常见的建设工程施工转包合同

常见的建设工程施工转包合同（共9篇）

篇1：常见的建设工程施工转包合同

施工合同转包协议

甲方：福建腾龙建设工程有限公司

乙方：王福源

经友好协商，就甲方承揽工程转包给乙方施工的相关事宜，根据《劳动法》、《建筑法》、《合同法》及公平、公正原则，签订本施工协议：

一、甲方于2016年4月26日承揽福建省南平闽延电力建设有限公司浦城分公司职工食堂附属工程。现经甲、乙双方协商一致，自愿意达成如下转包协议。

三、在工程施工中，建设单位和施工单位的责任义务约定事宜服从甲方与建设单位的正签合同，甲方不得增减。

四、甲方将此工程转包给乙方，费用结算于建设方向甲方结算工程款后3日内甲方应将扣除管理费后的3日内支付给乙方。

五、协议生效办法：本协议由双方签字之日起生效。

六、未尽事宜由双方另行协商。

七、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份。

甲方代表：

乙方代表：

年 月 日

篇2：常见的建设工程施工转包合同

工程分包是指承包人按合同约定,报经监理工程师审查并取得业主批准,将其承包合同中的一部分工程或专业项目发包给其他企业施工的工程承包方式。依据有关法律法规的规定,合法的工程分包须具备以下四个条件:总承包合同要有约定,没有约定的必须报建设方认可;分包的内容不属于主体结构工程和关键性工作;分包企业应具备承担相应工程的资质;分包企业不得将工程再次分包。

二、法律法规界定的肢解发包、违法违规分包和非法转包及其表现形式

1. 肢解发包

《建筑法》第24条规定:“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第78条规定:本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

其表现形式为:建设(业主)单位将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干个“小工程”,然后,分别发包给不同的施工单位施工。具体什么样的工程规模才是“应当由一个承包单位完成的建筑工程”,怎样划分标段不算肢解发包,各地有着不同的界定。根据《市建委关于进一步规范建设工程项目招标投标活动的若干暂行规定》,我市的标段划分标准为:

(1)房屋建筑工程:成片开发的住宅小区,结构层次在15层(含15层)以上的,可将一个单项工程作为一个标段招标,也可将多个单项工程合并为一个标段招标;结构层次在14层(含14层)以下的,应将多个单项工程合并划分为一个标段招标,但每个标段的施工单项合同估算价不得低于1000万元。

(2)装修装饰工程:一个单项工程的幕墙工程不得划分标段招标;一个单项工程的室外建筑装修装饰工程不得划分标段;一个单项工程内由同一发包人发包的室内建筑装修装饰工程,一般不得划分标段招标,确实需要划分标段的,其每个标段的施工单项合同估算价不得低于500万元。

(3)市政基础设施工程需要划分标段的,每个标段的施工单项合同估算价不得低于1000万元。由此可看出,标段划分低于上述标准的即可视为肢解发包。

2. 违法分包

《合同法》第272条规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”。《建筑法》第29条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。

由此可以判断,违法分包指的是违反《合同法》、《建筑法》等行为,其主要表现形式有四种:一是未经发包人同意的分包;二是分包给不具备相应资质条件的施工单位;三是将工程的主体结构的施工分包给其他单位的分包;四是将分包工程再分包的行为。

3. 非法转包

《合同法》第272条规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

非法转包主要有两种表现形式:一是将其承接的全部建设工程转包给他人;二是以分包的名义将承包的工程肢解后,分别转包给他人,即肢解分包。肢解分包不同于肢解发包,前者的实施主体一般为总承包,而后者的实施主体一般为建议方;同样,肢解分包也不同于违法分包,即无论是否经发包人同意或认可都是非法的。

4. 违规分包

《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定:建设工程施工分包交易应当在有形建筑市场公开发布信息并进行交易。第11条、第20条规定:专业分包、劳务分包合同签订后7日内应当到市建筑市场管理部门备案。由此看来,违规分包主要有两种表现形式:一是分包交易不在有形建筑市场进行的;二是分包后不在市建筑市场管理部门备案的。

综上所述,按照法律法规的界定,除肢解发包外,违法违规分包、转包行为共有三大类(违法分包、非法转包、违规分包)8种表现形式(其中,违法分包4种,非法转包2种,违规分包2种)。

三、对违法分包、非法转包和违规分包的处罚

1. 违法分包、非法转包

以下六种行为可依照《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》有关规定实施处罚:

(1)专业分包不经建设方批准

(2)分包队伍不具备相应资质

(3)将主体结构进行分包

(4)将分包工程再分包

(5)将全部工程整体转包

(6)承包单位将全部工程肢解后分包

对分包发包方的处罚:凡是将承接的工程违法分包、转包的,依照《建设工程质量管理条例》第62条,责令改正,没收违法所得,对分包发包方处以合同价款的0.5%～1%罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

对分包承包方的处罚:

(1)凡是接受承包的工程属于违法分包、转包的,按照建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第18条,责令停止违法行为,对分包承包方处1万元以上3万元以下的罚款

(2)对于超越本单位资质等级承揽分包工程的,可按《建设工程质量管理条例》第60条,对其处以工程合同价款2%以上4%以下的罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收

(3)未取得资质证书承揽分包工程的,予以取缔,对其处以工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收

2. 违规分包

以下两种行为可按照《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第35条进行处罚。

(1)分包不在有形市场交易的

(2)分包后不备案的

四、违法违规分包和非法转包的具体表现及认定

1. 专业分包不经建设方批准。

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第9条规定“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外,必须经建设单位认可。”实际操作中,由于分包管理不严格,合同法的意识不强,大量的专业分包均没有经甲方许可。主要表现在:一是总承包合同约定不清或没有约定;二是总承包方私下将工程分包,不报建设方同意;三是总承包方将分包行为口头报告建设方,没有办理批准手续等。对此行为的查处,可采取查现场、看合同资料的办法进行查处和认定。对于劳务作业分包,按照建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法)第9条规定“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定”。并没有规定劳务分包必须报建设方批准。

2. 分包商选择不规范,分包队伍不具备相应资质。

许多总承包人对于分包项目的分包商的选择缺乏竞争机制,基本没有再招标,多数选择推荐谈判方式,随意性很大,分包商不具备签约主体资格的现象时有发生。主要表现在:一是根本没有资质。包工头以个人身份承接劳务工程,或采取借用资质、挂靠等方式承接分包工程(此行为较为隐蔽,难以发现和取证);二是资质与承接的工程不符,如用总承包资质承接劳务分包,以劳务资质承接专业分包;三是超资质承接工程。对此行为的查处,可采取查合同、审资质的办法予以查处和认定。即查分包合同,看其承包的内容与分包队伍的资质是否相符,如不相符,即可认定为违法分包。对于采取挂靠、借用资质的行为,如需查处,可采取查财务帐簿,看工程款拨付途径的方式进行调查,但取证较难。

3. 将部分主体结构进行分包。

总承包商承接工程后,将主体结构部分以专业分包或劳务分包的名义进行分包。主要表现在:一是以专业施工为由,将部分主体结构交由专业分包队伍承担。如将钢结构的桥梁、房屋分包给具备钢结构专业的分包队伍施工;二是以主要材料建设方供中華建設建设施工应、大型施工机械租赁为由,将主体结构的施工整体交由劳务队伍承担。即劳务队伍不仅承担主体结构劳务作业,而且还承担辅材(如模板、脚手架)、小型施工机具,以及技术管理等工作;三是以联合施工为由,将部分主体结构交由另外的总承包企业施工。

对以上行为的查处,首先要确定该工程那部分属于主体结构,其次看主体结构部分是否发生了分包行为,再次看分包队伍的资质,如承担主体结构施工的分包队伍属于专业承包或总承包资质,则可以认定为违法分包。

4. 已分包工程再分包。

《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第17条规定:“建设工程进行劳务作业分包时,施工总承包企业或者专业承包企业应当将劳务作业发包给具备相应资质的劳务分包企业。也就是说,专业分包的可再进行一次劳务分包,但不能再进行专业分包,劳务分包的不得再分包。然而,目前市场上特别是劳务分包存在层层转包的问题,即总承包商将劳务分包给具备劳务资质的企业,劳务企业又将其转给包工头。

对此行为可以采取查务工人员身份,查劳务工资支付渠道的办法,但取证较难。

5. 将承接的工程整体转包。

即总承包商承接工程后,不履行总承包合同规定的义务和技术、经济、法律责任,将工程整体转包给另外的企业,只收取管理费提成的行为。其表现形式:一是总承包商不履行任何技术、经济、法律责任,全部转包后由承担转包的单位履行;二是总承包商部分履行技术、经济、法律责任,并办理相关手续,但全部工程施工交由另外承包商完成。如总承包将工程整体交给自己的子公司承担,因子公司具备独立法人地位,其工程转包属于两个法人之间的转包,故属非法转包。

对此行为的查处,按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第1 1条规定:“分包工程发包人应当设立项目管理机构,组织管理所承包工程的施工活动”“其中,项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。”“前款所指本单位人员,是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。”因此,可通过查项目管理主要人员的身份及工程款拨付渠道进行查证,如果项目经理及“五大员”均属外单位或子公司,其工程款通过总承包商又转给了外单位或子公司,即可认定其属非法转包,但后者取证较难。

6. 将承接的工程肢解后以分包的名义全部转包。

此行为与前款相似,只不过前款是整体转包给一家企业,而本行为是将工程肢解(切块)后转包给多家企业。对此行为需要关注的是主体工程是否肢解并全部分包,如果只是将部分主体分包,则属违法分包行为,如果将主体全部肢解分包,则属于非法转包。

对此行为的认定,主要关注其主体工程是否全部肢解并分包,可采取查身份、看工程款拨付渠道的方式进行调查。

7. 分包不在有形建筑市场交易。

《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定:“建设工程施工分包交易应当在有形建筑市场公开发布信息并进行交易。”有此可见,不在有形市场交易的属违规分包。对此行为可查交易中心登记即可认定。

8. 分包工程不备案。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第10条规定:“分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内,将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”故分包后不在交易中心备案的,属违规分包。对此行为可查交易中心备案登记即可认定。

五、结语

综上所述,违法违规分包及非法转包的八种行为认定有易有难,较容易发现和认定的有:建设方是否知晓分包行为,分包队伍是否具体具备相应资质,分包是否进有形市场交易,分包合同是否备案。较难发现和认定的有:主体结构是否分包,分包工程是否再分包,工程是否整体转包或肢解后分包。此外,承包商为逃避管理部门的查处,故意隐瞒分包行为,或者采取借用资质、挂靠等行为承接分包工程,由于其隐蔽性大,更难发现和查处。

篇3：浅谈建设工程施工中的转包和分包

关键词:工程;施工;转包;分包

中图分类号:TU712+.3文献标识码:A文章编号:1000-8136(2010)05-0094-02

1 建设工程施工中的转包与分包的概念及其基本形式

1.1 转包的概念及基本形式

《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令发布施行)第七十八条第三款的规定,工程转包,是指“承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。根据这一定义,可以知道其基本形式包括:①将承包的全部建设工程转给他人承包;②将承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。

1.2 分包的概念、法定要求及基本形式

分包,一般指施工分包,是指“工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号发布)第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”分包包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

对分包的法定要求在《建筑法》第二十八条、第二十九条,《合同法》第二百七十二条,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建设部令第15号发布)第九条、第十条中都作了相应的规定。分包主体、对象、程序等符合规定的行为方为合法的分包行为。但在现实施工过程中,还存在着大量的违法分包。依《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“违法分包”是指下列行为:①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;④分包单位将其承包的建设工程再分包的。这些违法分包的具体表现形式将在第三部分具体阐述。

2 建设工程施工转包与分包、合法分包与违法分包的的区分

2.1 建设工程施工转包与分包的区别

转包,除“将其承包的全部建设工程转给他人”这种形式与发包有明显的区别外,另一种形式即“将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包”与分包有共同之处:二者都是分别把建设工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“转包”与“分包”就容易混淆。区分二者的关键有两点:一是审查承包人发包的是“全部”工程还是其中的“部分”工程。“全部建设工程”肢解以后分别转给他人的是转包,如转给他人的只是专业部分的工程则是分包;如果发包给他人的是肢解以后的部分工程,那也并非转包,而属分包,只不过属于违法分包。二是审查承包人是将承包的工程“肢解”发包,还是将“专业工程”发包。即其发包的对象是“肢解后的工程”还是“专业工程”。所谓“肢解发包”,是把一个建设工程肢解成几个部分进行发包,该“肢解”的各个部分并非都是“专业工程”;“专业工程”是指整个建设工程中专业性较强或需要进行专业化施工的分部或分项工程。“专业工程”具体种类可参照建设部《专业承包企业资质等级标准》对“专业工程”的列举。

2.2 建设工程施工合法分包与违法分包的的区分

《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“违法分包”的4种情形,其他3种情形不难认定,只有其中的第三种情形“将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定的合法分包形式“将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程……发包给其他建筑业企业完成”难以区分。其中,如何区分“建设工程主体结构”和“专业工程”成为区分工程分包是否合法的关键。

“主体结构”现行建筑法律、法规、规章尚未对“主体结构”进行定义。学理上解释一般认为“建筑物的主体结构是指在建筑中,由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性,用以承重建筑物上的各种荷载,建筑物主体结构可以由一种或多种材料构成。建筑物的主体工程更是建筑物的重要组成部分。”根据上述学理解释,可以通俗地认为:建筑工程的主体结构是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及传力体,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑为例:梁、柱、剪力墙及楼面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主体结构;屋内上下水、电、煤气、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程,楼地面、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程,屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等,则不属于工程的主体结构。专业工程是指非主体结构、需要专业化施工的分部分项工程。参照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定,可以分包的专业工程包括60种。

2.3 专业工程分包与劳务作业分包的区分

现行法律、行政法规对专业工程分包规定十分严格,对劳务作业分包的规定则十分宽松,导致许多施工承包企业都变相把建设工程肢解以后以劳务作业的名义,或者把专业工程以劳务作业的名义进行分包。因此,区分“专业工程分包”与“劳务作业分包”在实践中显得十分重要。区分专业工程分包和劳务作业分包的关键有两点:

(1)区分工程施工与劳务作业。工程施工合同的履行过程是“将劳动和建筑材料等物化到建筑产品的过程”,而且承包人要对施工的工程质量、安全、工期负责,即通常所说的包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期;但劳务工作是“将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行施工的劳动”,劳务作业承包人提供的仅仅是劳务,不负责投入建筑材料,且只对其劳务质量、安全及工期负责。如果分包工程发包人与分包工程承包人签订《劳务作业分包合同》,但约定分包工程承包人包工、包料、包质量、包工期,那就是名为“劳务作业分包”,实为“专业工程”或“肢解工程”分包。

(2)区分专业工程与劳务作业。可以分包的“专业工程”,建设部在《专业承包企业资质等级标准》中已有规定,如上已述。可以分包的“劳务作业”,建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2000年3月8日)中也有规定,共有13种。只有分包合同约定的分包对象属于《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的13种劳务作业,才属于劳务作业分包;如果分包合同约定的分包对象是《专业承包企业资质等级标准》中规定的“专业工程”,那就属于名为合法的“劳务作业分包”,实为违法的“专业工程分包”。

3 建设工程施工转包与违法分包的表现形式

3.1 施工企业擅自转包

有的施工企业为了谋取利润,在没有征得业主方同意的前提下或者是通过关系,将本身就没有多大利润的项目,转包给他人,自己按一定的比例提成,净得一些利润;至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题,转包人一概不理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中获取利润,导致工程偷工减料、粗糙劣质。

3.2 挂靠企业私下转包

这些进行转包的企业大都是挂靠别的较大的施工企业的。他们在挂靠时办就已经交了部分挂靠费用,获得项目后,由于其施工能力达不到,就转手他人。这种转包行为比企业转包更具有隐藏性。

3.3 不按规定履行转包、分包手续

有的施工企业因与地方群众有着十分尖锐的矛盾,短时间内实在无法协调解决好,或者施工条件突然发生变化等不可抗力原因将必须要转包的工程或者施工合同允许分包的工程,私自决定给他人施工;但却不按约定报业主方同意,不办理有关转包或分包手续,更谈不上报建管部门备案了。

3.4 有些施工企业将项目工程视为直接分包的自留地

有的施工企业与招标人合同签订后,私自将主体和关键性工作转包于他人施工,从中牟取利润。在工程招标时,中标企业的投标文件中就已经载明响应招标文件的要求,工程的主体与关键性工作不转包和非法分包,而中标企业私自转包于他人,不论其转包于谁,其资质如何,都是错误的。

4 建设工程施工中分包违法的合法转化方式探讨

法律、行政法规对工程施工分包的条件作了严格规定;只要不符合法定的分包条件,即被视为转包或违法分包,就应承担极为不利的法律后果。但一个施工企业在承揽工程以后,由于施工力量不足,无法严格履行施工合同,完成施工任务时,既不能实施非法转包或违法分包行为,又不能“坐以待毙”,就需要运用化解问题的智慧,以不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定的方式分解施工任务,达到全面履行合同,实现经济效益和社会效益的目的。因此,探讨避免施工分包违法的合法转化方式,具有十分重要的现实意义和实务价值。

4.1 对未经认可的分包寻求追认

除总承包合同已有约定外,总承包单位分包专业工程必须得到业主(建设单位)的认可是分包的法定要求,否则即属违法分包。因此,对符合其他法定条件、但分包时未得到业主认可的,分包后寻求业主追认是分包行为违法向合法转化的一种重要方式。

4.2 将分包改为联合施工

当总承包单位需要将不是专业工程的施工任务分解施工,或专业工程分包单位又需要把部分施工任务分解施工时,运用分包方式显然是违法的。在这种情况下,可以考虑将需要分解施工的部分工程与有资质、能胜任的施工单位进行联合施工。企业法人之间联营属于《民法通则》第五十二条、第五十三条规定的合法行为,建筑法律、行政法规对联合施工也未加以禁止。

4.3 将分包改为企业内部承包

建筑业企业施工力量不足时,可以外聘其他建筑业企业或社会上赋闲的施工班组或施工人员,与其签订聘任合同,并签订企业内部承包经营责任制合同,明确双方的权利、义务,由其完成约定的施工任务,并在施工中对其实施质量、安全等方面的监管。因为实行企业内部经营责任制施工是企业的内部行为,不属法律规定的违法分包。这种做法可以避免承担违法分包的风险责任。

4.4 将分包改为劳务承揽

施工企业也可以把施工工作分解成若干工序,并将某工序中的劳务工作交由企业外具有技术专长的单位或人员承揽完成,与其签订承揽合同,约定施工材料、设备、机具由施工企业负责,承揽人只对承揽的劳务工作的质量、期限、安全负责,并且施工企业有权按约定对承揽人的工作进行监督、检查。劳务承揽合同属于劳务合同,劳务作业分包合同属于工程施工合同,二者具有明显的区别。因此,施工企业把工程施工中的某些劳务工作交由他人承揽,不属违法分包。

综上所述,正确界定建设工程转包、分包,需要依据法律的规定,也离不开建设工程实务的支撑。掌握工程转包、分包评判规则和避免分包行为违法的合法转化方式,不仅有利于处理工程施工合同纠纷,而且对工程施工实践也不无裨益。

Discusses in the Construction Project Construction the Subcontract and the Subpackage

Gao Xiaoying

Abstract: This article in view of our country present architecture industry market existence's subcontract and the illegal subpackage phenomenon, has carried on certain legal elaboration and the discussion from several aspects.

篇4：常见的建设工程施工转包合同

合同签订后, 原告对该工程组织了施工, 为该工程的实际施工人。上述工程于2009年3月竣工, 并已交付业主实际使用。工程竣工、交付使用后, 被告拖延进行竣工结算, 拖延支付工程价款。

原告认为:被告下欠工程款人民币2500万元。同时被告应当按同期银行贷款利率承担拖欠工程款的利息, 自工程竣工验收合格之日2009年3月11日起算, 至实际给付之日。为依法保护原告合法权益, 特向人民法院提起诉讼。

问:原告作为工程实际施工人, 与转包人应当如何结算工程款?以什么标准结算工程价款?

律师观点

(1) 原告永建工程有限公司系工程的实际施工人

实际施工人与总承包人、分包人是并列的, 在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复, 而是指转包、违法分包的承包人, 是指无效合同的承包人。

(2) 《工程承包协议》性质是转包合同, 系无效合同

被告北京市大厦建筑工程公司的行为实质是转包工程行为。被告转包工程行为系违反建筑法的违法行为, 是建筑法所禁止的行为。

该非法转包工程的合同系无效合同, 对双方当事人没有法律约束力。

(3) 实际施工人如何主张结算工程款

实际施工人向工程转包人主张结算工程价款时, 可以选择参照该无效合同约定的价款要求非法转包人支付工程价款;也可以选择要求据实结算, 即适用当地工程定额标准和当地公布的市场价格信息计算确定工程价款。选择权在实际施工人。

(4) 实际施工人可以根据个案的特殊情况, 自主灵活地选择结算原则。

对于一个工程 (或一个案件) , 实际施工人可以仅仅选择两种结算原则中的一种, 也可以同时选择两种结算原则, 即对工程的不同部分, 分别选择不同的结算原则。

篇5：常见的建设工程施工转包合同

关键词：建设工程合同;合同管理;纠纷;防范

一、建设工程施工合同管理中常见的纠纷

（一）合同主体资格不合格。承包方通过挂靠或借用资质等方式承接工程，不具备与工程规模相应的资质和法人资格，工程质量无法保证。

（二）合同效力问题。违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，无效合同是不受法律合法保护。有些是以合法形式掩盖非法目的的，有些是黑白合同问题严重。

（三）合同签订不谨慎。最常表现是合同文字不严谨发生歧义和误解，不采用规范文本合同，自拟合同条款不完备，例如有些合同只注重技术条款的要求，忽略违约补救措施和赔偿责任;

有些合同中对当事人的义务笼统、不细化，出现纠纷和质量问题后，不易追究责任;有些纠纷解决方式与地域管辖约定不明确，双方各种选择有利于自己一方的方式;有些合同变更或工程量增加时没有具体方案，会议纪要和补充合同只签字忘记盖章，或者只是口头没有书面凭证导致合同变更无效或工程量无法增补，合同条款太笼统出现问题不易追究。

（四）缺乏专业的合同管理人才。表现在没有专业的合同管理人员，多是兼职人员，对合同认识及重视不够，合同执行力度不够，具体表现在：不严格按合同办事。出现问题后不能按依照合同办事，而是习惯于找领导协调，即便是正当的索赔也不能理直气壮的提出。不设立合同管理部门，缺乏专业的合同管理人才。大多数项目管理机构都未设立合同管理部门，缺乏可行的有效的动态合同管理制度和具体的操作流程，不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理。

（五）合同履行中的补救措施严重忽视。具体表现有：应当发出的书函没有发，在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是自我保护的一种办法，必须给予足够的重视。应签证确认的没有办理签证确认，当发生纠纷时，因无法举证而败诉。应当主张的权利却过了诉讼时效，例如索赔和拖欠工程款都有时限要求，过了诉讼时效无法得到法律的有效保护。应当行使的权力不会行使，如发包方不按合同约定支付工程进度款，施工单位可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。应当重视的证据的没有恰当的收集和保全，导致证据无效。

二、建设工程施工合同管理中的纠纷防范措施

（一）规范建设工程施工合同管理。规范管理环节，做实基础工作，实现合同的动态管理，增强工作的及时性和针对性。实现建筑工程施工合同管理手续的档案化，从合同的签订、变更、续订、解除直到终止，应当依法健全、完善各项手续，避免口头通知，全面采取书面方式。也可以借助现代信息手段，通过电子表格或信息管理系统等方式，对合同进行动态跟踪管理，随时掌握合同签订情况，及时清理各种不规范情形，提升管理水平，建立和健全单位的合同管理体系。

（二）提高合同管理人员的素质。选择优秀工作人员上岗，组织好在职学习，将工作出色、有发展前途的骨干选送到有关院校深造，使之成为出类拔萃的合同管理人员。建立岗位责任制。对合同管理人员应落实岗位责任制，明确其责、权、利，建立竞争机制，对有贡献的合同管理人员给予奖励，对不称职的立即调岗或辞退。

（三）合同订立环节纠纷的预防。能在合同中约定的事项，尽量约定明确具体，不要笼统;能确定履行期限和履行内容方式的尽量约定明细，强化合同违约的责任的处罚力度，以便约束对方的随意任意违约行为

（四）合同履行期间施工合同纠纷的处理。因承包人违约，业主可暂停支付任何款项进行对抗，并及时提出索赔意见，再由监理工程师查清因承包人原因导致的损害费用和业主已实际支付的各项费用，并予以签证证实。因业主违约，承包人可以暂停施工，并通过监理工程师提出索赔，并做好索赔签证，以便工程最后结算时作为结算依据。因业主违约导致施工合同终止或解除时，业主应向承包人支付终止之前已完成的全部工程的费用和其他应得费用，还应支付给承包人由于该项合同终止而遭受的损害赔偿费用。

（五）加强监理工程师在建筑工程合同管理方面的责任。业主可以在监理合同中加强明确对监理工程师失职责任的细则，对监理工程师的权利委托要恰当，并及时进行监督和检查，防止监理工程师与施工单位串通，侵害业主方权益。

三、结语

我国的经济发展速度很快，发展规模也越来越大，一些工程项目已经不再像过去小型而单一，而开始走大型、超大型结构复杂化的发展路线。特别是将来面向装配式施工的普及，使工程项目的管理的难度大大提高了，为了工程质量得到保障，项目管理中的最关键部分就是合同管理，对企业经营起到至关重要的作用，我们要重视这项工作。本文针对常见的合同管理问题进行分析，提出了建议方案，惊醒施工企业能够加强有效管理，对合法权益进行有效保护。

参考文献：

[1]刘海龙. 建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理[J].法制与社会，2014（12）.

[2]沈晟. 探讨建筑工程合同管理和法律纠纷的防范措施[J].山西农经，2015（3）.

篇6：浅谈施工项目合同常见问题与防范

1.1 一般概念一般生产企业, 根据生产经营的需要, 往往与其

他相关企业, 有选择地按照特定标准签订一定范围内的原材料供应合同, 配件供货合同, 产品销售合同等, 此类合同执行后的结果, 虽然也会带来相应的经济效益, 但毕竟只是其生产经营活动中局部的、个别的经济关系, 它不可能全面地反映整个企业生产计划的执行情况。而公路施工项目合同管理的范畴包括内部与外部合同两个方面, 内部合同管理主要指项目管理机构与公司签定的内部经济承包责任书, 外部合同是指企业与建设单位 (项目法人) 签定的施工合同。

1.2 道路工程施工合同公路施工企业全部的生产经营活动, 都必须围绕工程承包合同来进行。

工程项目施工管理的过程实际上就是履行合同的过程。施工项目实施中, 项目经理部作为企业的临时性派出机构, 一方面要履行与业主签订的项目施工合同, 一方面还要履行与企业签定的经济承包责任书。没有这些合同, 就无法实施施工生产活动, 而合同一经签订, 企业及施工项目所有的生产计划, 各项考核指标都会纳入合同的管理范围。因此, 合同管理在公路施工企业的工程项目管理中具有十分重要的地位, 已成为与安全、质量、进度、成本管理并列的重要管理职能。

2 公路施工项目合同管理存在的主要问题

2.1 合同主体不当合同当事人主体合格, 是合同得以有效成立的前提条件之一。

这里要防止两种倾向:一是虽然具有上述两种能力, 但不是合同当事人, 即当事人错位, 也是合同主体不当;二是虽然是合同当事人, 但却不具有上述两种能力, 同样是合同主体不当。《建筑法》中规定:不具备相应资质条件的分包也属于无效合同。比如, 一些施工队伍借用其他企业挂靠资质参与竟标、施工分包所签定的合同也属于无效合同。

在2006年新疆省道S235线公路改建工程中, 项目经理部与一家劳务作业队伍签定施工合作协议书, 作为路基土方施工力量。原本是作为内部合作队伍管理, 可是后来因乙方原因发生了经济纠纷, 由于对方不具备签约主体资格, 违反合同法有关强制性规定, 导致我方在诉讼中失利。

2.2 合同文字表述不严谨这一方面的问题, 对于许多企业与项目部来说是最为普遍的。

签定合同时, 没有认真斟酌关键性条款, 前后表述相互矛盾甚至文字本身就不够严谨, 或者条款本身就不符合法规的强制性规定, 容易发生岐义和误解, 导致合同难以履行或引起争议。另外普遍存在着约定条款不全面、不完整, 有漏洞。常见的漏洞, 对于施工合同来说主要是违约条件与责任约定不清, 权利与义务约定不清, 容易造成合同一方钻空子。一旦发生违约, 在合同中看不到违约如何处理的条款, 被动地与合同对方妥协洽商, 给自己造成损失。

2.3 应及时终止的合同没有终止此类问题最为常见, 主要在项目管理的劳务, 租赁、运输合同里。

往往是项目部在认为已履行完毕但是未书面履行终止手续, 结果导致乙方钻了合同的空子, 继续单方面维持合同状态, 使得项目管理方蒙受损失。

3 施工项目合同管理存在问题的主要原因?

3.1 认识根源主要是合同从业人员, 包括企业领导和合同管理人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。

企业合同管理是市场经济条件下企业管理的一项核心内容, 企业管理的方方面面都应围绕着这个核心而开展。成功的企业合同管理, 是把合同的权利义务按职能分工分解到各部门完成。而当前仍然有一些企业负责人与项目经理对待合同想当然, 全凭个人热情考虑问题, 合同风险意识不足容易造成损失。从企业大局考虑, 公司应对项目基层合同管理进行加强动态监督检查。

3.2 法律与制度根源施工企业的从业人员合同法律意识滞后,

最明显的表现是不认识合同与合同法律的关系, 订立和履行合同往往离开合同法律, 想怎么写就怎么写, 想怎么签就怎么签, 缺乏依法订立和履行的意识;企业缺乏一整套严谨的合同管理制度, 对合同管理未能体现规范化、法制化和科学化的要求。

4 解决施工项目合同管理存在问题的主要对策

4.1 提高合同管理人员素质提高合同管理人员素质是企业合

同管理的首要任务, 也是当前施工项目管理合理规避风险的迫切需要, 可从以下两个方面着手:

4.1.1 选好岗位管理人员。

根据合同管理人员应具有的素质条件, 选择本企业具有合同法律知识与专业知识的人员担任合同管理人员, 同时要求对施工项目管理较为熟悉, 企业与项目部加强组织平时的业务学习。

4.1.2 建立岗位责任制。

对合同管理人员必须实行岗位责任制, 明确他们的责、权、利, 建立合同管理工作流程, 确定合同审查与备案制度, 严格控制合同印章的使用登记, 对有贡献合同管理人员给予激励。通过以上途径, 全面提升企业合同管理人员的业务素质, 法律意识与管理能力。

4.2 建立健全合同管理体系企业要就合同管理全过程的每个环节, 建立和健全具体可操作的制度, 使合同管理有章可循。

这些环节包括:合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。

建立健全施工企业的合同管理制度, 必须根据我国的《合同法》和相关的法规, 以及企业的实际情况。《合同法》的大多数法律条文都可以应用到企业合同管理制度之中。在合同管理体系运行中, 切忌个人自由主义, 个人说了算, 对企业来说这是致命的。必须按合同管理制度办法对审查、签定、履行、变更、补充、终止等环节进行监督检查。合同管理的组织网络和制度网络, 构成企业合同管理体系。体系的动作, 必须通过定期的检查来保证, 要检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要。对合同管理体系也应进行动态控制, 及时调整不断完善。

4.3 对合同当事人的资信进行审查无论是签定外部施工合同,

还是内部劳务、租赁、运输、供应合同, 谈判前首先应对合同当事人的资信进行审查, 包括签约资格、履约能力、社会信誉等。资信审查主要看以下几个方面:一是营业执照与资质情况, 二是授权委托书, 三是资产负债情况, 四是相类似工程业绩, 五是安全生产许可证等;另外, 质量体系认证书、职业健康认证书书, 银行和税务部门出具的信用资料等, 也应该予以审查。

5 结束语

施工项目合同管理涵盖的范围广, 内容复杂, 履行合同的条件变化大, 履行周期长。要求合同管理人员及企业有关职能部门, 在当前竞争日益激烈的市场环境下, 不断地学习提高合同法律意识, 加强自身业务素质, 为企业与施工项目管理作出更多成绩。企业要想快速持续健康安全发展, 就必须加强合同管理。不仅自身要很好履行合同, 同时作为合同一方也要监督对方履行好合同, 最终达到双赢的效果。

摘要：市场经济是法治经济、契约经济、合同经济, 合同是商品经济的产物, 是商品交换的法律表现形式。土木建筑企业合同管理是行业管理中的一种重要方法, 是经济手段法律化的形式之一。公路施工企业合同管理, 对于企业改善经营, 实行经济承包有着广泛而普遍的适用意义, 建筑经济合同制的实行也已经成为充分体现建筑企业经营责任制的最好形式。因此, 实行合同管理是整个建筑企业全部生产经营管理的核心与关键所在。

关键词：公路市场,施工合同,合同管理,防范,定期检查

参考文献

[1]胡长顺等.高等级公路路基路面施工.人民交通出版社.

[2]张昕, 刘晓婷.公路施工组织管理系统[J].筑路机械与施工机械化.2005.22 (0) :59260.

篇7：浅谈施工项目合同常见问题与防范

关键词:公路市场 施工合同 合同管理 防范 定期检查

1 公路施工项目合同管理的范畴

1.1 一般概念 一般生产企业,根据生产经营的需要,往往与其他相关企业,有选择地按照特定标准签订一定范围内的原材料供应合同,配件供货合同,产品销售合同等,此类合同执行后的结果,虽然也会带来相应的经济效益,但毕竟只是其生产经营活动中局部的、个别的经济关系,它不可能全面地反映整个企业生产计划的执行情况。而公路施工项目合同管理的范畴包括内部与外部合同两个方面,内部合同管理主要指项目管理机构与公司签定的内部经济承包责任书,外部合同是指企业与建设单位(项目法人)签定的施工合同。

1.2 道路工程施工合同 公路施工企业全部的生产经营活动,都必须围绕工程承包合同来进行。工程项目施工管理的过程实际上就是履行合同的过程。施工项目实施中,项目经理部作为企业的临时性派出机构,一方面要履行与业主签订的项目施工合同,一方面还要履行与企业签定的经济承包责任书。没有这些合同,就无法实施施工生产活动,而合同一经签订,企业及施工项目所有的生产计划,各项考核指标都会纳入合同的管理范围。因此,合同管理在公路施工企业的工程项目管理中具有十分重要的地位,已成为与安全、质量、进度、成本管理并列的重要管理职能。

2 公路施工项目合同管理存在的主要问题

2.1 合同主体不当 合同当事人主体合格,是合同得以有效成立的前提条件之一。这里要防止两种倾向:一是虽然具有上述两种能力,但不是合同当事人,即当事人错位,也是合同主体不当;二是虽然是合同当事人,但却不具有上述两种能力,同样是合同主体不当。《建筑法》中规定:不具备相应资质条件的分包也属于无效合同。比如,一些施工队伍借用其他企业挂靠资质参与竟标、施工分包所签定的合同也属于无效合同。

在2006年新疆省道S235线公路改建工程中,项目经理部与一家劳务作业队伍签定施工合作协议书,作为路基土方施工力量。原本是作为内部合作队伍管理,可是后来因乙方原因发生了经济纠纷,由于对方不具备签约主体资格,违反合同法有关强制性规定,导致我方在诉讼中失利。

2.2 合同文字表述不严谨 这一方面的问题,对于许多企业与项目部来说是最为普遍的。签定合同时,没有认真斟酌关键性条款,前后表述相互矛盾甚至文字本身就不够严谨,或者条款本身就不符合法规的强制性规定,容易发生岐义和误解,导致合同难以履行或引起争议。另外普遍存在着约定条款不全面、不完整,有漏洞。常见的漏洞,对于施工合同来说主要是违约条件与责任约定不清,权利与义务约定不清,容易造成合同一方钻空子。一旦发生违约,在合同中看不到违约如何处理的条款,被动地与合同对方妥协洽商,给自己造成损失。

2.3 应及时终止的合同没有终止 此类问题最为常见,主要在项目管理的劳务,租赁、运输合同里。往往是项目部在认为已履行完毕但是未书面履行终止手续,结果导致乙方钻了合同的空子,继续单方面维持合同状态,使得项目管理方蒙受损失。

3 施工项目合同管理存在问题的主要原因?

3.1 认识根源 主要是合同从业人员,包括企业领导和合同管理人员对市场与合同、合同与合同管理两对关系缺乏认识。企业合同管理是市场经济条件下企业管理的一项核心内容,企业管理的方方面面都应围绕着这个核心而开展。成功的企业合同管理,是把合同的权利义务按职能分工分解到各部门完成。而当前仍然有一些企业负责人与项目经理对待合同想当然,全凭个人热情考虑问题,合同风险意识不足容易造成损失。从企业大局考虑,公司应对项目基层合同管理进行加强动态监督检查。

3.2 法律与制度根源 施工企业的从业人员合同法律意识滞后,最明显的表现是不认识合同与合同法律的关系,订立和履行合同往往离开合同法律,想怎么写就怎么写,想怎么签就怎么签,缺乏依法订立和履行的意识;企业缺乏一整套严谨的合同管理制度,对合同管理未能体现规范化、法制化和科学化的要求。

4 解决施工项目合同管理存在问题的主要对策

4.1 提高合同管理人员素质 提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务,也是当前施工项目管理合理规避风险的迫切需要,可从以下两个方面着手:

4.1.1 选好岗位管理人员。根据合同管理人员应具有的素质条件,选择本企业具有合同法律知识与专业知识的人员担任合同管理人员,同时要求对施工项目管理较为熟悉,企业与项目部加强组织平时的业务学习。

4.1.2 建立岗位责任制。对合同管理人员必须实行岗位责任制,明确他们的责、权、利,建立合同管理工作流程,确定合同审查与备案制度,严格控制合同印章的使用登记,对有贡献合同管理人员给予激励。通过以上途径,全面提升企业合同管理人员的业务素质,法律意识与管理能力。

4.2 建立健全合同管理体系 企业要就合同管理全过程的每个环节,建立和健全具体可操作的制度,使合同管理有章可循。这些环节包括:合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。

建立健全施工企业的合同管理制度,必须根据我国的《合同法》和相关的法规,以及企业的实际情况。《合同法》的大多数法律条文都可以应用到企业合同管理制度之中。在合同管理体系运行中,切忌个人自由主义,个人说了算,对企业来说这是致命的。必须按合同管理制度办法对审查、签定、履行、变更、补充、终止等环节进行监督检查。合同管理的组织网络和制度网络,构成企业合同管理体系。体系的动作,必须通过定期的检查来保证,要检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要。对合同管理体系也应进行动态控制,及时调整不断完善。

4.3 对合同当事人的资信进行审查 无论是签定外部施工合同,还是内部劳务、租赁、运输、供应合同,谈判前首先应对合同当事人的资信进行审查,包括签约资格、履约能力、社会信誉等。资信审查主要看以下几个方面:一是营业执照与资质情况,二是授权委托书,三是资产负债情况,四是相类似工程业绩,五是安全生产许可证等;另外,质量体系认证书、职业健康认证书书,银行和税务部门出具的信用资料等,也应该予以审查。

5 结束语

施工项目合同管理涵盖的范围广,内容复杂,履行合同的条件变化大,履行周期长。要求合同管理人员及企业有关职能部门,在当前竞争日益激烈的市场环境下,不断地学习提高合同法律意识,加强自身业务素质,为企业与施工项目管理作出更多成绩。企业要想快速持续健康安全发展,就必须加强合同管理。不仅自身要很好履行合同,同时作为合同一方也要监督对方履行好合同,最终达到双赢的效果。

参考文献:

[1]胡长顺等.高等级公路路基路面施工.人民交通出版社.

[2]张昕,刘晓婷.公路施工组织管理系统[J].筑路机械与施工机械化.2005.22(0):59260.

篇8：常见的建设工程施工转包合同

关键词：建设工程合同,纠纷,预防,风险防范

洛阳卷烟厂是隶属于河南中烟工业有限责任公司的一家大型卷烟骨干制造企业。近几年来,伴随着企业“十五”后期技术改造填平补齐项目的建设实施,企业签订并履行了大量建设工程施工合同,这些合同标的额大,建设周期长,专业性强,在这些合同履行过程中,企业法律顾问全程参与建设工程合同的谈判、签订、履行、纠纷的解决等各个环节,全方位提供法律咨询和指导,确保企业依法依规履行合同,从源头上避免和化解各种纠纷,有效地防范了法律风险,切实维护了企业的合法权益。根据近年来企业法律顾问参与工程建设合同的实践,本人对建设工程施工合同履行中常见的纠纷进行了分析,并提出了防范这些纠纷的思路和措施。

1 建设工程施工合同履行中常见的纠纷

1.1 因工期问题而引发纠纷

工期问题一直是建设工程合同双方都十分关注的问题,在现实当中,一旦发生工期拖延的现象,必然在合同双方引发纠纷。实践中引发纠纷的原因主要有:1)工地交付不合格,勘察不翔实导致地基处理复杂,从而造成施工单位工期延长;2)施工过程中频繁变更设计;3)业主工程款不到位致使施工方怠工、停工,从而延误工期;4)施工方施工力量薄弱,工人不到位造成延误工期;5)有些工程还可能出现几个施工单位之间衔接配合不顺畅而延误工期。

1.2 因质量问题而引发纠纷

建设工程质量关乎人身、财产安危,责任重大,一直是建设工程领域引发纠纷最多的原因。仔细分析工程质量问题产生的原因,主要有以下几种:1)因设计缺陷引起的质量问题。2)施工作业本身引发的质量问题。3)质量保证体系不完善。

1.3 因价款问题而引发纠纷

价款纠纷实际上就是结算纠纷,实践中有关工程价款纠纷主要表现在:

1)预付款及扣回比例、时间问题;

2)进度款支付时间及与进度工程量的关系问题;

3)进度款停止支付的时间与进度工程量关系问题;

4)进度款与结算款支付问题;

5)结算款与质量保修金的比例问题;

6)进度款与进度工期矛盾问题;

7)垫资款与进度款支付及结算款关系问题;

8)工程价款计价标准问题;

9)工程变更及计价标准问题;

10)预付款、进度款及结算款预期支付的法律后果问题。

建设工程合同履行过程中,除以上问题外,还会出现农民工工资问题、安全施工问题、环境保护问题、相邻关系问题、建筑材料采购问题、行政管理机关监管问题、内部劳动合同问题等等。总之建设工程的承发包双方面临的问题和风险时常出现,必须要对引发纠纷的各种问题有充分的、清醒的认识,未雨绸缪,防患于未然,才能有效地预防和控制各种法律风险。

2 建设工程施工合同履行中的纠纷预防与风险防范

2.1 合同履行前的防控措施

2.1.1 熟练掌握有关建设工程施工合同的法律、法规、规章和政策规定,这是防范法律风险的前提

有关建设工程施工合同的法律规定主要有:《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质等级标准》《建筑安装工程总分包实施办法》《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》《工程建设项目初稿阶段程序管理暂行规定》,以及相关的司法解释、部门规章和地方政府规章等。

2.1.2 仔细阅读并熟悉建设工程合同文本,这是防范法律风险的基础

目前签订建设工程施工合同普遍采用建设部与国家工商局共同制定的GF 1999-0201建设工程施工合同示范文本,该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。在现代市场经济中,只有按合同履行才能在执行合同时不出或少出偏差。因此要仔细阅读并熟悉合同文本的内容,对合同主要条款进行认真研读和分析,明确享有的权利和义务,为下一步依法全面履行合同奠定基础。

2.1.3 了解工程索赔的主要形式,避免索赔事件发生,这是防范法律风险的根本

索赔是一种权利也是一种行为。在经济交往中,签订合同契约的双方,无论是哪一方没有履行合同规定的义务而给对方造成损失时,受损失一方就有向对方提出要求赔偿损失的权力,这就是索赔。引起工程索赔的因素和事件主要有以下几个方面:

1)价格变动的影响。2)工程设计方面的原因。3)业主方履约不及时。4)合同不够严密。5)市场环境的影响。

除了上述引起索赔的因素外,因工作范围扩大和工程量增加、工期改变、未按期支付各种款项等原因也可能引发索赔。在了解上述引起工程索赔的因素后,作为发包方的企业应当提前有针对性地对上述因素进行控制。

2.2 合同履行中的防控措施

2.2.1 建立合同实施的保证体系

如建立合同谈判签订制度、合同审核管理制度、工程款核算拨付制度、签证索赔制度、质量监控制度、安全生产制度、工期控制制度以及推行专员管理制度等等,使建设工程项目的全部合同事件处于受控状态,以保证合同目的的实现。

2.2.2慎重对待签证

在建设工程合同履行过程中,一般都会出现很多签证,作为发包方一定要慎重对待每一个签证,并且在签证时注意以下几个方面。

1)凡是发生工程设计变更的,均必须由发包方书面通知施工方后,施工方方可组织实施,施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更,否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可,并可以追究施工方的违约责任。2)施工方必须按照施工合同约定的时间、方式向发包方或监理单位提交已完成的工作量报告并由发包方签收,发包方应按约定的程序签收或提出异议。3)所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数,发包方应严格按照约定予以审核。4)出现设计变更、政策性价格调整、工程造价管理机构调整造价等导致合同价款调整的情形时,要求发包方要严格依约实施签证。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方,则发包方有权不进行调整。5)在工程竣工验收阶段,往往涉及到工期、工程质量以及付款等问题,这时也要求发包方慎重对待签证,避免给自己造成损失。

2.2.3 慎重签订补充协议和会议纪要

如果在施工过程中需要与施工方签订补充协议、联合下发会议纪要或者应施工方要求出具书面承诺函时,应严格按照发包方内部的合同评审程序进行合同审核,及时将有关函件在签字盖章前送交发包方有关部门进行审查,特别是要请企业法律顾问或企业法律事务人员进行法律审查,按照企业法律顾问的意见或建议进行修订完善,并报发包方高层领导同意后方可正式签署或发出,从而最大限度地规避企业经营风险。

2.2.4 注重法律文件的有效送达

1)所有提交给承包方、监理方的法律文书均一式两份,一份送达对方,另一份要求对方的有权签认人签字后留自己保存。

2)如果对方不愿意签字,可以采用邮寄方式送达,并注意在备注栏中写清楚邮寄资料所包含的主要内容或者文件内容摘要。

3)在邮寄不能送达或者是送达比较重要的文件时,可以采用公证送达的方式送达。

没有有效的送达就没有充分的权利,有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。

综上所述,企业作为建设工程的发包方,相对于以建筑为业的承包方而言在建设工程领域处于“弱势”地位,无论在技术、业务还是专业人员方面均处于劣势,因此,企业详细了解建设工程合同履行中的常见纠纷并采取相应的预防预控措施就显得格外重要

参考文献

[1]俞宗卫.建设工程法规及相关知识实用指南[M].北京:中国建材工业出版社,2006.

[2]何伯洲.建设工程合同实务指南[M].北京:知识产权出版社,2002.

篇9：常见的建设工程施工转包合同

关键词：工程转包；法律风险；防范对策

承包人与发包人(业主)签订了施工承包合同后，将施工任务全部交由第三人完成，承包人不实际履行合同的，业内俗称 “大包”。“大包”是口头语，其实质就是转包。转包为法律所禁止，《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。”

一、建设工程转包的主要情形

《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款对转包的定义做出明确规定，即转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的承包的行为。2003年建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条明确规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为”。

结合相关规定，转包主要存在以下三种情况：①总包人将其承包的工程全部或部分转让给他人承包；②总包人将其承包的工程肢解以后以分包的名义转让给他人承包；③分包工程的承发包双方约定互为提供履约担保和付款担保，但分包工程的发包人将工程分包后，未在施工现成设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。上述第一种情形和第二种情形是总承包合同下的转包，第三种情形是分包合同下的转包。

二、工程转包的法律风险

1.转包合同无效

承包人将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性，损害发包人的利益，是违法行为，承包人与转承包人签订的转包合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第四条的相关规定，承包人非法转包与他人签订施工合同的行为无效，行为无效则转包合同无效，但如果工程竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程款。根据《合同法》第五十八条规定，对于因无效合同造成的经济损失，应根据承包方和转承包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。一般来说，承包人和转承包人对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯。因此，双方均有过错，均应承担相应责任。

2.遭受行政处罚

承发包双方均面临行政处罚，此处的行政处罚是“双罚”。对于实施转包的发包人，按照《建筑法》、《招投标法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定予以处罚；对于接受转包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款。对于实施转包的承包人，按照《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，可以对承包人处以罚款、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级，直至吊销资质证书。

3.收缴违法所得

转包合同约定提取的“管理费”，能否取得是个未知数，即使取得了，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，也将因属于“违法所得”会被没收。这里的违法所得包括两部分：一是工程的利润；二是转包的发包人向承包人收取的管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由转包工程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。

4.工程项目亏损

承包人对转包的项目基本处于失控状态，工程施工干得好与不好，全凭转承包人的“良心”，但商人或商业机构有逐利的天然本性，这些转承包人的目的是为了赚钱，并不是有高尚的“良心”而去学雷锋做好事，留给承包人的将是无穷的风险。转承包人在施工过程中，往往以承包人的名义对外发生经济关系，如进行采购、租赁、分包、用工等活动，一旦转承包人违约，相对人会将承包人作为被告或被申请人。甚至转承包人侵害他人权利、违法犯罪，承包人也脱不了干系，买单的还是承包人，承包人所付出的成本、承担的责任，以及承担的项目债务等，使得承包人无利可图，甚至造成巨额亏损。

5.造成质量安全隐患

转承包人为了完成施工任务和获取利益，无可避免地将再次转包或肢解分包，甚至三包、四包，形成“层层转包、层层压价”的现象，最后可用于工程建设的资金大大减少，最末端的实际施工人为了自己的利益最大化，就只能通过违规操作、偷工减料，工程安全、质量、工期等关键要素根本得不到保障，不可避免的留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故，给人员生命财产造成严重损失。

6.企业信誉受损

工程项目转承包人往往为个人，自身投入资金很少或没有资金，恶意拖欠工程款和农民工工资时有发生，由于其缺乏法人责任意识和企业信誉，有了问题不是一走了之，就是逃之夭夭，引发群体上访事件，造成不良社会影响，为此，承包人遭受不良行为记入企业信用档案、暂停投标资格等处罚，企业信誉遭受损失；工程转包引发建筑施工安全事故和工程质量问题，造成人员和财产损失的，一旦经媒体曝光后，政府和主管部门介入处理，承发包双方不仅遭受行政处罚，相关责任人依法被追究责任，而且直接导致企业信誉评价排名下降的不利后果，银行授信、企业投标均遭受影响，严重的被禁入建筑市场。

三、建筑施工企业防范工程转包的对策

工程建筑领域出现的转包等不规范竞争行为，有其一定的特殊性和客观性，施工企业关键是如何分析、解决问题，主动采取预防措施，有效杜绝法律明确规定的转包行为，防范法律风险，并维护好自身的合法权益。

1.加强普法宣传，促法治

施工企业积极组织工程项目参建单位开展多种形式的法制宣传教育。通过法制教育，使项目管理人员和参建人员使其准确掌握工程转包行为的表现形式，认清转包的危害性及法律风险，增强抵制转包行为的法律意识。加强普法教育的同时做好宣传工作，利用企业信息平台、报纸、网络等多种宣传形式，强化舆论监督，形成“凡事有法有规，人人学法学规，事前问法问规，办事合法合规，”的法治氛围，引导企业和员工自觉遵守法律法规，自觉树立诚实守信、依法经营的理念。

2.强化项目管理，履好约

施工企业在投标时明确承诺不转包和违法分包工程，中标后应确实履行承诺，加强自我管控。承建工程后，施工企业应按照投标承诺及时配备与工程相适应的项目管理人员，人员按约及时到位，切实负责对整个工程的合同履约、安全、质量、进度等进行管理控制。工程需要分包的，应按要求在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，进行组织管理，否则，视同转包行为。

3.建立监控机制，防转包

施工企业建立分包监控机制，采取措施，避免转包、违法分包。一是加强对分包项目的合法性审查。如确需分包的，施工企业应在总承包合同中与发包人约定可以分包的项目范围。如总承包合同中未有约定的，施工企业应在分包前取得发包人同意对该项目分包的书面文件。如分包前没有确认的，事后应补办证明文件。二是对分包单位履约能力进行实质性审查。施工企业应对分包单位的资质、资信、履约能力严格审查，工程分包合同中将禁止再分包或转包作为重要条款予以明确，并把分包单位对条款的实际履行情况作为考核标准，从源头上防范层层转包、违法分包等事项的发生。三是强化履约过程监控，杜绝包而不管和以包代管。施工企业按照施工总承包合同和进度要求，针对分包工程的人员、机械、设备、工程进度、质量控制水平进行检查，对照监理工程师审批的施工组织计划，投标文件和施工合同文件的要求，督促分包单位严格遵守合同规定；施工企业职能部门要针对在分包管理上的缺位，认真梳理，缺什么补什么，要主动进位，切实担负起应负的管理责任，要有明确具体的管控措施，把任务分解到人头，真正做到工程施工分包管理凡事有人管，有人问，不留死角。

4.运用法律手段，维好权

基于利益驱动，有的转包单位正是由发包人指定的，面对这样的情况，施工企业应高度重视，提高运用法律手段解决纠纷的意识。转包单位如出现履约不能，擅自退场等违约情形，严重阻碍施工进度，对此，施工企业应及时将其清退并签订好退场协议，避免纠纷；转包单位拒不履约又不退场的，施工企业应拿起法律的武器，依法申请仲裁或提起诉讼，维护自身合法权益，避免经济损失和企业信誉遭受损失。

参考文献：

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[2]张庆华.建设工程施工合同纠纷预防与处理[M].法律出版社，2010.3

[3]陈旻，金华利著.建设工程纠纷案例答疑[M].中国法制出版社，2008.10