《冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的理解与适用

《冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的理解与适用（共4篇）

篇1：《冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的理解与适用

《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的理解与适用

近两年，随着国有企业改革的不断深入，国有股和社会法人股的协议转让和强制拍卖活动逐渐升温，并暴露出许多问题。尤其是国有股减持政策出台以及非流通股上市提到议事日程，这些股权的协议转让和拍卖交易规模越来越大，所产生的问题也愈演愈烈。人民法院在审理和执行案件过程中，涉及冻结和拍卖国有股、社会法人股的司法行为逐年增加，相应产生的问题也逐年增多。为规范与此相关的司法行为，保证这项工作健康、有序地进行，8月28日，最高人民法院审判委员会第1188次会议讨论通过了《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》(以下简称《规定》)并于9月30日公布施行。本文拟就《规定》的理解与适用问题作一探讨。

一、《规定》产生的背景

今年九届人大第四次会议批准了《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》(以下简称《纲要》)。《纲要》第十六章“推进改革，完善社会主义市场经济体制”内容，就深化国有企业改革、调整和完善所有制结构以及健全市场体系等有关问题指明了方向。第一、根据江泽民同志对我国经济体制改革和国有企业改制提出的有进有退、有所为有所不为的总的指导方针，除少数有关经济命脉和国家安全而国家必须垄断经营的企业改制为国有独资公司外，对其他国有大中型企业，国家鼓励非国有企业、个人和境外投资者参与国有企业改制。第二、国家鼓励通过中外合资、相互参股等形式，逐步将计划经济时期遗留的国有企业改制为多元持股的有限责任公司或股份有限公司并推向资本市场、规范上市。第三、国家将规范和发展资本市场，为我国社会主义市场经济服务;建立和完善资本市场的退市机制，疏通和规范亏损上市公司退出市场的通道。因此，国有资本必然将部分或者完全退出一些生产、流通领域以及第三产业，部分国有股性质将会前所未有地发生变化。这就要求人民法院审理和执行涉及国有企业改革、国有资本退出部分领域和产业的相关案件，应当坚持保证经济体制改革顺利进行以及保护国有资产不流失的原则。

此外，国务院也于今年颁布了《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。《暂行办法》确定了国有股依据市场定价，通过存量发行、回购、协议转让和配售等四种减持方法。颁布减持国有股的《暂行办法》是为国有资本退出部分领域和产业提供具体方法，以利于尽快平稳地收回部分国有资本，以充实国家社会保障资金。今后国务院还将颁布减持的具体实施细则。

由于上述两个宏观背景，使得在国有企业改制过程中，在国有股份公司和国有控股公司的上市和退市、国有股减持过程中以及其他民事活动中，人民法院受理涉及上市公司中的国有股权方面的民事纠纷案件将会大量上升。同时，涉及于上市公司的社会法人股方面的民事纠纷案件也将大幅度上升。股权作为人民法院案件审理的标的物和执行的标的物出现的机率，将空前增大。而目前人民法院在审理和执行与上市公司国有股和社会法人股相关的案件中，对股权的保全和执行方面所能够适用的法律法规规定依然是比较原则性的，并无具体操作规则可循，在实践中暴露出许多问题，因此急需进行规范。《规定》的颁布和实施正是为了解决这些问题。

二、目前在股权保全和执行工作中存在的主要问题

财产冻结、评估和拍卖，属于程序法中规定的问题。现行的《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国拍卖法》、《国务院国有资产评估管理办法》以及最高人民法院《关于适用若干问题的意见》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等一批法律和司法解释中，对于一般的有形财产的冻结、评估和拍卖等问题，已经作了较为详尽的规定。但由于上市公司的相关股权，是一种不同于一般有形财产的特殊财产，具有较强的特殊性，加之现有法律规范中没有对上市公司相关股权冻结、评估和拍卖的具体规定。依法律中一般原则性规定进行处理，会因不同的人产生不同的理解，使执行结果发生重大差异;也容易使极少数人曲意利用，导致司法不公。

司法实践中，有些司法人员在依照习惯性的司法理念，保护债权人合法权益的同时，往往忽视了平等地保护债务人的合法权益。这种弊端在股权冻结、评估和拍卖各个环节中表现得更为突出。

股权冻结中的问题主要有：第一、采取冻结措施时，只注重将裁定书送达给交易市场等协助执行人，而对当事人的权益较为漠视;第二、在上市公司股东为当事人时，未能严格区分上市公司和股东主体资格。裁定冻结上市公司相关股权后，不将裁定书送达股份持有人或所有权人，而是将裁定书送达给上市公司;第三、对与股权有密切关系的上市公司、国有股份国家管理机构的权益未予充分重视;第四、采取冻结措施是为了使债权人为获取上市公司股权，而不是以实现债权和保障案件顺利执行为目的，根本不考虑股权持有人有否其他财产和偿债能力;第五、冻结股权数量计算随意性大，往往超出股权持有人债务总额，甚至超出许多倍。

评估环节出现的问题主要有：第一、法官根据自己甚至债权人的意志选定评估机构，未能给债务人意思表示的机会;第二、所选评估机构的资质和条件达不到评估股权的要求;第三、股权不同于实物资产，其评估的范围包括固定资产、流动资产、无形资产和其他资产，评估的程序和方法也复杂得多。然而评估机构评估时，未有约束和自认为没有责任，不严格按照资产评估管理办法规定的标准、程序和方法进行，导致评估值与每股实际净值相去甚远;第四、故意串通，人为地将股权价值低估;第五、对如何采用评估结果的问题，各地法院作法不一致。包括当事人对评估结果有异议如何处理，上市公司对评估结果有否异议权，评估机构对评估结果作出说明或者补正后仍有异议怎么办等。

拍卖环节上的问题集中是：第一、拍卖机构的选定也存在与评估机构选定相同的问题;第二、拍卖保留价的确定标准不统一，随意性大;第三、拍卖前信息披露不充分，在广度和时间上披露得不适当，导致竞买人不多，使得拍卖目标难以实现或被歪曲;第四、拍卖中发生应价达不到保留价情况如何处理，各地法院方法也不一致;第五、目前对国有股拍卖的竞买人资格以及竞买人是否持有同一上市公司竞拍标的股权数量未予审查等。

这些问题直接结果就是股权被低价拍卖或处理，国有资产流失和其他债务人的合法权益不能得到保护。因此，很有必要对上市公司相关股权采取财产保全和执行措施，作出特别规定。

三、《规定》主要内容及条文理解

《规定》共有十七条，主要涉及股权冻结期限、有关裁定书的送达范围、评估及拍卖机构的确定、拍卖保留价的确定、拍卖中的调解及拍卖的信息披露等问题。《规定》的条文虽然不多，但在条文背后蕴涵了相应的法学理论和法律规定的依据。

(一)关于上市公司的权利与义务

上市公司的股东，尤其是大股东作为债务人时，其股权被冻结和拍卖，这对于上市公司而言是重大事件。上市公司首先要在证券市场上及时予以信息披露;其次拍卖的结果将直接导致上市公司股东的变更，甚至可能造成上市公司管理层的变动;再就是评估结果在某种

意义上是对上市公司的经营业绩、价值和现状的评介。被执行人的股权拍卖价格对于持有同一上市公司的其他人持有的股权价值将产生重大影响，因而上市公司是人民法院案件审理和执行的特殊案外人，其应当享有对股权被采取司法行为的知情权和异议权。上市公司享有这些权利，使得其可以针对人民法院对其股东的司法措施，采取有利于保护自己合法权益的民事法律行为。故《规定》在第五条规定了人民法院作出冻结、解除冻结或者拍卖股权的裁定后，应当书面通知上市公司。第十一条规定了股权被评估的上市公司对评估报告与债权人、债务人同等享有提出异议的权利。相应在第十条第二款中规定了上市公司作为证人有如实向人民法院委托的评估机构提供评估所需情况和资料的义务。当然同时也规定了接受委托的`评估机构对上市公司提供的评估所需情况和资料有保守秘密的义务。

(二)关于评估问题

资产评估的本意是在会计记录不能表示真实情况时，由相应的中介机构作出一个咨询意见或参考价格。首先评估技术制约评估报告无法达到精确的程度，其次客观上不同的评估师、评估机构对同一宗资产作出的评估结果也会不同。因此，为获得更贴近客观实际的评估报告，就必须在评估机构要求和选定、评估方法要求上加以严格规范。《规定》第九、十条规定了评估机构应具有证券从业资格并由债权人和债务人协商选定;协商不成则由人民法院主持抽签决定;评估机构须严格按照国家规定进行评估并对其评估报告依法承担责任等。程序公正是结果公正的前提，这种相对公正的程序所产生的评估报告，应当更接近股权实际价值。如若当事人或者上市公司对这样的评估报告仍有异议，《规定》第十一条则规定了须书面提出，由人民法院交给评估机构。评估机构经审核认为其评估报告是客观真实的，即需作出相应的说明;如认为所提出的异议成立，则应对评估报告进行补正。经过评估机构说明或补正后，当事人或者上市公司还有异议，人民法院经审查认为没有道理的，可不予采纳，而根据评估报告确定拍卖底价继续执行程序。

基于上述评估程序，评估结果应是较为客观真实的。同时考虑拍卖保留价不是成交价，只是给定一个参照，无须过于迎合市场。竞买人如认为物有所值完全可以评估价值、甚至以高于评估价值的价格成交。如竞买人认为物非所值，也可于流拍后折价再拍卖。还考虑到以评估值确定为保留价，是对以国有股为表现形式的国有资产的一种客观保护，不至于在拍卖前即被人为地打折扣而产生国有资产流失的表象。因此，《规定》第十三条第一款规定了股权拍卖保留价按照评估值确定。根据公司法律制度同股同权原理，社会法人股拍卖保留价也按评估值确定。

(三)关于股权质押的处理方式

我国《担保法》第六十六条规定“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”该条内容是指，未经过一个法定的清偿程序，质物所有权不得转移给质权人，否则，行为无效。《担保法》第六十三条规定当债务履行期届满后，债务人不履行债务时，质权人有权以动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。该条规定主要是关于动产折价受偿或者拍卖、变卖动产优先受偿的清偿程序。股权质押属于权利质押的一种，《担保法》第四章第二节“权利质押”中虽然没有对质权的实现方式作出明确的规定，但该法第八十一条规定，权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。这就意味着从法律上并不禁止采取折价、变卖方式处理已经质押的股权。但是，考虑到现实生活中，以折价受偿方式处理股权极易发生损害其他债权人利益的情形，故《规定》对人民法院执行股权规定了采用拍卖方式进行为一般性的原则。在第八条第二、三款规定了执行股权必须经过拍卖。即便被质押的股权，人民法院执行时也应通过拍卖方式进行，而不得直接将股权执行给债权人。只有经过拍卖发生最高应价未达到保留价(流拍)情形后，人民法院方可主持调解，以拍卖保留价(底价)将股权抵偿给债权人。《规定》第十三条第二、三款规定，经过三次拍卖仍然流拍，则以第三次拍卖底价将股权抵偿给债权人;也可在每次流拍后，由人民法院主持调解以该次拍卖底价将股权抵偿给债权人。

(四)关于要约收购问题

我国《证券法》第八十一条规定“通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份的百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。”要约收购制度和程序在《证券法》中有严格的规定。虽然，通过证券交易所的证券交易持有的股份，必然是流通股而不是非流通股，这种前提下的继续收购情形极为少见。但是，对持有一定比例非流通股，并在证券交易所通过证券交易持有上市公司流通股，会使有关当事人持有同一上市公司的两种股份之和已达百分之三十;或者，投资人已经持有一定数量流通股后，又通过协议或拍卖转让而获得一定比例非流通股，也会使同一当事人持有上市公司的两种股份之和已达百分之三十。这两种情况无论再收购流通股或非流通股，是否构成继续收购问题，《证券法》没有规定，理论界对此意见也不一。考虑到我国证券市场逐步向国际化方向发展，非流通股的流通已上议事日程，以及公司法律制度中同股同权原则等因素，《规定》在十六条对竞买人已经持有和即将持有同一上市公司的股份达到百分之三十的(包括流通股和非流通股)，而欲继续竞拍的，规定了按照《证券法》规定的要约收购制度和程序进行。期间，中止拍卖程序。

(五)关于国有股权受让人资格问题

关于国有股权受让人资格，《规定》第十五条作了原则性限定，即“国有股权竞买人应当具备依法受让国有股权的条件。”前述《纲要》阐明了国有企业的改革方向，也即除了有关国民经济命脉和国家安全的重要企业国家必须控股以外，国家对其他企业不必控股，并且还鼓励非国有企业、个人和境外投资者参与国有企业改制。所以，任何资本不久将可以受让相关国有股份。《规定》如再将自然人、境外法人以及境内外资独资法人等明文排斥在国有股份购买之外，势必与我国社会主义市场经济发展方向相悖，也剥夺了这些资本在国有股减持中应享有的权利。但是，目前仅有《纲要》，相关的具体法律法规还没有出台，因此，《规定》对国有股份受让人资格依照现行的法规作了原则规定。

(六)关于国有股权管理问题

财政部门是代表国家对国有股份行使管理权的机构，其任务之一是理清国有股份现状，如何使国有资产保值增值。因此其对国有股权被冻结和拍卖很可能导致股权性质发生变更的结果尤为关注。证券交易市场因股权分类管理同样关注股权性质的变更。《规定》第五条第三款规定了采取冻结和拍卖措施时，人民法院应当告之国有股份持有人向具有行政隶属关系的主管财政部门备案。第十七条规定，拍卖成交后，国有股份过户时除人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书，还应由买受人持拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定文件，向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。股权性质的界定文件，是指国有股权转让行为发生后，由财政主管部门出具的认定转让后的股权性质的

行政文件，是证券交易市场和证券登记结算机构据此重新对股权进行分类管理的依据。该文件由财政主管部门根据人民法院生效法律文书以及拍卖成交证明为买受人签发。《规定》实施后，财政部即下发通知，要求只要买受人提供了人民法院生效法律文书、拍卖机构出具的成交证明，各级财政主管部门即应办理。具体签发界定文件的财政主管部门，按原国有股份持有人隶属于财政部管理的，财政部则为财政主管部门;原国有股份持有人属地方单位的，财政主管部门则为地方主管财政机关。规定国有股权过户提交股权性质的界定文件，有利于代表国家对国有股份管理的财政部门对国有股份现状的管理(国有股份的协议转让是必须报请财政部门批准的)。同时，国有股份过户时提交股权性质的界定文件，也有利于证券交易市场和证券登记结算机构重新对股权进行分类管理。社会法人股拍卖成交后，其过户无须提供股权性质的界定文件。

四、《规定》适用范围和特征

我国证券市场是在由计划经济向市场经济体制转轨的过程中，在政府的推动和培育下产生和发展起来的。转制过程中各种利益矛盾冲突和协调的结果，便形成了我国证券市场目前所特有的一些问题，如上市公司股本构成分为 国有股、法人股和社会公众股三大类。对这三大类股份在流通转让方面也有不同的限制，国有股不得转让、法人股限制转让(该两种股票均不能上市流通)、社会公众股可以自由转让等。这种对同一上市公司不同股本的划分和区别对待，本身就与市场经济体制下公司法律制度中的同股同权、自由转让的原则相矛盾。虽然新兴市场中存在的这些问题，在不远的将来会逐步得到解决，但是《规定》的制定，应当立足于目前证券市场状况。仅针对上市公司非流通的国有股和社会法人股，在被采取冻结、拍卖措施过程中，人民法院司法行为如何进行而予以规范。因此，对于《规定》的适用范围问题，在第二条中首先作了一个定义性的规定，明确规定了什么是国有股及其表现形式和什么是社会法人股。目的是为了使采取保全、执行措施的法官对标的物性质有更深的了解。不至于发生将上市公司与各类股份持有人(或所有人)混同的常识性错误。第一条规定了本《规定》的适用范围，即人民法院在民事案件审理中采取财产保全以及执行生效法律文书过程中，对上市公司国有股、社会法人股采取冻结、拍卖以及随之产生的评估和过户等司法行为时，适用本规定。

《规定》有下列特征：第一、是我国证券市场发展史上具有阶段性质的产物，它随着国有股的减持任务完成和法人股的全部流通，更随着我国证券市场的国际化到来，将会失去其存在的价值和意义。第二、《规定》是第一个就股权保全和执行作出的特别的司法解释。股权作为一种资产，它不同于其他实物财产，也不完全同于知识产权，其价值是随股份有限公司经营和盈利状况而随时发生变动。如何正确评估并据此确定股权拍卖底价，是《规定》首先要规范的内容。第三、强化人民法院和法官充任裁判员的角色。在评估机构、拍卖机构的选定和拍卖底价的确定中，《规定》给予了高度重视并作了细化规定。这一方面是为了使人民法院尽可能地从参与者身份解脱出来，减少暗箱操作机会;另一方面，也是为了更贴近市场化，即便在强制执行前提下，仍赋予各方当事人平等享有应有的合法权益。这样，人民法院的司法行为超脱且能更好地实现目的。第四、平等保护当事人合法权益。人民法院的冻结、拍卖行为，是为了保障诉讼目的的顺利实现。对此作出具体规定，能更好地使债权人实现债权。在为了债权人实现债权的同时，不至于司法权的被滥用，债务人的合法权益保护，也在本规定中充分得到体现。

五、《规定》确定的特殊制度和原则

《规定》与已有的规定相比，确立和发展了一些特殊的程序制度和原则：

第一、在冻结期限上规定不超过一年，不同于冻结银行存款的半年期限。首先，本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第109条原则规定“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止”。民事案件一审普通程序加二审程序，已达九个月，还不包括案件周转时间。其次，股权变现不同于存款，要经过评估、拍卖等。评估和拍卖本身即是复杂的程序，加上公告和异议期限，时间会更长。再就是从两个交易市场协助执行方便、尽量避免重复劳动考虑。故而规定冻结期限为一年。以后每次续冻期限以及逾期不办理续冻手续的，则采取了与存款冻结的相同的规定。

第二、确立了执行程序中选定评估机构和拍卖机构的“抽签制”。抽签，这个简单而原始的公平决定诸个同等条件下选出其一者的法则，广泛运用在各国和地区法律制度中。我国台湾地区的强制执行法中有所规定。我国现行的《商标法实施细则》第十三条规定了抽签制度。该实施细则规定两个或者两个以上的商标申请注册人，就同一种商品(服务)或者类似商品(服务)上以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人又均证明首次使用日期相同或者均未使用的，且各申请人协商不成情况下，由商标局主持抽签决定。所，抽签制度的运用，《规定》不是首创，而是在人民法院执行程序中首次确立。我国《民事诉讼法》和本院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》有关执行条款，对被执行财产变现虽规定了通过拍卖方式实现，但如何拍卖却没有具体规定。本院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》规定了首先通过委托评估机构进行资产评估，而后通过委托拍卖机构对被执行财产进行拍卖，以实现执行的目的。规定内容虽然较以前有很大进步，但是仍没有明确评估机构和拍卖机构的选定，应当体现谁的意志的问题。实践中，往往是由人民法院根据自己的意志确定评估机构和拍卖机构，并委托其对被执行资产评估和拍卖。这种从一开始人民法院即介入较深的实际操作理念和方法，弊端很多。虽然评估和拍卖属于人民法院强制执行手段，但是强制执行并不是要抛弃人民法院裁判者的中间立场，也不是一味强调保护债权人的合法权益而置债务人的合法权益于不顾。在评估机构和拍卖机构选定上，不给债务人意志表示的机会，由人民法院自行决定，客观上使人民法院成了债权人的代言人，容易使人民法院的中立裁判者身份发生偏移，也容易滋生腐败。相反，在评估机构和拍卖机构选定上，给予债务人意志表示的机会，其一，并不会影响人民法院的强制执行的正常进行;其二，有利于在保护债权人合法权益的同时平等保护债务人的合法权益，最终有利于保护债权人的权益顺利实现;其三，使人民法院从焦点中解脱出来，能更加公平地司法;其四，是市场经济条件下，司法行为尽可能摆脱行政行为影响的发展方向。由当事人协商选定评估机构和拍卖机构并不是无原则和任意地进行，必须有所限制。首先，在限定时间内，当事人不能书面达成一致意见的，即应由法官确定日期主持抽签。其次，当事人所选定和提供候选的评估机构和拍卖机构应当具有国家规定的资质。资产评估机构应当具有证券从业资格;拍卖机构应当是依法成立的。至于如何进行抽签，属于法官自由裁量权范畴，法官应当本着公正和效率的原则去行使。方法较多但必须公正，还必须记录在案。

第三、确立了不得已方可处理股权的原则。《规定》第四条规定了“人民法院在审理案件过程中，股权持有人或者所有权人作为债务人，如有偿还能力的，人民法院一般不应对其股权采

取冻结保全措施。人民法院已对股权采取冻结保全措施的，股权持有人、所有权人或者第三人提供了有效担保，人民法院经审查符合法律规定的，可以解除对股权的冻结。”第八条规定了“人民法院采取强制执行措施时，如果国有股、社会法人股的持有人或所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产，人民法院应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可对国有股或社会法人股执行。”但是为防止滥用该条规定，该条第二款中又对可供方便执行财产作了限定，即“本规定所称可供方便执行的其他财产，是指存款、现金、成品和半成品、原材料、交通工具等。”在《规定》起草时，另一种意见认为：《规定》过分强调了对股权所有人、持有人的保护。“有否偿还能力”作为审查的标准，不具有客观性，也不好掌握，执行中反而易产生随意性。同时这样规定法理根据不足，实践中易带来不良后果。这种意见也不是没有道理，但是多数意见认为冻结和拍卖股权的目的是为了使债权人的债权得以实现、人民法院案件审理结果得以顺利执行，而非以获取股权为目的。倘若是以获取股权为目的，则人民法院审理和执行案件的方向发生了偏差。同时，上市公司大股东的相对稳定是上市公司经营和发展的前提条件，只有上市公司稳定发展，才是对中小投资人利益的最大保护。实践中，股权被冻结的持有人往往是上市公司的大股东和国有大中型企业或公司，一般情况下具有偿债能力。对于这些企业或公司，诉讼中不宜轻易采取冻结其股权的措施。因此，条文没有规定绝对不能冻结和执行股权，而确立的是不得已方可处理股权的原则。当然，国有股和社会法人股持有人自愿以股权抵债的除外，但自愿抵债也须经过清偿程序。

第四、更加强调平等保护各方当事人的合法权益;强调保护特殊案外人应有权益。除了上述抽签制和不得已方可处理股权的原则的规定外，还对与股权处理结果密切相关的上市公司、具有国有股权管理者身份的财政部门等的权益给予了充分注意。如规定了这些特殊的案外人享有对股权司法行为的知情权或异议权等。对此已在 “《规定》主要内容及条文理解”问题中阐明。

最高人民法院・奚晓明 贾纬

篇2：《冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的理解与适用

为了保护债权人以及其他当事人的合法权益，维护证券市场的正常交易秩序，根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民事诉讼法》，参照《中华人民共和国拍卖法》等法律的有关规定，对人民法院在财产保全和执行过程中，冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股（以下均简称股权）等有关问题，作如下规定：

第一条、人民法院在审理民事纠纷案件过程中，对股权采取冻结、评估、拍卖和办理股权过户等财产保全和执行措施，适用本规定。

第二条、本规定所指上市公司国有股，包括国家股和国有法人股。国家股指有权代表国家投资的机构或部门向股份有限公司出资或依据法定程序取得的股份；国有法人股指国有法人单位，包括国有资产比例超过50％的国有控股企业，以其依法占有的法人资产向股份有限公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。

本规定所指社会法人股是指非国有法人资产投资于上市公司形成的股份。

第三条、人民法院对股权采取冻结、拍卖措施时，被保全人和被执行人应当是股权的持有人或者所有权人。被冻结、拍卖股权的上市公司非依据法定程序确定为案件当事人或者被执行人，人民法院不得对其采取保全或执行措施。

第四条、人民法院在审理案件过程中，股权持有人或者所有权人作为债务人，如有偿还能力的，人民法院一般不应对其股权采取冻结保全措施。

人民法院已对股权采取冻结保全措施的，股权持有人、所有权人或者第三人提供了有效担保，人民法院经审查符合法律规定的，可以解除对股权的冻结。

第五条、人民法院裁定冻结或者解除冻结股权，除应当将法律文书送达负有协助执行义务的单位以外，还应当在作出冻结或者解除冻结裁定后7日内，将法律文书送达股权持有人或者所有权人并书面通知上市公司。

人民法院裁定拍卖上市公司股权，应当于委托拍卖之前将法律文书送达股权持有人或者所有权人并书面通知上市公司。

被冻结或者拍卖股权的当事人是国有股份持有人的，人民法院在向该国有股份持有人送达冻结或者拍卖裁定时，应当告其于5日内报主管财政部门备案。

第六条、冻结股权的期限不超过一年。如申请人需要延长期限的，人民法院应当根据申请，在冻结期限届满前办理续冻手续，每次续冻期限不超过六个月。逾期不办理续冻手续的，视为自动撤销冻结。

第七条、人民法院采取保全措施，所冻结的股权价值不得超过股权持有人或者所有权人的债务总额。股权价值应当按照上市公司最近期报表每股资产净值计算。

股权冻结的效力及于股权产生的股息以及红利、红股等孳息，但股权持有人或者所有权人仍可享有因上市公司增发、配售新股而产生的权利。

第八条、人民法院采取强制执行措施时，如果股权持有人或者所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产，应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权。

本规定所称可供方便执行的其他财产，是指存款、现金、成品和半成品、原材料、交通工具等。

人民法院执行股权，必须进行拍卖。

股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的，人民法院执行时也应当通过拍卖方式进行，不得直接将股权执行给债权人。

第九条、拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的.资产评估机构对股权价值进行评估。资产评估机构由债权人和债务人协商选定。不能达成一致意见的，由人民法院召集债权人和债务人提出候选评估机构，以抽签方式决定。

第十条、人民法院委托资产评估机构评估时，应当要求资产评估机构严格依照国家规定的标准、程序和方法对股权价值进行评估，并说明其应当对所作出的评估报告依法承担相应责任。

人民法院还应当要求上市公司向接受人民法院委托的资产评估机构如实提供有关情况和资料；要求资产评估机构对上市公司提供的情况和资料保守秘密。

第十一条、人民法院收到资产评估机构作出的评估报告后，须将评估报告分别送达债权人和债务人以及上市公司。债权人和债务人以及上市公司对评估报告有异议的，应当在收到评估报告后7日内书面提出。人民法院应当将异议书交资产评估机构，要求该机构在10日之内作出说明或者补正。

第十二条、对股权拍卖，人民法院应当委托依法成立的拍卖机构进行。拍卖机构的选定，参照本规定第九条规定的方法进行。

第十三条、股权拍卖保留价，应当按照评估值确定。

第一次拍卖最高应价未达到保留价

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★ 合同法解释一理解与适用

★ 审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》的理解与适用

篇3：《冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的理解与适用

(一) 国有企业性质与目标

根据世界银行的定义, 国有企业指政府拥有的或以某种方式和途径控制的经济实体。在发达的市场经济体制下, 国有企业通常可以用做政府达成经济干预目标的手段, 包括提供公共产品、控制关键产业、平衡经济结构、稳定经济运行等。我国受历史文化传统和经济发展水平的影响, 国有企业被赋予特殊属性, 不仅是政府干预经济的手段, 还是政府参与经济的手段。作为我国企业组织中的一种特殊形式, 公司制改革后的国有企业广泛分布在竞争性、盈利性领域, 它们在培育市场经济体制、提供就业岗位、调节收入分配、维护市场秩序等方面发挥着重要作用。在“国有性”和“公司性”的双重属性下, 我国国有企业在经营过程中同时具有非经济目标和经济目标, 即一方面代表政府关注公众利益, 影响社会经济活动;另一方面努力提高经营所得, 为政府获取稳定的财政收入。由国家控股或参股的国有企业, 实现经济目标的主要途径是确保国有资产的保值增值和向政府 (股东) 上缴红利, 而非经济目标主要通过国有企业履行社会责任的方式来实现 (沈志渔等, 2008) 。国有企业的非经济目标和经济目标总是盘根错节地交织在一起 (黄速建、余菁, 2006) , 但“国有性”决定了国有企业的经济目标的实现是为非经济目标的实现服务, 因此刘玲 (2007) 、朱林兴 (2007) 、沈志渔等 (2008) 等学者均认为国有企业应当承担比一般企业更多的社会责任或义务。

(二) 国有企业的社会责任

2007年国务院国有资产监督管理委员会发布《关于中央企业履行社会责任的指导意见》 (以下简称《指导意见》) , 提出中央企业履行社会责任的内容:坚持依法经营诚实守信;不断提高持续盈利能力;切实提高产品质量和服务水平;加强资源节约和环境保护;加强资源节约和环境保护;推进自主创新和技术进步;保障生产安全;维护职工合法权益;参与社会公益事业。尽管《指导意见》仅涉及中央企业, 但由于中央企业在国有企业中占了相当大的比重, 如直接由中央企业控股的国有上市公司就接近300家, 《指导意见》的发布对我国国有企业履行社会责任有着重要的指引作用。在“坚持依法经营诚实守信”的条款中, 《指导意见》要求中央企业要模范遵守法律法规和社会公德、商业道德以及行业规则, 及时足额纳税。将“依法纳税”作为国有企业的主要社会责任之一的观点, 同样出现在许多学者的研究中。如李玉平、吴晓娟和纪元 (2009) 、乔明哲 (2010) 等认为“合法经营, 照章纳税”是国有企业对政府的责任, 属于国有企业社会责任中的法律责任范畴。彭建国 (2010) 强调企业社会责任中的纳税贡献, 包括纳税意识、纳税行为、纳税数量等, 不能偷税漏税。强调国有企业的纳税责任是与国有企业的性质相吻合的, “国有性”决定了国有企业社会责任的首要属性是公益性 (王丹, 2010) , 而税收是政府社会公益支出的主要资金来源。因此, 一般认为, 国有企业在纳税义务履行上要起表率带头作用, 实务中许多国有企业所缴纳的税费远高于一般企业 (闫敬, 2007) , 部分国有企业税务筹划意识淡薄。

二、国有企业税务筹划与社会责任关系

(一) 税务筹划的经济学解释

企业税务筹划无论在微观还是在宏观层面都有着重要的经济后果。就微观而言, 税务筹划是纳税人为达到节税的目的而制定的科学的节税规划, 即在税法规定的范围内, 在符合立法精神的前提下, 通过对经营、投资、理财活动的筹划而获得的节税收益 (徐信艳, 2008) 。企业因税务筹划减轻税负, 不仅能够改变成本函数, 增加税后利润, 而且能够促使供求曲线右移, 在需求曲线不变的情况下, 进一步降低均衡价格和扩大均衡产量, 获得更大的市场竞争力。与此同时, 由于税务筹划带来的均衡价格的下降, 降低了因政府征税带来的消费者剩余损失, 生产者和消费者都可以从中得益。就宏观而言, 税收是国家调控经济的重要工具之一, 政府通过给予企业不同的税务筹划权力使宏观调控发生效力。在竞争性市场上, 政府征税改变了商品的相对价格, 从而产生税收的收入效应和替代效应:一方面, 税收减少了纳税人的可支配收入, 削弱了其支付能力, 从而改变其经济决策;另一方面, 纳税人用非征税活动或低征税活动代替征税或高征税活动, 政府借此实现经济的宏观调控 (李嘉明, 2001) 。例如, 政府对技术成熟、市场稳定的产品征税, 对新技术、市场待培育的产品免税, 企业税务筹划的结果是以新产品代替老产品, 推进产品结构的更新换代。如政府对发达地区和不发达地区实行差异税率, 税务筹划带来的地区替代效应将经济资源引向开发落后地区, 从而实现经济结构的调整。

(二) 国有企业税务筹划与社会责任关系

虽然作为一种既能促进微观企业价值增长, 又能实现政府宏观战略目标的重要工具, 税务筹划在市场经济中被广泛使用, 但国有企业是否应该进行税务筹划, 在学界仍存在相大当的争议。反对税务筹划的观点主要基于国有企业的“国有性”, 不少人认为国有企业的红利和税收均上缴国家, 税务筹划不会影响最终结果, 且国有企业的主要社会责任之一是及时足额纳税, 税务筹划行为可能会与其相悖。笔者支持国有企业进行税务筹划, 认为这与国有企业目标的实现、责任的履行不矛盾。从经济责任的角度而言, 税务筹划降低了国有企业的成本, 加强了产品的竞争力, 提高了企业价值, 进而有利于国有资产的保值增值及上缴红利的增加;从社会责任的角度而言, 一方面尽管税务筹划在一定程度上降低了当期税额, 但有利于国有企业未来的生存发展, 只要企业发展了, 税源自然会增加, 国家的财政收入也会相应增加 (剪继志, 2009) , 税务筹划在涵养税源、培育税基方面起着重要的作用;另一方面, 随着公司制改革及改制上市工作的加快推进, 国有股东主营业务和资产日益向所控股的上市公司集中, 由国家控股和参股的上市公司占了上市公司数量上的相当大的部分。在这些公司中, 国家作为控股股东 (包括作为大股东或实际控制人) , 还应当承担起对中小股东的社会责任。对股东, 特别是中小股东的社会责任被包括国有企业在内的许多中国企业所忽略。徐尚昆、杨汝岱 (2007) 对来自12个省市的630位企业管理者进行有关企业社会责任的开放式调查, 发现管理者主要关注社会责任的九个维度, 其中包括环境保护、客户导向、以人为本和公益事业等中西方共有的维度, 但没有“股东权益”和“平等”这两个西方普遍认同的维度。在上市公司每年发布的社会责任报告中, “对股东的责任”大多仅限于财务信息披露的及时性和股利政策的合理公平性, 很少提及在股东财富最大化上的举措。以税务筹划为例, 对企业所得税进行合法、合理的规范, 能够提高税后利润和资本市场对企业股票的估价, 由于红利多少和股价高低与中小股东的利益直接相关, 税务筹划行为实际上体现了国有企业对中小股东履行的社会责任。

三、国有企业税务筹划比较分析

(一) 国有企业适用税率分析

本文的研究对象是上市公司。截至2009年12月31日, 在我国深沪证券交易所上市的A股公司共1657家, 其中国有上市公司 (含国家控股和国家参股的公司) 为658家。尽管国有上市公司的数量只占上市公司总数量的39.7%, 但总收入和总资产分别占上市公司总量的54.9%和48.2%, 国有上市公司在我国证券市场上的地位举足轻重。为了和实际税率进行比较, 本文删除了净利润为负值, 或应纳税所得额为负值, 或在2008年和2009年间股票停牌不交易, 或金融行业的上市公司, 最终获得1530个非平衡面板数据样本, 其中2008年有726家, 2009年有804家。根据“是否拥有国有股权”的标准, 笔者将1530个样本划分为国有和非国有两个大类, 再根据“实际控制人是否政府 (或政府机关) ”将国有上市公司划分为国有控制和国有非控制两个类别, 同时按“董事长或总经理是否曾经在政府部门任职或以人大、政协代表身份参政”的标准将非国有上市公司划分为非国有有政治联系和非国有无政治联系两个类别。样本公司的适用税率指样本公司在样本期内执行的所得税税率 (有别于子公司税率) , 该指标数据由笔者从上市公司2008年和2009年年度报告的附注中手工收集得到。表 (1) 显示了不同类别上市公司的适用税率的均值差异的T检验结果。我国现行企业所得税最高法定税率是25%, 适用税率与最高法定税率的差异体现了公司的税率优惠程度, 适用税率越低, 企业享受的税收优惠越多。由表 (1) 可见, 国有上市公司的适用税率比非国有上市公司要高, 且差异显著, 这种差异主要来自于与非国有且无政治联系公司的均值对比。该结果反映非国有上市公司较国有上市公司享受更多的税收优惠, 且这种税收优惠程度差异在国有上市公司和非国有无政治联系公司间最为明显。换言之, 国有企业可能因其“国有性”, 在争取税率优惠上的积极性低于其它非国有企业。此外, 国有控股公司和国有非控股公司的适用税率无明显差异, 说明政府拥有控制权并没有给国有企业带来更多的税率优惠。

注:*, **和***分别表示均值差异在0.1, 0.05和0.01水平显著。

(二) 国有企业实际税率比较分析

实际税率不同于适用税率, 它不仅考虑了税率优惠, 还包括税前扣除项目 (税基) 和税额的优惠, 综合反映了企业真正的所得税税负 (吴文锋等, 2009) 。由于不同企业的税务筹划水平不同, 实际税率偏离适用税率的程度也不同, 从实际税率偏离适用税率的大小, 可以判断企业的税务筹划水平。根据我国在2007年颁布的《中华人民共和国企业所得税法》和在2006年颁布的《企业会计准则第18号———所得税》, 本文采用以下公式计算实际税率:ETR= (TE-DTE) / (PTI+DV-PBD-FTIP-FVP) …… (1) 。其中:ETR表示实际税率, TE表示所得税费用, DTE表示递延所得税费用, PTI为税前利润总额, DV为当期计提的资产减值准备, PBD为可抵扣的坏账准备, FTIP为可免 (扣) 税的投资收益项目, FVP为公允价值变动损益。由表 (2) 可见, 实际税率最高的是国有控股公司, 为21.04%;实际税率最低的是非国有且无政治联系的上市公司, 为18.62%。从整体上看, 国有上市公司的实际税率为20.84%, 显著高于非国有上市公司的实际税率18.89%, 而且在五个组别中, 国有上市公司与非国有无政治联系公司的实际税率的差异最大, 但国有控制和非控制公司的实际税率差异不显著。表 (3) 显示了同一类别上市公司的适用税率和实际税率的均值比较结果。在所有类别中, 上市公司的实际税率都比适用税率高, 这是因为样本公司的适用税率一般指母公司的主营业务税率, 而实际税率指上市公司整体 (含母公司和子公司) 的实际所得税负担。为了扶持上市公司, 许多地区政府给予母公司主营业务税率上的优惠, 但母公司其它业务税率可能高于主营业务税率, 子公司税率也可能高于母公司税率, 从实际税率高于适用税率的程度和显著性, 可以看出上市公司通过业务和组织整合进行税务筹划的能力。在六个类别中, 只有国有上市公司和国有控制公司的实际税率显著高于适用税率, 说明国有公司和国有控制公司可能忽略了使用经营策略来进行合理节税。综合而言, 表 (2) 和表 (3) 的结果反映了国有上市公司的税务筹划水平普遍较非国有上市公司低, 特别较非国有无政治联系的公司低, 但政府控股与否不影响国有企业的税务筹划水平。

注:*, **和***分别表示均值差异在0.1, 0.05和0.01水平显著。

注:*, **和***分别表示均值差异在0.1, 0.05和0.01水平显著。

四、结论

篇4：《冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》的理解与适用

关键词：法人制度,人格独立,有限责任,法人人格否认

一、在立法上, 司法解释与法理相结合

1、加快相应司法解释出台的脚步

依目前在实务中所面临的困境, 主要原因在于法律规定上相对比较简单, 以至于在实际办案中难以合理的利用新引入的法人人格否认制度, 因此必须首先从法律规定方面做起, 最高人民法院作为司法审判的最高审判机关, 应该积极运用其司法解释的作用, 完善相应空缺的规定。首先, 最高人民法院在将来出台司法解释的时候, 应比较细地列出若干种具体标准, 完善要件问题, 也就是说至少股东在满足要件的情况下才可能揭开公司面纱, 不能随意滥用或不用公司人格否认制度。其次, 司法解释可针对现在公司运行中存在的问题, 结合我国公司的实际特点, 进行长时间的积累和总结, 根据不同的案件特点, 探索出符合中国国情的公司法人人格否认制度的若干适用范围。第三, 考虑到当事人举证困难, 司法解释中关于当事人的举证责任, 可以考虑参照国外的办法, 原告只提供损害事实的证据以及损害与人格滥用行为的初步因果关系, 由被告对证据进行补充说明的“折中的举证责任分配”;或者由被告负证明自己的行为与损害结果之间无因果关系的责任举证, 即“举证责任倒置”。从而平衡双方的举证责任, 使其更符合法的公平价值。这都需要将来通过司法解释予以明确。

2、参考公平、正义的法理来具体判案

公司法人人格否认制度的适用要件和适用范围用法律的形式完全固定下来, 也是不可能的, 因为实践中, 公司运行的条件是变化的, 且公司股东滥用法人人格的情况多种多样和非常隐蔽, 不可能仅仅用法定的适用要件和适用范围就将所有的公司法人人格否认的情形概括进去的, 在各国实践中, 法院都有根据公平、正义的法理去判断具体案情, 并依据诚实信用、善良风俗和禁止权利滥用等民法原则, 在个案中实现公司法人人格否认法理的公平、正义的价值目标, 促进该制度的运用和体现其法理的精髓。所以在我国实践中, 特别在社会经济高速发展的如今, 需要辅之以公平、正义的法理来帮助审理案件。

3、树立慎用的态度

新《公司法》的显著特征之一是降低了设立公司的门槛, 比如说对公司的资本条件要求不再那么严格, 在此情况下使得滥用公司法人人格的现象变得更加容易发生, 债权人的利益会缺乏保障, 因此法人人格否认制度就是一个很重要的保护债权人的手段。正是在这种指导思想下, 决定了在新《公司法》当中引入“揭开公司面纱”制度。但一个基本共识是法人人格否认制度要从严适用, 因为公司独立人格和股东有限责任才是公司制度的基石, 如果动辄就否认法人人格, 显然违背了引入这个制度的初衷。如若公司人格否认法理被不合理的滥用, 不仅造成对公司法人制度的冲击和对该制度自身存在价值的一种否定, 而且也是对其公平、正义的法律价值目标的亵渎。然而, 在实务中, 法人人格否认制度却出现了滥用的趋势, 这是与该制度的初衷相违背的, 因此, 需要通过立法或司法解释等其他形式, 明确法人人格否认制度在我国审慎适用的原则, 应把公平、正义的价值目标作为衡量适用法人人格否认是否恰当的标准, 适用该理论的案例都应用公平、正义的价值目标来衡量其适用结果是否符合创设法人人格否认制度的宗旨, 使法人制度在法人人格否认制度的补充下实现其双重价值目标的统一, 既发挥公司法人制度的优势, 又防止滥用公司法人人格, 从严控制其适用范围, 以保证实现创设法人人格否认制度的初衷。

二、在司法上, 把握自由裁量权和树立典型案件指导适用

1、合理运用法官的自由裁量权

在现行的法律框架下, 以及对法人人格否认制度法理的理解上, 都需要法官在具体运用该制度时, 合理掌控自由裁量权, 因此人民法院在审判实践中一定要坚持标准, 较好的从该制度的立法背景和法理意义出发, 依法实施, 慎重权衡, 审慎适用。否则, 不仅将导致整个公司法人制度处于不稳定状态, 而且违背公司法人人格否定制度的本来意义, 从而严重减损公司人格独立制度的价值, 影响社会经济的稳定和发展。鉴于法人人格滥用行为的复杂多样, 很难穷尽列举, 目前在法人人格滥用行为的立法规范尚不完善的情况下, 我国可以借鉴德国的做法, 即依据法人的行为是否违反民法通则所确立的诚实信用和善良风俗原则, 通过法官运用法律所规定的自由裁量权进行合理的类推解释和自由心证, 来判定是否构成公司法人人格的滥用, 这种做法可使滥用公司法人人格的行为在立法上呈开放性, 包罗各种花样翻新的滥用法人人格的行为。因为成文法不可能将未来的社会生活对法律的要求完全确定, 因此司法过程需要法官来解释法律, 使法律具有一定的前瞻性和安定性, 以适应社会发展的需要。

同时法人人格否认制度只能依当事人申请, 法官不能依职权主动适用该制度, 建议将一些带有普遍性的规则规定落实到相关的实体法及司法解释中, 避免法官滥用自由裁量权, 减少适用上的随意性。

2、树立典型案件供参考, 指导审判

在英美法系, 美国有相当多的案例来逐步完善其揭开公司面纱的制度, 在其初期, 其标志性的案例是1905年的美国诉密尔沃基冷藏运输公司案, 该案例使美国真正创立了揭开公司面纱制度, 其观念深入人心, 即公司若被用来破坏公共便利, 或使不法正当化, 或维护欺诈, 或保护犯罪, 法律将视公司为数人之组合。其形成中期, 也出现了大量案件, 典型的如砂糖事件和石油事件等, 使其逐渐重视导致的“不公平”结果和公司是否作为一种“工具”。其形成后期, 主要标志案件为泰勒诉标准石油电气公司, 在该案件的审理中美国法院创立了“深石原则”, 这一原则主要针对母子公司中, 母公司对子公司的出资不足。美国作为最早创立公司法人人格否认制度的国家, 其运用也比较广泛, 美国在适用上, 通过判例不断的完善“揭开公司面纱”制度, 解决了该制度的适用标准问题。我国虽然是成文法的国家, 判例并不具有正式的法律效力, 但判例也具有其指导作用, 尤其是最高人民法院的案例, 我国也可以由最高人民法院来树立一些典型案例, 从而指导法官对该制度法理的把握, 更好的运用法人人格否认制度。

三、一人公司审慎适用

一人公司很容易滥用公司法人独立人格, 从而影响到社会经济秩序的稳定, 由于一人公司的特殊性, 需要很好的处理好一人公司的法人人格独立性和法人人格否认制度间的关系, 一人公司法人人格否认制度的适用是一种事后的救济, 而不是一种事先的预设, 应尽量缩小该制度的适用范围, 但法律也必须兼顾公司债权人利益和社会公共利益, 禁止股东滥用公司的独立法人人格谋取不正当的利益或将风险转嫁他人, 因此为了适度的管制一人公司, 就有必要寻找一种既有利于发挥一人公司的优势, 又能减少一人公司对债权人等利益方的利益侵蚀的方法。采用公司法人人格否认制度对一人公司股东的行为进行事后的法律规制, 不仅可以起到保护一人公司债权人利益、惩戒一人公司股东滥用有限责任原则的作用, 还具有灵活性大、规范成本小、覆盖面广的优点。

一个公司在适用法人人格否认制度上, 首先, 应该法人人格独立为原则, 以法人人格否认为例外, 法人人格独立是公司的基本制度, 而法人人格否认制度仅仅是在特殊的情况下, 为实现个案的公平而被采用的例外原则。所以, 必须明确这一本末关系, 确保一人公司的优势得以发挥, 繁荣市场, 否则将可能会导致对法人人格否认制度的滥用, 而背离了这一制度的最初设计目的。因此, 必须确保法人人格独立在公司制度中的基石性地位, 法人人格否认只能是在特定情况下的例外适用。其次, 在一人公司的法人人格否认诉讼中应具有适格的原告和被告, 公司法人人格否认的适用范围应被限制在股东与公司的关系上, 而不得扩展到公司内部的其他人。

四、结论

公司法人人格否认制度作为有限责任原则的合理补充, 其制度的产生就是为了促进公司制度的发展完善, 繁荣市场经济, 促进经济的增长。我国从2005年引入法人人格否认制度, 尽管该制度在我国《公司法》中规定的较为原则化, 在实践中依赖法官的自由裁量权, 从而导致公司法人人格否认制度适用上的冷清, 但相信随着司法解释的出台, 适用上的细化, 以及典型案件的指导, 该制度在我国终会真正的成为公司有限责任的合理补充。

参考文献