事长代理，或副董事长不能代理的，董事长可以书面委托其他董事代理。

（3）董事会会议每年至少召开次，由董事长召集并主持会议，经三分之二以上董事提议，可召开临时会议。

（4）董事会会议应当有三分之二以上董事出席方能举行。经出席董事会会议的三分之二以上董事通过，董事会决议方能生效。

（5）或董事因故不能亲自出席董事会会议，可以委托其中一名董事代为出席，该被委托董事拥有代为投标及表决的权利，且具有与未出席董事亲自投票及表决同等的法律效力。

（6）对于下列重大事项，须经出席董事会会议的董事一致通过才可做出决议：

1、合营公司章程的修改；

2、合营公司注册资本的增加；

3、合营公司的中止、解散、延长；

4、合营公司的合并、分立；

5、合营公司对外提供担保；

6、法律法规规定的其他重大事项。

（7）经所有董事共同签署做成的书面决议与召开董事会会议做出决议具有同等效力。

第九章经营管理机构

第9.1条合营公司实行董事会领导下的总裁负责制，下设若干经营管理机构，负责公司的日常经营管理工作，经营管理机构设总裁人（由甲方推荐），副总裁人（由甲方推荐名，乙方推荐名），总裁和副总裁由董事会聘请。总裁的具体权限由董事会决定。

第9.2条 总裁的职责是执行董事会会议的各项决议，组织领导合营公司的日常经营管理工作。合营公司的一切重要事务由董事长和副董事长共同签字同意后方可执行（合营公司重要事务的范围由董事会决定），重大问题应报董事会同意后决定。

第9.3条经营管理机构可设若干部门经理，其任、免由总裁提请董事会通过，部门经理分别负责公司各部门的工作，办理总裁和副总裁交办的事项，并按分管的工作范围对总裁和副总裁负责。

第十章劳动管理、工会组成第10.1条 合营公司员工工资标准、奖励及福利待遇，参照当地同性质、同行业水平执行。有关招聘、辞退、劳动保护、保险、劳动纪律等，依照中国有关法律和劳动部门有关规定办理。甲已双方推荐的总裁和副总裁及高级技术、管理人员的聘请和工资待遇、社会保险、福利、差旅费标准等，由董事会讨论决定。

第10.2条合营公司职工有权按照《中华人民共和国工会法》和《中国工会章程》的规定，建立基层工会组织，开展工会活动，企业应当为工会提供必要的活动条件。

第十一章税务、财务及利润分配

第11.1条合营公司按照中国的有关法律和条例规定缴纳各项税金。

第11.2条合营公司职工按照《中华人民共和国个人所得税法》缴纳个人所得部。外籍员工依法纳税后，其合法收入可汇往国外。

第11.3条合营公司按照《中华人民共和国合资经营企业法》的规定提取储备基金、企业发展基金和职工福利奖励基金，每年提取的比例，由董事会根据企业经营情况讨论决定。

第11.4条合营公司的一切重大开支单据须经董事长和副董事长共同签署方为有效。重大开支的限额由董事会决定。合营公司收付作证使用税务部门制定的发票、海外和港澳地区的发票，必须有中国口岸报关单据或中国海关税单方为有效。

第11.5条合营公司的财务审计聘请在中国注册有会计师审查、稽核。如乙方认为需要聘请其他国家的审计师对财务进度审查，甲方应予以同意，其所需要的一切费用由乙方负担。

第11.6条利润分配

项目的实现销售，并保证项目所需要资金的前提下，按如下顺序分配：

1、双方一致同意甲方先行收取人民币万元整（小写：￥）。

2、双方一致同意乙方预先收取项目利润的%作为项目管理费。

3、合营公司利润按规定交纳所得税后，扣除储备基金、企业发展基金、职工福利和奖励基金后所得的净利润，双方再按各自在项目中的股权比例分配。

乙方取得的利润及项目管理费之和为该项目利润的%，在项目最终决算后，多退少补。

项目在实现销售，并保证项目所需资金的前提下，在扣除所得税、储备基金、职工福利和奖励基金后所得的净利润，双方再按各%的比例分配。

第11.7条合营公司的一切外汇事宜，按《中华人民共和国外汇管理暂行条例》和有关管理办法办理。

第11.8条乙方从合营公司分得的利润，按《中华人民共和国外汇管理暂行条例》，由合营公司通过银行汇给外方指定银行的外方帐户。

第十二章合营期限、解散、清算

第12.1条合营公司的合营期限为年，合营公司营业执照签发之日为合营公司的成立日期。

第12.2条合营期限届满前个月内，经双方协商可申请延长合同期限，由合营公司董事会通过后，报原审批机关批准。

第12.3条若未按本合同条12.2条款延长合营期限，则本合同应于合营期限届满之日起终止；

但是若发生下列情况之一的，经合营双方商议并由董事会决议可以做出合营公司解散的决定，提前解除本合同：

（1）合营公司发生严重亏损，无力继续经营。

（2）发生自然灾害，战争等不可抗力造成合营公司严重损失，无法继续经营。

第12.4条若发生下列情况之一的，合营他方有权以书面方式通知另一方在合营期限届满前提前解除本合同，合营公司解散。

（1）合营一方违反本合同规定转让其在合营公司股权份额，并在合营他方发出书面之日起个月内仍未能予以纠正的；

（2）合营一方破产、解散或被责令关闭，无法继续履行本合同的；

（3）法律规定的其他可以单方解除合同事由发生时。

第12.5条合营期限届满或本合同提前解除，则合营公司应当依据法律规定进行清算，合营公司清偿债务后的剩余资产，由全合营双方按其于合营公司所拥有实际股权分配，但若在清算时，甲方已经按本合同11.6条的规定先行收

取项目人民币万元整（小写：￥），则合营双方应当对相应项目的剩余资产按1：1的比例进行分配，但本合同14.3条的规定除外。合营公司解散时的清算程序事项按中国有关法律和规定办理和执行。合营公司解散后，本合同即告终止。

第十三章保险

合营公司的各项保险均在中国的保险公司投保，投保险别、保险价值、保期等按照中国的保险公司的现行规定办理。

第十四章违约责任

第14.1条合营任何一方未按本合同5.2、5.3条规定依期提交出资时，从逾期之是算起，每逾期一日，违约一方应缴付其当期出资额的万分之的违约金给守约的他方，除累计缴付应交的违约金外，守约他方有权按本合同第14.2条规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。

第14.2条合营任何一方未按合营合同第6.2条的规定如期缴付或缴清其出资款及完成相应土地合同义务的，即构成违约。守约方应当催告违约方在个月内缴付或缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营项目，守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者未缴清当期出资而造成的经济损失。由于双方共同过失，根据实际情况由双方分别承担各自应负的违约责任。

第14.3条或甲方未能完成本合同第6.2.1条第（4）项的约定，则乙方有权单方面提前解除本合同并解散合营公司，同时乙方有权收回全部注册资本、投资款以及合营公司提供的股东贷款（如有），但须扣除乙方按照其在合营公司中的股权比例应当承担的合营公司除土地使用权相关费用以外的运营成本。

第十五章不可抗力

合同的任何一方如遭遇地震、台风、洪水、水灾或者战争等其他不可预测事件等不可抗力而不能履行合同的，发事方应立即以传真、电邮或其他书面方式通知另一方，并在随后的15天内向对方提供事件的详情，并由合法机关签发有效证明文件，以解释无法执行合同的理由，双方再根据事件对合同影响的性质，经过协商最后确定是否解除合同，或者部分免除履行合同的责任，或者延期履行合同。

第十六章争议的解决

合营双方就本合同的解释或履行发生争议时，应当进行友好协商，若协商不成，应提交华南国际经济贸易仲裁委员会，并根据中国国际贸易仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。仲裁的裁决是终局的，对合营双方具有约束力。

第十七章适用法律

本合同的订立、生效、解释、履行、变更、解除和争议的裁决等有关事宜均以中华人民共和国法律、法规为依据。

第十八章合同生效有其他

第18.1条本合同经甲乙双方正式签署之日起生效，其修改时同。

第18.2条本合同自甲乙双方签署即为具有法律效力文件。合营双方必须严格遵守，任何一方不得擅自终止。

第18.3条本合同未尽事宜，经合营双方协商可以修改补充，并报原审批机构批准，经修改补充后的条款，具有同等的法律效力，作为合同的有效附件。

第18.4条本合同附件作为合同不可分割的一部分，与合同正文具有同等法律效力。

第18.5条合营双方发出通知的方法，如用电邮、电传和传真通知时，凡涉及双方权利、义务的，应随之以书面信件通知。合同中第2.1条所列合营双方的地上即为合营双方的收件地址，或合营一方向合营另一方发出书面通知更改的地址为收件地址。

第18.6条本合同以中文文本为有效文本，正本肆份，合营甲乙双方各执壹份，另贰份由合营公司保存，副本若干份，报有关部门备案。

第18.7条本合同于____年__月_日由合营双方的法案代表人（或授权代表）在___签署。

甲方（盖章）：

法定代表人：

日期：年月日

乙方（盖章）

法定代表人（或授权代表）：

篇6：合资合作开发合同(中药材)

项目名称： 项目地点：

项目合作方（甲方）： 项目合作方（乙方）： 签订时间： 签订地点：

合资合作开发合同

甲方 : 住所(地址)法定代表人: 职务: 乙方: 住所(地址): 法定代表人: 职务: 甲、乙双方投资人(以下简称“共同投资人”)经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，双方本着互惠互利的原则，就甲、乙双方合作投资 项目（以下简称该项目)事宜达成如下协议，以共同遵守。第一条 项目概况

l、该项目位于。项目主要包括甲方在该项目中主要负责。项目具体情况，以甲方所签项目合同(见附件一)为准。第二条 共同投资人的投资额和投资方式

1、乙方在该项 目 中出资 万 元占该项 目投资总额按照项目完成后项目结算所占实际比例，按照所在项目实际比例股份进行分红。乙方在签订本协议后将全部资金打入乙方约定的账户，乙方应当保证投资资金的合法性。

2、甲方应当将乙方投资的全部资金用于该项目的建设。并制作资金使用明细表，方便乙方查询。

3、乙方应当在约定时间内将该项目所需资金分期转入双方在银行开设的账户，开户银行为 银行，银行账户名为，账号为 第三条 利润分享和亏损分担

甲、乙双方约定，在该项目中取得最终结算利润总额时，该项目 所取得最终结算利润总额，按照甲乙双方所投入资金的份额和项目结算所占比例进行利润分成。四 第四条 事务执行

1·甲方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务； 2·乙方指派乙方人员 有权检查、参与日常事务的执行情况，甲方有义务向乙方投资人报告共同投资的经营状况和财务状况;3·甲方执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人按比例承担;第五条 投资的转让

1·共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意;2·共同投资人之间转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同出资人;3·共同投资人依法转让其出资额的，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利。第六条 其他权利和义务

1·共同投资人不得私自转让或者处分共同投资该项目的份额;2·共同投资人在该项目在建期间，未经其他投资人同意不得转让其投资份额;3·在该项目未完成之前，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额;4·该项目不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例分担。第七条 项目结算

1、甲方在该项目全部建完后的 日通知乙方参与结算。在结算中甲方应当按照乙方要求提供结算所需材料。

2、甲乙双方在结算中采取 方式结算(具体结算方式见附件)，未经双方认可结算盈余，任何一方不得分配该项目资金。第八条 人事安排

1、在该项目建设过程中，项目的总负责人由 方派人担任，其他主要负人由双方共同协商派遣。

2、项目实际施工人，由双方协商选择。第九条 合同解除、终止条件

1、双方协商一致可以解除本协议;

2、一方不履行义务，经另一方催告在合理期间内仍未履行的，另一方可以解除合同。协议解除后，应当承担赔偿和违约责任;

3、本协议解除或协议履行完毕后，本协议即终止;

4、协议解除、终止后，双方按照本协议约定享受权利承担义务。第十条 违约责任

1、双方在履行本协议时，如有出现违约，愿意按照该项目标的总额的 10 %向对方支付违约金。在支付违约金后，如守约方如要求继续履行的，违约方还应当承担继续履行本协议的义务。

2、如因由于违约方造成守约方损失的，违约方还应当赔偿守约方的实际损失。

3、本协议所说的损失，包括但不仅限于履行本协议所造成的实际损失和履行协议后的预期利益。第十一条 甲方与乙方就本合同履行中涉及各类通知、协议等文件及就合同发生纠纷时相关文件和法律文书送达时的送达地址及法律后果约定如下

1、甲方确认其有效的送达地址为 ； 电话：

2、乙方确认其有效的送达地址为 ；电话：

3、双方确认上述送达地址适用范围包括非诉范围包括非诉讼时的通知、协议等文件及就合同发生纠纷时相关文件和法律文书的送达，同时包括争议进入仲裁、民事诉讼程序后的一审、二审、再审和执行程序。第十二条其他

1· 本协议未尽事宜由共同投资人协商一致后，另行签订补充协议，重新补充的协议与本协议具有相同效力。

2· 本协议经全体共同投资人签字盖章后即生效。本协议一式肆份，共同投资人各执贰份。

甲方：

乙方：

法定代表人: 法定代表人: