医疗纠纷中的民事诉讼

医疗纠纷中的民事诉讼（共6篇）

篇1：医疗纠纷中的民事诉讼

民事诉讼证据在建设工程合同纠纷中的主要表现形式

民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，是法院认定争议案件事实的根据，根据我国《民事诉讼法》第六十三条的规定，民事诉讼证据主要有以下七种：

1、书证：是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。在建设工程合同纠纷的案件中，书证的主要形式有：发包方的招标文件、承包方的投标书、承包方、发包方订立的《建设工程承包合同》、工程施工图纸、设计技术交底、图纸会审纪要、工程量签证单、在工程施工过程中对于设计变更的联系单、隐蔽工程的验收记录、工程预决算书等。

2、物证：是指以其形状、质量、规格等来证明案件事实的物品。在建设工程合同纠纷的案件中，主要表现为建设工程合同的标的物—已施工完成的建筑物、构筑物、工地施工的机械设备等。比如在对工程量的争议纠纷中，已完成的形象工程即为物证。

3、视听资料：是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和资料来证明案件事实的证据，

在建设工程合同纠纷的案件中，视听资料的主要表现为发包方与承包方之间有关工程方面的往来电话录音、往来电子邮件、对施工现场的录影录像资料等。

4、证人证言：是指知晓案件事实的当事人的陈述。在建设工程合同纠纷中，证人证言主要是知晓建设工程合同的订立、履行等事实的人员，所作的陈述。比如，工程监理人员对于施工方延误工期事实的陈述。

5、当事人陈述：是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实，尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实，向法院所作的陈述。就建设工程承包合同纠纷而言，即为发包方、承包方在法庭上对争议案件事实及反驳事实的陈诉。

6、鉴定结论：是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。在建设工程承包合同纠纷中，主要表现形式有：工程质量鉴定结论、工程款的决算结论等。

7、勘验笔录：是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录，通过勘查、检验等方法形成的证据。在建设工程合同纠纷中，主要表现为应承包方或发包方的申请，法院的审判人员对施工现场的工程量、工程形象进度、停工、窝工、施工场地不具备施工条件等事实，进行证据保全而成的证据材料。

篇2：医疗纠纷中的民事诉讼

学校在学生民事侵权纠纷中的责任

王亚明 一、案例简介及问题的提出南京晓庄学院学生朱某在学院球场打篮球时，不慎被同学姜某戳伤左眼，经省人民医院诊断为左眼视网膜脱落，学院根据省人民医院建议同意朱某转省人民医院住院手术治疗。因对赔偿数额协商不成，朱某向人民法院起诉要求姜某、晓庄学院承担民事侵权赔偿责任。法院经审理认为：原告朱某、被告姜某作为年满18周岁的大学生，在课余时间进行篮球活动，存在一定的风险。被告姜某不慎戳伤原告朱某的左眼致残，属意外伤害，朱某、姜某均无过错，适用公平原则，责任由双方分担。被告晓庄学院没有过错，不承担责任。学校人员构成复杂，学生人数众多，学校管理力量相对薄弱，再加上体育活动等存在一定安全隐患，各种民事侵权纠纷的出现难以避免。那么，究竟该如何认识和处理这类纠纷呢?二、案例分析1、学校的照管义务我国的学校多为公立学校，属于国家法定的教育机构。学校的职责是向学生传授知识、对学生进行管理。学校与学生之间是一种管理与被管理关系，学校的管理责任当然应包括对学生的人身安全与健康的照管义务，这种义务是一种法定义务。近年来各种类型的私立学校也逐步兴起。私立学校与公立学校不同。公立学校由国家出资建立，其经费由国家拨款，接受教育行政部门的管理和领导。私立学校则由民间资本筹建，它不像公立学校那样完全是公益性的，往往有一定的营利因素，私立学校的各类学杂费也比公立学校高得多。私立学校虽然在一定程度上也受教育行政部门管理，但其独立性更强。然而这些区别并没有免除私立学校的`管理职责，作为学校，私立学校自然也应对学生的人身安全与健康负照管义务。2、学生的类型学校照管义务的对象显然是学生，但学校并非对每一个学生都承担完全一致的照管义务。对于不同类型的学生，学校所承担的照管义务轻重不同。我国实行九年制义务教育制度。中学、小学的学生绝大多数是未成年人，属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。中小学生的预知、判断能力比较差，法律为之设定了法定监护人、指定监护人以更好地保护其合法权益。中小学生在校时，学校及其教师应像中小学生的监护人那样尽照管义务。当然这并不是监护义务的转移。大学则不同，大学生一般都已年满18周岁，属于完全民事行为能力人。他们有自己独立的意志，完整的预知和判断能力，能够对自己的行为负责，学校只要尽到一般的照管义务即可，不需加以特殊注意。上述案例中，原告朱某、被告姜某均为年满18周岁的完全民事行为能力人。篮球运动有一定的危险因素，朱某、姜某应该预知。晓庄学院在事故发生后及时为被告处理伤口、垫付部分医药费、协助办理转院事宜，已尽到了照管义务。3.照管义务的时间限制学校的照管义务，概括地说，仅限于学生在校期间。具体地说，对于不同的情况，学校照管义务的时间也不同。中小学生缺乏判断、行为能力，学校的照管义务一般从学生入校时起，至学生出校时止。而大学生具备完全的民事行为能力，学校的照管义务一般仅限于课堂时间，课余活动安全由学生自己负责。有些学校，特别是私立学校，往往实行封闭式管理，所有学生必须住宿学校，周末时回家、回校都有专门校车接送。有些学校则既有住宿生，又有走读生。对于走读生，学校的照管义务依前述时间限制。对于住宿生，学校的照管义务则应相应延长，学生住宿学校期间，学校均应负责，如有校车接送，照管义务还应延长至在校车上的时间。上述案例中，侵权行为发生在课余活动期间，不属于晓庄学院(大学)的照管义务责任期间内。4、特殊情况下的照管义务学校为了丰富学生的课外生活，往往会利用节假日时间组织许多娱乐活动、体育活动。这些活动有时在校外进行，活动时间也不在上述的时间限制之内，这种情况下学生的安全和健康应由谁负责呢?这些活动既然由学校组织，那么活动时间也应视为学校的责任时间，学校理应对学生的安全和健康负照管义务。如果学校要求活动中有学生家长陪同，学生家长和学校应共同承担这种照管义务。有些学生患病或体质较差，如患有先天性心脏病。在这种情况下，家长应向学校如实告知学生的身体状况，以使学校承担一般照管义务以外的特殊照顾义务，当然这种义务的履行应在学校能力范围之内且不过分加重学校的负担。5、归责原则学生在校发生民事侵权行为时，如果学校没有尽到照管义务，学校就应承担赔偿责任。判定学校是否尽到照管义务，应以什么为标准呢?如果以无过错原则为标准，只要学校中发生了学生间民事侵权行为，学校就要承担责任。这种严格责任会加重学校的负担，目前我国教育事业还处于发展阶段，教育经费不足，如果实行严格责任，学校的经济负担、精力负担都会大大加重，会阻碍我国教育事业健康发展。实践中，法院一般采取过错原则，学校在履行照管义务时如果有故意或过失，导致未能保护学生的安全和健康，则学校根据其过错程度承担相应的赔偿责任。在上述案例中，晓庄学院不存在故意或过失，即晓庄学院没有过错，所以晓庄学院不承担赔偿责任。三、结论学校中民事侵权行为的发生在所难免，学校应区分不同的情况承担不同的照管义务。学校可以通过制定更加完善的管理规则，加强保卫工作等措施减少民事侵权行为在学校中发生的几率。另一方面，学校可以设法转嫁风险，如学生入校时为学生投学生平安保险，事故发生后就由保险公司理赔，这可以大大减轻学校经济负担。

篇3：医疗纠纷中的民事诉讼

我国医疗纠纷的民事诉讼实行举证责任倒置, 我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定: “因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在患者举证医疗行为和损害后果的前提下, 由医院对二者之间的因果及自身的医疗过错承担证伪责任。

二、医疗纠纷举证责任倒置的缺陷及后果

虽然医疗纠纷举证责任倒置改变了患者的弱势地位但也有缺陷。

首先, 医学作为一门高度技术化、复杂化的科学, 仍处于发展阶段。一些药物和治疗方法的副作用和风险至今仍处于不明的状态, 对于一些疑难杂症, 目前的诊疗方法本就具有一定的风险性。这在客观上加大了医院证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系的难度; 其次, 每个人的体质千差万别, 即使是一项已获得认可的治疗方式也难以确保对每一个患者都不会产生副作用, 苛求医院提前发现每位患者罕见的身体特征以决定疗法是不现实的; 再次, 治疗不仅产生于理论, 更来源于实践。每一个医生都可能在实际诊疗中形成自己的操作方式, 但由于医院需要对不存在医疗过错承担举证责任, 使得这些在实践中形成的手法很可能被认定为医疗过错; 第四, 医疗行为具有时效性, 在保证及时治疗的前提下, 若需要在对急危重症患者的紧急救治之前论证救治中所有行为的合理必要性非常困难, 这使得医院在及时救治与规避风险间面临两难; 最后, 部分患者可能会为了实现其个人利益, 故意隐瞒、歪曲其病状、不配合治疗而导致医疗纠纷发生, 由于举证责任在医方, 使得医方对此难以证实。

在上述的由于医疗举证责任倒置而可能导致医院方难以规避其面临的风险的背景下, 在实践中可能导致以下问题。

第一, 导致防御性医疗的出现。所谓“防御性医疗”是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施。防御性医疗有两种形式: 其一是“积极性防御医疗”, 即医生大量增加检查内容以及检查科目。这虽然可以确保实现患者的最优治疗方法, 但也会导致大量不必要的检查, 既给患者造成巨大的经济和精力上的负担, 也是对医疗资源的浪费; 其二是“消极防御性医疗”, 即如果治疗存在巨大的风险, 医生宁可采取明哲保身的态度, 避免高风险性治疗。这虽然避免了医生由于采取高风险治疗方法导致医疗纠纷的危险, 但一方面, 患者的生命健康权受到严重威胁, 另一方面也阻碍了医学的创新, 使得医学永远停留在保守中而止步不前。

第二, 导致牵扯医院的过多精力。首先, 由于医院需要在可能面临的诉讼中承担举证责任, 使得在诊疗过程医方不得不对每一个诊疗步骤都进行详尽记录以形成完整的证据链条来自证清白。过度的自我保护可能导致医生用在患者身上的时间和精力的缩短, 这并不利于对患者的治疗; 其次, 举证责任倒置将导致医院在诉讼中花费更多的精力和资源。众所周知, 我国当前的医疗面临医生少、患者多的供不应求的局面, 实行举证责任倒置势必使得医院方将更多精力迁移至治疗以外, 导致看病紧张的局面雪上加霜。

第三, 由于举证责任倒置减轻了患者的举证压力, 可能导致患者过度维权的事件的增多, 从而使医患矛盾加剧。近年来医患间医疗纠纷的数量明显增加, 医患矛盾激化。这一趋势的产生同举证责任倒置后部分居心不良的患者对该规则加以不当的利用不无关系。

三、完善建议

本文认为, 对于医疗举证责任的分配应从医疗事故的成因角度加以探讨。对于可能由医生过错、也可能由上文提及的医疗自身特点导致的医疗纠纷, 应适当减轻医生举证负担; 对于仅可能由医生导致的纠纷, 则延续医疗举证责任倒置来保护患者权益。《侵权责任法》将医疗损害事故分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害, 下面将分别对这三种损害的举证责任分配实行分析。

对于医疗技术损害, 可区分为严重的医疗技术事故和一般的医疗技术事故加以分析。

严重的医疗技术事故指重大医疗过失引起的足以引起损害的事故, 以医疗行为本身是否显而易见地违反公认的医疗规范为决定因素, 即《侵权责任法》57 条规定的“医疗人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务造成患者损害”的医疗事故。例如将手术工具遗漏在患者体内就是所谓的严重的医疗事故。对于这种医疗事故, 由于该种事故的出现显然是由于医生自身的行为导致, 故这一问题的举证应分为两部分。首先由患者对存在重大的医疗过失即医生的显然严重违背诊疗义务的行为和造成的损害结果举证, 接着医院当然地对医疗行为与损害结果间不存在因果承担举证责任, 即实行举证责任倒置。

对于一般的医疗技术事故, 即《侵权责任法》54 条规定的“患者在诊疗过程中受到损害”的事故。由于该类情况中医疗行为的偶然性, 病患个人的特殊体质或主观因素等都成为影响举证责任的重要因素, 为避免前述的医院方负担过重和患者过度维权的情况, 不实行举证责任导致, 而由患者承担举证责任, 但为保护患者权益, 对患者的举证责任实行减轻。首先, 患者的举证只需达到“表见证明”标准即可。表见证明指, 若“在生活经验法则上表现一定之原因, 而且通常都朝着一定的方向演变”, 即得直接地推定“过失”、“有因果关系”之要件事实存在。原告患者只需提出医疗事实与损害结果的证据, 并使法官可大致推定二者存在因果或医疗中存在过错行为即可, 而不需要对因果和过错的事实进行严格的证明。医院方若要自证清白, 则需要提出相关反证证明不存在因果及无过错。这一证明方式同原先举证责任倒置的区别在于: 举证责任倒置使得医院承担结果证明责任, 若其无法证明无因果、无过错或仅能使事实处于真伪不明的状态, 就要承担败诉结果; 而表见证明的结果证明责任在患者一方, 虽然医院仍需证明无因果、无过错, 但仅须提出足以动摇法官心证的反证即可, 当事实处于真伪不明的状态时, 由患者承担败诉结果。其次, 为避免患者面临无法获取证据困境而处于弱势, 可强化《民事诉讼法司法解释》112 条的规定在医疗纠纷诉讼中的运用, 将举证责任的承担与出示具体证据的行为相分离, 患者可在举证期间要求医院方提供其所需要的证据。若医院无正当理由而拒不向患者交出其所需要的证据, 则使医院承担不利后果。尤其是病历、诊疗记录等由医院所保存的可能对患者有利的证据, 宜以立法的形式要求医院必须提供。对于医院实施毁损证据等妨碍证明行为的, 应依据《民诉司法解释》113条的规定严加惩处。

对于医疗伦理损害, 继续沿用举证责任倒置制度。这是因为上述的举证责任倒置的弊端是由医疗本身的特征所导致的, 而医疗伦理损害由医疗人员未尽义务导致, 二者并不相同, 故应实行倒置以规范医院管理、维护患者利益。

对于医疗产品损害, 继续沿用由医院就免责事由进行举证的制度。这是因为这一问题本质上产品质量纠纷, 应依据产品质量的相关法规而非医疗纠纷法规予以规制。

综上, 在医疗纠纷中, 对于医疗伦理损害、医疗产品损害以及医疗技术损害中的严重技术事故沿用原有的制度, 但对于一般医疗技术事故不再采用举证倒置, 而改为采用举证减轻, 以此避免举证责任倒置的缺陷。

参考文献

[1]王琼书, 王方.从“医疗举证责任倒置”看防御性医疗[J].南京医科大学学报 (社会科学版) , 2004, 16 (3) :189.

[2]倪磊.关于医疗纠纷中的举证责任倒置问题的几点思考[J].法治与社会, 2015 (2) :76.

[3]张新宝, 明俊.医疗过失举证责任研究——比较法的经验与我国的实践[J].河南省政法管理干部学院学报, 2006, 97 (4) :112.

篇4：专利侵权纠纷中的恶意诉讼

一、恶意诉讼的定义以及其现有法律依据

恶意诉讼在中国法律中至今为止并无针对性规定，但与恶意诉讼有关的法律条文，尤其是涉及民事诉讼证据保全、诉前禁令等强制程序却散见于民事诉讼法等程序法和司法解释中。

有学者对于恶意诉讼有如下定义：

恶意诉讼，又称滥用诉权。学理上认为是指当事人出于不合法的动机和目的，利用法律赋予的诉权，在明知自己缺乏合理原因和胜诉理由的情况下，以合法形式提起诉讼，以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果的行为。

这一定义基本反映了恶意诉讼的特征。借用刑法领域的犯罪四要件说，恶意诉讼的构成要件分别为：主体为诉讼当事人，即民事案件的原告；主观方面为故意，即明知缺乏合理原因和胜诉理由；其客观方面为提起诉讼以及其他诉讼有关程序的行为；客体为正常的民事诉讼秩序以及对方当事人正常生活或生产经营。同时恶意诉讼还要求具备获得非法利益或者损害对方当事人利益的目的。笔者认为是否造成损害结果在所不论，因为恶意诉讼行为有侵害对方当事人权益和破坏民事诉讼秩序、浪费诉讼资源的双重属性，行为完成即符合了全部构成要件。

但需要明确的是，以上所讨论的恶意诉讼仅限于民事诉讼，而专利恶意诉讼作为发生频率相对较高，且有关案例相对较为丰富的情况下，下文将进一步讨论。

从现有的《民事诉讼法》第九十二条、第九十六条，《民法通则》第四条、第五条、第一百零六条，以及《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十三条的法律规定来看，对专利恶意诉讼的法律规制和后果主要体现在对于错误（不限于恶意 ）申请财产保全和诉前禁令的赔偿责任上。

二、中国司法实践的有关案件及进展

关于专利恶意诉讼的司法判例在中国司法实践中并不多见，一方面是由于中国尚无明确的相关法律规定，另一方面也是因为恶意诉讼的被告在获得胜诉判决后由于损失不大等种种原因放弃了追究恶意诉讼原告的民事责任。但有限的几个民事判决中也体现了中国各级法院对于恶意诉讼的认定原则、尺度把握以及沿革和发展。

1、袁利中诉扬中市通发气动阀门执行器厂等专利侵权纠纷案

江苏省南京市中级人民法院在2003年审理了一起专利恶意诉讼案。基本案情为原告袁利中于2001年申请“消防用球阀”的实用新型专利，并被授权。此后于2003年向人民法院起诉被告通发公司侵犯专利权。被告委托律师应诉并就涉案专利提起无效宣告程序，涉案专利被宣告无效，并同时反诉原告就其申请专利和侵权诉讼行为提出惡意诉讼损害赔偿请求。

本案判决首先确认了涉案专利被宣告无效的效力，随后着重分析了原告的主观状态。法院认为“《专利法》作为国家法律，一经颁布实施即应当推定我国公民、法人等应当知道。袁利中于2001年申请涉案专利时，距《专利法》颁布实施已经有16年，因此如果认为袁利中对专利权新颖性条件的规定不知道或者不清楚，显然是不能成立的……袁利中自1977年以来，长期担任阀门厂的车间主任和厂长……作为阀门制造加工行业从业多年的专业人士，袁利中应当熟知相关球阀的国家标准……其主观状态应当认为是缺乏诚实信用的，其申请并获得专利权的行为本身应当认定为是恶意申请。”

最后认定了恶意诉讼原告的法律责任，“人民法院一方面要保障知识产权权利人依法充分行使诉权来维护自己的合法权利，另一方面也要依法防止、制止个别权利人恶意诉讼谋取不正当利益的行为。恶意诉讼一般指故意以他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无事实根据和正当理由的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为……袁利中明知……恶意申请……继而控告他人……干扰其正常的生产经营活动……袁利中故意以他人受到损害为目的，以恶意申请并应当被认定自始无效的专利权对通发公司提起专利侵权诉讼，致使通发公司在诉讼中遭受损失，应当承担相应的民事赔偿责任。”

因此，在本案中，法院主要是依据《民法通则》规定的诚实信用原则和过错责任原则给出了一个专利恶意诉讼的判断原则，即“故意以他人受到损害为目的，缺乏实体权利或者无事实依据和正当理由的情形下，致使相对人在诉讼中遭受损失”，其中主观的故意是认定恶意诉讼的要件，且是否明知缺乏实体权利、依据或理由是认定是否具有主观故意的重要间接证据。在本案中即体现为恶意申请。从该判例对于恶意诉讼适用的总结归纳来看，对于一般的专利恶意诉讼应当具有普遍的指导意义。

2、申请再审人安吉县雪强竹木制品有限公司与被申请人许赞有其他侵权纠纷案

该案主要涉及专利诉讼中的财产保全措施和诉前禁令措施所导致的民事赔偿责任，笔者认为该案对于专利恶意诉讼的认定选取了另一种判断方式和角度，避开了前案的判断原则，专注于保全措施的申请错误。

本案的基本案情为，许赞有拥有外观设计专利，随后起诉雪强公司侵权并申请了财产保全和诉前禁令。案件受理后，许赞有专利经3次无效宣告程序后最终被宣告无效，雪强公司遂以申请错误为由起诉许赞有，要求其承担侵权赔偿责任。雪强公司的诉请经终审被驳回后，最高人民法院支持了雪强公司的主张，指令浙江省高级人民法院再审。

2009年3月23日的最高人民法院判决书认为“专利权人在行使自己的权利时不得损害他人的合法权益。由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授予的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利存在被宣告无效的可能性，因此，专利权人在行使有关权利时，特别是申请财产保全、停止有关行为等有可能给被申请人直接造成损害的措施时，要谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。本案中，许赞有所拥有的涉案外观设计专利虽经两次宣告无效程序而被维持，并且在另一专利侵权案件中获得胜诉，但是这并不等于该外观设计专利就不存在被宣告无效的可能性。许赞有对此未尽注意义务，在没有最终确认雪强公司侵犯其外观设计专利权的情况下，即申请采取财产保全、停止有关行为等给雪强公司直接造成损害的措施，应当属于申请错误，构成侵权。”该判例在2009年知识产权年度报告中也进一步得以确认，相信在以后很长一段时间内将成为此类案件的主要审判依据。

至此，两个判例适用了两种不同的审判原则。即在申请财保，禁令的专利侵权恶意诉讼案件中，原告可以选择以恶意诉讼作为诉由，也可以选择申请错误作为诉由。而申请错误的认定要件明确以结果作为判断标准，专利侵权案件败诉即申请错误，必然导致承担申请错误的赔偿责任。若选择以恶意诉讼作为诉由的，或是没有申请财保、禁令的，则将考虑专利侵权案件原告的主观目的和实际效果。

两套原则相结合则产生了符合诉讼效益的结论：对专利权利人而言，起诉侵权不申请保全措施，则判断恶意诉讼的标准较为严格，难度较大；若申请了保全措施的，则以诉讼最终成败论，不论主观目的为何。从而迫使权利人在选择侵权诉讼是对于保全措施的申请和选择进行谨慎而负责任的考量。

但笔者有所保留的在于，完全以诉讼结果判断保全措施的正确与否有矫枉过正之嫌。权利人具有行使诉权的合法权利，而诉权包括了申请各种诉讼程序的权利，且不以诉讼结果作为其行使诉权的前提。而本案建立的原则颠倒了诉讼结果和诉权之间的逻辑关系，其推论变成了只有胜诉权利人才存在诉权，若败诉则权利人就没有起诉的权利。因此笔者认为，即便在申请保全措施的专利侵权诉讼中，还是应当适当考量权利人的主观意图，在确能证明权利人无故意的情况下，不宜全部认定申请错误，或者在适当范围内减轻申请人的赔偿责任。而《民事诉讼法》和《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中的申请错误应当主要限于申请对象错误和金额错误。

【结论】

根据中国目前的司法判例和有关法规，尽管并无对专利侵权恶意诉讼的明确规定，但初步形成了判断专利侵权恶意诉讼的基本判断规则。首先由恶意诉讼被害人选择主张依据，即普通恶意诉讼或属于保全、禁令申请错误。若仅以恶意诉讼作为诉由的，则法院依照袁利中案中设立并在北京明日案中遵循的判断原则加以裁判，若主观不存在损害他人的故意，则不构成。若被害人选择申请错误作为诉由的，则以原侵权诉讼生效判决的结果来判断申请是否错误，从而判决承担赔偿责任。

但笔者认为对于恶意诉讼的认定和责任承担仍然需要慎之又慎，要严格界定恶意诉讼的范围，切忌随意或过分扩大恶意诉讼的适用范围或放宽其适用标准，以避免不恰当地加重当事人在行使诉讼权力时的负担和顾虑。

（本文作者为华诚律师事务所律师）

篇5：医疗纠纷中的民事诉讼

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医疗诉讼中的专家证人和鉴定人出庭有何作用

对于专业性问题，往往办案人员、被告、原告、辩护人、诉讼代理人也并不明白，对于鉴定结论就难免存在信赖心理。如果由专家在庭审时对专业性问题提出自己的专业意见，在询问案情及鉴定人的基础上，能够回答参加庭审各方的疑问，则更有利于事实真相的发掘，有利于解决双方对于案件事实部分的矛盾。但专家证人只能对鉴定人做出的鉴定结论发表评论性意见，而不能提出新的鉴定结论。

鉴定人出庭的主要任务就是回答当事人的质询和法官的提问，帮助法庭分析清楚一些具体问题，从而给法庭是否采纳其鉴定结论提供进一步的依据。尤其是在存在不同鉴定结论的情况下，采纳哪一家的鉴定意见，不通过鉴定人出庭，往往难以抉择。这样就彻底改变了以往司法鉴定被普遍质疑为“暗箱操作”的现象，一方面可促使鉴定机构和鉴定人为法官办案提供的结论承担其责任，使法官看到的不仅仅是鉴定结论，还包括形成这些结论的切实依据、必要过程等。从而理顺了司法审判和科学鉴定的关系，保障了司法权威；另一方面可从国家法律的层面上赋予案件当事人重要的诉讼权利。

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出庭制度的由来

根据2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条首次将国外的专家证人制度引入中国，第59条第1款明确规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询”，这两项制度实施已经5年以上。

2017年10月1日实施的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条第2款更进一步规定了鉴定人或者鉴定机构拒绝出庭作证的法律责任。鉴定人出庭至此有了完整的法律制度规范。

怎样申请鉴定人出庭

不是所有鉴定结论的鉴定人都可以出庭。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定，鉴定人出庭应当由对鉴定意见有异议的当事人在开庭前一定时间内向人民法院申请，由人民法院通知。

申请出庭应在何时提出

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第1款规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民

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法院许可。”该条规定的举证期限届满十日之前，考虑的是要为法院通知证人留有时间。

一般理解，专家证人和鉴定人都属于证人的范围。这两类人员出庭的申请期限应当符合上述规定。有的法院在举证通知中还会明确告知申请证人出庭的具体截止日期。

出庭费用由谁承担

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第54、61条规定，鉴定人出庭费用由败诉方当事人承担；而专家证人的出庭费用则由申请其出庭的当事人承担。

如何发问和质询

一般要通过专业律师的全面策划。申请专家证人出庭的一方当事人一般针对需要专家证人出庭说明的问题简明扼要地提出，让专家向法庭说明。对方当事人一般要结合己方对专门知识的理解，抓住证人可能混淆的问题提问。

根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第2~4款分别规定：“审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询

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问”、“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质”、“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问”。

对专家证人和鉴定人询问要经人民法院准许。对方当事人申请的专家证人的询问可以通过己方申请的专家证人与其“对质”的方式进行；可以由己方申请的专家证人直接对鉴定人进行询问。

出庭制度的启示

专家证人和鉴定人出庭给人民法院审理诸如医疗纠纷这样专业性较强的案件提供了便于操作的程序和手段。但是，这些程序和手段一般要基于当事人的依法申请才能启动和采用。所以，要否申请、如何申请、何时申请，以及如何把握申请这类人员出庭的机会等等，既是当事人的法定诉讼权利，也是当事人根据具体案情能够采取的重要诉讼策略。

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 名誉侵权有哪几种方法

http://s.yingle.com/l/ss/735232.html

 侦查的概念及构成要素

http://s.yingle.com/l/ss/735231.html

 学校组织学生参加活动，相关服务的经营者造成学生受伤，谁应承担责任 http://s.yingle.com/l/ss/735230.html

 刑事强制措施的失范现象及控制

http://s.yingle.com/l/ss/735229.html

 特殊羁押期限是什么

http://s.yingle.com/l/ss/735228.html

 肖像权的行使有什么限制

http://s.yingle.com/l/ss/735227.html

 利用企业改制私分国资近390万公司两高管被公诉 http://s.yingle.com/l/ss/735226.html

 关于特殊假释的规定

http://s.yingle.com/l/ss/735225.html

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 如何理解法院依当事人申请调查取证 http://s.yingle.com/l/ss/735224.html

 交警可以扣驾驶证的情形有那些

http://s.yingle.com/l/ss/735223.html

 死刑令的签发及死缓执行

http://s.yingle.com/l/ss/735222.html

   民事诉讼中的自认 http://s.yingle.com/l/ss/735221.html 入狱多久可以减刑 http://s.yingle.com/l/ss/735220.html 民事起诉状范本2018适用于公民提起民事诉讼 http://s.yingle.com/l/ss/735219.html

 机动车辆保险赔偿限额计算方法

http://s.yingle.com/l/ss/735218.html

 崇文法院适用新司解对两未成年被告人宣告免于 http://s.yingle.com/l/ss/735217.html

 雇凶杀子男子犯故意杀人罪获死刑 http://s.yingle.com/l/ss/735216.html

 关于印发《最高人民检察院

http://s.yingle.com/l/ss/735215.html

   刑事强制措施 http://s.yingle.com/l/ss/735214.html 开庭审理的方法 http://s.yingle.com/l/ss/735213.html 关于目前中国商法研究的几个问题 http://s.yingle.com/l/ss/735212.html

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 刑事诉讼中拘传的概念及程序

http://s.yingle.com/l/ss/735211.html

 被告人羁押期间工资处理

http://s.yingle.com/l/ss/735210.html

  刘双喜伪造 http://s.yingle.com/l/ss/735209.html 第二审

流

程

中的司

法

审

查

范

围

http://s.yingle.com/l/ss/735208.html

 被传唤或拘传时，犯罪嫌疑人及其家属应当怎么做 http://s.yingle.com/l/ss/735207.html

  未成年人 http://s.yingle.com/l/ss/735206.html

关于适用刑事强制措施有关问题的规定 http://s.yingle.com/l/ss/735205.html

 【香港法律】社会服务令是什么判刑选择 http://s.yingle.com/l/ss/735204.html

 人民检察院可以决定不起诉哪些案件 http://s.yingle.com/l/ss/735203.html

  申请执行 http://s.yingle.com/l/ss/735202.html 行政

申

诉

书

范

本

2018 http://s.yingle.com/l/ss/735201.html

 论我国刑事不起诉转自诉制度及其完善 http://s.yingle.com/l/ss/735200.html

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 指定辩护应自审查起诉阶段开始

http://s.yingle.com/l/ss/735199.html

 人民法院如何处理当事人请求调查收集证据的申请 http://s.yingle.com/l/ss/735198.html

 刑事再审一审终审制之改造

http://s.yingle.com/l/ss/735197.html

 人格权侵害案件要哪些证据

http://s.yingle.com/l/ss/735196.html

 刑事司法协助内容介绍

http://s.yingle.com/l/ss/735195.html

  刑事案件审理期限 http://s.yingle.com/l/ss/735194.html 谈被

羁

押

人

会

见

亲

属

权

http://s.yingle.com/l/ss/735193.html

 刑事强制措施的诉讼地位

http://s.yingle.com/l/ss/735192.html

 有关酒后驾车的法律法规

http://s.yingle.com/l/ss/735191.html

 法院决定再审的方式有哪些

http://s.yingle.com/l/ss/735190.html

 什么是涉外民事诉讼流程

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 传唤（强制传唤）法律依据

http://s.yingle.com/l/ss/735188.html

    刑事证据有哪些 http://s.yingle.com/l/ss/735187.html 如何进行交换证据 http://s.yingle.com/l/ss/735186.html 起诉书格式 http://s.yingle.com/l/ss/735185.html 一般侦

查

羁

押

期

限的相

关

内

容

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 “禁止令”执行机关及对刑法的影响 http://s.yingle.com/l/ss/735183.html

 三清山3员工私印假门票获刑

http://s.yingle.com/l/ss/735182.html

 拘传和刑事拘留有什么区别

http://s.yingle.com/l/ss/735181.html

 审判监督流程的特点

http://s.yingle.com/l/ss/735180.html

 贵州省人民代表大会常务委员会关于实施刑事诉 http://s.yingle.com/l/ss/735179.html

  什么是民事诉讼 http://s.yingle.com/l/ss/735178.html 强制措

施

权的滥

用

形

态

分

析

http://s.yingle.com/l/ss/735177.html

 重视对没收财产刑罚的适用

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 证明同一事实的数个证据，如何认定证明效力 http://s.yingle.com/l/ss/735175.html

 拘传的程序包括哪些

http://s.yingle.com/l/ss/735174.html

 构建中国刑事证据开示制度的法理思考 http://s.yingle.com/l/ss/735173.html

 审判人员如何认定全部证据

http://s.yingle.com/l/ss/735172.html

 终止难民身份不一定就是驱逐出境的前提条件 http://s.yingle.com/l/ss/735171.html

  什么是行政赔偿 http://s.yingle.com/l/ss/735170.html 刑事诉

讼

证

据的种

类

有

哪

些

http://s.yingle.com/l/ss/735169.html

 如何提高刑事二审裁判文书质量的探讨 http://s.yingle.com/l/ss/735168.html

  除权的效力 http://s.yingle.com/l/ss/735167.html 如何

递

交

民

事

起

诉

状

http://s.yingle.com/l/ss/735166.html

 不当强制措施的变更或撤销

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 申请执行书范本2018 http://s.yingle.com/l/ss/735164.html

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 论刑事诉讼中的瑕疵证据

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 交通肇事可以取保候审吗

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  超期羁押种类形式 http://s.yingle.com/l/ss/735161.html 再审案件是按

什么流程

进行审理

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  最高人民法院 http://s.yingle.com/l/ss/735159.html 在法定刑以下判处刑罚和适用特殊情况假释的核准程序 http://s.yingle.com/l/ss/735158.html

 内地和香港仲裁裁决的执行

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 申请再审的条件有哪些

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 犯罪嫌疑人被逮捕后在侦查阶段可以羁押多长时间 http://s.yingle.com/l/ss/735154.html

 最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济 http://s.yingle.com/l/ss/735153.html

 死刑命令已经签发，在哪些情形下应当停止执行 http://s.yingle.com/l/ss/735152.html

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.现行取保候审制度的问题及对策 http://s.yingle.com/l/ss/735151.html

  法审判监督程序 http://s.yingle.com/l/ss/735150.html 民事案

件

第二

审

程

序的意

义

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 捐赠财产的使用应当尊重捐赠人意愿 http://s.yingle.com/l/ss/735148.html

 打官司如何避免诉讼风险

http://s.yingle.com/l/ss/735147.html

 管制由谁来执行，执行机关是谁

http://s.yingle.com/l/ss/735146.html

  法庭上的崔英杰 http://s.yingle.com/l/ss/735145.html 相对负刑事责任年龄人的责任范围 http://s.yingle.com/l/ss/735144.html

 聘请律师注意事项2018最新

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  死刑的停止执行 http://s.yingle.com/l/ss/735142.html 绑架人质索要高额赎金四川三被告人一审获重刑 http://s.yingle.com/l/ss/735141.html

 在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，如何进行举证 http://s.yingle.com/l/ss/735140.html

 中止执行 http://s.yingle.com/l/ss/735139.html

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篇6：医疗纠纷中的民事诉讼

用中的问题及对策

佚名

上传时间:2006-11-

2为建立中国特色市场经济体制的现代企业制度，我国的企业改革推进到实施战略性改组的新阶段，使大量国有企业摈弃陈旧落后的经营管理体制，重新组建了责、权、利有效结合的新的法人实体，极大地推动了我国经济的高速发展。但是在企业改革的进程中，由于法制的不完善，管理的不规范健全，以致出现了一些违反国家政策、法律的行为，导致国有资产的流失，侵害债权人的合法权益，影响企业职工的生存利益，并引发出社会不稳定因素，以致不少与国企改制相关的纠纷相继起诉到法院，构成了司法审判中一类独立的案件类型。由于这类案件的审理缺少具体的法律规定，审理难度大，最高人民法院2003年1月出台了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企改司法解释》），为规范法院对与企业改制相关民事纠纷案件审理提供了较为系统的法律根据，为深化我国企业产权制度改革提供有力司法保障。但是，经过近二年的这类案件的审理情况表明，人民法院受理绝大多数案件不是典型意义上企业改制纠纷案件，而是企业改制后因对外债务的承担而产生的纠纷，属于司法解释所说的“与企业改制相关的其他民事纠纷”，且多为是在审理借款或买卖等其他纠纷案件时牵连出来的。这类案件的具体表现形式多种多样，表现突出的是遗漏债务甚至借改制故意逃废债务，有较大的审理难度，仍觉得该司法解释存在一些适用上的疑点和难点，有诸多法律适用上的具体问题需在思考与探索。现就《企改司法解释》适用的以下问题进行探讨。

1、对适用法律方面对适用的范围和条件把握

《企改司法解释》第一条对企业改制纠纷案件列举了七种类型，前六种类型基本是根据企业性质和改制方式确定。在具体案件审理中，当事人双方往往就改制企业的性质而对适用法律发生争议。例如企业股份合作制改造某种情形能否适用于国营小型企业出售的相关规定。

我们认为，应注意把握法律法规以及司法解释的适用范围。

由于我国的企业改制是分阶段、分类别进行的，不同时期出台的政策规章都具有很强的针对性，往往是对某一种类型的企业或某种改制方式所做出的规范。不同类别的企业采用了各自不同的改制方式，法律法规也相应的做出了不同规范。只有在这些法律法规或司法解释所调整范围内的改制纠纷才能利用这些规定作为裁判的依据，不能任意突破，扩大适用范围，用这类企业改制的规则去约束另一种改制方式的企业。不能相互比照和类推。否则《企改司法解释》就不必按六种改制方式分别作出具体规定了。

2、关于国有资产行政性划拨与企业改制的关系

《企改司法解释》第三条规定，人民法院不予受理政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷。

在《企改司法解释》中，对政府主管部门行政性调整、划转行为的性质不易把握与区分。因为政府行政主管部门对国有资产进行行政调整和划转的行为与企业改制中有企业分立、兼 1

并有方式和结果上的相似之处。由于行政性调整、划转属于政府行政行为，这种行为的原则、程序和方式对审判人员来讲较为陌生，即使发现行政行为不规范，法院也无权主动审查和纠正。这就使得当政府主管部门不规范操作并损害债权人利益的情况下，当事人则无法进行司法救济。有些案件虽然因其它关系而受理，但在审理过程中，仍然存在国有资产行政性划拨与企业改制的关系不清的问题，使得法院地处理中束手无策。如我院所审（2003）宜民初字第67号中国东方资产管理公司武汉办事处诉被告宜昌市粮油食品对外贸易公司、宜昌市外经局借款合同纠纷案。本院审理查明东方汉办起诉粮油公司清偿借款本息340万元，粮油公司注册资金包括房产为148万元，但其经营不善，债务较重。而宜昌市外经局2001年12月却以文件形式对将粮油公司位于宜昌市东山大道109号房产无偿调拨给宜昌市深发对外贸易公司，宜昌市深发对外贸易公司则是以房产为经营场所新成立的一家公司。但划转文件直到本院2003年7月查封后才交土地局备案。以至债权人认为该划转文件是事后用于对抗执行制作假文件。该行为显然具有抽逃公司注册资本、逃避债务的特征。

确切地讲，在审理与企业改制相关的案件过程中，法院关注的不是案件应否受理的问题，而是正确界定行政性调整和划转的内涵，对债权人要求用不规范的调整、划转行为所转移的资产用于清偿债务的诉讼请求能否支持的问题。

我们认为，行政调整和划转的资产不应影响到企业注册资本的减少，应不影响到企业承担清偿债务民事责任的行为能力。否则应按不当减少公司注册资本或《企改司法解释》第七条在规定来处理。建议最高法院通过规范性文件等方式对行政性调整与划转的行为予以明确。

3、新设公司所接受的财产范围和投资行为与逃债行为的标准

《企改司法解释》 第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。

在《企改司法解释》中，对该条规定容易产生错误并发生争议的主要是两个方面，一是新设公司所接收的财产的范围界定；二是投资与逃债的区分。

严格地讲，该条既有合理的一面，也有不足的一面。合理的一面是全面保护了债权人的利益；不足的一面当原企业转移到新设公司的财产全部用于清偿债务，因新设公司资产的减少会增加新公司经营上困难，势必波及到新设公司中的其他股东，对公司其它股东的权益构成损害。因为，新设公司中的其他股东在组建公司时并无逃债之意，也没有义务为逃债企业承担原有债务。新设公司承担连带责任实际上公司注册资本的减少。其次，原企业转移到新设公司的财产范围是较容易理解。它是指从原企业转移到新设公司的财产，而不是新设公司的所有财产；另企业财产与企业资产不同，它是企业的有形财产，而企业资产则包含债权。目前审判中难题是原企业转移到新设公司的财产，通过什么方式确定，由于案件多是与企业改制相关的案件，债权人无法举证，新企业不愿举证，审判中存在根据设备等实物折价的情形，也有根据工商登记资料确定原企事业在新设公司的股份额确定的。最后是该条未明确企业正常投资与逃债的标准，实践中存在把投资行为当作逃债行为的，也有把逃债行为误作投资行为的。

我们认为，根据工商登记所载明原企业在新设公司的财产较为简便合理。但新设公司承

担责任后的股份总额不得低于该公司设立所必须达到的最低注册资本额。另对投资和逃债作出具体区别。企业对外投资是一种常见、正常的经营行为，不能笼统地不分情况将全部对外投资行为，判令投资新设的公司承担连带责任。本条应与公司法第十二条结合起来判断。如果说投资没有使公司的注册资本减少，或者说尽管是企业的优质资产，但投资行为并不影响原企业的正常生产与经营，也即投资的优质资产在原企事业中不会产生决定性作用的影响，从一方面讲，即不影响原企业对外承担民事责任的能力，则不应将新设公司列为当事人承担连带责任。当前在国企改制中，确实存在企业以全部优质资产对外投资的情形，有的是以内部的某个职能部门或分支机构为单位设立独立法人，将原企业负债资产与债务剥离后，用原企业的厂房和设备出资，形成“厂中厂”。而原企业停工停产，只留少数人留守，成为“空壳企业”。对这种特定实际上就是用一个企业的优质资产设立新的公司而将债务留给原企业的逃债行为的情形才可适用本条规定，由新公司在接受财产的范围内与原企业对债务承担连带责任。

4、未经审批的出售企业合同是否绝对不生效的问题

《企改司法解释》第十七条和三十条分别规定以协议转让形式的企业出售合同和企业兼并协议未经政府或职能部门审批的，应当确认该企业出售合同不生效的问题。

人民法院审理相关民事纠纷案件时遇有《企改司法解释》第十七和三十条条情形时，该企业出售合同是否未生效，我们认为应区别情况而定。对需要经有审批权的地方人民政府审批后才能生效的合同，只有在双方当事人发生履行争议时，也即所审案件直接涉及到该出售企业的合同效力问题或者出售企业行为尚未最终完成时，该条规定则有一定现实意义。但若所审案件属于相关纠纷，审理范围不涉及转让协议本身，或者当事人的诉辩焦点不涉及协议内容，或者企业出售行为已完成交付很久甚至若干年，则不宜认定该出售合同未生效。在通常情况下，很少有企业出售自己的，协议虽未审批，但一般是得到政府部门或相关领导许可的，只是程序和手续上不完备。对此不应认定未生效。还可以允许当事人在诉讼期间完善手续，只要在一审结案前补办手续的，应认可其转让协议有效。在《企改司法解释》中，债权人以改制没有经过相应的批准和登记手续而要求宣告改制无效的情况。对此也应该严格按照《合同法》的有关规定处理。在债权债务纠纷案件中，核心是解决的是债务承担问题，不应在债务纠纷的诉讼中否认改制的效力。人民法院一般不应以此认定协议无效。另《企改司法解释》第三十条还规定了“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效”。本条规定企业兼并协议的生效要当事人签字和盖章两个条件，与合同法关于合同生效条件签字或盖章选择性条件不一致，应以合同的表述条件为准。

5、关于企业改制合同效力问题

《企改司法解释》第十八条和规定了企业出售合同的效力问题。

《企改司法解释》第十八条的规定相当于绝对无效，这对防止国有资产流失和维护社会公共利益是必要，但司法实践中也应区分具体情况。对所发生的争议直接涉及合同效力，对当事人双方恶意串通，损害国家或第三人合法利益的行为无法回避的，应认定合同无效外，其余则不要轻易认定改制合同无效。其次还要看合同履行程度，如果合同早已履行完毕，受让企业和兼并企业已进行投资改造并办理工商登记的，这样确认无效后，恢复原状的工作十分复杂，在客观上无法恢复到出售前的状态，政府的主管部门也不来承担此恢复责任，恢复

则产生社会生产秩序和企业财产再次不稳定。如果是在解决债务纠纷中，人民法院发现存在国有资产流失和损害社会公共利益的，最好是向国有资产管理部门提出司法建议书，由政府主管部门去纠正。另在诉讼过程中，对一方当事人以审批手续不完备而主张合同无效的，一般不予支持。对于一些确需经有关职权部门批准才生效的改制合同，责令当事人补办审批手续的，都可以认定改制合同有效，并按规定确认改制后债务承担的主体。而对于工商登记手续的办理，则属于履行改制合同的外在表现形式。即使工商机关没有进行相应登记，只要实际已经完成改制，也应当按改制合同实际履行的情况来认定改制已经完成，不能仅凭缺少登记就认为改制没有履行，更不能因此认为改制无效。

6、企业改制后原企业租赁合同如何履行的问题

企业改制后，企业原与第三人签订的租赁合同的履行争议是审判工作中一个难点，《企改司法解释》对此规定不甚明确。

“买卖不破租赁”的原则虽然在《合同法》中已有明确规定，确认房屋买卖后不影响原有租赁关系存续。但在企业改制中，对企业的改制和转让是以招标方式实现的，买受人参加竞标时早有另外的经营计划，改制后的企业基本上都不愿继续维持与第三人的租赁合同关系。《企改司法解释》在对原企业的改组、改造、分立、出售、兼并的规定中，均未涉及原企业与第三人签订的合同特别是租赁合同应如何履行。实践中，若强制要求改制后的企事业履行合同，则与其受让企业的合同目的不能实现。若不在求履行合同，则有损第三人的合法利益。

我们认为，如何既能保障国有企业改制大局的稳定，使改制后企业自主经。营和发展，以能保护第三人的合法权益，是审理与企相关纠纷案件中的难题，要从全局角度把握利益平衡关系，根据具体情况分别对待，如受让方具备继续履行合同的能力且愿意继续履行的，仅在原合同的基础上变更主体则可。如企业改制后因企业性质、生产范围等发生变化，客观上不能履行合同的，应考虑双方的合同权利义务关系，给相对方作好法律解释工作，以公平原则妥善处理。如合同在客观上可以履行，但一方当事人主观上不愿承继原合同的，应全面分析合同对双方生产经营的利益比重量以及对企改工作的影响程度，来确定合同是否解除，但应考虑给予不主张解除合同的一方适当补偿。

7、企业改制后保证合同如何继续履行

企业改制后的保证责任纠纷有两种类型，一种改制企业自身的保证责任纠纷。企业改制在作的资产评估时，一是因保证责任期尚未到来保证责任尚未发生，二是债权人在主张但到改制企事业抗辩，三是已经司法程序确认但尚未强制执行，不论哪一种情况，保证责任金额无法在资产负债表上反映出来。另一种是第三人对改制企业的保证责任承担。债权人主张改制完成后的企业承担保证责任应如何处理？改制企业往往以保证债务不在评估范围而抗辩；改制企业的保证人则以企业改制未经其同意，债务主体和债务资产状况已发生变化，以《担保法》第二十三条而抗辩。

我们认为，保证债务亦属于一般债务的范畴。原则上应由改制后的企业承担，但债权人具有《企改司法解释》第十一条规定的未在公告期申报的，则不由改制后的企业承担。

我们认为，企业改制是国家政策行为，不同于一般的债务转移，其在本质上是一种单方行为，改制的企业在本质上未发生主体和资产变化，有的甚至比改制的企业具有更强的民事

责任能力，本质上未加重保证人的重任，故保证人不强以企业改制而免除保证责任。

8、关于改制企业无形资产的估价与承继问题。

由于当前企业改制的资产评估不够规范，致使企业资产和债权债务的评估有失准确。在企业改制过程中，改制的企业只注重对房产、设备等固定资产的评估，而忽视对企业的商标、专利、商号、名称资质、荣誉等无形资产进行评估，使企业多年积累的无形资产不能列为总资产总额，降低了受让人购买成本。无法将这部分的资产价值用于清偿债务，即使国有资产流失，又损害了债权人的利益。如我市所审借款合同纠纷案，某镇的三家集体建筑企业，分别改制，其场所、建筑机械、设备被企业原负责人买走，企业改制后新的投资人注销了原企业，设立新的企业，但仍占有和享有原企业的荣誉权和知识产权，如建筑资质、荣誉证书。三名受让人利用建筑资质、荣誉证书组建了有限责任公司。而他们受让并投入新公司资产额十分有限，根本无法清偿原企业的债务。而未作价值评估的建筑资质和荣誉证书则成了新公司取得更高等级施工资质的重要基础。

我们认为，像建筑公司这些特种行业的企业改制，应加强对无形资产的评估。因为建筑资质的取得与升级，与建筑企业的业绩与荣誉存在密切关系，在有些情况下起着关键作用。改制后新企业如果不借用原企业的无形资产，其将进行初始登记，根本不可能在短期内取得相应较高级别的资质。在审理与企改相关纠纷案件的过程中，只要查明新设的企业占用了改制前企业的这些无形资产，且这部分资产在改制评估中未予作价，则可突破《企改司法解释》

第六条所指“新设公司所接受的财产范围”，由新立公司承担民事责任。

9、被挂靠企业改制后原挂靠企业债权、债务的享有与承担问题

在企业改制前，挂靠企业往往借用被挂靠企业的名义从事民事活动，有的甚至在名义上是挂靠企业的分支机构或内设职能部门。挂靠企业向被挂靠企业交一定管理费用，后者则将公章或企业资质借其使用。而实际上在经济上是独立核算，在行政管理上彼此不相干。在企业改制过程中，被挂靠企业改制的资产评估范围显然不包括挂靠企业的资产。当挂靠企业因债务等纠纷被债权人追索时，改制的企业应否承担民事责任，在适用《企改司法解释》过程中也存在两种不同观点，一种观点认为：应由改制后的企业承担责任；一种观点认为，它不属于改制企业的债务，改制后的企业不应承担责任。

我们认为，改制企业原则上应承担民事责任，但责任的性质和范围应有所区别。这要区分企业挂靠的性质和方式，在合法挂靠（如政府主管部门所规定的汽车运输挂靠经营）的情况下，改制企业应承担连带责任，若在非法挂靠如仅出借营业执照、合同介绍信收取管理费的情况下，则在收取管理费的范围内承担过错责任。另一个问题是，当挂靠企业作为债权人主张权利时，改制后被挂靠企业有义务证明该权利的实际归属。

10、关于有关过去改制司法解释的适用问题

《企改司法解释》第三十六条规定，本规定实施前，原制定的有关企业改制方面的司法解释与本规定相抵触的不再适用。

在《企改司法解释》中，存在对过去相关改制方面的司法解释的抵触认定存在片面化的情况。如《企改司法解释》第二十八条规定的出售企业时隐瞒或者遗漏债务问题，可否适用最高人民法院２００１年８月１０日发布的《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（以下简称《紧急通知》）来处理。有观点认为，《紧急

通知》规定的直接起诉出卖人与《企改司法解释》第二十八相冲突，不再适用。

我们认为，对《紧急通知》适用与否不能绝对化，要分具体情况。《企改司法解释》第二十八条规定：“企业售出后，债权人就所规定的企业出卖中出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”

从这一内容来看，是起诉买受人还是起诉出人，要依债权人是否在公告期申报而定。《紧急通知》第十条规定：“人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务向原企业的债权人承担责任”。可见，债权人在公告期申报债权的情况下不适用《紧急通知》，而在公告期未申报债权的情况下则适用《紧急通知》。显然，对以前企改司法解释的适用不能一刀切，应具体问题具体分析，区别情况灵活处理。