用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题（精选6篇）

篇1：用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

劳务派遣，是指具有法定经营资质的人才派遣服务机构与劳动者个人建立劳动关系从而拥有人才的劳动力使用权并承担雇主责任，将签约人员外派至使用单位提供的工作场所从事相关工作,并向被外派的位收取相关费用的盈利性经营行为。派遣服务单位与劳动者之间构成了劳动合同关系，派遣服务单位与用工单位之间形成了合作关系，由此，三方共同构成一个完整的劳动法律关系。劳务派遣作为一种特殊用工方式，对于扩大就业、节约企业用人成本和管理成本具有双重意义。近年来劳务派遣用工方式发展迅速，我国《劳动合同法》亦对劳务派遣作了专章规定。本文仅从用工单位角度出发，就劳务派遣中的若干法律问题做一些探讨。

一、关于劳务派遣协议的签约主体

劳务派遣协议的签约主体应当是用工单位与劳务派遣单位。在实践中，一些派遣机构可能与异地的关联单位合作，例如“XX劳动服务事务中心”等，派遣机构往往将部分权利义务委托给该关联单位。用工单位在签订劳务派遣协议时，应明确此类关联单位是否具有合法资质以及在代替派遣单位履行部分权利义务时，是否获得相应授权。同时，在服务协议中应约定劳务派遣单位为责任的承担者，以免产生纠纷后无法确定责任主体。

二、关于劳动合同期限与劳务派遣协议期限

应明确，劳动合同期限有别于劳务派遣协议期限，这是两个不同的合同关系各自约定的期限。前者是派遣单位与劳动者的约定，后者是派遣单位与用工单位的约定。实践中，一些劳务派遣协议往往有类似“如果被派遣员工与劳务派遣机构建立的劳动关系的终止日期超出本协议有效期，则本协议的有效期顺延”的约定。此类约定混同了两种期限，使得用工单位在协议到期后，无权退回劳动者，甚至长期受制于劳动者与派遣服务机构的劳动合同，丧失了退出劳务派遣协议的权利。

在派遣协议到期终止后，用工单位使用的劳动者应自然退回。为劳动者谋职系劳务派遣单位的法定职责，不应过分仰赖于前一用工单位从而减轻甚至免除自身的职责。

三、关于被派遣劳动者的退回及经济补偿的承担主体

《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的八种情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

在第四十条的两种情况下（即：被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。）劳动者可获得经济补偿。

实践中，劳务派遣单位在派遣协议中经常将上述经济补偿责任转嫁至用工单位。根据《劳动合同法》第五十八条的规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。根据第四十六条的引述，应当由用人单位承担经济补偿义务。劳务派遣单位作为用人单位，与劳动者订立劳动合同时理应尽其审慎选择的义务，应当就该劳动合同承担一定的用人风险，而非在其向用工单位收取管理费后一劳永逸地免除其可能面临的补偿责任。

诚然，大多数劳务派遣单位声称其所收取管理费远远低于其可能承担的补偿金，由其全部承担有失公允。此时，建议用工单位与派遣单位协商后在协议中约定，由用工单位对派遣单位作适当补偿，但由派遣单位承担主要补偿责任应当是没有异议的。

四、关于规章制度的冲突及解决途径

劳务派遣单位作为劳动者法律上的用人单位，为了规范劳动者的工作行为，有权制定规章制度，劳动者也有义务遵守执行。而用工单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规范劳动者的规章制度，也无可厚非。关键问题是，一旦这两家单位的规章制度发生冲突，该如何处理？对此，法律法规没有做明文规定。因此，用工单位如果想让本单位的规章制度对被派遣员工有约束力，应当注意两点：第一，在与劳务派遣单位签协议前阅知其规章制度，避免矛盾；第二，在派遣服务协议中明确约定，被派遣员工应同时遵守劳务派遣单位和用工单位的规章制度，当规章制度有冲突时，以用工单位的为准。

五、关于被派遣劳动者侵害用工单位合法权益的赔偿

劳动者如果因过错损害到用工单位的合法权益且造成了经济损失，须承担赔偿责任。但是，劳动者的经济承受能力有限，因此，用工单位的经济损失往往很难得到完全的弥补。用工单位如想保护自身的权益，就应当把这种员工的侵权责任转化为派遣服务机构的违约责任。具体来说，就是在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守用工单位的规章制度。劳动者违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为劳务派遣单位违反约定，应承担违约责任。派遣单位对用工单位承担违约责任后，可适当追究劳动者的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大程度的弥补用工单位的经济损失。

六、关于劳务派遣中的连带责任

《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的……给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位和用工单位承担连带责任。从维护劳动者权益的立法角度出发，此规定无可厚非。但如用工单位无过错，由其向被派遣劳动者承担连带责任后可否向劳务派遣单位追偿呢？劳动合同法并没有规定。鉴于派遣单位和用工单位之间属于普通民事关系，双方也可以在劳务派遣协议中作出具体约定，从一定程度上保护了用工单位的权益。

陈珉荣

篇2：用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

一、劳务派遣法律关系的性质

劳务派遣所形成的其与劳动者之间的劳动关系，不同于一般的民事合同关系，而是涉及劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者三方，包含劳务派遣单位和实际用工单位之间的劳务派遣合同关系、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系及实际用工单位与被派遣劳动者之间的劳务关系这三个法律关系。

《劳动合同法》规定，劳务派遣期间给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，但对被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的侵权责任没有作出规定。

《侵权责任法》增加了劳务派遣职务侵权责任承担的内容，规定被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，实际用工单位应承担侵权责任，劳务派遣单位承担相应的补充责任。

劳务派遣是指劳务派遣单位受特定实际用工单位委托招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到实际用工单位工作，其劳动过程由该单位管理，其工资、福利、社会保险费等由该单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等事务的一种特殊用工形式。实行劳务派遣，劳务派遣单位与实际用工单位签订《劳务派遣合同》，与劳动者签订《劳动合同》，实际用工单位与劳动者签订《劳务协议》，实际用工单位与劳动者双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系，劳务派遣单位已经不同于一般职业中介机构，它成为与劳动者签订劳动合同的一方当事人。劳务派遣的这种用工方式明显有别于传统的用工方式，因为传统的用工方式只涉及双方主体，即用人单位与劳动者，而劳务派遣却不同，它存在三方主体，包括劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者。

《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”上述规定确定劳务派遣单位为“用人单位”，应当履行用人单位对劳动者的全部义务，承担依法招用劳动者、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等义务；接受以劳务派遣形式用工的单位为“用工单位”，依法承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会等义务。

二、劳务派遣中权利义务的分配

劳务派遣涉及三个法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系、劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议关系、用工单位与被派遣劳动者之间的劳动指挥管理关系。对不同的法律关系进行权利义务分配的方法也有所不同。

1、劳务派遣单位与被派遣劳动者的权利和义务

劳务派遣单位与劳动者之间系劳动合同关系，这种劳动合同与传统的劳动合同有所不同，主要体现在派遣劳动合同中雇佣与使用是相分离的，但从本质上说，派遣劳动合同仍属于劳动合同关系的范畴，劳务派遣单位也就应当承担劳动法规定的用人单位的全部义务，其主要义务为向被派遣劳动者支付劳动报酬以及对被派遣劳动者负有保护照顾、办理社会保险等义务。

2、劳务派遣单位与用工单位的权利和义务

劳务派遣单位与用工单位之间依据派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务应遵循私法自治的原则，由双方在合同中自行协商确定。无论劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对于被派遣劳动者并不生效，被派遣劳动者仍可基于其与劳务派遣单位、用工单位分别形成的法律关系主张权利。例如在上述案例中，即使劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对劳动者亦不生效，一旦发生工伤事故，劳动者依然可以主张劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。

3、用工单位与被派遣劳动者的权利和义务

尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向用工单位实际提供劳动，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方实际上存在着隶属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，将用工单位依据私法上的利他契约而负有的对被派遣劳动者的附随义务通过劳动法而上升为其对劳动者负有的特殊保护照顾义务。这种保护照顾义务的内容主要包括：用工单位应当向被派遣劳动者提供安全卫生的工作环境和条件；应当保证被派遣劳动者的工资报酬不低于最低工资标准及与其他正式职工同工同酬；应当保护被派遣劳动者的一般人格权不受侵害等。

三、劳务派遣单位与用工单位的追偿权

《侵权责任法》对于劳务派遣用工纠纷中的追偿问题未作出明确规定，但根据该法关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，劳务派遣单位和用工单位肯定享有追偿的权利，至于在什么情况下可以追偿，情况比较复杂，不同行业，不同工种，不同安全条件，其追偿条件应有所不同。实践中应注意两点：一是对于劳务派遣单位和用工单位因劳动者侵权已承担赔偿责任后，能否向劳动者进行追偿？如上述单位能够证明侵权是由于劳动者的故意或者重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，其应享有追偿权。但不能将经营的风险转嫁给劳动者，也不能在用人单位有监督管理之过失的情况下，让劳动者承担大部分责任。二是对于用工单位因劳动者侵权已承担赔偿责任后，能否向有过错的劳务派遣单位追偿？对于这个问题，在用工单位对外承担全部赔偿责任的情况下，对于有过错的劳务派遣单位来说，根据《侵权责任法》关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，用工单位享有对劳务派遣单位进行追偿的权利，让劳务派遣单位承担起与其过错相应的责任。当然，如果劳务派遣单位已经对被派遣劳动者承担了与其过错相应的补充责任，那么，在这种情况下用工单位就不能再对劳务派遣单位行使追偿权。

关于追偿权的问题，一些国家和地区法律中做出过规定，比如，日本民法规定，雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。不妨碍雇用人对受雇人行使求偿权。台湾地区“民法”规定，对于为侵权行为的受雇人，雇用人有求偿权。但是，目前对追偿权规定的国家和地区不多，从规定追偿权的规定看，也较为原则。据了解，从目前发展趋势看，不少国家越来越限制雇主行使追偿权的或者不允许雇主进行追偿，认为雇主可以通过企业保险等方式来解决赔偿费用的问题。我国现行法律对追偿权的问题做出过规定，比如，物权法第二十一条规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”律师法第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”公证法第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”

劳动者如果因过错损害到用工单位的合法权益且造成了经济损失，须承担赔偿责任。但是，劳动者的经济承受能力有限，因此，用工单位的经济损失往往很难得到完全的弥补。用工单位如想保护自身的权益，就应当把这种员工的侵权责任转化为派遣服务机构的违约责任。具体来说，就是在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守用工单位的规章制度。劳动者违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为劳务派遣单位违反约定，应承担违约责任。派遣单位对用工单位承担违约责任后，可适当追究劳动者的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大程度的弥补用工单位的经济损失。

四、规定追偿权的利与弊

在侵权责任法中规定追偿权可以说是一把双刃剑，其有利的一面体现在：首先，可以促使工作人员在工作中谨慎行事，认真对待自己的工作，减少侵权行为的发生；其次，可以明确界定追偿的范围，防止用人单位滥用追偿权，在某种程度上可能更有利于对工作人员的保护；此外，可以通过对主观恶意较大的工作人员进行追偿以起到制裁的作用，并在一定程度上弥补用人单位的损失。但是，规定追偿权也有其不利的因素，主要表现在：

1、侵权责任法主要解决对外责任的问题，用人单位和工作人员的内部责任可以通过协议等方式来约定。对于违反相关法律规定或者显失公平的约定，工作人员可以依法要求撤销或者确认该约定为无效。

2、如何确定用人单位追偿权的条件比较困难。如果规定在工作人员有故意的情形下可以追偿，那么是否意味着工作人员出现了重大过失就不能追偿，容易引发歧义；如果将追偿条件限制为工作人员“故意或者重大过失”，那么在一些情况下，可能范围又过宽，同时又排除了一般过失，使范围变窄。因为不同行业、工种的工作环境不同，有的行业具有一定的危险性或者与公众接触较多，容易引发事故;有的行业则安全性较强，或者具有封闭性，不易造成对他人的损害。总之现实中的情况错综复杂，很难以一个统一的标准来确定追偿权的条件。

篇3：用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

一、劳务派遣中用工单位法律风险的主要来源

1、劳务派遣的特殊属性。劳务派遣涉及两个合同、三方主体、三种法律关系。用人单位与劳动者签订劳动合同, 存在劳动关系;用人单位与用工单位签订劳务派遣合同, 存在经济契约关系;基于上述两个合同, 劳动者与用工单位存在特殊的劳动与管理关系。正是由于劳务派遣中雇佣与使用相分离、一个劳动主体两个管理主体的特点, 决定了在劳务派遣中很难做到两个管理的主体的无缝衔接, 因而产生风险隐患。

2、用工单位的法定义务。由于劳动者直接处于用工单位的管理与支配下, 法律法规对用工单位的义务进行了明确, 例如《劳动合同法》第六十二条明确规定了用工单位应当提供劳动条件与劳动保护、告知工作要求与劳动报酬、支付加班费与绩效奖金、提供福利待遇等等。用工单位如疏于履行上述义务, 则需承担相应法律责任。

3、用工单位与用人单位的连带责任。为更好的保护劳动者权益, 法律规定了用工单位与用人单位的连带责任, 即在用人单位不能履行自身法定义务、承担法定责任的情况下, 用工单位应当为其承担相应的责任。此种责任形式, 对用工单位来说莫过于最严厉的制约, 也是用工单位法律风险最主要、最难控制的来源。

二、劳务派遣中用工单位面临的主要法律风险

由于风险来源不同, 劳务派遣中用工单位的风险类型也有所不同, 主要有基于劳务派遣特殊属性而产生的混淆劳动关系、侵害用工单位权益的风险, 用工单位疏于履行法定义务的风险, 用工单位基于连带责任产生的风险。

(一) 混淆劳务派遣关系, 用工单位与派遣劳动者形成事实劳动关系的风险

1、用人单位与劳动者不签订、延迟签订劳动合同。劳动合同是确定劳动关系的最直接依据, 如劳务派遣员工已在用工单位工作, 而用人单位尚未与其签订劳动合同, 则可能存在劳动关系难以确定的情况。劳动者可以依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》, 凭借工作证、证人证言、考勤记录等, 主张与用工单位存在事实劳动关系。

2、劳动合同期限短于派遣期限, 在劳动合同到期后未及时续签, 劳动者仍在原用工单位继续工作。由于劳动合同与派遣合同分别对劳动合同期限与劳务派遣期限作出约定, 如劳动合同期限短于劳务派遣期限又未及时续签, 则很可能出现劳动合同期限届满后, 劳动者仍然在用工单位继续工作的情况, 此时可能发生与用工单位形成事实劳动关系的风险。

3、劳动合同保管不善遗失。劳务派遣单位作为用人单位, 负责与劳动者签订合同、保管档案等, 如其疏于保管, 遗失劳动合同以及相关的书面资料, 则在发生劳动争议后, 由于没有直接证据证明劳动关系, 而劳动者又直接处于用工单位的管理支配下, 容易引起与用工单位存在事实劳动关系的风险。

(二) 劳动者侵害用工单位合法权益的风险

1、劳动者直接侵害用工单位权益。

派遣劳动者虽在临时性、辅助性、替代性岗位工作, 但仍不可避免的接触到用工单位的经营信息、客户信息、技术信息等。如劳动者违反用工单位规章制度, 泄露或不正当使用相关信息或者渎职、失职, 则将直接造成对用工单位权益的侵害, 给用工单位造成经营上的风险。

2、劳动者侵害用工单位相关方权益。

劳动者在用工期间, 亦存在直接侵害用工单位相关方合法权益的情况, 如客户服务岗位人员利用客户信息进行买卖谋利、营业厅台人员在工作中打架斗殴致使客户受到伤害等, 由此带来的违约、侵权责任以及声誉影响首先由用工单位承担, 为用工单位带来极大的法律风险。

(三) 用工单位疏于履行法定义务的风险

相对于其他风险, 用工单位疏于履行法定义务带来的法律风险最为易见和可控。用工单位义务主要是《劳动合同法》第六十二条规定的提供劳动条件与劳动保护、告知工作要求与劳动报酬、支付加班费与绩效奖金、提供福利待遇等等, 用工单位只要履行相应义务, 则可避免相应风险, 本文对此不赘述。

(四) 基于用人单位与用工单位连带责任而产生的风险

1、用人单位不履行自身法定义务。

法律法规对于用人单位的法定义务进行了明确, 如按月支付劳动报酬、不得克扣用工单位支付的劳动报酬等等。如用人单位未履行相应义务发生劳动争议, 则用工单位基于连带责任的规定, 亦须加入到仲裁、诉讼中来, 使得用工单位的时间成本、管理成本加大。

2、用人单位不能承担违法责任。

即便判定用人单位应当承担违法责任, 由于实践中用人单位相对于用工单位来说赔付能力较弱, 特别是在遭遇劳动者集体诉讼时, 由于涉及人员多、金额较大, 如对用人单位选择不谨慎, 则可能遭致其有责任无赔付能力的情况, 此时, 用工单位需承担连带责任。

三、用工单位应对法律风险的防范与管控措施

(一) 未雨绸缪, 完善劳动合同与派遣合同, 着力事前防范法律风险

国家现行法律法规对用人单位、用工单位的责任分配的直接规定较少、较为简略, 实践中出现纠纷后责任的分担大多基于双方的协商约定, 而劳务派遣合同中的内容又受合同相对性限制, 无法制约劳动者。因而完善派遣合同、劳动合同的内容, 并使之互相配套衔接对防范法律风险尤为重要。

1、劳动合同的签订与管理方面。

为防范劳务派遣关系与事实劳动关系混淆以及劳动者侵害用工单位权益的风险, 用工单位在劳动合同签订与管理方面需特别注意以下事项:一是督促用人单位及时与劳动者签订劳动合同;二是在劳动合同期限上, 注意与派遣期限的对接。如劳动合同期限短于派遣期限, 可约定劳动合同期限延长至派遣期限届满, 也可以督促派遣公司及时续订续签;在劳动合同期限长于派遣期限时, 如用工单位、工作地点、岗位等有变化, 应及时变更劳动合同相应条款, 避免劳动者变更被派往单位后引发纠纷仍牵涉原用工单位;三是在合同保管方面, 用工单位可保管劳动合同复印件备案。

为防范劳务派遣中劳动者侵害用工单位权益 (如侵害商业秘密、经济利益) 及相关方 (如客户、供应商) 权益带来的法律风险, 可将用工单位的劳动纪律、规章制度以及违反纪律制度后劳动者、用人单位需承担的责任以附件或其他形式体现在劳动合同中, 将三方权利义务在合同中予以确认。

2、派遣合同的签订与管理方面。

为防范用工单位基于连带责任而承担法律风险, 用工单位在选择派遣单位时, 应对其资格、资信以及赔付能力做详尽调查, 择优选取, 并要求其提供履约保证。在派遣合同中, 要特别约定以下内容:一是如因用人单位的过错或违法行为发生劳动争议导致用工单位承担连带责任的, 应赔偿用工单位全部损失;二是用人单位的劳动者因工作失职、违反用工单位规章制度、侵害相关人权益等情况造成用工单位经济或声誉损失的, 用人单位应当承担赔偿责任。

(二) 防微杜渐, 紧密跟踪劳动者管理情况, 事中积极控制法律风险

在上述两个合同订立完善的前提下, 还需要对派遣劳动者的管理情况进行紧密跟踪, 用人单位与用工单位建立沟通协调和动态调整机制, 发生执行疏漏或突发情况, 妥善处理, 防止问题升级与事态扩大。

1、建立沟通协调机制:

由于劳务派遣员工所涉及的争议一般具有共性, 涉及的人员多, 示范效应明显, 如发现劳动争议的苗头或接到劳动者的申诉反映, 需特别注意争议所反映的问题的性质、涉及范围, 发掘争议背后的管理疏漏和法律风险, 用工单位与用人单位互相沟通协调, 及时的解决问题并控制事态的扩大。

2、建立动态调整机制:

由于劳动法规政策的调整、企业实际情况的变化以及实践中个例的多样性, 两个合同约定不可能涵盖所有情况, 因而针对未尽的事宜、各种新的情况, 要对两个合同随时随势的进行调整完善, 满足控制风险、保障生产经营的要求。

(三) 亡羊补牢, 妥善处理纠纷并总结经验规律, 事后堵塞风险漏洞

发生劳动纠纷后, 用人单位与用工单位应本着和谐劳动关系, 平衡劳动者权益与企业利益的宗旨妥善处理纠纷, 及时总结经验教训, 定期梳理分析争议所反映的风险点和管理漏洞, 予以弥补修正, 规避和防范类似法律风险的再度发生。

篇4：用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

劳务派遣中用工单位的法律风险防范

2013年7月1日起，新修订的《劳动合同法》正式实施，《劳务派遣行政许可实施办法》也于同日实施。此次修改的最大亮点，就是明确规定劳务派遣工享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利。同时，未经人社部门许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。作为用工单位，在使用劳务派遣时究竟存在哪些法律风险？

一、劳务派遣方式下用人单位、用工单位和劳动者的关系如何

1、什么是劳务派遣？

劳务派遣是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工方式。

2、三者之间是什么关系？

（1）劳务派遣单位与被派遣劳动者之间构成劳动关系。在劳动合同法环境下，劳务派遣单位是用人单位，被派遣劳动者是其员工。但劳务派遣单位并不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动。

（2）用工单位与劳动者之间构成用工关系。用工单位用工，即直接管理和指挥劳动者从事劳动，但与劳动者没有建立一般意义上的劳动关系。这种用工关系不以双方存在劳动关系为基础，也无需签订劳动合同。

（3）劳务派遣单位和用工单位之间构成劳务派遣关系，双方是平等主体之间的民事关系。

3、风险提示：

实践中可能出现劳务派遣单位或用工单位对被派遣劳动者造成损害的情形。

（1）劳务派遣单位作为用人单位，不仅应当履行一般用人单位对劳动者的全部法律义务，还应当履行法律规定的特别义务，如：应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；被派遣劳动者无工作期间，应当按照所在地最低工资标准向其按月支付报酬。

（2）用工单位应当履行的法定义务也很多，如执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和报酬情况；支付加班费、绩效奖金，同工同酬；必要的岗位培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；被派遣劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位才可以将其退回劳务派遣单位。

（3）劳务派遣单位或用工单位违反劳动合同法的相关规定给被派遣劳动者造成损害的，二者承担连带赔偿责任。

4、应对策略：

（1）劳务派遣单位和用工单位应当严格履行各自的法定义务。

（2）劳务派遣单位和用工单位应当订立全面、详细、明确的劳务派遣协议，并严格按照协议履行各自义务。该协议只对劳务派遣单位和用工单位有效，不能影响被派遣劳动者的法定权利。

（3）用工单位应当慎重选择劳务派遣单位，因为用工单位可能会因劳务派遣单位的违法行为而与其承担连带赔偿责任。

（4）用工单位应当依法使用劳动者，依法退回劳动者。

二、劳务派遣单位和用工单位之间如何处理好相互关系及其他相关事宜

1、用工单位要和劳务派遣单位签订好劳务派遣协议。协议应当约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬和社保数额及支付方式以及违约责任等。用工单位应当根据工作岗位的实际需要确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

2、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当按照用工单位所在地的标准确定被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，并以此为基础订立劳务派遣协议。

3、被派遣劳动者要求在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会的，无论是劳务派遣单位或者用工单位均不能互相推诿，而应当允许和支持。

4、被派遣劳动者可以依照劳动合同法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。劳务派遣单位和用工单位应当根据劳动合同法和劳务派遣协议来处理相关事宜。

5、用工单位可以根据劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项的规定将劳动者退回劳务派遣单位。

6、风险提示：

劳务派遣单位和用工单位无论任何一方违反劳动合同法给被派遣劳动者造成损害的，双方都要承担连带赔偿责任。

7、应对策略：

（1）用工单位应当认真核实劳务派遣单位的资质和实力。

（2）劳务派遣协议中不应当给劳动者设定义务，除非得到劳动者书面同意。

8、签订劳务派遣协议应当注意以下问题：

（1）应当明确约定劳务派遣单位的义务，防止其不签或迟签劳动合同，最好将劳动合同在用工单位备案。

（2）应当在劳务派遣协议和劳动合同中对劳动报酬支付的标准和方式明确约定，否则，如果用工单位直接向劳动者发放劳动报酬，那么用工单位和被派遣劳动者之间的关系就有可能被认定为劳动关系。

在劳务派遣协议中最好明确约定：未经用工单位同意，劳务派遣单位不得以任何名目直接扣除员工工资。

（3）应当明确约定：劳务派遣单位有缴纳社保的法定义务并承担没有依法缴纳的法律责任。

（4）应当明确约定工伤等事故及劳动纠纷如何处理，费用如何分摊。

（5）应当明确约定用工单位对劳务派遣单位有监督检查权。

（6）应当明确约定：被派遣劳动者应当同时遵守派遣单位和用工单位的规章制度，两个单位规章制度有冲突时，以用工单位的规章制度为准。并且这一约定还应体现在派遣单位与劳动者的劳动合同中，才能对劳动者产生约束力。

三、用工单位使用被派遣劳动者的风险防范和用人策略

1、不得向被派遣劳动者收取费用。

2、在计算被派遣劳动者的劳动报酬时应当遵循两个基本原则，即同地区同酬和同工同酬。

3、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

4、应当履行劳动合同法第62条规定的义务。

5、用工单位除了可以依据劳动合同法第39条、第40条第1项、第2项的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位以外，不得随意将被派遣劳动者退回或直接解除用工关系。

6、应对策略：

（1）用工单位在被派遣劳动者的选择上，应当针对自身情况慎重考虑以下两个因素：其一，可以考虑选择中高层人员予以派遣，这样与可能发生的高昂的中盛雇佣成本（即签订无固定期限劳动合同）相比用工成本相对较低；其二，可以选择新近人员予以派遣，这样可以有充分的时间考察劳动者以方便用工单位最终确定是否长期使用该劳动者。

（2）用工单位在使用被派遣劳动者之前，必须将其与派遣单位签订的劳动合同存档备查。用工单位参与招聘，最好不要轻易出具各种文书，如录用通知书等，以免引起不必要的误会或纠纷。

（3）用工单位应当对派遣单位履行劳务派遣协议的情况即时监督。

（4）劳务派遣协议中不应有“劳务派遣单位向劳动者支付工资，以用工单位向其支付服务费为前提”的约定，因为劳务派遣单位向劳动者支付工资是其法定义务。

用工单位一般也不要直接向被派遣劳动者发放工资，除非有劳务派遣单位的书面授权。

四、用工单位在退回被派遣劳动者时应注意的问题

1、用工单位可以将被派遣劳动者退回的情形：

（1）劳动者在试用期被证明不符合录用条件的；

（2）劳动者严重违反用人单位规章制度的；

（3）劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；

（5）劳动者以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立、变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

（6）劳动者被依法追究刑事责任的；

（7）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；

（8）劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

2、用工单位不能解除劳动者的劳动合同，因为双方之间本来就没有劳动合同。用工单位只能依法将其退回派遣单位。

3、用工单位如果是依据劳动合同法第39条的规定退回劳动者，则派遣单位可以直接解除劳动者的劳动合同，不需要支付经济补偿金。

篇5：用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

推荐单位：江苏景来律师事务所

论 题：如何区分雇佣、承揽、劳务以及非法用工关系及其四种关系人员的损害赔偿问题。

作 者：刘景来 胡传文

二00九年十月

如何区分雇佣、承揽、劳务以及非法用工关系

及其四种关系人员的损害赔偿问题。

由于我国现阶段多种经济成份的并存，出现了多种多样的雇佣劳动形式 ,用工关系十分复杂。用工关系中人身损害赔偿纠纷不断出现，但相应的法律法规并不十分完善，实践中对这类纠纷的处理存在着争议，在适用法律上认识不一，甚至于相同的案件处理结果却完全不同。正确区分各种法律关系，对能否正确适用法律，保护当事人的合法权益意义重大,在一定程度上也有利于构建和谐社会。基于这种想法,结合执业案例,本人将自己在实践中所遇到的问题在此与大家作一探讨。

实践中，雇佣、劳务、承揽和非法用工这四类法律关系同样具有由一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，要将其进行区分具有很大的难度。

“雇佣”的术语在我国仅出现在最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》第45条，该条规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。上述意见从程序法的角度对雇主责任进行了规定，但其仅仅表明在雇员进行雇佣活动所致他人的损害，应当由雇主作为损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及雇主是否有权对雇员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律规定。2004年5月1日最高院颁布施行的《人身损害赔偿司法解释》第9、11条分别规定了雇主责任、雇员责任，第10条规定了定作人指示过失责任，第12条规定工伤赔偿责任，才使得对这类纠纷的处理有了实体法上的依据。

一、雇佣关系与承揽关系的区分和认定。

雇佣损害赔偿和承揽损害赔偿各存在着两种情况。

雇佣损害赔偿的两种情况是：一种是雇工执行职务致他人损害，一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害，是雇佣中对外损害，为民事侵权中一般侵权行为；后者是指雇员在按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害，是雇佣中的内部损害，为特殊侵权行为。

承揽人损害赔偿也有两种情况：一种是承揽人加工承揽过程中致他人损害，一种是承揽人加工承揽过程中自己受到损害。

本人在此主要和大家探讨的是后者，即雇员（职工）或承揽人自身受到损害这一种。

雇佣与承揽如何区别？

首先，含义不同。雇佣，是指当事人约定一方于一定或不定的期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬之契约，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。承揽，即当事人约定一方为他方完成一定工作，他方按工作给付报酬之契约。约定完成工作之人，称为承揽人，相对人称为定作人。

其次，目的不同。承揽是以劳务发生结果为目的，虽存在劳务但不过是发生承揽结果的手段。而雇佣是以劳动力的交换为标的的法律关系。

第三，主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间的关系具有不平等性。在雇佣关系中，以劳动力作为合同的标的，雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。“劳动力”这种商品必须依附于人身，与人身不能分离。雇工出卖劳动力，就必须限制让与自身的部分人身权利，雇主获得了支配雇工的部分人身自由的权利。因此，不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在。承揽人虽然在承揽合同中也是提供劳务的一方，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人来讲，处于平等地位。 判断行为人是雇员还是独立契约的承揽人，本人认为应从以下几个方面来区分：

1、劳动的自主性程度不同。雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作。承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。即当事人之间是否存在控制、支配和从属关系

2、给付劳务性质不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程。承揽合同中虽然承揽人也需为一定劳务给付，但侧重劳务给付的结果，即工作成果所有权的转移为合同主要内容，承揽人向定作人提供的是劳动成果，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系。

3、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。所提供的劳动是

接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。

4、报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判断的。

5、工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。

6、是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。

7、报酬确定与给付不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险。而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人的工资系计时工资，承揽人的报酬系计件报酬。雇佣合同以一定期间内存续为原则，承揽合同则以一次性给付为准。

8、工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为独立契约人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。

9、合同义务可否转移不同。在雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣合同。承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与他人合伙完成工作，还可以雇佣他人完成工作。

以上特点决定了对雇员责任调整方法上不同于承揽人责任。依《人身损害赔偿司法解释》第9条、第10条、第11条规定，在雇员、承揽人在完成工作过程中造成自身损害的归责原则是不同的，雇员损害赔偿原则，是无过错责任原则。雇佣损害赔偿由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害，可以免责。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，原则上由承揽人自己承担，归责原则为过错责任原则，但在定作人对定作、指示或者选任有过失的情形下，定作人依其过错承担相应赔偿责任。实例分析：本案是雇佣关系还是共同承揽关系？

2008年10月，金某因新建楼房联系到建筑工解某，并与解某约

定工程价款。解某又联系朱、任等十余人共同到金某家施工，由解某具体负责施工活动安排。工程完工后金某将工程款交给解某。然后，解某将自己提供的相关设备工具费用扣除后，剩余款项再按施工人的出勤总天数计算出每个施工人员的报酬，金某本人和其他施工人员一样同工同酬。2008年10月底，朱某在施工过程中由于手持的钢管碰到高压线而触电受伤。经了解，解、钱、朱、任等人平时交错共事，一般由其中一人承接业务后，再邀其他人共同进行施工，完工后由承接人与房主结帐，各人之间同工同酬。另外，解某等人并没有相应的建筑施工资质。受害人朱某起诉到法院要求解某及房主金某承担赔偿责任。

本案的争议焦点是解某与朱某等人之间是雇佣关系还是共同承揽关系，应当由解某承担雇主责任还是由所有承揽人及定作人共同承担责任。本案在审理中存在两种不同观点：一种观点认为，解某作为建房工程的具体承接人，并具体负责施工活动安排，解某就是雇主，他与朱某等人之间是雇佣关系。朱某在施工过程中遭受人身损害的，雇主解某应当承担赔偿责任。金某将工程发包给不具备相应资质的解某施工，应当与解某承担连带赔偿责任。另一种观点认为，解某与朱某等人以其共同劳动按照金某的要求完成建房，交付工作成果，由金某给付相应的报酬，他们之间应当是共同承揽关系。解某在施工中只是起牵头作用，并不是单独承揽该工程后再雇佣朱某等人施工，不应当仅凭其牵头负责施工安排就认定为雇主。朱某的损失应当由所有承揽人共同承担，金某作为承揽合同的定作人，应当承担与其选任承揽人过失相应的赔偿责任。

本人同意第二种观点。雇佣关系与共同承揽关系在审判实践中经常容易混淆，仅凭牵头承接工程并负责施工活动这一事实行为就认为解某是雇主显然过于片面。

本人认为，本案中，表面看来，解某牵头承接了房主金某的建房工程，且在施工过程中负责具体安排，似乎符合雇主的形式要件。但结合本案实际情况，解某、朱某等人之间平时的通常做法就是交错共事，由其中一人承接业务后大家共同施工，解某仅是起到一个牵头作用，其签订合同行为可以理解为是代理朱某等人实施民事行为，并且朱某等人通过具体实施施工活动对该代理行为予以认可，该行为同样对朱某等被代理人发生法律效力。解某在施工过程中负责具体施工安排，只是各承揽人在施工上的不同分工而已，由于其是牵头人，由其

负责具体的安排也合乎情理，并不是雇佣关系要求的对雇员控制、指挥和监督。

从权利义务对等角度考虑，解某与其他人在报酬上实行的是按出勤时间多少按实计算，且是同工同酬。也就是说，解某与其他人在该施工中享受的是完全一样的权利，并没有因为牵头签订合同就享受超出其他施工人的权利，也理应承担与其他人一样的义务，否则有违公平原则。

因此，解某在本案中并不是朱某等人的雇主，而是与他们之间形成共同承揽关系，朱某作为共同承揽成员之一，在完成定作人的工作任务过程中因意外遭受人身损害，在没有实际侵权人的情况下，作为共同承揽人的其他成员应当共同承担责任。作为定作人，金某没有认真审查解某、朱某等人是否具有相应的施工资质和安全生产条件，存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任。

二、雇佣关系与劳务关系的区分与认定

本文探讨的劳务关系并非《劳动合同法》规定的劳务派遣中的劳务，而是在日常生活中出现的零星的劳务。实践中，与雇佣关系极易混淆，现简单区分如下：

首先，概念不同。

雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。

其次，双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。

雇佣关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇佣人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇佣人的安排，按其意志提供劳务；

劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。

第三，提供劳动和支付报酬的内容不同。

雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低。劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，基于劳务关系发生的劳动报酬具有

劳务市场价格属性，报酬成分也比较单一，仅是劳动力的价值。

二者还有以下区别：

第一、劳务合同的临时性。主要体现在合同对象的临时性、合同订立的临时性及履行时间的短期性。劳务合同往往是针对临时性的事务而达成的协议，双方合同关系的形成仅是临时建立的一次性或几次性的全同关系；提供劳务人提供的劳务是临时的、短期的，而不是定期或长期的。雇佣合同则不同，雇员一般从事的是雇主的日常事务而不是临时事务，双方的关系也是相对稳定的、长期的合同关系。

第二、劳务合同的独立性。劳务人所提供的劳务是独立完成的，在从事劳务工作时，与雇主没有监督、管理关系，双方系地位平等的两个民事主体。雇佣关系中。雇员的行为受雇主的意志支配和约束，双方之间存在着监督与被监督、管理与被管理的关系，双方的地位具有相对的不平等性。

第三、标的物的特定性。劳务合同的标的，就是一方向另一方提供的劳务；而在雇佣合同关系中，雇员有完成一定工作量和一定工作成果的要求。

第四、在报酬支付方式方面，提供劳务人完成劳务后，双方立即进行结算，是即时清结的债的关系。而雇佣关系则是比较固定的，劳动报酬一般以一月为周期来领取，也有半月或十天为周期支付的。

但对于日常生活中出现的这种劳务，法律规定并不明确，甚至于，在现行的法律规定中，认为雇佣合同就是劳务合同。最高院《民事案件案由规定》（试行）第三十九类为“劳动争议”，第四十类为“劳务（雇佣）合同纠纷”。因此，持上述观点的人认为，劳务（雇佣）合同与劳动争议是并列案由，劳务（雇佣）合同总案由下无分案由，因此，劳务合同就是雇佣合同。

上述观点值得商榷。本人认为，由于劳务合同和雇佣关系的不同特征，依据权利义务相一致的原则，二者在工作过程中所产生风险的承担方式就明显不同。在雇佣合同关系中，被雇佣人在工作过程中的风险责任应当由雇主承担；而在劳务合同中，劳务人在提供劳务过程中的风险责任应当自负。如双方当事人在损害的发生上均无过错，可以适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。

实例分析：雇佣还是劳务？

这是发生在邳州的一个真实的案例。

2005年1月3日深夜，甲乙丙丁四个农民为１０元的劳务费从热乎乎的被窝中爬起来，自带撬棍，为大运河中的两艘沙船破冰通行，没想到其中农民甲意外地掉入船冰之间，被挤成重伤。

因赔偿问题，农民甲将船主诉至法院。那么，在本案当中，原被告之间到底属于何种法律关系？是雇佣，是承揽，还是劳务？

从本案来看，被告与原告之间不存在控制、支配和从属关系。原告自带撬棍破冰，为对方提供一次性劳动，对方是一次性给付工钱。同时，被告所提供的“破冰”劳动不是其平时经营的沙场和运输业务活动的组成部分，所以，可推定双方之间不是雇佣关系。

基于以上观点，法院认定双方之间属于承揽关系。但同时认定，被告明知在深夜气温又较低的情况下，让原告等四人在船上从事危险性较大的劳动，被告显然对其指示过失有一定过错，应当承担相应的赔偿责任。

但本人认为，原被告之间存在着劳务法律关系。法院将之认定为承揽关系是较为牵强的，但之所以如此认定，原因也在于法律对劳务关系规定方面的缺失所致。因此，将来的立法，对上述问题应加以区分并对这两种法律关系的风险责任予以明确。

三、雇佣与非法用工的认定与赔偿

非法用工是指，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的用人以及合法的用人单位非法使用童工的行为。本文主要探讨前者。上述用人单位的人员在工作中受到伤害，依照《工伤保险条例》第六十三条之规定及非法用工一次性赔偿办法的规定，享受不低于工伤保险待遇的一次性赔偿。发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

在实践中，对于非法用工产生的争议，劳动仲裁部门一直是不予受理的。因此，当事人一方一般是起诉到法院，由法院按照民事诉讼程序进行处理。在审理的过程中，一般是认定双方之间为雇佣关系。

直到2008年7月份，江苏省劳动保障厅、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》（苏劳社法[2008]6号）的出台，才明确规定，劳动保障行政部门应当受理工伤赔偿判定申请，并作出判定，进而按照工伤争议的有关规定进行处理。

对于合法的用工主体使用童工，构成非法用工，与雇佣有明显的区别，无需多说。但对于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与提供劳动的一方之间，是非法用工关系还是雇佣关系就很难区分了。

本人经过总结，认为区分雇佣与非法用工应参考以下几点：

1、生产规模和从业人员数量是非法用工和雇佣关系区分的重点，一般而言，非法用工要求生产规模大，从业人员数量多。而雇佣关系较为灵活。

2、从报酬分配方式、经营存在时间、是否有固定的生产经营场所及劳动工具和设施的提供看，非法用工侧重于企业管理模式，按月领取工资并实行按劳计酬工资，有固定的生产经营场所并提供劳动工具和设施及劳动保护用品，经营存在时间较长，符合一般企业的模式。但雇佣关系显然与此有别，雇佣关系中被雇佣人员主要以提供劳务为内容，雇佣时间不很固定，也没有固定的提供劳务的场所。

3、是否制定了各种管理制度并按制度管理，是区分非法用工和雇佣关系的关键。非法用工有一定的管理制度，基本上能按其制订的管理制度进行管理，员工受制度约束，所提供的劳动或劳动成果是非法用工单位工作的组成部分，是内部组织的一员，身份上有一定依附性。而雇佣关系一般是口头告诉注意事项，雇员在人身关系上有一定的自由性，所提供的只是劳务而已。

4、从用工的领域上看，凡发生在生产、流通环节及服务业等行业的用工关系，一般为非法用工关系，而生活中用工的一般为雇佣关系。

在现实生活中，每一种法律关系与其他法律关系之间的区别并不像上述理论上的区分那样标准，特别是越到边缘地带，界限就越模糊，因此，以上认定的标准不是绝对的，尤其是在自然人用工的认定上，即未办理营业执照的所谓“个体工商户”或者是“个人独资企业”的用工，到底是属于雇佣，还是属于非法用工？

非法用工和雇佣关系所产生的单位或雇主的赔偿责任大为不同，适用法律也不一样，赔偿标准和项目也有异同。如果雇佣关系成立，则适用《民法通则》及《人损解释》的有关条款。如果是非法用工关系，则应按《工伤条例》及其相关规定予以处理。

在有的案件中，还直接关系到劳动者或者雇员赔偿的有无问题。比如有这样一个案例：

在我们邳州市的某镇，甲购买了简易的板材加工设备，没有进行任何工商登记，找到邻村的乙丙丁用其设备加工板材。乙在甲处共干了3个月，在一天干完活回家的路上发生交通事故而死亡，肇事车辆逃逸。

在这个案件中，甲乙之间为何种法律关系，至关重要。如果认定双方之间为雇佣关系，则乙很难获得赔偿，因为是否属于在从事雇佣活动中受伤在实务界存有很大的争议。但如果认定为非法用工关系，根据《工伤保险条例》及其他相关法律法规，可以判定为工伤，如此，乙的家人可以享受到相关工亡待遇。

正确区分雇佣与非法用工的关系，不仅在实体处理上有很大的差别，在案件处理的程序上也是极为重要的。

有这样一个案例：

李某受雇于张某从事安装工作，在安装过程中，被刀割伤了手，后李某以张某开办的工厂为被申请人向劳动仲裁部门要求仲裁，在仲裁开庭中，张某认可李某在其厂受伤的事实，并认可工伤认定书。后来劳动仲裁部门作出了仲裁裁决书。李某、张某均未向法院起诉。仲裁裁决生效后，李某向人民法院申请执行，但法院的执行部门经调查认为张某开办的工厂没有办理工商登记，也没有财产可供执行，遂下达裁定不予执行。李某遂以张某为被告向人民法院起诉，认为张某是雇主，应当按照最高人民法院的司法解释承担损害赔偿责任，张某在庭审中亦认为双方是雇佣关系。

那么现在李某、张某之间的关系应当按雇佣关系处理，还是按照非法用工处理。

李某已经向仲裁部门要求仲裁是按非法用工关系，他能不能在起诉时要求按雇佣关系处理？

实践中，就产生了争议。有观点认为：仲裁机构已经对李某和张某所办厂的劳动争议作出裁决，如果李某再基于同一理由同一情况向人民法院提起民事诉讼，人民法院可以依据《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”之规定裁定不予受理。

在雇佣与非法用工难以区分的情况下，律师代理此类案件就出现了两难的境地：如果直接诉至法院，法院有可能以双方属于非法用工关系而不予受理；如果按非法用工关系操作，又最终牵涉到责任承担主体问题。好在江苏省劳动保障厅实施《劳动人事争议仲裁办案规则》

细则（2008.5.27）第五条规定：非法用工单位及其投资人或收益人或开办单位作为共同当事人，解决了这一问题。

按照我国现行的法律规定，非法用工关系由劳动法调整，雇佣关系由民法调整。非法用工关系与雇佣关系所存在的区别、对劳动者拥有的权益及维护权益的手段有重大影响。如果属于非法用工关系的，劳动者有权享受养老、医疗、工伤、失业等社会保障待遇，但是在维护权利时，要走先劳动仲裁后诉讼的程序，其花费的成本和时间却比较高；而如果属于雇佣关系，上面这些社会保障待遇便统统没有，但在维护权利时，则可以直接走诉讼的程序，花费的成本和时间相对比非法用工关系少。为什么同样是提供劳动力，产生的关系却要区分为非法用工关系和雇佣关系？为什么两个不同关系中的待遇有如此天壤之别？这样的区别有其必要性和合理性吗？

篇6：用工单位在劳务派遣关系中应注意的法律问题

一、劳务派遣关系存在三方主体, 即劳动者、派遣单位和用工单位, 三者之间形成三种法律关系

1.派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成劳务派遣关系, 是一种特殊的民事合同关系。

派遣单位和用工单位作为两个独立、平等的民事主体, 在自愿、协商基础上订立劳务派遣协议, 但应当遵守《劳动合同法》关于劳务派遣协议的规定。

2.劳动者与派遣单位之间是劳动合同关系。

劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系、订立劳动合同, 劳务派遣单位履行《劳动合同法》规定的用人单位义务。

适用于一般劳动合同的法律规定都适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同。劳务派遣单位还应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同, 被派遣劳动者在无工作期间, 劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准, 向其按月支付报酬。

3.用工单位与劳动者基于实际的用工形成用工关系。

用工单位按照《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定, 对被派遣劳动者享有权利, 承担责任和义务。被派遣劳动者依据《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定, 对用工单位享有权利, 承担义务, 同时, 应当遵守用工单位规章制度, 服从工作指挥与管理等。

劳务派遣法律关系是从一般劳动关系衍生而来的, 事实上在劳务派遣中派遣单位与用工单位共同承担着用人单位的权利义务。

在以上三种关系中, 劳动者与派遣单位之间的劳动合同关系以及劳动者与用工单位之间的实际用工关系适用劳动法律调整;而派遣单位和用工单位之间的关系, 主要适用民事法律调整, 同时也受劳动合同法调整。

二、劳务派遣用工形式存在三方法律关系, 因此, 对于用工单位可能存在如下法律风险

(一) 选择劳务派遣单位时的法律风险

如果用工单位选择的劳务派遣单位, 没有达到《劳动合同法》第57条规定的条件, 所选劳务派遣单位仅仅是一般的人事代理机构、职业介绍所等, 而不具有法律上的劳务派遣主体资格, 那么, 一旦被派遣劳动者与用工单位之间发生争议, 一般情况下会认定劳务派遣无效, 被派遣劳动者与用工单位之间形成劳动关系, 用工单位就要承担作为用人单位的法律责任。

因此, 用工单位应审查劳务派遣单位的营业执照、行政许可证书等相关资料及其有效性, 选择资格合法、组织规范的派遣单位。

(二) 逆向劳务派遣的法律风险

劳务派遣应该是劳务派遣单位作为用人单位, 先与被派遣劳动者订立劳动合同, 然后再向用工单位派遣。由于劳务派遣这种“有关系没劳动, 有劳动没关系”的特殊用工模式, 在现实中就可能出现由用工单位招工, 招到合适人员以后, 再由派遣单位与该员工签订劳动合同, 建立劳动关系的模式, 有的还在劳务派遣协议中约定“派遣公司根据实际用工单位的要求, 代实际用工单位招聘某某岗位多少名员工”等, 或者有的用工单位已经与劳动者建立了劳动关系, 而不与劳动者签订劳动合同, 而是让劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同, 劳动者以派遣身份在用工单位工作。这两种情况都构成了逆向派遣或者叫假派遣。逆向派遣或假派遣, 是用工单位以劳务派遣的形式掩盖与劳动者事实上存在劳动关系的实质, 规避自己作为用人单位的法律责任。这样的做法违反了《劳动合同法》的规定, 严重侵害劳动者合法权益, 会导致劳务派遣行为无效, 用工单位从而成为用人单位, 对劳动者承担用人单位的责任。因此, 用工单位应当避免逆向派遣或者假派遣, 以规避用工单位变成用人单位的法律风险。

同时, 用工单位应该避免违反《劳动合同法》第67条规定的风险。

(三) 劳务派遣协议约定不明的法律风险

在劳务派遣用工形式中, 用工单位与劳务派遣单位的权利与义务是通过劳务派遣协议来确定的。尽管《劳动合同法》第59条明确了派遣协议必备条款, 但有许多事项还需要明确约定, 否则, 原本是派遣单位的法律责任可能会转移到用工单位身上。如劳动合同的签订责任, 被派遣劳动者工资福利的发放, 劳动者社保关系的管理与保险费用的交纳责任, 工伤事故的申报与处理责任, 被派遣劳动者退回条件及退回方式等条款。有些用工单位在实践中往往直接给派遣员工发放工资, 而发放工资却是形成劳动关系的一个重要依据, 一旦被认定为劳动关系, 用工单位则要承担用人单位的责任。因此, 用工单位与派遣单位签订劳务派遣协议时, 对于劳务派遣单位作为用人单位的责任和义务的相关条款要约定明晰, 以规避用工单位不应承担的法律风险。

(四) 劳务派遣范围“过度适用”的法律风险

2013年7月1日起实施的修改后的《劳动合同法》对原劳务派遣模糊不清的“三性”范围作出了明确规定:

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式, 只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内, 可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量, 不得超过其用工总量的一定比例。

用工单位违反法律规定的“三性”范围使用劳务派遣, 派遣关系在法律上可能被认定为无效, 派遣关系无效, 导致被派遣劳动者与用工单位构成劳动合同关系, 用工单位实质上就变成了用人单位。用工单位这种行为除了可能受到《劳动合同法》第九十二条规定的处罚外, 还要承担与被派遣劳动者形成劳动合同关系的风险以及劳动合同关系带来的其他法律责任的风险。如果存在劳动合同关系, 还可能带来另外一种风险:劳动合同难以解除。因此, 用工单位使用劳务派遣用工应当遵守“三性”范围法律规定。

(五) 管理缺失或疏漏导致与被派遣劳动者形成劳动关系的法律风险

用工单位或者劳务派遣单位存在管理上的缺失或疏漏, 可能导致被派遣劳动者和用工单位之间形成劳动关系, 使用工单位承担用工法律风险, 并且带来大量的员工补偿金等赔付损失, 如劳务派遣单位与被派遣劳动者未签订劳动合同而将劳动者派往用工单位, 或者被派遣劳动者与派遣单位的劳动合同到期后未续签, 但被派遣劳动者仍然继续在用工单位工作, 都可能导致用工单位与被派遣劳动者形成劳动关系, 从而承担相应的法律责任。因此, 用工单位应监督派遣单位与被派遣劳动者劳动合同的签订、履行等, 加强劳务派遣用工管理, 防止派遣关系转变为实质上的劳动关系, 避免管理缺失或疏漏带来的法律风险。

另外, 劳务派遣单位往往拥有大量的被派遣劳动者, 有的劳务派遣单位管理不规范, 缺乏诚信, 把用工单位支付给他们的被派遣劳动者的各项社会保险费用甚至工资, 挪作他用, 迟于交纳、不按标准交纳 (少交纳) 甚至不交纳被派遣劳动者的社会保险费, 克扣或者不按时支付被派遣劳动者的工资。这些都会给用工单位带来风险, 导致用工单位承担不应当承担的责任。

因此, 用工单位应当选择管理规范、实力强、信誉好、有丰富服务经验的劳务派遣单位进行合作, 同时还应监督劳务派遣单位作为用人单位, 履行其对被派遣劳动者责任和义务的情况, 监督派遣单位为被派遣劳动者按时足额交纳社会保险费用、及时足额支付工资。这种监督权可以在劳务派遣协议中约定。

摘要：2013年7月1日起实施的修订后的《劳动合同法》, 虽然把劳务派遣用工规定为企业用工的补充形式, 并规定用工单位劳务派遣用工数量不得超过其用工总量的一定比例, 但劳务派遣用工还会在我国企业中普遍存在。文章分析了劳务派遣用工的法律关系, 主要从五大方面分析了用工单位采用劳务派遣用工形式可能存在的法律风险, 给出了防范风险的对策, 以此提示企业应当依法、规范使用劳务派遣用工, 维护劳动者合法权益, 避免自身风险。