银行不良债权转让协议

银行不良债权转让协议（通用6篇）

篇1：银行不良债权转让协议

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不良资产债权转让协议

很多公司都有不良债权，如果这个不良债权多的话，那么就有可能影响公司的经营发展，严重的还会导致公司的破产。于是有的公司选择将不良债权转让出去，这个时候就要签订一份转让协议了。下面赢了网带来不良资产债权转让协议，希望对您有所帮助。

不良资产债权转让协议

本协议由以下甲乙丙三方于年月日在××签署。

甲方：×××公司

法定代表人：职务：

地址：

邮政编码：电话：

乙方：××有限公司

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赢了网s.yingle.com 法定代表人：职务：

地址：

邮政编码：电话：

丙方：××公司

法定代表人：职务：

地址：

邮政编码：电话：

第一条债权转让

1.1 甲方对丙方的债权形成于×××年，账面价值人民币××××(小写：人民币￥×××元)。

1.2 甲方因破产清算需要，依照本协议约定向乙方转让对丙方的债权，乙方同意受让甲方对丙方的债权。

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赢了网s.yingle.com 1.3 乙方应于本协议签署后十日内向甲方支付购买该债权的对价人民币×××(小写：人民币￥×××元)。

1.4 本协议签署后丙方即知晓对甲方对乙方的债权转让，甲方已尽到对丙方的通知义务。

1.5 丙方承诺在本协议签署后向乙方偿还债务，即人民币×××(小写：人民币￥×××元)。

1.6 丙方自本协议签署后日内向乙方偿还全部债务。

第二条声明与保证

2.1 甲方的声明与保证

2.1.1 甲方保证具有签署本协议的主体资格，能独立签署和履行本协议。

2.1.2 甲方向乙方转让的其对丙方的债权合法有效。

2.2 乙方的声明与保证

2.2.1 乙方保证具有签署本协议的主体资格，有权受让贷款债权，并已

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赢了网s.yingle.com 获得签署和履行本协议的相应授权或批准。

第三条违约责任

3.1 本协议生效后，甲、乙、丙各方应本着诚实信用的原则，严格履行本协议约定的各项义务。任何一方当事人不履行本协议约定义务的，或者履行本协议约定义务不符合约定的，视为违约，除本协议另有约定外，应向对方赔偿因此受到的损失;包括但不限于实际损失、预期损失和要求对方赔偿损失而支付的律师费、交通费和差旅费等。

第四条生效

4.1 本协议于各方签署后即生效。

第五条法律适用及争议解决

5.1 争议解决方式

各方就本协议的解释和履行发生的任何争议，应通过友好协商解决。未能通过友好协商解决的争议，各方均有权向乙方所在地的人民法院提起诉讼。

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赢了网s.yingle.com 5.2 适用法律

本协议的有效性、解释、履行和争议解决适用中华人民共和国(香港、台湾、澳门除外)现行法律、行政法规之规定。

第六条附则

6.1本协议生效后，未经甲、乙双方协商一致，达成书面协议，任何一方不得擅自变更本协议。如需变更本协议条款或就未尽事项签署补充协议，应经双方共同协商达成一致，并签署书面文件。

6.2本协议签署前形成的任何文件如与本协议相冲突，以本协议为准。

6.3本协议各方均确认其充分知晓并理解本协议中全部条款的实质含义及其相应的法律后果，并基于此种理解，签署本协议。

6.4本协议采用中文订立，一式六份，具同等法律效力。

甲方(盖章)：×××公司

授权代表签字：

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账号：

乙方(盖章)：××公司

授权代表签字：

开户银行：

账号：

丙方：×××公司

授权代表签字：

开户银行：

账号：

有的不良债权转让协议是由转让人与受让人之间签订的，而有的则是由三方签订的。但无论是几方签订的转让协议，都需要在协议当中对彼此

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债权债务法律知识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断，必要时可寻求法律服务的帮助。

来源：（不良资产债权转让协议http://s.yingle.com/zw/186660.html）

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篇2：银行不良债权转让协议

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银行债权转让协议书

进行债权转让并不是私人企业的专有的权利，银行等国有单位也是可以进行债权转让，但同样也是需要符合法律规定的债权转让的条件才可以。此外，双方之间最好签订一份债权转让协议。接下来，赢了网提供银行债权转让协议一份，帮助你了解相关知识。

银行债权转让协议书

甲方(转让人)：

乙方(受让人)：

甲、乙双方为妥善解决债务问题，经友好协商，依法达成如下债权转让协议，以资信守：

一、甲、乙双方一致确认：截至本协议签署之日，甲方拖欠乙方借款共计人民币元(小写)。

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二、甲、乙双方一致同意，甲方将对c的债权共计元人民币全部转让给乙方行使，乙方按照本协议直接向c主张债权。

三、陈述、保证和承诺：

1、甲方承诺并保证：

(1)其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任;

(2)其转让的债权系合法、有效的债权。

2、乙方承诺并保证：

(1)其依法设立并有效存续，有权受让本协议项下的债权并能独立承担民事责任;

(2)其受让本协议项下的债权已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。

四、本协议生效后，乙方不得再向甲方主张债权。

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五、如本协议无效或被撤销，则甲方仍继续按原合同及其他法律文件履行义务。

六、各方同意，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔等责任，违约方须向另一方做出全面赔偿。

七、本协议经甲、乙双方加盖公章并由双方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字后生效。

八、本协议未尽事宜，遵照国家有关法律、法规和规章办理。

九、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，具同等法律效力

甲方(公章)：

法定代表人(签字)：

(或授权代理人)

乙方(公章)：

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赢了网s.yingle.com 法定代表人(签字)：

(或授权代理人)

签订时间：

年 月 日

债权转让不像债务转移那样，需要先经过对方的同意，但此时涉及到债务人清偿债务的问题，因此在债权转让后必须及时通知债务人，否则的话对债务人不发生法律效力。如果你遇到债权转让纠纷，欢迎你通过赢了网网站来委托本地资深律师，为您提供更为专业的法律服务。

来源：（银行债权转让协议书http://s.yingle.com/zw/194169.html）债权债务.相关法律知识

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篇3：银行不良债权转让协议

关键词：担保,债权,法律,制度

美国法学家伯尔曼曾说过:“在法律一词通常的意义上, 它的目的不仅仅在于管理:它是一种促成自愿协议的事业——通过交易谈判、发放证件和履行其他性质的法律行为。”中国的现有法律制度对于银行业不良资产转让的交易行为, 究竟起了促进或是阻碍的效果, 本文将从债权保障的法律条款和司法环境——正式制度与非正式制度为基本线索予以初步的探讨和分析。

一、法律法规对不良资产转让的影响

1. 担保制度与抵押权的实现

(1) 担保制度的经济学意义与价值

所谓债, “指特定当事人之间请求一定给付的法律关系。”[2]债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的, 而且这种信用必须依附一定的法律关系。债与信用紧密相联, 有学者指出, “债是一种可期待的信用, 这种信用是指以偿还为条件的价值的特殊运动形式”。

担保制度是债权保障制度中至为重要一环, 当事人之间发生的债权因有一定的物品作为担保而得到确实的保全, 这就是担保物权的本质机能。债权附有担保物权, 那么债权人在债务人不偿还债务时, 可从担保物中获得价值补偿。

从法律经济学的视角分析, 担保及优先受偿权的产生与存在, 具有极为重要的经济意义。法律经济学的开山鼻祖科斯指出, 法律的许多原则、程序和制度是为了减少交易成本, 或者是当交易成本具有无法校正的禁止作用时, 使资源配置就像交易成本为零时应出现的那种情况。担保制度的存在, 从某种角度来看, 也是回应减少交易成本的经济需求。一方面, 债务人愿意用特定资产来担保, 是自己经营良好和信用良好的一种信号, 债权人可以依此减少对债务人的调查成本;同时, 担保物的存在, 也限制了债务人事后的机会主义行为。

(2) 从交易成本的角度看抵押权实现方式的合理性

根据《担保法》, 在债务履行期届满抵押权人未受清偿时, 抵押权人只可以通过协议折价、拍卖、变卖或在协议不成时向人民法院提起诉讼以实现抵押权。因此从交易成本来考察对债权人的保护, 可以通过拍卖和诉讼这两种最为常见的实现抵押权的方式来进行分析。

在我国, 资产管理公司接收的不良资产基本为对国有企业的债权, 根据现行法律, 抵押物属于国有资产, 对其拍卖前首先需进行评估, 而评估要经过申请立项、资产清算、评定估算、验证确认等程序, 牵动国有资产占有部门及其主管部门、国有资产管理行政主管部门、资产评估机构等多方单位, 并且资产评估实行有偿服务, 在拍卖国有资产前必须花费大量时间和金钱成本。

在债务人既不愿清偿债务, 抵押人与抵押权人又无法协议处分抵押物时, 抵押权人必须首先经过诉讼, 胜诉之后凭生效判决申请法院强制执行。在强制执行程序中, 法院必须聘请评估公司估价抵押物, 聘请拍卖公司拍卖抵押物, 来实现抵押物的变现。整个过程涉及费用包括诉讼费、评估费、拍卖费、强制执行费、聘请律师的费用及各种交通费等。这一点, 正应证了方流芳教授精辟之言:“随着1995年10月《担保法》的生效和1997年1月《拍卖法》的生效, 抵押权实现成为诉讼成本最高的一种司法救济”。

因此, 如果说抵押权制度的设置原本具有降低交易成本的作用, 但在中国, 则恰如苏力所言:“即使是西方一些国家通用的立法或作法, 即使是理论上可以减少交易成本的立法, 在不同的社会、不同时期也会有不同的交易成本 (或减少不同的交易成本) , 它们不必然减少交易成本或者在中国某一时期不必然减少交易成本”。

2. 从交易成本角度分析现行破产制度

从经济学分析的角度看, 破产法的功能主要在于, 使得债权人和债务人无须就相对低几率的事件进行谈判以节约交易成本。考察中国现行破产制度, 得出的结论可能截然不同。

首先, 中国的破产法相关政策性规定在使破产制度得以推行的同时, 也极大地增加了宣告企业破产的难度。这体现在破产申请程序远非债权人或债务人所能掌握, 而需牵动国资委、财政局、中国人民银行和各债权银行分行、劳动局、土地局、工商局等多家部门;至于破产财产的处理, 更需牵涉一般资产评估机构、土地评估机构、国有资产管理行政主管部门、土地行政主管部门等多方机构。因此, “在直至目前的中国社会中, 破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本, 相反增加了其交易成本”的断言绝非虚言。

其次, 即使依照破产法及破产政策, 债权人利益也没有得到应有的尊重和保护, 而破产实践对债权人利益来说更是雪上加霜。调查显示, 除依法破产外, 还存在诸如分立破产、整体破产、边生产边破产、换牌经营等其他类型的破产方式, 借破产之名, 行废债之实成为企业破产中的主要问题。

不良资产转让的实践也确切表明, 围绕中国债务回收和破产的复杂与不确定性是外商审慎对待中国不良资产市场的原因。银行界有识之士更明确地指出:“破产法如果照当前的状况的话, 我们还会有银行的大量呆滞贷款由于破产法的不健全, 而最终演变为坏帐。”因此, 增加交易成本, 以保护债务人为主要目的的破产法不仅成为不良资产转让的障碍, 而且是不良资产进一步产生的祸首, 也是妨碍中国银行新生的巨大的制度性障碍。

二、信用及司法环境对债权转让的影响

德国法学家拉伦茨指出:“合同必须得到遵守 (‘有约必守’) 原则, 并不是具体法律制度才提出的一种要求, 而是渊源于道德, 因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。所以, 有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件。”正因为有约必守首先是一项道德要求, 而在债务人不履行债务时, 债权人又可以请求债务人强制履行, 即通过法律规定的违约责任制度使债权人的利益得到事后的救济, 因而使债权人的利益得到完善的保障。

1. 信用环境对债权转让的影响 (1) 信用环境与交易成本

分析市场交易成本的构成, 可将之细分为合同签订之前的交易成本和签订合同之后的交易成本。前者指草拟合同、就合同进行谈判以及确保合同得以履行所付出的成本;后者包括不适应成本、讨价还价成本、建立及运转成本和保证成本。信任是经济交换的润滑剂, 在信用环境良好, 具有高信任度的社会, 由于成员遵从一套非正式的规则, 因而在谈判、草拟合同方面只需花费较少精力, 大大降低合同签订前的交易成本;同时, 良好的信用环境使得事后不合作、讨价还价现象发生的概率极低, 通过诉讼解决纠纷的必要性大降, 从而该社会又可以节省大量签订合同之后的交易成本。

(2) 中国信用环境分析

季卫东教授曾指出, “中国实际上一直缺乏一种建立在现代市场经济之上, 成为自由的个人行为可预测性约束的制度认识”, 尽管其此处所指制度为法治, 但与市场经济相适应的信誉等非正式制度同样缺乏。

中国目前信用环境恶劣为各界认同, 信用观念淡薄、信用缺失现象俯拾皆是。信用环境恶劣首先表现在企业合同观念淡薄, 大多数违约属于情节简单、责任明确易断的契约, 其次大量逃废债事件的发生是信用状况极度恶劣的典型表现。目前银行业内一种比较公认的说法是, 在国有商业银行的贷款户中, 有逃废债倾向的企业占40%, 而实际操作中可能达到的比例为50%-60%。

大量合同的违约, 尤其是逃废债的发生, 使得整个社会成本大幅度上扬, 社会成本分为两部分, 一块是中央银行和中央财政也就是中央政府要承担逃废贷款债务造成的直接损失;另一部分是外部性成本, 即因为这些企业逃废贷款而影响其他企业贷款难度加大或交易成本上升, 如抵押担保费用增加、信用交易受阻、制定和执行合同的费用增加, 等等。在如此恶劣的信用环境下, 在高昂的交易成本中, 接收不良资产转让的风险可想而知。

2. 司法环境对债权转让的影响

由于信用环境不佳, 加之资本市场不发达, 因此无论是银行还是资产管理公司, 尽管债务处置方式不断创新, 如资产置换、转让与出售、债务重组及企业重组、债权转股权及阶段性持股等开始采用, 但总体看来, 起诉追债, 仍是资产公司目前最常用的手段。中国东方资产管理公司的统计数据显示, 诉讼项目普遍占到四家资产管理公司现行处置方式的1/3以上, 即使对受让不良资产的外商而言, 提起诉讼是其最后也是最有力的武器。因此, 执法环境无论对债权的保护还是对不良资产的转让都具有至关重要的影响。

(1) 诉讼费用种类多、价格高

通过诉讼解决纠纷, 无疑要花费救济成本。民事诉讼的成本大致由三部分构成:一是法院收取的诉讼费, 二是律师费, 三是其他秘密开支。

根据《人民法院诉讼收费办法》, 诉讼费用的构成是: (1) 案件受理费; (2) 勘验、鉴定、公告、翻译费; (3) 证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费; (4) 诉讼保全申请费和实际支出的费用; (5) 申请执行判决、裁定或者调解协议以及仲裁机构的裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书和行政机关的处理或处罚决定的申请执行费和实际支出的费用; (6) 人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用, 包括非财产案件当事人应当负担的勘验、鉴定、公告、翻译所支出的费用以及财产案件和行政案件中, 法院异地调查取证和异地调解时支出的差旅费用, 换言之, 当事人在诉讼之前、诉讼之中、诉讼生效判决做出后, 都可能需要交纳钱财。

(2) 各种隐形诉讼成本普遍存在

法院审判执行难是我国司法制度的痼疾, 我国虽然是单一制国家, 但宪法规定实行多级政权体制, 除了乡镇政权外, 其他各级都设有审判机关和检察机关, 司法权力地方化及由此产生的地方保护主义, 成为“‘执行难’的重要原因, 是严格执法的重大障碍。”受司法权力地方化、地方保护主义的影响, 一方面, 地域差别对当事人的胜诉产生影响;另一方面, 地方法院协助政府授意的企业破产逃债时常发生, 一些地方政府领导或政府部门出于自身利益或局部利益的考虑, 公开或私下干预法院独立审判, 法院判决的执行一直是困扰人们的难题。

总之, 市场交易成本高低既取决于正式制度, 同时也取决于非正式制度及规则的执行程度, 这一点正如经济学家诺思所言, “经济的表现是正式规则、非正式规则及其执行特性的混合体。仅仅改变正式规则只有在同时具有非正式规则的补充, 且其执行或者是完美的或者至少是与这些改变着的规则相吻合时, 才能导致理想的结果。”中国信用环境的恶劣显示非正式制度在降低交易成本方面的失灵, 一方面是令人难以置信的逃废债事件的频频发生, 另一方面又迫使大量简单明确、本该依信誉机制执行的合同都不得不诉至法院, 而高昂的诉讼费和低下的执行率相互为用, 使得诉讼成本长期居高不下。

参考文献

[1] (美) 哈罗德.J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》, 贺卫方等译, 第6页

[2]王泽鉴:《债法原理》 (第一册) , 中国政法大学出版社, 2001年版, 第4页

[3]孔祥俊:《合同法教程》, 北京:中国人民公安大学出版社, 1999, 第2页

[4]方流芳:“民事诉讼收费考”, 载《中国社会科学》1999年第3期, 第139页

[5]苏力:“市场经济对立法的启示”, 载氏著:《法治及其本土资源》, 中国政法大学出版社, 1996年版, 第94页

[6]苏力:“市场经济对立法的启示”, 载氏著:《法治及其本土资源》, 第93页

[7]周小川:“中国银行体系的不良资产问题 (代序) ”, 载周小川主编:《重建与再生——化解银行不良资产的国际经验》, “中国银行体系的不良资产问题 (代序) ”, 第13页

[8] (德) 卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》 (上册) , 王晓晔等译, 法律出版社, 2003年版, 第55页

[9]季卫东:“第二次思想解放还是乌托邦”, 载氏著:《法治秩序的建构》, 第265页

篇4：商业银行跨境债权转让的法律分析

关键词：债权转让；短期外债；法律分析

中图分类号：F830.59文献标识码：A文章编号：1006－1428(2009)04－0067－03

一、问题的提出

近年来，为减轻外汇储备大幅攀升的压力，国家外汇管理局对金融机构的短期外债采取了较为严格的控制措施。根据《国家外汇管理局关于2007年度金融机构短期外债管理有关问题的通知》，2007年开始，商业银行必须按季度压缩其短期外债指标。中资银行短期外债指标调减为2006年度核定指标的30％，非银行金融机构以及外资银行调减为2006年度核定指标的60％。金融机构外汇资金流动性因此受到不同程度的冲击。为正常开展外汇业务。中外资银行采取不同方式应对短期外债指标减少的影响。具体业务流程为：中资银行应客户申请向境外受益人开立进口项下90天以上已承兑远期信用证，之后，中资银行以支付一定利息为代价与境内外资银行叙作信用证项下的境内代付业务。即境内外资银行替中资银行对外支付进口信用证下的货款，中资银行的对外负债因此变更为对内负债。在信用证到期日，中资银行在收到开证申请人信用证项下的融资款本息后向境内外资银行支付境内代付款本息。境内外资银行则在未通知中资银行的情况下与其境外联行签定协议。将对中资银行因代付而产生的债权转让给境外联行，并取得境外联行支付的债权转让对价款。境内外资银行在收到中资银行的代付款本息后，扣除部分利息，当天便将余下的本息支付给境外联行。境内外资银行试图以这种债权转让方式在不占用短期外债指标的情况下弥补因代付产生的外汇资金缺口。

上述跨境债权转让引发如下值得关注的外汇管理法律问题：

(1)中资银行是否因境内外资银行的债权转让行为重新担负外债责任。

(2)境内外资银行取得对价款进行跨境债权转让是合法有效的债权转让，还是假借债权转让之名行境外拆借之实。

(3)如果境内外资银行取得对价款进行跨境债权转让合法有效，那么如何认定其在收到中资银行支付的代付款本息后，扣除部分利息于当天转付境外联行的行为。

下文即对上述跨境债权转让的相关法律问题予以详析。

二、跨境债权转让的法律效力

《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”显然，境内外资银行是否将转让行为通知中资银行，法律效力不完全一致；跨境转让是否完全等同于境内转让，也有必要辨析。

(一)转让人将跨境债权转让通知债务人的法律效力

根据《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让等三种情形之一的除外。境内外资银行与中资银行之间因代付而产生的债权债务关系，双方并没有约定该债权不得转让，境内外资银行对中资银行的债权也不在现行法律禁止转让的范畴，合同性质方面，形式上似乎也不属于学术界通常所理解的带有人身权属性的不可转让性。毫无疑问，债权人可以向境内任何具有民事行为能力的第三者转让其债权。但中国是外汇管制国家。银行跨境债权转让行为的法律效力将一定程度上受制于现行外汇管理法规规章。

当前境内金融机构的短期外债均受到一定的额度控制。境内金融机构每个工作日的短期外债余额不得超过外汇局核定的指标额。假定境内外资银行跨境转让债权行为合法有效，则其直接的后果是额外增加了中资银行的短期外债负担。中资银行必须到外汇局办理外债登记手续。并产生两种可能：一是中资银行短期外债余额仍然在外汇局核定的指标限额内：二是中资银行外债余额超过外汇局核定的指标额，将受到外汇局的行政处罚。法理上，债权人转让债权给债务人增加额外负担的，债权人应该承担救济责任。第一种情况下，境内外资银行可以通过赔偿中资银行因额外占用外债指标造成的经济损失的方式承担救济责任：第二种情况下，中资银行可能受到的行政处罚却是境内外资银行无法救济的。当然，债权人可以赔偿债务人可能受到的罚款，却不能为其消除行政处罚留下的违规记录。因债权转让行为造成债务人被动违反外汇管理规定而无辜接受行政处罚应不是《合同法》的立法本意。诚然，《合同法》的法律位阶高于现行外汇管理法规规章，但前者并没有禁止也无权禁止国家采取外汇管制措施，后者的规定也没有抵触前者的基本精神和内容。因此，境内外资银行跨境债权转让若直接导致中资银行外债超过核定指标而违反外汇管理规定，则转让行为应受“根据合同性质不能转让”的限制，该认定为无效，除此之外则该认定转让为有效。

当前学术届一般认为，“合同性质不能转让”通常指具有人身权属性的权利不能转让。笔者认为。这种理解是片面的。“合同的性质不得转让”，不应该仅仅根据合同签定之初权利转让本身来判断，而应该结合转让之后的法律结果来综合分析。虽然合同权利本身可以转让，但如果债权人转让合同权利的法律结果是导致债务人违反国家行政法规规章而可能受到行政处罚，那么这种转让自然应该归人“合同的性质不得转让”的范畴。

(二)转让人未将跨境债权转让通知债务人的法律效力

商业银行外汇业务的代付，其金融属性是融资，法律属性是第三人代为履行。中国是外汇管制国家，外债方面仍执行较为严格的管制政策。根据《国家外汇管理局关于2007年度金融机构短期外债管理有关问题的通知》第一条第一项的规定，期限在90天以上(不含90天)的已承兑未付款远期信用证应纳入短期外债余额指标管理。中资银行应客户申请，向境外受益人开出90天以上已承兑远期信用证，在未付汇之前，该信用证项下金额构成其自身外债，占用其短期外债指标。中资银行在法律允许的范围内，以支付利息为代价申请境内外资银行在信用证到期时代为向境外受益人支付信用证项下应付款。境内外资银行应申请后的代付行为，其法律后果对中资银行而言是消灭了其外债，对自身而言是间接占用外债指标。

境内外资银行因代付取得对境内中资银行的债权。在该债权转让之后，债务被履行之前，债权转让行为对债务人的效力是待定的。其效力取决于转让人或受让人是否将转让行为通知给债务人(排除上文分析的转让后导致债务人违反外汇管理规定的情形)。转让行为如果对中资银行有效，则中资银行重新构成一笔外债。因此，在中资银行向境内外资银行合法有效履行还本付息之前的任何一个时刻，中资银行始终处在承担外债的不确定风险之中，一旦境内外资银行或

其境外联行将债权转让行为告知给中资银行，中资银行承担外债的风险也就即刻转化为现实。而在中资银行向境内外资银行有效履行还本付息后。中资银行承担外债的风险也就宣告解除。在跨境债权转让业务流程中，从境内外资银行将债权转让给境外联行并从境外联行取得对价款始，至中资银行向境内外资银行归还因代付而产生的本息止，不管是债权转让人还是受让人，均没有也不想将债权转让事实通知作为债务人的中资银行。中资银行为了压缩自身外债规模才与境内外资银行叙作信用证下的境内代付业务，如果境内外资银行的跨境债权转让导致其重新担负外债责任，那么境内外资银行的境内代付业务将从市场上消失。市场经济主体以追求利润最大化为其经营目标之一，自然没有哪家银行愿意接受既支付了代付利息又要承担外债责任的结果。

判断一个合同是什么性质合同，其主要依据是当事人双方对订立该合同的真实意图，而不是给合同所取的名称。境内外资银行与境外联行签定债权转让合同的真正意图并不是转让债权。因为如果其意图是为了转让债权就应该是希望转让行为对债务人发生法律效力，受让人直接能够从债务人处取得相应债权。而客观事实却与此截然相反：转让人与受让人从不去告知债务人债权已经转让，受让人支付债权转让款后所收受的本息也是来自转让人而不是债务人。诚然，债权转让行为不以是否告知债务人作为生效要件。但将一个双方当事人主观意图上根本不想让债务人发生法律效力的法律行为称为“债权转让”，无疑是对法律的一种亵渎。境内外资银行与其境外联行所签定的跨境债权转让合同，虽然双方意思表示一致，但并不真实，其本质是以虚假的“债权转让”掩饰真正意图也是客观事实上的“跨境借贷”。我们承认“债权转让协议自双方订立时起即成立并生效”，但值得注意的是生效的是作为客观事实上的跨境借贷协议，而不是名义上的债权转让协议。

可见，转让人未将跨境债权转让通知债务人的，转让行为对中资银行(债务人)不发生法律效力，中资银行不因境内外资银行的债权转让而承担外债责任。其向境内外资银行还本付息是合法有效的债务履行行为。

三、境内外资银行向境外联行支付本息的法律分析

境内外资银行跨境债权转让业务流程的最后一环为：信用证到期日，境内外资银行收受中资银行的代付款本息，扣除部分利息后随即转支付境外联行。分析这一环节的法律属性，有助于我们更深刻理解跨境债权转让整个业务流程的法律本质，还原其真实面目。

(一)境内外资银行收受中资银行代付款本息的法律属性

本文讨论的境内外资银行跨境债权转让业务流程涉及三方当事人(中资银行、境内外资银行及其境外联行)和两个法律关系：一是中资银行与境内外资银行之间因申请境内代付而产生的债权债务法律关系；二是境内外资银行与境外联行之间因“债权转让”取得对价款而产生的法律关系。上文已述，债权转让行为对中资银行不发生法律效力，中资银行的债权人自然仍然是境内外资银行。有种观点认为，转让人与受让人签定债权转让协议后，债务人的债权人即变更为受让人。这无疑是对《合同法》第八十条的漠视。中资银行向境内外资银行履约，境内外资银行没有提出履行异议，其收受中资银行代付款本息在法律上属合法的债权实现行为。至此，中资银行与境内外资银行之间因申请境内代付而产生的债权债务法律关系宣告结束。

(二)境内外资银行向境外联行支付本息的法律属性

有种观点认为，债务人没有收到债权转让通知并不影响转让行为在转让人和受让人之间发生法律效力，在债务人向债权转让人履约后，转让人向受让人转支付本息是辅助债务人继续履约。笔者对此不敢苟同。上文已析，境内外资银行与其境外联行之间没有真实意思的债权转让，而是以债权转让之名行跨境借贷之实。其次，银行跨境债权转让业务流程中，在所谓辅助履约(代理)行为发生前后，境内外资银行始终没有取得来自中资银行授予的代理权。可见，境内外资银行代理行为是一种无效代理(或称为无效辅助)，违反了《民法通则》的相关规定。如果坚持认为跨境债权转让行为有效。则境内外资银行在没有代理权的情况下向境外联行支付本息的行为违反《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条的规定，构成逃汇。

综合以上分析，笔者认为，境内外资银行跨境债权转让行为实质是信用证境外再融资，是典型的借用外债行为。依据《中华人民共和国外汇管理条例》第十八条规定，境内外资银行拆入资金后构成自身外债。应该到外汇局办理外债登记手续。

篇5：金融不良债权转让合同的效力

来源： 作者： 日期：09-10-20

国家为了防范金融风险，解决国有商业银行不良贷款问题，1999年国务院组建了华融、长城、东方、信达四家金融资产管理公司，分别受让了工、农、中、建四家国有商业银行不良资产。不良债权转让包括政策性和商业性不良债权转让。政策性不良债权是指1999年、2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或财政担保的商业票据形式支付收购成本从上述国有商业银行收购的不良债权;商业性不良债权是指2004至2005年上述四家资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。根据《金融资产管理公司条例》等涉及资产管理公司处置不良资产的政策性文件的规定，资产管理公司在处置上述不良资产时，可通过诉讼追偿、打包出售、债务重组、债转股、资产证券化等手段，最大限度保全国有资产。在处置方式上，2002年以前金融资产管理公司对不良资产处置的方式主要是资产重组、委托代理处置、法律诉讼等。2002年以后，管理公司开始通过转让(出售)方式对不良债权进行打包批量处置。在处置过程中，资产管理公司最主要的处置手段就是二次转让，即以打包出售、拍卖、招标等市场方式来实现，不良债权经资产管理公司整体打包、公开拍卖、协议转让等等多种形式流向其他企业或者个人。受让债权的企业或者个人多以诉讼形式追讨债权，引发了大量与金融不良债

权转让相关的案件。

笔者曾先后为信达、长城二家资产管理公司从事不良资产的调查和处置代理工作，也参与了资产管理公司不良资产包的“打包”转让事务。笔者认为，我国金融资产管理公司对金融不良资产的处置、以及资产管理公司对金融不良债权的转让是我国社会特定时期的特殊产物，政策性较强。所以总体而言，审理涉及金融不良债权转让案件存在的问题在很大程度上不是法律适用本身的问题，而是司法实践如何更好地将法律适用与金融政策相衔接的问题，从最高人民法院先后的一系列涉及处置不良金融资产案件的司法解释诸如《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》、《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函的答复》、《关于金融资产管理公司收购、管理、处置银行不良资产有关问题的补充通知》和《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》等，对资产管理公司在处置过程中有关诉讼时效、债权转让通知及催收方式、诉讼费用缴纳方面的特殊政策可见一斑。但是随着不良债权处置方式从资产管理公司自行处置到以债权转让的打包批量处置的转变，确实存在因相关金融政策执行不力、相关法律规定滞后，使资产管理公司或者债权受让人通过转让行为获取暴利，或者严重损害国有资产利益的现象。针对在司法实践中资产管理公司

将不良债权再次转让时债权转让合同的效力问题，试图分析如下：

一、认定债权转让合同效力的法律依据

司法实践中，对于资产管理公司受让债权后再转让债权的效力，在不存在《合同法》第五十二条合同无效的几种情形时，一般是予以认可的。但是根据财政部、中国人民银行的有

关规定，金融资产管理公司在转让债权时有诸多的限制，这些规范性文件在法律层级上并不属于法律和行政法规，不宜作为认定转让无效的直接法律依据，但出现上述规范性文件中禁止性规定的情形时，哪些因素应作为认定债权转让效力的参考因素在实践中有争议。为了依法妥善解决审理金融不良债权转让案件中出现的各种问题，最高人民法院于今年4月3日公布了法发〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(以下简《纪要》)。《纪要》共计12部分，主要规定了审理此类案件的原则、案件的受理、债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力、地方政府等优先购买权、国有企业的诉权及相关诉讼程序、不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定、不良债权转让无效合同的处理、举证责任分配和相关证据审查、受让人收取利息、诉讼或执行主体变更、既有规定的适

用以及纪要的适用范围等问题。

《纪要》对于《合同法》第五十二条中损害国家利益或损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定而确定合同无效的情形进行了详细的规定，规定了在11种情形下，法院应当依据《合同法》第五十二条的规定认定债权转让合同无效。具体包括：(一)债务人或者担保人为国家机关的;(二)被有关国家机关依法认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让情形的;(三)与受让人恶意串通转让不良债权的;(四)转让不良债权公告违反《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定，对依照公开、公平、公正和竞争、择优原则处置不良资产造成实质性影响的;(五)实际转让的资产包与转让前公告的资产包内容严重不符，且不符合《金融资产管理公司资产处置公告管理办法(修订)》规定的;(六)根据有关规定应经合法、独立的评估机构评估，但未经评估的;或者金融资产管理公司与评估机构、评估机构与债务人、金融资产管理公司和债务人、以及三方之间恶意串通，低估、漏估不良债权的;(七)根据有关规定应当采取公开招标、拍卖等方式处置，但未公开招标、拍卖的;或者公开招标中的投标入少于三家(不含三家)的;或者以拍卖方式转让不良债权时，未公开选择有资质的拍卖中介机构的;或者未依照《中华人民共和国拍卖法》的规定进行拍卖的;(八)根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的;(九)受让人为国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人管理人员、参与资产处置工作的律师、会计师、评估师等中介机构等关联人或者上述关联人参与的非金融机构法人的;(十)受让人与参与不良债权转让的金融资产管理公司工作人员、国有企业债务人或者受托资产评估机构负责人员等有直系亲属关系的;(十一)存在其他

损害国家利益或社会公共利益的转让情形的。

二、几种具体的情形分析

1、关于受让人受让资格的限制。此前，财政部于2005年下发的《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(下称[2005]74号通知)第三条规定，国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人不得购买或变相购买不良资产。这种情况下由于相关人员直接或间接参与不良债权的处置工作，在实践中上述人员往往利用身

份、地位和信息的优势获取不良债权的内部信息，在受让不良债权后可获得巨额利润。由于上述规范性文件并非法律和行政法律的强制性规定，从保护国有资产流失角度考虑，《纪要》

明确上述人员受让债权时无效。

2、转让债权的种类。对转让债权种类的限制主要有两种情况：一是转让的债权属于[2005]74号通知第二条规定所禁止转让的债权，即：债务人或担保人为国家机关的不良债权;经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。该规定禁止了涉及国家利益的特定不良债权对外公开转让。二是资产管理公司在债权转让协议中设置了“禁止再转售条款”，但受让人再度转

让该债权的。

[2005]74号通知第二条所列的第一种情形，即国家机关作为担保人或者债务人的，其债权转让效力应如何认定。我们认为：国家法律明确规定国家机关不得借款或进行担保，其参与民事活动有明显的过错，理应依照相关法律的规定承担责任;同时，即使经转让相关企业或个人成为国家机关的债权人，双方也是民事活动中的正常债权债务关系，并不会因债权人主张权利而损害国家或社会公共利益。所以，债务人或担保人为国家机关的不良债权被转让的，不应轻易认定为无效。但在实践中国家机关作为债务人和担保人的债务转让存在损害国家利益的可能，对于[2005]74号通知第二条第二种情形所列的特种企业的债权，出于保护国家公共利益的需要，倾向于认定债权转让无效，但不宜直接援引通知的规定，对于此类债权以及其他限制转让的债权，因涉及国家的公共政策及国家安全，可依照民法通则第五十

八条或者合同法第五十二条之规定，认定此类债权的转让无效。

在协议约定“禁止转售条款”的情形下，是否可以因此认定再转让协议无效?有的意见认为：“禁止转售条款”主要在于防止购买者炒作债权，对债权进行再度转让获取商业利润。现行法律法规对当事人间的这种约定亦未禁止，故该条款应是无效的，债权再转让应为有效，这种意见是否可行把握不准。还有观点认为，当前尚无法律法规禁止不良债权的转售，因此，对于禁止转售条款，其只为当事人之间的约定条款，该条款不违反相关法律法规的规定，具有法律效力，但其效力仅止于该约定的双方当事人。此次《纪要》认为，金融资产管理公司在不良债权转让合同中订有禁止转售、禁止向国有银行、各级人民政府、国家机构等追偿、禁止转让给特定第三人等要求受让人放弃部分权利条款的，人民法院应认定该条款有效。但是，当第三方善意无过错地从受让人处受让该债权时，能否因此确认该合同无效，从而牺牲善意第三人的合同期待利益?若第三人又将该债权转让他方，其合同效力又当如何认定?多数观点认为，在此情形下，应维护交易秩序，保障交易安全，保护善意第三人的合法权益，只要第三人受让该债权时不知道该条款，且对此不知不存在过错，该债权转让合同即为有效。“禁止转售条款”仅仅成为当事人向违反该约定的对方当事人追究违约责任的依

据，而不能成为否定其后手合同效力的依据。

3、转让债权的审批手续。根据财政部2004年颁布的《金融资产管理公司资产处置管理办法》，对四大资产管理公司在进行不良债权转让时的处置审批工作都作了明确规定。司法实践中，当金融资产管理公司没有按照《办法》规定的程序和内容进行审批时，是否影响债权转让的效力?尤其是不良债权未经适当审批手续转让给境外企业和个人时，应否确认其效

力的问题。《纪要》规定，根据有关规定应当向行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续而未办理，且在一审法庭辩论终结前仍未能办理的，债权转让无效。显然对于需要审批的时间已经放宽到一审法庭辩论终结前，有利于最大限度维护交易的稳定。

4、转让价款。当前，由于在实践中出现了受让人以极低对价购得高额债权并获取丰厚收益的情形，社会舆论对不良债权处理过程中国有资产流失的关注程度越来越高，最高人民法院也专门下发通知，要求慎重处理不良金融债权处置案件，保证不良债权处置交易的安全和顺畅，加强对不良债权转让合同的效力审查，防止国有资产的流失。按照意思自治原则，在债权转让合同中，若债权转让合同确系双方当事人真实意思表示，转让价款一般不宜作为认定合同效力的参考因素。但在司法实践中，存在较大数额的不良债权以极其低廉的价格转让给其他企业、个人的情形，产生受让人“一夜暴富”的现象。有观点认为，不良债权的转让，受让人是风险与机遇同在。他有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要在不良债权评估、公开招标及拍卖过程中未出现恶意串通、违规操作，则仍应肯定债权转让合同的效力。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，此情形亦不能成为订立

合同时显失公平的事实依据。

三、为防止在不良债权转让过程中造成国有资产流失问题，规定了地方政府的优先购买权，以及国有企业对债权转让合同的诉权。

根据我国《合同法》第八十条的规定，债权转让在通知债务人后便发生法律效力，债务人在债权转让生效后，应当向新的债权人(即不良资产的受让人)履行偿还债务的义务。根据《纪要》的意见和精神，为了防止通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，在资产管理公司转让对国有企业债务人的债权时，规定了地方政府等的优先购买权。即：地方人民政府或代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。同时，《纪要》规定，国有企业以不良债权转让行为损害国有资产等为由，可另行向法院提起债权转让合同无效的诉讼，以此抗辩受

让人向国有企业债务人主张债权。

归纳起来，对于债权转让合同无效审查重点有三点：首先是不良债权是否具有可转让性。即被转让的不良债权是否属于国家禁止或限制转让的债权，如债务人或担保人为国家机关的，以及被认定为涉及国防、军工等国家安全和敏感信息的以及其他依法禁止转让或限制转让的债权。其次是对受让人主体资格的审查。对于可能利用职务或业务之便，从事关联交易，侵吞国有资产的相关人员或组织均属于禁止之列。第三是对转让程序的公正性和合法性进行审查。即转让过程中评估、公告、批准、登记、备案、拍卖等诸环节是否符合“公开、公平、公正和竞争、择优”原则。资产管理公司通过债权转让处置不良资产，应当严格按照规定的程序进行，否则将有可能导致债权转让合同无效，无论对资产管理公司还是受让人都将受到

很大的影响。

篇6：银行不良债权转让协议

自2005年1月至2008年9月，北京市法院共受理涉及金融资产管理公司主张金融不良债权的一审和二审案件638件，诉讼标的额近94．13亿元。其中，涉及金融资产管理公司通过债权“打包”转让方式处置不良资产，即金融不良债权转让案件26件，诉讼标的额7．74亿元，涉及资产包金额总计191亿元。

一、金融不良债权“打包”转让案件的基本特点

（一）在诉讼主体方面，绝大多数案件都是从中国信达资产管理公司、中国华融资产管理公司、中国东方资产管理公司及中国长城资产管理公司等四大国有金融资产管理公司受让金融不良债权的“债权受让人”（通常也是资产管理公司，而且涉及“三资”企业和境外企业）作为原告，金融不良债权的债务人或者保证人作为被告，大都涉及国有企业或者国有企业的直接控股公司，其中绝大多数被告是大型国有企业。

（二）在诉讼标的额方面，绝大多数案件的诉讼标的额本身不算巨大，但是涉及的转让债权资产组合（资产包）的金额巨大，而且都涉及国有资产，并且存在严重的国有资产流失现象。

（三）在社会影响方面，绝大多数案件的原告在起诉的同时，即提出诉讼保全申请，并提供了担保，而且对被告的财产线索和状况已经一清二楚。法院依法对绝大多数被告的财产采取了诉讼保全措施。但是，许多国有企业的生产经营，甚至职工工资发放等却因此遭受严重影响，社会反响很大。

（四）在争点问题方面，绝大多数案件各方当事人的争议焦点是围绕债权转让程序是否合法、债权转让合同和行为是否有效、通知方式是否合法、保证人应否承担保证责任、是否应当追加转让债权的四家国有金融资产管理公司甚至四大国有商业银行为第三人参加诉讼，以及此类案件是否适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“十二条”司法解释）等问题。

二、审理金融不良债权“打包”转让案件的相关法律问题探究

（一）关于诉讼主体问题

1．关于应否追加第三人参加诉讼的问题

此类案件的被告方都或多或少地提出追加“打包”转让金融不良债权的四大国有金融资产管理公司为第三人参加诉讼的要求，其主要理由是：第一，债权转让合同或者行为无效或者有瑕疵，作为债权转让人的金融资产管理公司负有主要过错责任，债务人对此毫不知情，因此，应当由金融资产管理公司承担全部法律责任；第二，只有债权转让人四大国有金融资产管理公司和债权受让人（即各案原告）清楚全部事实经过，因此，追加第三人参加诉讼，便于法院查明全部案件事实，正确认定法律责任，作出公正的处理结果。

对于此问题，目前在审判实践中存在意见分歧。

一种意见认为，虽然金融资产管理公司与债权受让人之间“打包”转让债权的行为以及签订的相关协议和发布的相关公告，是债权受让人向债务人主张权利的依据，但是，在案件的事实认定中，金融资产管理公司与债权受让人之间的关系，与债权受让人与债务人之间的关系，是两个可分的独立的法律关系，因此，金融资产管理公司是否作为第三人参加诉讼，不影响案件事实和法律责任的认定。

另一种意见，也是笔者的倾向性意见认为，最高人民法院于2008年4月14日下发的《关于审理国有商业银行剥离其对自办公司的债权纠纷案件有关问题的通知》（法（2008）130号）第3条规定：“如果当事人不能达成调解，对于受让人的债权系直接从金融资产管理公司处受让的，人民法院应当将金融资产管理公司列为第三人参加诉讼；如果受让人的债权系金融资产管理公司转让给其他受让人后，因该受让人再次转让而取得的，人民法院应当将金融资产管理公司和该转让人列为第三人参加诉讼”。此规定所适用的情形与金融不良债权“打包”转让案件的事实情况相同，只是债权受让人的范围不同而已，因此，在审理金融不良债权“打包”转让案件时，可以参照此规定，将“打包”转让金融不良债权的金融资产管理公司列为第三人参加诉讼。

2．关于债权受让人因全部或者部分债权无法实现，转而向不良资产剥离银行进行追偿而诉至法院时，法院应否受理的问题。

最高人民法院于2005年6月17日作出的《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（（2004）民二他字第25号）规定：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理”，明确了不良资产剥离的实质是根据国家政策而实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。因此，资产管理公司与国有商业银行因政策性金融资产转让协议引发的纠纷不具有可诉性。但是，上述答复中没有明确：四大国有金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权的债权受让人，因全部或者部分债权无法实现，转而向不良资产剥离银行进行追偿，诉至法院时，法院应否受理的问题。据了解，目前也存在此类诉讼情况（详情可上查询）。对此，笔者认为，根据合同的相对性原则，后债权的权利不能也不应该大于前债权，即对于前债权，依据最高人民法院的上述答复精神不具有可诉性，那么，对于后债权，应当同样不具有可诉性。但是，根据民商法的公平原则，如果法院直接裁定驳回债权受让人的诉讼请求，又确实存在一定程度上剥夺了其救济权利的问题。因此，对于此类案件，应当由法院先行调解，尽力争取在金融资产管理公司和债权受让人之间达成等额调换项目的协议，如果调解不成，可以判决解除其与金融资产管理公司的债权转让协议，恢复原状。但是，目前在审判实践中的审理难度较大。

（二）关于债权转让合同的效力问题

依照我国《合同法》第5章有关合同权利义务的全部或部分转让规则及生效要件的规定，债权转让只要当事人之间意思表示一致并达成协议，即可在转让方与受让方之间生效；在转让方通知债务人后，债权转让对债务人、担保人生效。但同时，《合同法》第52条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；第79条规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但依照法律规定不得转让的除外。而相关行政法规或者规章对金融资产管理公司处置金融不良债权的行为又有诸多特殊性规定。因此，在认定金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权的债权转让合同效力时，应当对“行政法规”等因素进行考量。

1．关于在国内债权转让业务中，自然人能否作为受让主体的问题

目前四家国有金融资产管理公司金融不良债权“打包”转让的受让主体主要是企业法人，但是据了解，也确实存在自然人作为受让主体的情况。《财政部关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金（2005）74号）中规定：“

三、下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人”。据此，我国境内机构以及除上述规定人员以外的自然人，都可以成为金融不良资产受让的主体。但是，应当考虑到，如果自然人作为受让主体，有可能因此成为国有企业的债权人，或者因此介入金融领域。而且自然人追偿，将来可能后患无穷，因为不能确定自然人购买债权的用途，其中并不排除炒买炒卖甚至社会恶势力介入的可能。因此，应当对如何有效避免对自然人转让债权后出现的不良后果问题加以研究。

2．关于认定金融资产管理公司处置金融不良债权的具体交易行为、方式的合法性问题。

根据《金融资产管理公司条例》第26条有关“金融资产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产，应当按照公开、竞争、择优的原则运作。金融资产管理公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式。金融资产管理公司资产处置管理办法由财政部制定”的规定，金融资产管理公司处置金融不良债权，应当遵循公开、竞争、择优的处理原则，主要采取招标、拍卖等方式进行。财政部据此制定的《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》第15条规定：“公司（金融资产管理公司）转让不良资产时，原则上应采取竞标、竞价方式。公司在处置资产的过程中应及时取得有关评估、竞标、竞价、公示、公证的法律文书。公司资产处置必须杜绝暗箱操作，严禁私下处置和内部交易。公司以招标投标方式处置不良资产，按公开、公平、公正的原则，可采取公开招标和邀请招标的形式进行，至少有3家以上（含3家）投标人投标方为有效”。另外，财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》规定：“

二、下列资产不得对外公开转让：债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准的全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权”。上述条款是否属于可能影响债权转让合同或者行为效力的强制性规定？如果属于行政法规的强制性规 4

定，那么，结合《合同法》第52条第5项有关“违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效”的规定，是否可以认为凡是金融资产管理公司违反上述规定处置金融不良债权的，债权转让合同或者行为应当认定无效。但是，目前对于何谓“公开竞争”，公开的范围有多大，债权的评估与定价的标准如何，如何认定“低价出让”等问题都还没有明确的规定或者统一规范。因此，司法实践中对于金融资产管理公司处置金融不良债权的具体交易行为和方式的合法性的认定，比较困难。

3．关于“打包”转让金融不良债权中的国有资产流失现象，以及对认定债权转让合同或者行为效力的影响问题。

既然是金融不良债权的转让，那么债权资产的实际收回率就不可能达到100％。但是另一方面，在金融不良债权转让过程中，确实存在国有资产严重流失的现象。金融不良债权转让的对价通常较低，而债权受让人受让债权后，转而通过向债务人主张权利，可以将全部债权甚至包括利息全部实现，从而获得远远高于其所支付对价的丰厚收益。有的债权受让人仅以相当于金融不良债权百分之几、甚至更为低廉的价格为债权转让对价，“打包”受让债权后，通过一案或者分案诉讼的方式，向债务人、保证人或者其他利害关系人主张全额债权，成为“一案暴富者”。如笔者现在正在审理的1件此类案件，在1家国有金融资产管理公司与1家公司签订的债权转让协议中，该国有金融资产管理公司以2900万元价款转让了6．1亿余元的金融不良债权，债权转让对价不足受让资产的4．7％，明显属于压价处置金融不良资产，其结果必然导致国有资产的严重流失。国有资产管理局《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定：“在进行国有资产产权转让时，违反国家规定或超越法定权限，将国有资产低价出让或无偿转让给非全民单位或者个人，造成国有资产权益损失的”，属于国有资产流失行为，将受到国有资产管理部门的查处。最高人民法院于2005年3月16日发布的《关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知》中，也把依法保护金融债权，防止国有资产流失提到一定高度，明确指出在不良债权转让过程中，可能面临国有资产流失的风险，并且对当前审理和执行涉及金融不良债权案件中出现的新情况、新问题提出了明确要求。

目前，关于此类金融不良债权转让合同或者行为的效力问题，在审判实践中也存在意见分歧。

如上述笔者正在审理的案件中，一种意见认为，根据已查明的案件事实，初步可以认定为低价转让金融不良债权行为，并且国有金融资产管理公司与债权受让人之间事先私下有相互串通行为，损害国家利益，明显违反财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》（财金（2004）41号）中有关“资产管理公司在转让不良资产时，严格禁止暗箱操作、内部交易、私下处置、压价处置资产，以防止国有资产流失”的规定，因此，债权转让合同或者行为无效。

笔者则认为，金融不良债权的转让，是商业化市场交易行为，应当遵循市场运作和市场竞争的规律和法则，债权受让人的商业风险与机遇同在。其有可能将受让债权全部实现为现实的财产利益，也可能由于固有风险而颗粒无收、得不偿失。债权受让人行使债权获得较高收益，可能是由于其所掌握的债务人的独特财产信息，可能是由于转让债权后债务人经济状况、偿债能力的变化，也可能是转让债权过程中存在着的违规操作而致债权被低价转让。无论何种原因，只要债权受让人没有参与转让方的违规操作，而且对转让方违反法律法规操作的情形不知情，就应当认定债权转让合同或者行为有效。由于受让方获得较高回报是在债权转让合同履行完毕后发生的事实，嗣后事实不能成为订立合同时显失公平的事实依据。对于债权转让合同效力问题，需要把握的总体认定原则应当是：根据财政部《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》中规定的几种情形，即采取招投标方式签订转让债权合同的，招投标人数不应低于二人，否则无效；债务人或担保人为国家机关的不良债权；经国务院批准的全国企业政策性减半破产计划的国有企业债权；国防、军工等涉及国家安全和第三信息的债权以及其他限制转让的债权，不得转让；国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人不得购买或变相购买不良债权等特殊规定，虽然在形式上只是行政规章，法律位阶层次较低，但是上述强制性规定是根据法律、行政法规授权制定的，其完全具有行政法规的效力。因此，对上述规定的强行性义务的违反，应当认定产生合同无效的法律后果。除此之外的任何情形，由于目前并没有法律法规禁止金融不良债权的转售，因此，只要不违反相关法律法规的规定，就应当认定有效。同时，上述规定的“禁止转售条款”和登记备案等特殊制度，应当仅对作出约定的双方当事人具有约束力。当又有第三方善意无过错地从债权受让人处受让该债权时，应当遵循维护交易秩序，保障交易安全，保护善意第三人的合法权益的原则，只要第三人受让该债权时不知道有“禁止转售条款”或者登记 6

备案等特殊制度，而且对此不知不存在过错，那么，债权转让合同就有效。“禁止转售条款”和登记备案等特殊制度，仅仅成为当事人向违反约定的对方当事人追究违约责任的依据，而不能成为否定其后手合同效力的依据。

4．关于金融资产管理公司向“三资”企业和境外机构转让金融不良债权的合法性问题。

财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》第17条规定：“公司（金融资产管理公司）可对债权资产进行打包转让，打包转让的单包资产帐面原值（包括贷款本金和表内应收利息，下同）合计1亿元（含1亿元）以下、完全由呆帐类债权构成的单包资产帐面原值的合计5亿元（含5亿元）以下时，转让方式和价格由公司按资产处置程序自行确定。打包转让的单包资产帐面原值合计超过1亿元、完全由呆帐类债权构成的单包资产帐面原值合计超过5亿元时，公司应先就打包的必要性和适当性征求债权所在地专员办意见后，再由公司资产处置专门审核机构审议决定，并报财政部备案”；第20条规定：“公司可通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组和处置，严格执行我国外商投资的法律和有关法规，处置方案按资产处置程序确定”；财政部《关于金融资产管理公司债权资产打包转让有关问题的通知》（财金（2005）12号）第1条规定：“资产管理公司在对债权资产进行打包转让时，必须严格执行上述财金（2004）41号文件的规定，按照打包转让金额的权限，履行打包资产处置的审核与备案程序”；第2条规定：“打包转让方案的主要内容和审查重点应至少包括以下内容：原则、打包规模、资产包结构、转让方式转让对象、价格、处置信息公告、其他需关注的事项等”；第3条规定：“资产公司对债权资产进行打包转让的必要性和适当性征求债权所在地专员办意见时，必须按上述要求向专员办提供打包处置方案以及专员办认为需要提供的其他相关材料，并及时答复专员办的质疑。防止盲目打包现象和借打包方式掩盖私下交易，防范道德风险”；第5条规定：“专员办审查出具的意见包括两类，一类是适宜采取打包方式处置；另一类是不适宜打包处置。专员办应在意见中说明适宜或不适宜打包的认定理由，以及对打包方案的相关意见和建议”；第6条规定：“按规定应征求专员办意见的资产打包转让方案，在专员办出具书面意见之前，资产公司不得实施。资产公司按规定向财政部报备资产打包转让方案时，应对必要性和适当性进行说明，并附专员办意见”；商务部《关于加强外商投资处置不良资产审批管理的通知》（商资字（2005）37号）规定：“为加快我国国有银行及金融资产管理公司的不良资产处置，减少国有资产的流失，2001

年经国务院批准允许金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置，允许向外商转让所持有的股权、债权等不良资产，或设立外商投资企业从事债务重组、债权追偿等不良资产处置活动，由于此类投资方式政策性强、敏感度高、涉及面广，在审批时应从严掌握，凡此类外商投资企业的设立均应报请国家商务部批准，各级地方商务主管部门和国家级经济技术开发区不得擅自批准企业设立”；国家发展改革委、国家外汇管理局联合下发的《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》（发改外资（2007）254号）第1条规定：“境内金融机构向境外投资者转让不良债权，形成境内机构对外负债，转让不良债权的境内金融机构要参照《外债管理暂行办法》（国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令第28号）的规定，向国家发展改革委和国家外汇管理局申报并纳入外债管理”；第5条规定：“对外转让不良债权中不得含有我国各级政府及其所属行政部门作为债务人或提供担保的债权，不得含有《外商投资产业指导目录》中禁止类项目和涉及国家安全行业的企业的债权，以及其它法律法规禁止对外转让的债权”；第7条规定：“境内金融机构应在对外转让不良债权协议签订后20个工作日内，将对外转让债权有关情况报送国家发展改革委备案，同时抄报财政部、银监会”。根据上述规定，对“三资”企业和境外机构转让金融不良债权，必须履行向上述有关行政主管部门办理相关报批或者备案、登记手续，而且有关部门必须出具具体的行政审批意见。为此，在审理金融资产管理公司向“三资”企业和境外机构“打包”转让金融不良债权的案件中，对于债权转让行为的合法性以及债权转让合同效力的认定上，存在较大意见分歧。

一种意见认为，如果“三资”企业和境外机构不能提交确实、充分、有效的证据证明其从四大国有金融资产管理公司处“打包”受让金融不良债权后，已按照上述行政法规和行政规章的规定，向有关行政主管部门办理了相关报批和备案、登记手续，以及有关部门出具具体行政审批意见的事实，那么，债权转让合同未生效或者至少也是应当撤销的行为，“三资”企业和境外机构不应当具有债权主体资格，法院应当裁定驳回“三资”企业和境外机构的起诉。

另一种意见，也是主流倾向性意见认为，金融资产管理公司向“三资”企业和境外机构“打包”转让金融不良债权，虽然没有财政部具体批准的比例额度，也没有向有关行政主管部门办理相关报批和备案、登记手续的行为，但是，由于金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权，属于商业化市场交易行为，目前我国法律、法规都没有强制性和禁止性规定，因此，不应当认定“打包”转让金融不良债权行为无效或者未生效、可撤销，债权转让行为没有违法之处，应当判决支持受让金融不良债权的“三资”企业和境外机构的诉讼请求。但是，上述各相关行政主管部门制定的对“三资”企业和境外机构转让金融不良债权的特殊规定的法律位阶层次问题，以及对合同效力认定的影响问题，尚需研究解决。

（三）关于债权转让公告和债权催收方式的合法性，以及涉及到相应的保证责任承担问题

此类案件的被告方，特别是保证人普遍认为，债权转让人四大国有金融资产管理公司与债权受让人（各案原告）采取在报刊上刊登公告的方式向债务人和保证人通知债权转让事项和催收还款或者主张债权的行为，没有法律依据，应当视为已过诉讼时效和保证期间，债务人和保证人应当免除法律责任。

1．关于原债权银行发布的债权转让通知公告产生的诉讼时效中断的溯及力问题。“十二条”司法解释第6条第1款规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的通知义务”；第2款规定：“在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实”。而后，《最高人民法院对<关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函>的答复》（法函（2002）3号）中规定：“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让通知或公告所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行的债权之日”。目前，对上述规定存在不同的理解。

（1）依据“十二条”司法解释的规定，债权转让通知的义务履行者应当是原债权银行，而不是指金融资产管理公司。而在审判实践中遇到的“有催收内容的债权转让公告或通知”，实际上多数是以原债权银行与金融资产管理公司联合发布债权转让及催收通知公告的形式出现的，因此，笔者认为，对“十二条”司法解释答复中所指的“金融资产管理公司”应当理解为“原债权银行或原债权银行与金融资产管理公司的联合”。

（2）关于诉讼时效中断的溯及力问题。第一，可以产生溯及力的报纸公告或通知有无时间限制？从对“十二条”司法解释的答复内容看，并没有限制。这就意味着对于原债权银行与金融资产管理公司剥离接收过程中造成的诉讼时效过期，可以在收购不良资产后的任何时点进行。这个问题至今尚未得到明确。第二，产生溯及力后，诉讼时效中断的具体起算时点如何确定？最高人民法院奚晓明副院长在2002年全国民商审判工作会议上的讲话，对此作出明确解释，即“公告之日”应为诉讼时效的实际中断日，新的诉讼时效期间应当自此起算。

2．关于金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权中涉及的债权转让通知问题。“十二条’，司法解释只是针对原债权银行与金融资产管理公司之间的债权转让，特别规定了原债权银行可以通过全国或省级有影响的报纸上发布债权转让通知公告的形式解决《合同法》规定的通知义务。而对于金融资产管理公司受让债权后再次转让债权，特别是“打包”出售金融不良债权时，能否通过同样的方式履行通知义务，目前尚无明确规定。对此，应当允许金融资产管理公司享有原债权银行的上述权利，一方面，“十二条”司法解释的政策目的在于为金融资产管理公司管理、处置不良资产提供便利条件，另一方面，最高人民法院已经就金融资产管理公司对债务人及保证人可否通过发布报纸公告的方式进行债权催收等问题作出规定，因此，对于金融资产管理公司“打包”转让金融不良债权的转让通知，应当允许通过同样的方式进行，从而促进金融不良资产的处置进程。

3．关于金融不良债权转让对保证人的生效要件问题。“十二条’，司法解释第10条规定：“原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据”。对“十二条”司法解释的答复进一步规定：“金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”。最高人民法院的上述规定，虽然明确了原债权银行及金融资产管理公司可以用报纸公告方式对债务人进行催收债权，从而对诉讼时效进行有效维护，但是，对于保证债权可否同样适用这种公告催收方式的问题，没有明确规定。最高人民法院民二庭在2002年对青海省高院“关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复”中，明确了对债权人可以通过在报纸上发布债权清收公告的方式向保证人主张权利，但是，这个答复仅仅针对的是如何适用“法（2002）144号”文作出的，对于《担保法》实施后设定的保证担保债权是否同样适用报纸公告的方式进行时效维护的问题，仍然没有予以解决。因此，对于金融不良债权转让对保证人的生效要件，是否也应当通过上述通知程序而履行通知义务的问题，目前，除《金融资产管理公司条例》第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”外，《担保法》以及相关法律、法规、司法解释，包括“十二条”司法解释等，都没有作出相应的规定。笔者认为，由于担保债权附随于主债权，担保债权应当随主债权的转让一并转让，从理论上讲，并不需要单独履行通知程序。只要原债权银行、或者原债权银行与金融资产管理公司联合、或者金融资产管理公司与“打包”转让金融不良债权的受让人联合以上述规定的通知程序，依法履行了通知义务，债务人和保证人就应当承担相应的法律责任。

三、关于对最高人民法院“十二条”司法解释的修改愈见及相关建议

（一）关于金融资产管理公司承接债权后，对债务人、担保人采取诉讼方式进行债务追偿的案件的管辖问题。分为三种情形：1．原债权银行与债务人进行了协议管辖的；2．原债权银行与债务人没有约定合同纠纷管辖地，或虽有约定，但同时约定了诉讼与仲裁，从而导致约定无效的；3．金融资产管理公司受让债权后，自行与债务人约定或重新约定诉讼管辖的。

“十二条”司法解释对金融资产管理公司处置不良资产的诉讼案件的管辖作出了两款规定：1．确定金融资产管理公司的诉讼案件管辖地为债务人住所地；2．原债权银行与债务人约定了诉讼管辖地的，继续有效。但是对于上述第三种情形，即金融资产管理公司受让债权后，自行与债务人约定或重新约定诉讼管辖的，没有作出规定。司法实践中对此也是认识不一。

“十二条”司法解释把金融资产管理公司与债务人之间的纠纷认定为债务纠纷，而非借款合同纠纷，因此规定诉讼管辖地为债务人住所地，同时，鉴于金融资产管理公司承接不良资产的特殊性，又认可原债权银行与债务人之间既有的协议管辖条款的效力。但是在目前的审判实践中，已经出现管辖法院认定金融资产管理公司诉讼案件的管辖属于“专属管辖”，即由债务人住所地法院管辖，金融资产管理公司与债务人之间的约定无效。这对金融资产管

理公司清收不良债权十分不利，债务人有可能利用所谓的“专属管辖”，在诉讼清收不良资产的活动中恶意逃废债。根据《民事诉讼法》的有关规定，金融资产管理公司诉讼案件管辖不应当属于“专属管辖”的范畴。2002年，最高人民法院在提审中国东方资产管理公司诉徐州罐头厂等借款担保合同纠纷管辖权异议一案中，就裁定支持了金融资产管理公司与债务人自行达成的协议管辖条款的效力。因此建议对此类案件的管辖的规定作出适当修改。

（二）在当前金融不良债权转让的受让主体多元化，相应案件的诉讼主体多元化的情况下，建议对诸如受让主体的合法范围、对“三资”企业和境外机构转让金融不良债权的规制以及是否追加第三人参加诉讼等诉讼主体问题进行详细规定。

（三）应当对上述债权转让公告和债权催收方式的合法性，以及涉及到相应的保证责任承担的尚未明确的问题进行明确规定外，在当前金融不良债权转让已逐步进人商业化、市场化，参与主体也已极少涉及特定化的情况下，对诉讼时效和保证期间的效力、通知义务的履行等事实的认定标准，应当本着平等适用法律的原则进行规定，不应当再将金融机构、金融资产管理公司与普通民事主体加以区别对待。

（四）建议对涉及四大国有金融资产管理公司受让债权后再次转让债权，特别是“打包”出售金融不良债权，以及债权受让人再次二手“打包”转让金融不良债权案件中的上述相关问题进行研究解决，尽快出台相关规定或者政策，并且应当特别注意与相关行政法规、规章中的有关规定（如合同或者行为效力的认定问题）相互衔接的问题。