律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引

律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引（精选4篇）

篇1：律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引

律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引（2007）（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）

第一章 总则

1.制订目的

本指引由上海市律师协会项目建设与项目融资法律研究委员会以及建筑与房地产法律研究委员会共同起草，系本市律师提供市政公用事业特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。

2.指引定义

2.1 市政公用事业特许经营（下称特许经营），是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。（建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第二条，2004年2月24日第29次常务会议讨论通过，自2004年5月1日起施行。）

2.2 特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予投资者或经营者，在特许经营区域范围内运营、维护等并依法收取费用的权利。

2.3 项目：为生产某项市政公用事业产品或者提供某项市政公共服务的特定项目。

2.4 政府：是指设立特许经营权、审批BOT项目及行使与项目相关行政管理职能的政府部门或政府机构。

2.5 项目发起人：通常为项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府授权的直接组织实施特许经营权转让的行业主管部门。

2.6 项目接受人：特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或政府部门，它也可以是项目发起人。

2.7 项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的主体。2.8 项目主办人：取得特许经营权之后的项目投资人，通常是项目公司的直接股东。2.9 项目公司：是指根据特许经营协议，由项目投资人/项目主办人设立的专门直接经营项目的公司。

2.10 运营维护商：对项目进行运营和维护的主体，该主体可以是项目投资人、项目公司或被聘请的专业运营公司。

2.11 专业运营公司：受聘对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目主办人、项目公司的其他公司、企业等。

2.12 BOT（Build-Operate-Transfer）：即建设—经营—转让方式，又称“特许权融资方式”，是指政府通过特许经营协议，在特许经营期限内，将项目授予为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护，特许经营期届满，由项目公司将特许权项目的设施无偿或者有偿移交给政府部门。2.13 TOT（Transfer-Operate-Transfer）：即转让－经营－移交。投资者购买国家所有的基础设施的所有权，并由政府授予投资者特许经营权，投资者在约定的时间内拥有该基础设施的所有权和经营权，通过经营活动收回全部投资及相应的利润，约定的期限届满后，投资者将该基础设施的所有权和经营权无偿移交给政府。与BOT方式相比，后二个阶段一致，但BOT以建设为起点，而TOT以转让为起点，TOT是购买已经建成的基础设施项目，不涉及建设阶段的任何风险，且一旦获得转让，立即可以开展经营活动。

3.本指引的业务适用范围

本指引主要适用于律师以BOT方式或者TOT方式特许经营的提供城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等市政公用事业的诉讼法律服务。律师代理政府或投资者参与市政公用事业特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序审查、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。

4.本指引的依据

本指引依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》、《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》、《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》等相关法律法规的规定制订。鉴于上述法律法规的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律法规可能被适用，律师在参考该指引办理有关律师业务时，应特别关注法律法规适用性的变化。

第二章 市政公用事业特许经营项目立项及项目发起人资格审查

第一节 项目立项

1.1前期可行性研究

1.1.1前期可行性研究主要是项目发起人对拟实施项目采用某种方式融资建设的必要性研究。

1.1.2进行前期可行性研究时，律师应当提示项目发起人除市场可行性、技术可行性、建设生产可行性、经济可行性、环境可行性研究以外，还要考虑风险可行性、法律可行性、融资可行性三方面的研究。

1.1.3法律可行性研究的主要内容包括：项目实施条件和供应保证、外汇兑换及汇出保证、投资回报保证、不予国有化保证、经营期保证、提供优惠保证等。

1.2编撰项目建议书

在编撰项目建议书时，律师应特别提示项目发起人： 1.2.1法律制度方面的提示：

（1）目前涉及到特许经营的只有国务院有关部委的五个行政规章，且部分内容还有相互矛盾之处；

（2）我国原则上不允许政府保证，但实际上可以通过特许经营协议、地方政府的行政规章、地方性法规等方式，为项目投资人变相提供保证；（3）明确争议的解决机制。可采用的解决机制主要有： 1）国内诉讼或仲裁；

2）国际投资争议仲裁，如MIGA或ICSID等国际仲裁机制予以解决； 3）国际商事仲裁等。1.2.2在项目建议书中，对政府相关职权及行为的提示：（1）在订立特许权转让协议中应当确立情势变更原则；

（2）政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同权利等； 1.2.3政府在该项目实施中可以采取的一般行政管理措施：

（1）征税：通过对于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可接受的程度；

（2）市场准入：确定投资者的资格，并根据投资者资格的不同设置或消除投资壁垒；（3）价格确定与调整：垄断行业价格的控制以及发生重大变化时，价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；

（4）产品的质量以及安全建设的监管：市政公用事业基础设施提供的产品质量涉及到消费者的消费权，因此，应特别规定产品的质量要求及安全，而上述要求与投资及运营成本密切相关；

（5）环境质量及监管：鉴于市政公用事业基础设施的环保要求与该项目能否成功密切相关，因此该项目对环境的影响，也是涉及项目投资及营运成本的关键所在；（6）外汇管制：主要涉及外汇的汇兑风险，以及因汇兑风险引发的政府保证问题。1.2.4项目投资人合理盈利提示

律师应提示项目发起人，项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利；如果项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。

1.3 项目的立项审批 律师应当提示项目发起人：

1.3.1BOT项目必须报有审批权限的政府部门审批。

1.3.2BOT项目可行性研究报告一般要上报所属的直辖市、市、县人民政府审批。1.3.3报批中不要遗漏项目将会涉及到的各政府部门及环节：如环保评估（环保）、建设用地（房地产及建委）、产品或服务定价（物价）、外汇兑换（外管局）、外商投资（外资委）等各个相关政府部门。

1.3.4涉及到跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报其所属的直辖市、市、县人民政府审批。1.3.5建设项目的规模以及投资方式的审批超过该直属行政区域地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。

1.4 项目立项通过及项目组织筹备 律师在该阶段，应向项目发起人提示：

1.4.1应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会（PBAC），具体负责涉及到本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署以及对该项目今后的管理、监督、指定、配合等工作。

1.4.2 鉴于项目所涉政策及行政管理单位较多，项目发起人宜尽可能吸收发改委（项目审批）、物价局（垄断行业的定价）、房屋土地局（项目用地及建设）、规划局（项目设计）、建委（项目建设管理）、财政局（价格补贴）、税务局（税收优惠）、外管局（外汇管理）、人民银行（融资管理）等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会（PBAC），确保项目能顺利进行。

1.4.3 鉴于市政公用事业特许经营所涉及到的问题比较复杂，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。

第二节 项目发起人的主体资格审查

2.1 项目发起人、签约人的主体资格

2.1.1律师应提示委托人，合格的项目发起人必须是：（1）该项目所涉及的市政公用事业的行业主管部门；

（2）已获得该项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府的授权，有权代表政府实施市政公用事业特许经营的招标、签约、以及监督管理工作；

（3）跨区域的市政公用事业项目应同时获得上述区域内的直辖市、市、县人民政府批准，并授权各自区域内的市政公用事业主管部门共同作为项目发起人。2.1.2 律师应特别提示委托人，只有该项目所在地行政区域内的直辖市、市、县人民政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人。任何企业法人即使凭该行政区域内的人民政府或该行业主管行政部门的授权，也不具备项目发起人的主体资格构成要件。2.1.3律师应提示委托人，部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及建设市政公用事业特许经营项目的主管部门，部分行业主管部门若以事业单位名义出现的，应审核其是否具备了《市政公用事业特许经营管理办法》所规定的项目发起人的资质。同时应提示委托人，明确行业“监管部门”与市政公用事业特许经营建设主管部门的关系及职权。

2.2 项目的合法性

核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标行为是否合法的标志，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，应特别核对招标的相关内容和要求，判断该批准文件的有效性。律师应提示委托人；

2.2.1利用外资的项目，应得到国家发改委、商务部等相关部门的批复； 2.2.2纯内资的项目根据投资规模以及用地规模向有审批权的政府或政府部门报批。因此核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标行为是否合法的标志。

第三章 招标程序审查

第一节 招标方式选择、项目投资人的程序审查

1.1 依据

（1）2004年7月19日国务院颁布的《国务院关于投资体制改革的决定》；（2）2004年9月13日国务院颁布的《收费公路管理条例》。

1.2招标准备

作为政府招标的律师应提示委托人，负责招标项目的主管部门在招标前应取得人民政府的招标授权。被授权招标事宜的政府部门一般为招标项目所属行业的行业主管部门，招标工作小组成员包括建设、计划、财政、税务、土地、物价、质量监督等相关职能部门。

1.3招标公告

1.3.1 招标方式可分为公开招标和邀请招标；

1.3.2 项目发起人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；

1.3.3项目发起人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备投资、建设及运营招标项目能力、资信良好的特定法人或者其他组织发出招标邀请书；

1.3.4 招标公告或招标邀请书应当载明项目发起人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。公告期限应满足招标投标法规定的公告期限规定。

1.4资格预审 1.4.1 一般规定

1.4.1.1 律师应提示项目发起人设立投标资格预审委员会，专门负责和实施对项目投资人的资格预审；

1.4.1.2 律师应提示项目发起人制定预审程序和评审规则，并准备应当提供给项目投资人所需有关项目基本情况的相关文件资料。

1.4.2 预审程序的主要内容包括：

（1）项目发起人发布招标公告的时间、方式；

（2）项目投资人应提交的文件资料的内容、形式、时间期限；（3）答疑方式和时间安排；（4）资格预审的时间期限；

（5）预审结果的公示和通知的时间和方式；（6）资格预审过程中主要时间节点有： 1）资格预审工作的时间安排； 2）发出资格预审邀请日期； 3）资格预审申请书递交日期； 4）通知资格预审评审结果； 5）出售招标文件； 6）投资建议书的递交； 7）通知评标结果； 8）特许权协议谈判； 9）开工等。

1.4.3 评审规则的主要内容包括：（1）拟确定通过资格预审的投标总人数；（2）资格评审的方法和标准；（3）资格预审中争议的解决；（4）预审失败的处理。

1.4.4 应向潜在投资者提供的资料内容主要包括：（1）项目公告或邀请招标的函；

（2）项目的基本情况，如项目的历史背景、项目的基本描述、项目的范围、项目建设的条件、项目所在地的社会和经济发展状况、项目所在地的发展规划以及有关图纸等；

（3）政府对项目的各种审批、支持等文件；

（4）项目投资人应当提交的文件资料的内容、方式、时间期限；（5）资格预审的程序和预审规则；（6）相关附表。

1.4.5 律师应当提醒项目发起人在招标文件中应有下列条款：（1）资格预审邀请书的澄清、申请书的准备费用由申请人承担；（2）申请书的递交地点以及可在何处进一步查阅和取得有关文件或资料。

1.4.6 项目发起人要求项目投资人提供资格预审文件主要有：（1）公司管理或组织机构；

（2）近几年经独立会计师审计的年度会计报告及其他财务状况资料；（3）近几年的纳税资料；

（4）最近几年作为BOT项目发起人的经历、目前承担的或已签约将要进行的BOT项目，并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明；（5）融资能力及银行对申请人出具的资信证明；

（6）为本项目提供的人员能力、设备能力和未来特许公司的组织结构；（7）区别于其他申请人（项目投资人）具有竞争力的资料；

（8）如果是联营体为申请人，除联营体内每个成员作为单个公司应独立提供其公司的资料外，还需提交一份联营体协议。

1.4.7 资格预审文件的备案

1.4.7.1 资格预审文件内容应当与资格预审公告或者招标邀请书中的要求相一致； 1.4.7.2 资格预审文件一经备案便不得随意修改，确需修改的必须提出书面修改意见及修改理由，并重新进行备案。

1.4.8 资格预审公告

1.4.8.1资格预审文件经政府审查和批准之后，即可在国内外发行量大且有较大影响的报刊上刊登项目资格预审公告，并通过传真或快递等方式发往有关国家驻华使馆或国际组织驻华机构以及中国驻外使馆等； 1.4.8.2资格预审公告中应包括项目的名称、项目概况、资格预审条件和方法、确定潜在项目投资人的数量、获取资格预审文件的时间、地点和费用以及递交资格预审申请书的时间和地点等。

1.4.9 项目投资人在准备资格预审材料时，律师应当提示项目投资人：（1）根据招标文件的规定和第1.4.6条提示的内容向投资人进行提示；（2）必须按照投标资格预审文件的要求准备投标资格预审相关文件，并在规定的时间内送达。

1.4.10 资格预审申请书的评审

1.4.10.1 收到申请人递交的资格预审申请书后，律师应与政府官员、咨询公司、财务顾问、技术顾问等专家共同组成评审委员会对申请书进行评审；

1.4.10.2 在资格预审过程中，项目发起人有权要求项目投资人对资格预审申请书中不明确的内容进行澄清，并可对重要的内容进行核实； 1.4.10.3 资格预审评审的条件主要包括：

（1）项目投资人的企业法人身份。项目投资人是否包括外资、私营企业；是否允许多个项目投资人组成何种类型的联合体投标；

（2）类似项目的成功经历。项目投资人与合作伙伴是否在近几年中具有承担或组织类似项目和运营的成功经验，且在类似项目全过程履约情况良好，如具有较好的工程质量和项目管理才能等；

（3）财务状况与经济实力。类似项目投资人是否具有良好的财务状况，是否能承担项目所需的财务与资源能力，并且合作伙伴应有强大的财团作支持；

（4）专业人才和技术力量。特许权公司是否能派出信誉良好、经验丰富的合格管理人员；且特许权公司是否有充足和先进的设备、现代企业管理机构和完善的质量保证体系等。

1.4.11 评审结束

1.4.11.1 资格预审结束后，资格预审评审小组应当写出由全体评委签名的资格预审评审报告； 1.4.11.2 资格预审评审报告应当包括：项目概况、资格预审工作情况、报名的项目投资人名单、提交资格预审申请书的项目投资人名单、评审的各项原始记录、项目投资人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容、评审结果。

1.4.12 评审结束，律师应提示项目发起人：

（1）如果资格预审合格的项目投资人名单须报政府有关部门批准的，则应当在规定时间内报政府有关部门批准；

（2）对未通过资格预审评审的项目投资人，应将其结果书面通知该项目投资人；（3）对通过资格预审的项目投资人，除应以书面形式通知其预审结果外，还应当告知其应在规定的时间内回复项目发起人是否参加投标、投标文件的领取要求及项目投资人须知等涉及投标的要求。

1.4.13 对通过资格预审的项目投资人，律师应提示其：如果决定参加投标的，则应当按照项目发起人的要求答复项目发起人。

1.5编制招标文件

1.5.1 一般BOT项目的招标文件内容包括：

（1）招标邀请书：邀请通过资格预审的项目投资人参加项目投资人的招标竞争；（2）项目投资人须知：介绍项目概况、特许条件、投资建议书的要求、评标准则与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等等；该部分内容体现了招标活动的公正性，内容规范、详细、具体能减少招标活动中发生的争议。律师应提请项目发起人：

1）应明确项目招标的条件，包括特许经营期、建设期、项目规模及技术标准、项目政府支持的程度、设备供应的产地要求、融资的担保方式、政府提供的项目前期准备条件；

2）明确招标的程序安排，包括购买招标文件、招标文件的澄清、现场考察与投资预备会议、递交投资建议书、投资建议书的澄清、投资建议书的有效期限、评估及投资人的选定；

3）对投标及投资建议书的有效性予以约定，包括在何种情形下建议书将被拒绝以及对投资建议书的修改与撤回作出约定； 4）应根据投资建议书文件组成的要求提供投资建议书表格，以便于在同一条件下对项目投资人进行评估。

（3）特许经营协议及附件，包括合同格式和合同条款：是招标文件的核心内容。律师应提请委托人：

1）合同格式根据不同的项目安排，其空白之处中标签约时填写。其条款内容主要包括：（a）特许权的内容；（b）特许权的转让和抵押；（c）政府和项目主办人的权利和义务；（d）政府和项目公司的权利和义务；（e）项目建设与运营、收费；（f）特许权的违约与终止等；

2）投标保证金和投标履约保证金条款：投标保证金是项目投资人必须提供的投标担保，以保证该投资人在投标有效期内，完全履行其在投资建议书中承诺的义务。履约保证金是在项目投资人违约时保护项目发起人利益而设立，此项金额在特许期内逐年减少；

3）附件：包括政府制定的相关法律、法规以及已经批准和审查的文件，包括政府对BOT合同批准的文件等。

招标文件是项目投资人编制标书的依据，开标后即不得进行任何实质性更改。

1.5.2 律师还应从以下方面对招标文件进行审查：（1）招标范围是否明确，技术标准及规范是否确定；

（2）报名时间、投资建议书的编制时间是否合理，符合国家有关规定；（3）评标办法、评分标准是否合理、科学，有可实施性，并符合国家和地方有关规定；

（4）废标条件是否合理、明确，是否有排斥潜在项目投资人条款，是否符合国家、地方有关规定；

（5）合同主要条款是否完整、合理，是否符合招标文件有关要求及国家有关规定；

1.5.3 有关律师对招标文件的内容、修改等方面应注意的问题，还可参见《上海市律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引（2004）》第二章第二节第9、10条。

1.6递交投资建议书

律师应注意，项目投资人应严格根据招标文件的要求提交投资建议书，并应着重注意几方面：

1.6.1投资建议书应明确说明下列事项：

（1）项目投资人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等；（2）项目总投资；（3）项目公司；（4）股本结构；（5）资金结构；（6）投资回收计划；（7）项目盈利水平；（8）收费和特许期；（9）建设进度和运营计划；（10）维修和养护计划等。

1.6.2提交证明其投资能力的意向书：包括

（1）项目公司与项目投资人（项目公司股东）间的投资意向书；（2）项目公司与银行（团）间的融资意向书；（3）项目公司与建筑承包商间的设计、建设意向书；

（4）项目公司与设备供应商间的设备供应（包括出口融资）意向书；（5）项目公司与运营商间的运营、维修意向书；（6）项目公司与保险公司间的保险意向书等。

1.7审查投资建议书 律师在审查项目投资人递交的投资建议书时，应重点从以下几点进行审查： 1.项目投资人是否具有对外投资的能力；

2.项目投资人是否处于被责令停业，财产被接管、冻结，破产状态； 3.项目投资人拟委派的项目公司主要负责人的资历是否满足招标公告或资格预审公告或者投标邀请书要求；

4.项目投资人是否就项目的融资与贷款银行签订了融资意向书；

5.项目投资人对项目的设计方案及施工进度安排是否考虑充分、科学合理； 6.项目投资人对项目的投资测算是否无遗漏，对于不可预见超支部分的投资是否有相应对策；

7.项目投资人投资本项目预测的回报是否合理；

8.项目投资人对招标文件的特许经营协议是否响应及满足； 9.其他事项。

1.8评估

1.8.1 根据招标文件拟订的评标办法进行选择项目投资人的评估。并将按评估结果进行排序，选出三家最具竞争力的项目投资人。同时，项目发起人将立即以书面形式通知所有项目投资人评选结果；

1.8.2 项目发起人可与排名第一的最具竞争力的项目投资人作进一步澄清与沟通，确认投资建议书的条件，如果满足招标条件的要求，则该最具竞争力的项目投资人将被选为投资人。如第一中标候选人退出或违反招标文件的规定，项目发起人方可依次在排名第二、第三的最具竞争力的项目投资人中选择中标人；

1.8.3 律师应注意，评估谈判不能与招标文件的条件有实质性改变，政府不能要求项目投资人重新测算价格、或提出与招标条件不一致的要求；投资人也不得要求改变投资建议书的承诺，如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等；

1.9公布中标结果

1.9.1 通过项目发起人与最具竞争力的项目投资人的谈判，双方对拟签订的特许经营协议条款取得一致、取得投资人资格后的权利义务约定取得一致，项目发起人将中标结果在网上公告。经过招标投标法约定的公告期限没有异议的，项目发起人向中标的项目投资人发出中标通知书，并向其余投标者发出未中标通知书并退回投标保函；

1.9.2 律师应对下一阶段工作制作相应的法律文件。比如草签项目框架协议，约定投资人在取得中标通知书后的一定期限内应完成项目公司的设立、提交履约保函以及前期工作的权利交接转移（若项目发起人已实施了部分前期工作）。同时也要对上述工作未完成导致的法律后果作出规定，以杜绝投资人在取得投资人资格后无能力设立项目公司、或向项目发起人提出条件，拖延设立项目公司。

第二节 项目文件组成的审查

2.1 特许协议

2.1.1特许协议又称双边协议、产品分享协议或参与协议，是由政府或项目发起人与项目公司签订的具有法律约束力的文件，是BOT项目融资的核心文件。其主要条款包括：

（1）特许协议签字各方的法定名称与地址；（2）特许内容、方式及期限；（3）政府和特许各方的权利和义务；

（4）项目工程设计、建筑施工、经营和维护的标准规范；（5）项目的组织实施计划与安排；（6）项目转让、抵押、征管、终止条款；（7）项目风险承担及保险；

（8）特许期届满时项目移交标准及程序；（9）罚则；

（10）特许协议的仲裁及所适用的准据法等。

2.1.2 特许协议中，政府和特许各方的权利义务应当具体明确。2.1.2.1 政府的主要权利和义务有：

（1）设计阶段对项目公司提交方案的审查、修改和取消权；（2）施工阶段的监理权、变更审批权；（3）竣工验收阶段的检测验收权和最终确认权；

（4）运营阶段的监察权、劳务政策制定权以及最终接管权等；

（5）为项目公司提供施工用地、水电原（燃）料供应等各种条件的义务；（6）承诺实现项目收益，以及提供临时资金的义务。2.1.2.2项目公司的主要权利和义务有：（1）收费权；（2）税收优惠权；（3）优先受让权；（4）外汇平衡权；

（5）申请政府援助和保护权等；

（6）承担按政府审查批准确认的规范设计项目、按批准的设计方案建设项目的义务；（7）按规定的收费标准经营并保证项目移交时的完好性义务等；

（8）为了减少BOT项目融资的前期费用和缩短谈判时间，特许协议往往由政府部门的律师核定并作为竞标的条件加以确认。

2.2 完工担保合同（或条款）

2.2.1完工担保合同是项目投资人与贷款人之间的一种法律文件，它可是独立合同，也可以附在项目公司与债权人签订的贷款合同中。2.2.2完工担保合同的主要内容有：

（1）项目主办人向债权人保证使项目能够如期完工并投入运营；（2）如为使项目如期完工并投入营运还需要追加额外资金，则项目主办人将承担进一步追加资金的义务；如果不履行该义务致使项目达不到要求，则应偿还债权人的贷款；

（3）“完工”的标准和含义、提供额外资金的方式、风险承担及担保有效期限等。

2.3 产品购买合同

2.3.1产品购买合同，又称无论取得货物与否均须付款的合同、提货或付款合同等，是项目公司与项目使用者订立的长期购销合同。

2.3.2根据该合同，不论项目公司能否交货，项目使用者都有义务支付约定数额的使用费，其最低数额应相当于偿还贷款所需金额。

2.3.3产品购买合同是买方向项目公司提供的一种财务担保，实际上起着由项目产品的买方向项目的债权人提供担保的作用。

2.4 贷款合同

贷款合同是BOT项目融资的重要法律文件。按照惯例，签订该合同的前提条件是前述三项合同的内容必须使贷款人满意和放心。

2.5 运营维护合同

运营维护合同是项目公司与第三人订立的经营管理项目的合同。其目的是加强对项目的经营管理，使项目有更大的成功把握，从而对债权人收回其贷款有更大保障，其核心条款为运营成本的控制条款及相应的奖惩制度。

2.6 其他BOT项目融资法律文件

（1）项目主办人为成立项目公司签订的投资协议；

（2）项目公司与建筑设计、施工承包商签订的设计建设承包合同；（3）项目公司与保险公司签订的保险合同；

（4）项目公司与其他债权人签订的出口信贷合同、协作合同、联合贷款合同；（5）保证金和其他支持文件；（6）资金筹措文件和附属融资文件等。

2.7 其他项目融资模式下的额外合同文件

2.7.1TOT模式中，前后两次转让还涉及相关的资产转让合同或股权转让合同等； 2.7.2BT模式中，还包括政府（业主）安排提供给项目公司的相关回购担保合同等。

2.8 灵活运用处理

上述各种法律文件在BOT项目融资中得到了广泛应用，但并非每个BOT项目融资都需要使用上述文件，律师可根据当事人的需求结合项目结构特点向委托人推荐使用。

第三节 指导制作投资建议书应注意的事项

3.1 投资建议书制作的一般要求 律师应当提示委托人（项目投资人）：

（1）项目投资人自行或者委托专业中介机构编制投资建议书，应当以招标文件描述的项目概况、项目投资人须知为依据；

（2）建议书的信息资料必须完整。如果项目投资人提交的信息资料不充分，招标代理单位可以但无义务要求项目投资人补交文件。

3.2 投资建议书中融资方案的制作

3.2.1 融资方案包括：项目投资人的财务状况、项目投资人净值、资产负债、盈利性或相类似的信息的最新年度报告、项目的融资计划，贷款人的兴趣、承诺函，信贷支持程度(如果有)包括保险的险种或保证。3.2.2律师应注意：（1）根据招标文件要求，项目公司的注册资本应达到总投资的一定比例，并根据项目进度分期投入注册资本金额；

（2）确定项目融资的担保方式，采用项目质押融资或股东担保融资或其它的担保方式。应注意的是，项目建设期间，项目资产尚未形成，项目质押融资对贷款银行的风险很大，贷款银行或政府通常会要求项目公司的股东提供保证担保。

3.3 投资建议书中法律方案的制作

3.3.1 投资建议书的法律方案是要求项目投资人对于招标文件的BOT合同提出修改意见。一般约定若中选后，BOT合同文本不再做修改。

3.3.2 律师应注意，在制作投资建议书建议变更条款时，首先要对投资竞争须知的内容有充分的了解，对于实质上影响招标文件的条款和要求部分不能变更，否则会以不符合要求而被拒收。该部分的内容一般为：（1）注册资本金的数额及注入时间；（2）投资的建设规模及标准要求；（3）建设期及运营期的期限及要求；

（4）项目相关的建设保函、运营与维护保函、移交保函的期限及要求；（5）项目保险的期限及要求。

3.3.3 律师在制作投资建议书建议变更条款时，可基于投资人的利益对不涉及实质变更招标文件条件的条款建议修改，该等相关修改条款将涉及在实际项目运作中可能涉及到的问题。该部分的内容一般为：

（1）法律变更的定义中包括导致投资人投融资、运营、移交成本增加的法律、法规、部门规章及相关行业强制性规定的补偿；

（2）将政策变更导致的项目终止排除出适用于政府方的不可抗力情形；（3）明确政府方向投资人移交的项目土地及三通一平的移交界面；（4）建设期或运营期内项目提前终止涉及的移交补偿；

（5）政府方延迟支付特许费涉及的滞纳金约定（若是产品购买合同）；（6）其他表述不准确、不全面的合同条款的修改。

3.4 投资建议书中技术方案的制作

项目投资人须在招标文件的有关要求及专题报告和图纸的基础上准备技术方案。应注意：

（1）技术方案须满足技术规范与要求；

（2）技术方案的说明，包括主要机电设备及附件的基本技术性能、标准、类型、主要技术参数、制造商和制造商的国家；

（3）同时应注意，设备采购应按照设备招投标法的规定选择供应商。投资建议书中可承诺主要机电设备及附件的类型及主要技术参数，但不可承诺制造商；（4）工程进度表应充分考虑影响工程进度的条件。凡是建设承包商、设备供应商等原因的延误由项目公司承担，涉及政府部门的批准、政府提供的土地批复以及政府提供满足条件的三通一平等，应将进度予以明确；

（5）项目的方案深度应基本达到项目可行性研究报告的基础。该部分内容是项目发起人考核项目投资人对项目投资在技术上的能力、经验以及技术先进性的考量。投资建议书的技术方案也是影响项目进度及项目能否竣工投入运营的关键，也是投资建议书的重要组成部分。

第四章 特许经营协议内容的审查

第一节 特许经营权

1、政府授权

1.1 政府方授予特许经营权性质

由于基础设施的特许经营目前尚无法律、行政法规立法，特许经营协议中政府授予企业特许经营权的性质，是属于行政行为还是民事行为，在理论和实务界都有争议，大多数倾向于认为这是政府行使其行政管理职权以实现公共利益的行为，因此应被视为行政行为，而特许经营协议同时又是一份约定双方权利义务的“合同”，因此特许经营协议具有“行政行为”和“民事行为”双重性。

1.2 政府授予特许经营权依据 律师应注意:

1.2.1 政府通过特许经营协议授予特许经营权是行使行政管理职能，必须依法行政，即须有法律、行政法规、规章的授权。

1.2.2 政府也可以通过地方性政府规章对某一项目进行单独专门立法，例如上海通过《上海市延安东路隧道专营管理办法》授予上海中信隧道发展有限公司经营、管理上海市延安东路老隧道，投资兴建并经营、管理新隧道的专营权。

1.3 政府内设机构、派出机构授予特许经营权

1.3.1 直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。

1.3.2 但在实践中也存在政府内设机构、派出机构作为特许经营协议政府方签约主体的情况。在此情况下，律师应注意审查该内设机构、派出机构授予特许经营权的行为是否有法律、行政法规、规章的授权，只有在有明确法律授权的情况下才可以被接受。如无，则政府内设机构、派出机构应被视为受到政府主管部门的委托，代理政府主管部门授予特许经营权，则其必须具有政府主管部门的授权委托书。

1.4 政府下属企业、公用企事业单位授予特许经营权

政府下属企业、公用企事业单位授予特许经营权的情况与上同，律师在协议审查中应注意其是否有法律、行政法规、规章的授权依据，如无，则其必须具有政府主管部门的授权委托书。

2、履约保函 2.1保证期限

特许经营协议的履行阶段包括建设、运营、移交等，其中不确定因素最多、风险最大的阶段是建设期，律师应注意，由于以上原因，项目发起人往往要求项目主办人针对特许经营协议的建设期提供履约保函，保证期限仅涵盖到项目的建设期或最多延至试运营期。

2.2保证人

2.2.1项目主办人向项目发起人提供的履约保函的保证人一般是项目主办人、项目主办人的信用较好的关联公司或项目主办人委托的银行机构；

2.2.2如有数个保证人针对特许经营协议建设期内项目公司的义务同时提供担保的，应审查保证人是否约定了保证份额，如未约定保证份额的，则视为保证人承担连带责任。

2.3保证担保方式

2.3.1 根据保证担保方式的不同，保函可以分为见索即付保函（独立担保）和传统的保证担保，按照保证人承担保证责任的方式不同，传统的保证担保又分为“一般保证”和“连带保证”。

2.3.2 律师应注意，我国司法实践承认在“对外担保”中独立担保的效力，但在“对内担保”中，最高人民法院的多个案例均表明其对国内的独立担保持否定态度。2.3.3 但是，由于历史传统及对自身信用的考虑，银行在出具独立保函后往往会信守承诺，履行见索即付保函中保证人的付款义务，而不行使抗辩权。

2.3.4 律师应注意到，独立保函因具有方便、高效、降低保函索赔成本等特点，而更易于被项目发起人接受，而见索即付保函也是国际工程承包中最常用的担保方式之一，不宜对其简单否定，但同时也应考虑到其法律风险。因此律师最好建议委托人在独立保函中约定，一旦独立保函被法院或者仲裁机构认定为无效，保证人对建设期内项目公司的债务承担连带保证责任。

2.4保函的内容

律师在审查履约保函时，应注意根据保证担保方式的不同，保函可以分为两类：传统的保函和见索即付保函。传统的保函应包括以下条款：（1）保证的范围及保证金额；（2）保证的方式及保证期间；（3）承担保证责任的形式；（4）代偿的安排；（5）保证责任的解除；（6）免责条款；（7）争议的解决；（8）保函的生效。

律师应注意，若采用连带保证责任方式的保函，应在代偿安排中明确约定，保证人要求项目发起人提供的有关文件，该文件应能足以证明项目公司违约，以免保证人因缺乏足够依据而无法判断项目公司是否违约，从而无法确定其是否应承担保证责任。律师应注意，保证人承担连带保证责任的，在法律上其拥有项目公司所有的抗辩权，但保证人在保函中明确放弃某种抗辩权的除外。见索即付保函应包括以下条款：（1）保证金额；

（2）担保基础合同项下主债务义务和责任；（3）见索即付条款；（4）保证期限；

（5）保证人在保函被法院或者仲裁机构判定无效的情况下，愿对主债务人基础合同下的义务承担连带保证责任的意思表示。

2.5承包商履约保函权益的转让

若项目主办人要求：向项目发起人转让总承包商向其提供的见索即付保函项下的权益，以此代替项目公司出具的履约保函，在此情况下，律师应注意审查承包商提供的见索即付保函，除具备上述条款外，还应有见索即付保函可转让的条款。

3、融资

律师应重点审查项目融资完成的条件是否得到满足，具体包括：融资文件的正式生效、公司获得融资资金的所有先决条件是否得到满足、贷款人是否据此发放贷款等。律师应参照以下列出的项目融资文件，核查融资完成的条件是否满足。3.1融资文件

在特许经营权协议签订时或之后，律师应检查项目融资文件，并检查贷款人发放贷款的条件是否已满足。融资文件应包括以下部分：（1）基本融资协议；（2）担保文件；

（3）项目贷款人和担保权益托管人之间的信托或共同贷款人协议；

（4）当借款不是筹资的唯一或第一来源时，融资文件还应包括发行债券，商业票据，股票承销报价等文件；

（5）掉期、期权、封顶和利率空间等可能涉及一个或几个贷款人、或涉及第三方的附加融资文件。

3.2基本融资协议

律师应审核基本融资协议的完备性，其应包括以下条款：(1)融资金额和目的；(2)利率和还本付息计划；

(3)付给安排行、代理行和贷款人的佣金和费用；

(4)贷款前提条件——法律意见书、董事会决议、所有项目合同的副本、担保合同的交接、政府批准文件、弃权信、专家报告和财务报表；

(5)对向借款人或其他有关方追索的限制；对现金流量的专门使用；(6)保护性条款——税收补足条款，增加成本补偿，利率选择，市场干扰，非法监督，罚息，标准货币，总的免责；

(7)陈述和保证——关于公司的形式和能力，有关文件的正确执行，所有项目和融资文件的准确性，责任的有效期和项目资产的所有权；

(8)项目的约定——项目标准，遵守项目批准书、以及法律和规定；按照发展计划和可行性确定进行建造和经营、投保、交税；

(9)限制性条款——借款限制，消极保证，平等条款，对分红和资产处理的限制；

(10)违约事件；弥补违约行为的权利；对项目的接管；加速程序；执行对担保品的权利；

(11)项目竣工，转换和放弃试验；(12)融资信息和项目信息，规划、有关汇报和报告的要求，以及项目的监督机制；(13)从收益账户划出资金的机制，保险账户和其他保管账户；(14)代理条款，支付机制，银行间的相互协调和收入的分配；(15)委托和转让条款。

3.3担保文件

项目融资中的贷款方有时需要项目公司针对其贷款提供担保，并将其作为发放贷款的先决条件，律师应针对以下担保文件进行审核：（1）对土地、建筑物和其他固定资产设定抵押；（2）对动产、账面债务和产品设定质押；

（3）项目文件规定的权益的转让，如建设合同、承包商和供货商的履约保函、项目保险、许可证和合资合同；

（4）销售合同、或取或付合同、使用和收费合同、项目生产收益和经营收入的转让；（5）长期供货合同的转让，包括“或供或付”合同和能源、原材料的供应合同；（6）用保管账户来控制现金流量（必要时提取项目的现金流量）；（7）项目公司股权或股票的质押，包括对股息设押；（8）有关担保的通知、同意、承认、背书、存档、登记。

第二节 土地使用权

1、项目土地使用权的取得

1.1 律师应提示作为委托人的项目主办人，要求项目发起人以合法方式向委托人提供项目用地的土地使用权，确保项目公司在特许经营期内为项目用地的权利人并独占性地使用土地。

1.2 项目土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。律师应提示委托人，城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，可以划拨方式取得，但应当经县级以上人民政府依法批准。

1.3 如果项目发起人以出让方式向项目主办人提供土地使用权的，律师应提示委托人，即使项目用地的用途为工业，也应当采用招标、拍卖或挂牌的方式取得土地使用权。

2、项目土地使用权的用途

律师应提示作为委托人的项目发起人，对于以划拨方式取得的土地使用权，应明确只能用于项目建设和运营，而不能从事其它任何的经营性活动，否则将面临被收回该部分土地的划拨使用权的法律风险；对于以出让方式取得的土地使用权，应明确无政府事先书面同意，亦不得变更该土地用途，该土地使用权的转让、出租和抵押亦应依法进行。

3、项目土地使用权的抵押

3.1 如项目用地系以划拨方式取得，以项目用地进行抵押融资牵涉划拨用地抵押问题，律师应提示项目主办人，签订合同前应要求项目发起人确保不以市政公用项目为由拒绝给予划拨用地抵押登记。

3.2 律师应提示项目主办人，在进行划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。

第三节 项目设施的运营与维护

项目设施的运营与维护阶段主要有以下事项需要在特许经营协议中约定：

1、运营维护主体；

2、项目公司的收费价格问题；

3、运营维护商提供项目服务的范围和质量；

4、项目发起人的监督；

5、未履行运营维护义务的事前保障和事后救济。

1、运营维护主体

对项目的具体运营与维护主体可以是：（1）项目公司本身；

（2）项目公司的股东（即项目主办人）；

（3）在项目公司及其股东没有运营与维护经验或没有能力的情况下，运营与维护工作也可通过签订《运营维护合同》分包给独立的运营维护商。此时，律师应注意在特许经营协议中，设定运营维护商的资质要求。

2、项目公司的收费价格问题

这是运营与维护阶段特许经营协议的主要内容之一。价格的确定要充分考虑项目公司能够收回投资并获取合理的收益率，同时也要考虑到公用事业用户的公众利益。对于收费价格问题的分析请见下文第四节。

3、运营维护商提供项目服务的范围和质量 3.1 运营维护商提供项目服务的范围 律师应注意审查如下内容：

（1）项目发起人为运营维护商指定的提供特许经营服务的区域范围；

（2）在特许经营期内，项目设施的运营维护商是否应只对项目发起人或其指定范围的用户提供服务？

（3）在紧急情况下，为满足公众利益之需求，是否要求运营维护商提供应急服务或履行其他社会公益性义务？

3.2 运营维护义务（1）运营和维护的基本原则

律师应在项目特许经营协议中明确在整个运营期内，运营维护商应根据协议的规定，自行承担费用（包括税费）和风险，管理、运营和维护项目设施，并应按适用法律法规和合理的商业标准以及谨慎运行惯例认真而有效地处理其业务与事务。（2）运营的质量标准

在项目特许经营协议中，律师应注意明确运营项目设施应达到的技术标准、环境标准、安全标准和产品（如有）标准以及其他适用的质量标准。（3）维护

律师应提示作为委托人的项目发起人，在特许经营协议中应订立和保持定期检查、维修和大修的制度及程序；有些特许经营项目还应要求运营维护商提供项目设施的检验与维护手册，并在开始商业运营日之前报送项目发起人备查。

3.3 项目公司与用户间关系的处理

律师应注意在项目特许经营协议中，明确用户就项目设施服务提出之投诉的受理方和处理程序。

4、项目发起人监督

4.1 律师应注意在项目特许经营协议中，明确项目发起人对于项目设施运营和维护工作进行管理、检查和监督的权限、程序、措施和惩处手段。

4.2 项目特许经营协议中应明确是否允许项目发起人及其代表在不影响正常作业情况下进入项目设施，以监察设施的运营和维护的权利和条件。

4.3 律师可以提示运营维护商，特许经营协议可设定主动提交定期报告（包括但不限于运营报告、财务报告、环境监测报告等）的制度，以与接受项目发起人的被动监督相对应。

5、未履行运营维护义务的事前保障和事后救济 5.1 运营与维护保函

运营与维护保函是与项目建设阶段之履约保函相对应的制度。律师应提示委托人，尤其是项目发起人，在履约保函到期或解除之前，项目公司应提交运营与维护保函，作为其履行特许经营协议项下之运营维护义务和其他相关义务的保证。

运营与维护保函通常应由项目发起人可接受的银行出具，并可用附件的形式提前约定保函的格式。项目发起人和项目主办人应在协议中明确保函数额、有效期、项目发起人根据保函进行索赔的程序、要求和保函原始数额的补足等事项。

5.2 未履行运营维护义务的事后救济

律师应提示项目发起人，在项目特许经营协议中明确运营维护商违反其运营维护义务时的处理措施。该等措施包括但不限于：运营维护商在接到项目发起人通知后的一定期间内对项目设施进行纠正性运行或者维护；如运营维护商未能在指定期间内进行纠正的，项目发起人可自行或指定第三方进行运行维护，与维护和运营有关的风险和费用由运营维护商承担。

第四节 项目发起人购买服务协议

1、项目发起人购买服务的费用

1.1 律师应提示项目主办人，特许经营协议中应对项目发起人购买服务的费用详细约定，一般包括：

（1）项目设施在符合运营负荷标准时的费用标准；（2）项目设施在超出运营负荷标准时的费用标准。

1.2 律师应提示项目主办人，可以根据能源、原材料、人员工资的变动以及政策、法规的变更影响等因素，要求调整项目发起人购买服务的费用标准。

1.3 律师应提示项目发起人，费用标准的调整方式应明确约定在特许经营协议中，可以在费用标准调整前要求项目主办人提供调整的计算依据，如劳动力的工资、原料费、电价、物价指数等的变化及相应的增加，作为项目发起人应履行必要的审核、审批程序并及时给予答复。

1.4 律师应特别提示项目发起人，在特许经营协议中应明确费用的支付方式，项目主办人申请付款时应同时提供当月运营报告，包括设施运行状态等情况。如对对账单有争议，可协商或提请有资质的第三方进行确定。

1.5 如项目主办人为外商，律师应提示项目主办人，注意因汇率变化可能引起的兑换损失和收益，并在特许经营协议中明确由哪一方承担汇率风险。

2、项目发起人购买服务的保证

2.1律师应提示项目主办人，如果项目主办人将其服务出售给项目发起人或项目发起人所属的公用事业单位，项目发起人应促使该公用事业单位与项目主办人签订长期的购买服务协议，如发电厂项目。该协议及特许经营协议中应要求公用事业单位购买服务的数量、质量、价格等，如果公用事业单位未能按原定数量、质量或价格购买服务，项目发起人应给予项目主办人相应的补偿。

2.2律师应提示项目主办人，如果项目主办人直接将其服务出售给社会公众或企业时，应按项目设计的消费量或需求量为标准，如果公众或企业对所提供服务的需要低于项目设计的最低限度时，项目发起人应给予相应的补偿，如高速公路项目和污水处理项目。

2.3律师应提示项目主办人，在特许经营协议中要求项目发起人在特许期内，在项目所在的同一地区内不再批准新建同类项目与其竞争。

3、违约责任

3.1律师应提示项目主办人，如果项目发起人或其下属公共事业单位未能按约定购买服务，或者项目发起人在公众或企业对所提供服务的需要量低于项目设计的最低限度时未能按约提供补偿的，项目发起人应承担违约责任。

3.2律师应提示项目发起人，如果项目主办人提供的服务不符合特许经营协议约定的标准时，可以要求项目主办人向项目发起人支付违约金。

第五节 项目设施的移交

项目设施的移交通常在以下几种情形下发生：（1）不可抗力导致提前终止合同；

（2）项目发起人依据特许经营协议提前终止合同；（3）项目主办人依据特许经营协议提前终止合同；（4）特许经营协议期满。

在此仅述及特许经营协议期满时的移交，特许经营协议提前终止时的移交可参照下列内容。

1、移交委员会

律师应注意在协议中约定，项目设施移交时 “移交委员会”的设置安排。“移交委员会”应该有项目主办人代表和项目发起人代表共同组成（建议附有详细的移交代表名单）。

2、移交范围

2.1 律师应提示委托人在协议中约定，项目设施的移交范围既应该包括土地使用权、厂房、设备设施、备品备件和原材料等“硬件”，还应该包括知识产权、技术诀窍、合同、资料、图纸、档案等“软件”。

2.2 律师应特别提示作为委托人的项目发起人在协议中约定，在项目设施移交时，项目主办人有义务解除和清偿任何种类和性质的债务、留置权、动产抵押或质押、不动产抵押等担保物权。

2.3 律师应提示委托人在协议中约定，在移交上述资料、档案时，应特别注意移交设计图纸、运营手册、运营记录以及与项目运营紧密相关的其他技术资料，以使项目发起人直接或通过其指定人尽快接手项目设施的运营。

3、移交验收（标准、程序、证书）

3.1 律师应提示委托人在协议中约定，对于项目设施的移交，应办理移交验收。

3.2 律师应提示委托人在协议中约定，对于移交过程中发现的瑕疵等问题，项目主办人应进行限时整改或补救。

3.3 律师应提示委托人（尤其是项目主办人）在协议中约定，移交验收办理完毕，项目发起人方有义务给项目主办人出具《移交验收证书》，以证明项目发起人对接收的项目设施已经验收并交接完毕。

4、最后恢复性大修和性能测试

律师应提示委托人、尤其是项目发起人，在协议中约定在移交日之前的一定期限内，项目主办人有义务根据运行规程和设备维护规程，对项目设施进行一次恢复性大修和性能测试。

5、备品备件

律师应提示委托人（尤其是项目发起人）在协议中约定，项目主办人应向项目发起人提供自移交日后一定期间项目正常运营所需要的备品备件，并提供该等备品备件的供应商清单。

6、保证期（移交后的质量保证义务）

6.1 律师应提示委托人（尤其是项目发起人）在协议中约定，在项目移交后的合理期间内，项目主办人对项目设施应承担质量保修责任，一旦出现缺陷或损坏（不可抗力、项目发起人责任、第三人责任除外），项目主办人应免费进行维修。

6.2 对于上述质保责任，律师应提示委托人（尤其是项目发起人）在协议中约定，项目主办人应开具维护保函。

7、承包商保证的转让

律师应提示委托人在协议中约定，在项目设施移交时，项目主办人应将所有承包商和供应商尚未期满的担保（包括保证）和所有保险单转让给项目发起人。

8、移交效力

律师应提示委托人在协议中约定，自移交日起，除质保义务外，项目主办人在特许经营协议项下的权利和义务即告终止，项目发起人应接管项目设施的运营，以及因特许经营协议而产生的于特许经营协议终止后仍有效的任何其他权利和义务。

9、维护保函的解除

律师应提示委托人在协议中约定，在质保期到期后的合理期限内，项目发起人应解除所有或届时尚未兑取完的维护保函的余额。

10、风险转移

律师应提示委托人在协议中约定，项目主办人应承担移交日前项目的全部或部分损失或损坏的风险，而从移交日起，项目的风险应由项目发起人承担。

11、部分合同权利义务的转让

律师应提示委托人在协议中约定，项目设施移交后，除非项目发起人要求项目主办人取消其签订的、于移交日后仍有效的运营维护合同、设备采购合同、供货合同和所有其他合同，并要求项目主办人承担为此所发生的费用外，部分尚未履行完毕的合同（如设备、备品备件的采购合同、维护合同等）之权利义务，应由项目发起人继续履行。

12、员工聘用合同的终止或重签 12.1 律师应提示委托人，尤其是项目发起人，在协议中约定，在特许经营协议期满前的合理期限内，项目主办人应向项目发起人提交一份项目公司的全部雇员名单，并说明在移交日后可供项目发起人雇用的人员详细清单；

12.2 律师应提示作为委托人的项目发起人在协议中约定，项目发起人拥有独立的自主权来选择在移交日后其愿意雇用的人员，但无义务雇用全部或任何项目公司所雇用的人员。对于项目发起人未选择的雇员，律师应提示委托人，尽快安排签订雇用终止协议，并进行妥善安置。

第六节 特许经营协议的提前终止、变更和转让

1、终止

特许经营协议的终止主要包括以下情形：特许经营协议因期限届满而终止，因不可抗力事实的发生而提前终止，项目主办人依据特许经营协议约定而提前终止，以及项目发起人依据特许经营协议约定、政策法律变化以及公共利益的需要等原因而提前终止。在此仅讨论特许经营协议提前终止情形。

1.1 项目发起人的终止

1.1.1 项目发起人监管、介入、终止的情形：（1）基于公共秩序维护和公共利益保障的需要；（2）发生不可抗力事实；

（3）特许经营协议约定的项目主办人违约情形；（4）政策变化和公共利益要求提前终止特许经营协议；

项目发起人有权根据上述情况对项目实施临时接管，以保证项目进行或运营的稳定性、连续性。

1.1.2 在此过程中，律师应提示作为委托人的项目发起人： 上述事实的发生，应构成对特许经营协议的继续正常履行不能、重大或实质性违反协议、或者公共利益保护的必要，终止特许经营协议应遵循法律规定或协议约定，避免因违法终止特许经营协议而给项目主办人造成不必要的损失。

1.2 项目主办人的终止

律师应提示作为委托人的项目主办人：只有发生以下情形时，才能提前终止特许经营协议：

（1）不可抗力事实致使特许经营协议无法正常继续履行；

（2）项目发起人不履行特许经营协议约定的主要义务且该不履行、不可纠正或虽可纠正但在合理期间内未予纠正时，方可提前通知项目发起人终止特许经营协议。并且，未经书面通知或项目发起人批准，项目主办人不得擅自提前终止特许经营协议。

1.3 终止意向通知和终止通知

1.3.1律师应提示委托人，当出现协议约定的提前终止情形、不可抗力事实以及其他可能导致特许经营协议提前终止的情形时，应当：

（1）及时向对方当事人发出终止意向书，并在终止意向书中详细阐明拟终止特许经营协议的具体事由以及合理的协商期；

（2）应书面通知相关当事人（如贷款人、保险商等）。

1.3.2律师应提示委托人：

（1）当终止意向书约定的协商期满，双方未另行协商达成一致或终止意向书所述事实未得到补救时，方可向对方发出终止通知；（2）终止通知一经发出，特许经营协议即行终止。

此外，律师还应提示委托人明确项目移交日期，并将终止通知送达特许经营关系中的相关当事人，以避免相关当事人不必要的损失。

1.4 终止的一般后果 特许经营协议提前终止后，特许经营协议项下的权利义务即告终止，项目主办人在项目项下的相关权益应转归项目发起人所有。律师应提示作为委托人的项目主办人，在依据项目发起人规定或协议及其他协议约定移交项目前，应继续履行其职责，维持项目的正常运营；同时，律师应提示委托人，特许经营协议的终止，不影响特许经营协议中争议解决条款以及其他在协议终止后仍然有效的条款的效力。

1.5 终止后的补偿

特许经营协议终止后，项目发起人收回项目设施并给予项目主办人一定的补偿，具体补偿数额依特许经营协议约定，并视不同的终止原因而加以确定。

1.5.1当特许经营协议因不可抗力事实发生而终止时，律师应提示作为委托人的项目发起人，应从给予项目主办人的相应补偿金额中，扣除项目主办人因不可抗力事实而获得的保险赔款，以及因项目主办人投保不足而导致的获赔差额部分（如有）。

1.5.2当特许经营协议因政策法律变化或公共利益维护需要而提前终止时，律师应提示作为委托人的项目主办人，项目发起人给予项目主办人的补偿中应包括项目主办人资金投入的未回收部分（即合理预期收益），以及项目主办人随同项目设施向项目发起人移交的项目设施运营维护所需动产的合理评估值。

1.5.3当特许经营协议因项目发起人原因而提前终止时，律师应提示作为委托人的项目发起人，给予项目主办人以充分的补偿，同时应考虑因项目发起人违约给项目主办人带来的再投资风险。

1.5.4当特许经营协议因项目主办人原因而提前终止时，律师应提示作为委托人的项目发起人，可依据特许经营协议要求项目主办人承担相应的违约责任。

1.6 终止后的移交

特许经营协议提前终止情形下，双方应区分项目发起人或项目主办人违约、项目发起人行为以及不可抗力等不同情况协商解决项目的移交问题。项目的移交包括项目设施所有权及相关权益的移交，还包括无形权益和技术（包括资料）、相关债权债务（如终止日前有效签署并于移交日前正常履行的设备采购、维护协议等）等的移交。

在此过程中，律师应提示作为委托人的项目发起人，特许经营协议终止后、移交之前应对项目主办人进行检查监督，确保项目设施各方面的运行状态良好，项目上不存在任何应由项目主办人承担的债务、抵押、质押、留置、担保物权，以及项目建设、运营和维护所产生的、由项目主办人引起的任何性质的请求权，以保证项目于移交后能良好运行。

2、项目发起人的变更

2.1 律师应明确提示项目主办人，项目发起人机关在转让其在本协议项下的全部或任何部分权利或义务时，应经项目主办人的事先书面同意。

2.2 在一定情况下，如项目发起人机关发生调整时，律师应明确提示委托方（尤其是项目主办人），应对调整后的项目发起人机关或其他单位在财务能力、承担责任的能力等方面作资格要求，以更好地保护项目主办人利益。

3、项目主办人的转让

3.1 律师应明确提示委托人（尤其是项目发起人），项目主办人要转让其在本协议项下的权利或义务的，须经项目发起人机关的事先书面同意。

3.2 律师应提示委托人（尤其是项目发起人），未经项目发起人书面同意，项目主办人不得转让其用于项目的土地使用权、项目设施或任何其他重要财产。

3.3 出于项目建设融资的需要，律师应提示委托人，项目主办人在经项目发起人事先书面同意后，可以在土地使用权、项目设施上为贷款人的利益设定抵押。为保证项目的顺利运营，律师应特别提示，抵押时不能分割抵押或部分抵押，并且抵押权人在行使抵押权时，不能移动、拆除、关闭项目设施或其任何部分，也不能影响项目的正常运营。

3.4 律师还应特别提示作为委托人的项目发起人，在项目公司偿还建设期贷款后，项目主办人不得将土地使用权、项目设施或其他重要资产用于抵押或担保，以保证项目的运营安全。

3.5 律师应明确提示委托人（尤其是项目发起人），在一定期限内，未经项目发起人的事先书面同意，项目主办人不能转让项目公司的股权，以保证项目的正常运营。

3.6 项目公司的股权发生转让时，为保护委托人（尤其是项目发起人）的利益，律师应提示委托人，受让股东财务状况应相当或优于项目公司股东在生效日期时的状况。律师应提示委托人，要求受让股东出具书面声明，表明其已完全理解特许经营协议全部条款规定的内容，并要求转让后的控股股东应当具备运营类似项目的经验。

第五章 特许经营投资建设与运营过程中的法律服务

第一节 项目公司的设立及项目发起人的监督

1、项目公司的设立

项目主办人在签署特许经营协议后，首先应成立项目公司，以作为特许经营协议的实际履行主体。项目公司一般为有限责任公司，其设立程序与普通有限责任公司设立程序相同。

2、项目发起人对项目公司的监督

项目发起人对项目公司可采取的监督措施有：（1）要求项目公司必须设立在特许经营项目所在地；

（2）项目主办人应在项目公司占全部股份或至少处于控股地位；（3）未经项目发起人同意，项目公司不得进行股东变更；（4）未经项目发起人同意，项目公司不得擅自处分自身资产，包括但不限于抵押、质押、转让、出租、出借等；

（5）未经项目发起人同意，项目公司不得提前终止经营期限等。

第二节 建设工程招标及项目发起人的监督

1、建设工程招标

此处的建设工程招标主要是指项目公司为完成特许经营项目土建、安装等建设工程而进行的招标投标活动。律师在承办该节业务时，可参考上海市律师协会发布的《律师办理建设工程法律业务操作指引（2004）》。

2、项目发起人的监督

项目发起人在建设期对特许经营项目的监督主要体现在以下几方面：

（1）在特许经营协议内规定特许经营项目的施工进度计划和完工日期以及项目公司逾期完工的违约条款；

（2）要求项目公司在建设期内向项目发起人提供一定金额的履约保函；（3）项目发起人及其代理人或代表有权在建设期内进入施工现场，监督检查建设情况；

（4）项目发起人有权拒收不符合要求的工程、材料或设备，并要求项目公司修理或更换；

（5）项目发起人及其代理人或代表有权参加特许经营项目竣工验收；（6）项目发起人及其代理人或代表有权参加特许经营项目初步性能测试；（7）项目发起人及其代理人或代表有权参加特许经营项目完工验收，并决定向项目公司颁发完工证书。

第三节 设备及服务采购招标及项目发起人的监督

1、设备及服务采购招标 1.1 采购方式包括直接采购、询价采购和招标采购等。

1.2 直接采购、询价采购比较简单，一般适用于采购数量较少、采购金额较低以及比较次要的采购项目。

1.3 招标采购一般适用于采购量大、采购金额较高或法律、法规规定必须招标采购的采购项目。依据《招标投标法》的规定，以下项目必须采用招标采购：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公用安全的项目；（2）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

1.4 依据国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，以下项目必须招标：

（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（4）单项合同估算价低于上述（1）-（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

1.5 市政公用设施项目中所需的重要设备、材料以及勘察、设计、监理等服务，均需通过公开的招标投标程序来采购获得。

1.6 如果在特许经营项目中通过世界银行贷款，项目公司在采购时还应遵循世界银行的采购规则。

2、项目发起人的监督

项目发起人对设备及服务采购的监督主要表现在以下几方面：

（1）在特许经营协议中规定项目所需的主要设备及材料清单，包括品牌以及质量等级等；

（2）项目发起人及其代理人或代表有权进入施工现场，检查监督设备、材料使用情况；

（3）项目发起人有权拒收不符合要求的设备、材料，并要求项目公司更换；（4）项目公司应将项目初步设计报项目发起人，经项目发起人同意后，按初步设计完成施工设计并进行施工，项目公司更改初步设计的，应经项目发起人同意；（5）在有的情况下，项目发起人还可能要求项目公司选择的监理单位应经项目发起人同意；等等。

第四节 工程竣工验收和完工验收

1、工程竣工验收

2.1 建设单位（项目公司）在收到建设工程竣工报告后，应当组织施工单位、设计单位、工程监理单位、政府质量监督部门、项目发起人等进行竣工验收。2.2 建设工程经验收合格后，方可交付使用。

2、完工验收

2.1 完工验收是指项目发起人按照特许经营协议的要求，对已完成竣工验收的特许经营项目进行的验收。验收合格的，项目发起人向项目公司颁发完工证书。2.2 完工证书的颁发，标志着项目建设期结束，项目正式进入商业运营期。

第五节 运营期间项目公司职责及项目发起人的监督

1、运营期间项目公司职责

（1）按照特许经营协议的约定提供相应服务；（2）对特许经营项目设施、设备负有维护、维修义务；（3）遵守行业法律、法规。

2、项目发起人的监督 2.1 项目发起人的监督体现在两方面：一是项目发起人作为行业主管部门依据职权对项目公司的监督；二是项目发起人作为特许经营协议的一方依据协议对项目公司的监督。

2.2 作为特许经营协议的一方依据协议对项目公司的监督主要表现在以下几方面：

（1）项目发起人对于计量的监督；

（2）项目发起人对于维护、大修计划的监督，包括但不限于要求项目公司提供一定金额的维护保函；

（3）项目发起人对于项目公司暂停、紧急停止提供服务的监督；（4）项目发起人对于项目公司提供服务质量的监督；

（5）项目发起人对于项目公司违反运营职责行为的违约规定。

第六节 运营管理的方式及项目发起人的监督

1、运营管理的方式

（1）项目公司自行负责运营管理；

（2）项目公司的股东负责运营管理（参见本指引第四章）；

（3）项目公司委托专业运营公司代为运营管理。如果运营公司没有履行运营义务，导致项目公司在特许经营协议项下违约的，由项目公司承担违约责任。运营公司仅依据委托运营合同向项目公司承担违约责任。

2、项目发起人的监督

2.1 运营管理方式应当在特许经营协议中明确约定；

2.2 如果项目公司委托专业运营公司运营管理，则应经项目发起人事先书面同意，并将委托运营管理合同报项目发起人批准或备案；同时，项目发起人应对专业运营公司的资质、规模、技术能力等各方面进行审查。

第六章 项目移交阶段法律服务

第一节 项目移交委员会

1.1 项目移交委员会的组建

1.1.1律师应当依照当事人之间的协议或者合同的约定，或者根据执业经验向委托人建议在项目移交开始前的适当时间，由当事人各方组建项目移交委员会或者类似联合工作机构。

1.1.2依照当事人之间约定的程序和方式，律师可以为当事人各方组建项目移交委员会的程序合法性和合约性提供律师见证，或者受托为委托人代理出席项目移交委员会组建会议。

1.1.3在当事人之间无约定或者约定不明的情况下，律师可以参照公司法有关董事会或者监事会的成立方式提出项目移交委员会组建的建议方案。

1.2 项目移交委员会的议事程序和规则

1.2.1依照当事人之间约定的程序和方式，律师可以为项目移交委员会的议事程序和规则的合法性和合约性提供律师见证，或者受托为委托人代理出席项目移交委员会会议。

1.2.2在当事人之间无约定或者约定不明的情况下，律师可以参照公司法有关董事会或者监事会的议事程序和规则提出项目移交委员会的议事程序和规则的建议方案。

1.3项目移交委员会的职责

1.3.1项目移交委员会的职责一般包括：

（1）确定最后恢复性大修的程序、方法和具体要求；（2）确定性能测试的程序、方法和具体要求；（3）确定设施移交的程序、方法和具体要求；（4）确定设施、设备、物品、文件、技术、知识产权、人员移交的详细清单；（5）参加并监督项目移交的全部过程；

（6）对项目移交过程中可能出现的争议事项作出初步裁决；（7）当事人约定的赋予项目移交委员会的其他职责。

1.3.2应委托人的要求，律师可以对项目移交委员会履行职责的程序、方法的合法性、合约性提供法律意见和建议。

第二节 项目移交条件审查

2.1项目移交的一般前提条件

应委托人的要求，律师应当对项目移交的前提条件是否满足进行法律审查。项目移交的前提条件一般包括：

（1）项目设施的最后恢复性大修已经完成；

（2）项目设施的性能测试已经完成并符合规定的测试标准；（3）项目主要设施的已使用年限不高于事先约定的年限；

（4）备品备件和其他易损易耗物品的储备数量、质量满足届时的相关技术规范要求和事先约定；

（5）所有建筑物、构筑物无结构损坏和可能影响项目后续正常运行的其他缺陷；（6）所有项目设施、设备满足安全生产要求，所有设备工况良好，满足性能和工艺要求；

（7）项目运营商（移交人）已经向项目接收人提交了缺陷责任期维护保函；（8）项目接收人的相关人员经移交人培训合格，能够胜任项目移交后的项目设施运营和维护工作；

（9）当事人各方约定的其他前置性条件已经满足。

2.2项目移交条件未全部满足时的变通方案审查 在项目移交条件不能全部满足的情形下，对于当事人提出的变通方案，律师应当至少从以下方面协助当事人审查其可行性：

（1）变通方案的实施应能确保项目设施在移交日后至保证期届满的期间内不间断地、安全地、满足性能和工艺要求的正常运营；

（2）在满足前述第（1）项的前提下，变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营成本或者其他财务风险的增加；

（3）在满足前述第（1）项的前提下，变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营技术风险的增加；

（4）在满足前述第（1）项的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的民事法律风险（如对于某些合同的违约或者不能适当履行的风险、对他人可能的侵权风险、被他人侵权的风险、法律变更的风险）增大；

（5）在满足前述第（1）项的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的行政法律责任风险（如对于某些行政法律规章的不能完全遵守的风险）增大；（6）在满足前述第（1）项的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的其他法律责任风险增大。

第三节 项目移交内容

3.1移交范围

3.1.1律师应当协助当事人审查下列项目移交范围的确定依据:（1)项目发起人与项目主办人或项目公司签订的项目特许经营协议；（2)项目发起人与项目主办人或项目公司签订的服务协议(如有)；（3)移交委员会确定的移交清单；

（4)项目发起人与项目主办人或项目公司达成的涉及项目移交范围的其他协议。

3.1.2律师应当协助当事人审查上述项目移交范围的确定依据之间是否存在矛盾。如果存在矛盾，应当协助当事人判断合理合法的文件解释顺序。

3.1.3 律师如参与协助委托人确定移交清单或者具体移交内容，则至少应考虑如下方面:

（1)拟确定的移交清单或者具体移交内容是否超出了既有的约定；

（2）拟确定的移交清单或者具体移交内容中超出既有约定的新增移交项目是否为移交后的项目正常运营所必须；

（3）拟确定的移交清单或者具体移交内容中超出既有约定的新增移交项目是否可能明显增加委托人的： a)费用开支；

b)准备这些移交事项的时间； c)技术责任； d)法律责任； e)其他风险。

3.2最后恢复性大修

3.2.1律师应当提醒委托人查验最后恢复性大修是否已经按照合同约定完成。3.2.2在最后恢复性大修未能按照合同约定完成或在性能测试不能完全符合约定的情形下，律师应当提醒委托人在移交程序正式开始之前按照合同约定确定对于最后恢复性大修未完成的变通处理办法。在合同未约定或者约定不明的情况下，双方应当按照确保项目移交后能够在合理的项目设施的剩余工作寿命时间内正常运营的原则协商变通处理办法并达成一致，否则项目移交将无法顺利进行。对于最后恢复性大修未完成的变通处理办法通常有：

（1）由于项目发起人原因导致大修未完成的，项目发起人豁免大修义务人的继续完成大修的义务；

（2）由于项目发起人原因导致大修未完成的，项目发起人同意延长大修义务人的继续完成大修义务的时间；

（3）由于大修义务人原因导致大修未完成的，项目发起人在同意大修义务人给予经济补偿的前提下减免大修义务人继续完成大修的义务；

（4）由于大修义务人原因导致大修未完成的，项目发起人在同意大修义务人给予经济补偿的前提下同意延长大修义务人的继续完成大修义务的时间；（5）由于不可抗力或者不能归责于双方中的任一方的其他原因导致大修未完成的，项目发起人与大修义务人达成的其他变通处理办法。

3.3零配件

3.3.1律师应当提醒委托人查验项目主办人或项目公司是否已经按照合同约定备齐符合技术标准的数量充足的零配件。

3.3.2在零配件储备不能完全符合约定的情形下，律师应当提醒委托人按照合同约定消除不符合约定的情形。在合同未约定或者约定不明的情况下，双方应当按照确保项目移交后能够在约定的后续工作时间内正常运营的原则协商变通处理办法并达成一致。对于零配件储备不能完全符合约定的变通处理办法参照最后恢复性大修未完成的变通处理办法。

3.4保证期（质量缺陷责任期）

3.4.1项目主办人或项目公司移交项目时，应当根据合同约定向项目发起人提供一定期限的项目质量保证。项目质量保证内容除合同另有约定外，一般包括：（1）项目建筑物、构筑物的质量保证；（2）项目设施、设备的质量保证；

（3）合同约定的项目运营一定期限内所需备品备件的质量保证；（4）因项目运营所提供的产品或者服务的质量保证；

（5）为了确保移交后在保证期内项目运营能够安全、连续、符合约定技术标准的其他质量保证内容。

3.4.2项目在移交后的保证期和保证范围内发生不属于项目发起人或其指定的后续运营商过错情形的、项目不能安全、连续或符合约定技术标准运营的情形的，移交前的项目主办人或项目公司应当在接到项目发起人相应通知后的规定时限内履行修复、更换等质量保证义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

3.4.3项目主办人或项目公司未及时履行质量保证义务的，项目发起人有权依照合同约定或者为了尽可能减少项目运营损失，而另行委托他人完成质量保修工作，相关费用从项目主办人或项目公司提供的维护保函中扣除，或者向项目主办人或项目公司另行追索。3.4.4律师可建议当事人就项目质量保证事项投保责任险，责任保险合同中应当明确投保人为项目主办人或项目公司，项目发起人为第一被保险人，项目主办人或项目公司为第二被保险人；保险责任应当包括合同约定的全部保证内容。

3.5技术许可、转让、移交及培训

3.5.1律师应当提醒当事人注意，项目主办人或项目公司移交项目时，应当根据合同约定或者根据合同目的向项目发起人转让或者许可那些为确保移交后项目能够安全、连续、符合约定技术标准运营所必须的运营使用技术。

3.5.2如果项目主办人或项目公司对其中的某些技术没有所有权而只有被合法许可的使用权，则项目主办人或项目公司有义务确保项目发起人能够从该等技术的合法许可人处获得同样的许可，以确保在移交后的项目运营中能够合法使用该等技术，并且这样的许可应当不需要项目发起人另行支付许可费，除非在本章第3.1.1款项目移交范围的确定依据中项目发起人已经同意另行支付许可费。

3.5.3如果项目主办人或项目公司对其中的某些技术具有合法所有权，则项目主办人或项目公司应当将该等技术转让给项目发起人，或者至少有义务确保项目发起人能够免费获得对该等技术在本项目运营中的合法使用权。

3.5.4除合同另有约定外，律师应当提醒和协助当事人核查技术移交的内容一般包括：

（1）所有有关该技术的说明文件、操作文件、技术原理参数资料、计算机程序（源程序或者至少是执行程序）；

（2）所有有效实现该技术所必须的辅助材料、工具、指令、密码；（3）所有保持该技术持续有效所必须的调试、检测、修复、替换方法及其辅助材料、工具、指令、密码；

（4）载明所有被移交资料知识产权归属的权利证明文件、技术许可合同、技术转让合同；

（5）确保项目发起人或者其指定的项目接收方的足够数量的技术操作人员能够熟练使用该技术的培训资料；

（6）对项目发起人或其指定的项目接收方有足够数量的技术操作人员的技术培训已经完成，并经项目主办人或项目公司确认已经培训合格。本项培训可以结合移交日前一定期限内项目发起人指派人员与项目主办人或项目公司人员共同参加项目运营工作一并完成。

3.6合同转让

3.6.1根据本章第3.1.1款“项目移交范围的确定依据”中的合同约定，或者如果项目发起人提出要求，项目主办人或项目公司可将其与承包商、制造商、供应商等签订的、尚未期满的、与项目及其设施运营、维护、管理有关的合同，在可转让的范围内转让给项目发起人或其指定的项目接收方。

3.6.2在进行上述合同转让时，律师应当提醒和协助当事人审查合同转让各方主体的适格性、合同的可转让范围、合同价款的支付主体是否变化、合同转让是否增加一方或者多方的费用支出、合同风险等，并根据具体情况，提出法律建议。

3.7合同取消

律师应提醒和协助当事人审查在移交日前取消可能在移交日后影响项目后续正常运营、维护、管理的，由项目主办人或项目公司签订的，且在移交日前仍有效的有关项目或其设备设施权利限制的合同，或者有关项目运营的采购供货合同和其他合同。某些合同因故不能取消时，律师应提醒和协助当事人采取适当的保障措施，避免因此类合同的有效而导致的对项目后续正常运营、维护、管理的不利影响。上述保障措施一般包括：

（1）如果此类合同涉及到对项目土地、房屋、设备设施、收费权的权利限制，则项目发起人应当督促项目主办人或项目公司与合同相对方达成协议通过另行向合同相对方提供不妨碍项目后续正常运营、维护、管理的其他保障措施（如另行提供担保）的方式履行合同；或者

（2）项目发起人应当取得项目主办人或项目公司对项目发起人另行提供不妨碍项目后续正常运营、维护、管理的其他保障措施（如另行提供担保），以便在合同相对方行使权利时，项目发起人可以采取代为清偿债务的措施确保项目正常运营，并可对项目主办人或项目公司行使追索权。

3.8风险责任转移

律师应提醒和协助当事人审查在移交日移交的任何财产（包括动产、不动产及其他权利）的权利是否完整。除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提醒和协助当事人在移交文件上说明，被移交财产的权利完整的，自移交之日起，被移交财产损毁灭失的风险责任由项目主办人或项目公司转移至项目发起人；被移交财产的权利不完整的，自移交之日起，被移交财产损毁灭失的风险责任归于对该等财产的物质载体具有实际控制力的一方（可能是项目主办人或项目公司或者项目发起人）。在本章第3.9条“人员岗位移交”中，岗位交接完成前（包括接岗人与交岗人在共同工作班次的岗位上）产生的岗位工作风险责任应由项目主办人或项目公司承担。

3.9人员岗位移交

除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提醒和协助当事人在人员岗位移交时应具备下列条件或者完成下列事项：

（1）接岗人已经具备了项目主办人或项目公司确认的上岗人员所应具备的全部适岗工作技能；

（2）交岗人已将该岗位上一个合理的时段内已经完成的岗位工作及其工作记录向接岗人全面、完整、无误地交接完毕；

（3）交岗人已将该岗位下一个合理的时段内将要完成的岗位工作向接岗人全面、完整、无误地交接完毕；

（4）依据合同约定，或者在尽可能的情况下，接岗人与交岗人应当共同工作至少一个岗位班次，由交岗人指引接岗人完成全部岗位工作；

（5）在接岗人不能顺利完成岗位工作的情况下，应视为岗位交接未完成，交岗人不应离开岗位。

3.10不动产移交

3.10.1不动产移交的一般内容

（1）土地使用权的移交（包括移交占有权、办理土地使用权变更登记）；（2）房屋、建筑物、构筑物和地上地下其他定着物的移交（包括移交占有权、办理所有权变更登记）；

（3）不动产权利登记簿上其他权利限制的解除；

（4）基于对房屋、建筑物、构筑物和地上地下其他定着物工程施工、修缮、添附或其他加工承揽活动而可能存在的加工承揽人工程款优先受偿权的解除或消灭；（5）对不动产移交前有关不动产的占有、使用、收益和处分的税费的结清，并移交相关缴纳凭证；

（6）已设立所有权、使用权的不动产的质量、保修和其他保障服务权利的保证凭证（如合同、保修单）的移交。

3.10.2不动产移交阶段的律师工作通常包括：

篇2：律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引

律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引

目 录 总 则

第一章 项目立项阶段法律服务

第一节 项目立项

第二节项目发起人的主体资格 第二章 项目投资人招投标阶段法律服务

第一节 为项目发起人提供的法律服务

第二节 为投标人提供的法律服务

第一节 特许经营权

第二节 履约担保

第三节 融资

第四节 土地使用权

第五节 项目建设

第六节 项目设施运营与维护

第七节 项目发起人购买服务

第八节 项目设施移交

第九节 特许经营协议终止、变更和转让 第四章 特许经营项目投资建设阶段法律服务

第一节 为项目公司提供的法律服务

第二节 为项目发起人提供的法律服务 第五章 特许经营项目运营阶段法律服务

第一节 为项目公司提供的法律服务

第二节 为项目发起人提供的法律服务 第六章 项目移交阶段法律服务

第一节 项目移交委员会

第二节 项目移交条件审查

第三节 项目移交内容

总 则

第1条 制定目的

本指引作为律师提供基础设施特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。第2条 词语定义

2．1基础设施特许经营(下称特许经营)：是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择投资者和／或经营者，明确其在一定期限和范围内投资和／或经营某项基础设施项目的制度。

2．2特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予项目投资人和／或经营者，在特许经营范围内投资、运营、维护基础设施项目并依约定取得收益的权利。2．3项目：是指具有提供某项公共产品或公共服务功能的特定基础设施。

2．4政府：是指依法设立项目特许经营权及行使与项目相关行政管理职能的行政机构或行政部门。

2．5 项目发起人：是指政府授权的直接组织实施特许经营权转让，并与项目投资人和／或运营维护人订立特许经营协议的行政主管部门。

2．6 特许经营权协议：是指项目发起人与项目投资人和／或经营者之间订立的，在约定的特许经营期限和特许经营范围内，后者取得某一基础设施项目的特许经营权，双方按约定承担有关义务和责任的协议。

2．7项目接受人：是指特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或行政机构、行政部门，也可以是项目发起人。

2．8项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的项目投资主体。项目投资人取得特许经营权之后，通常是项目公司的主要股东。

2．9项目公司：是指根据特许经营协议，以项目投资人为主要股东的专门负责建设、经营项目的公司，也可能是项目投资人自身。

2．10运营维护商：是指对项目进行运营和维护的主体，它可以是项目投资人、项目公司或被其聘请的专业运营公司。

2．11专业运营公司：是指受项目投资人、项目公司聘任对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目投资人、项目公司的其他公司、企业等。第3条 本指引的业务适用范围

本指引主要适用于律师为下列基础设施特许经营活动提供的非诉讼法律服务： 3．1煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； 3．2铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； 3．3邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

3．4道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

3．5供水、供电、供气、供热等市政公用项目；

3．6其他基础设施项目。．各地可以实施特许经营的基础设施项目的具体范围应执行当地地方性法规或政府规章的规定。

律师代理政府或投资者参与基础设施特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。第4条 特许经营方式

常见的特许经营方式如下：

4．1在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资、建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给项目接受人(即Build．Operate—Transfer)；

4．2在一定期限内，将项目移交(有偿转让)给项目投资人，运营期限届满无偿移交给项目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；

4．3在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资建设并运营，并要求项目投资人于期限届满时将项目的全部设施拆除(即Build．Operate—Dismantle)； 4．4在一定期限内，委托项目投资人提供公共服务；

4．5不违反法律、法规规定并获得项目所在地有权审批的政府批准的其他方式。

本操作指引以实践中常见的特许经营方式——BOT方式编写，律师从事其他类型的特许经营项目法律服务时，可参考本操作指引。第5条 本指引制定依据

5．1 本指引主要依据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)、《国务院关于投资体制改革的决定》、《市政公用事业特许经营管理办法》等相关法律、行政法规和部门规章的制定。其中，作为制定本指引依据而采用的相关法律、行政法规和部门规章为截至2009年6月15日公开颁布的相关法律、行政法规和部门规章。鉴于上述法律、法规和部门规章的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律、法规和部门规章可能被适用，律师在参考本指引办理有关律师业务时，应特别关注法律、法规和部门规章的变化。

5．2鉴于尚无专门规范基础设施特许经营的法律和行政法规，特许经营在各地实践中的具体操作方式和程序也不尽相同，各地已相继出台了规范特许经营的地方性法规和规章等。随着基础设施特许经营实践的开展，各地还会出台相关规定，律师在承办具体业务时还应特别注意各地有关地方性法规和规章的规定。

5．3针对不同行业以及不同主体之间开展的特许经营，国家和地方也陆续出台了相关的规范文件。律师在承办业务时应结合具体项目所属行业和不同主体调研相关法律适用情况。

第一章 项目立项阶段法律服务

第一节项目立项

对于政府办理立项的项目，律师应提示或协助委托人对项目立项程序参照本节进行合法性审查。

第6条 项目前期可行性研究

6．1依据社会经济发展要求，由发展改革部门会同有关行业行政主管部门对拟实施特许经营的项目组织前期可行性研究。

6．2项目前期可行性研究主要对拟实施项目有关的社会、经济、环境、规划等各方面进行详细论证，为项目投资决策及采用何种方式融资提供依据。

6．3对项目前期可行性研究报告进行审查时，律师应提示委托人注意可行性研究报告除考虑市场、技术、建设生产、环境和收益等因素以外，是否考虑了法律和融资方面的可行性。

第7条 编撰项目实施方案

7．1特许经营项目确定后，有关行业主管部门应会同发展改革部门拟订实施方案，并组织规划、土地、建设、环保、财政、物价等有关部门按照各自职责对特许经营项目实施方案进行审查和论证，并将实施方案报有关政府批准。7．2项目实施方案一般包括下列内容： 7．2．1项目名称；

7．2．2项目基本经济技术指标； 7．2．3选址和其他规划条件； 7．2．4特许期限； 7．2．5投资回报、提供公共产品或者服务的价格范围及调价的条件要求和测算方式； 7．2．6经营者应具备的条件及选择方式； 7．2．7其他政府承诺； 7．2．8保障措施；

7．2．9特许权使用费及其减免； 7．2．10负责实施的单位。

7．3在编撰项目实施方案阶段，律师应特别提示委托人： 7．3．1 法律制度

(1)目前涉及特许经营的规定只有行政规章和地方性规定，有些方面的规定还存在空白，部分内容还有相互矛盾之处；

(2)根据《国务院关于投资体制改革的决定》，项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险。政府承诺可以涉及与特许项目有关的土地使用、项目相关配套基础设施提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要的补贴，但不承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规禁止的其他事项。政府承诺事项必须在特许经营协议中予以明确。7．3．2政府相关职权

(1)税收：通过对于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可接受的程度；

(2)市场准入：确定投资者的资格，设置或消除投资壁垒；

(3)价格确定与调整：对垄断行业价格的控制，以及发生重大市场变化时对价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；

(4)产品的质量以及安全建设的监管：特别规定基础设施项目产品的质量要求及安全标准(上述要求与投资及运营成本密切相关)；

(5)环境质量及监管：基础设施项目对环境影响与该项目能否成功密切相关，同时也涉及项目投资及营运成本；

(6)政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同的权利等。7．3．3项目投资人合理盈利预期

律师应提示委托人，项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利；如果项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。弟8条 项目的立项审批 律师应提示委托人：

8·1 特许经营项目决定实施前应经过立项审查，并应注意项目依法定程序产生项目投资人后，由项目投资人设立的项目公司在申请项目核准时不得因项目发起人的原因而存在实质障碍。

8·2项目的立项审查应由相关的政府部门参与：如规划、环保、建设、国土资源、物价、商务部门等相关政府部门。

8·3涉及跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报上级政府审批。8·4建设项目的规模以及投资方式的审批超过地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。第9条 项目组织筹备

律师应提示项目发起人：

9·1 应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会，具体负责涉及本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署，以及对该项目今后的管理、监督、指导、配合等工作。9·2鉴于项目涉及多个政策及行政管理单位，项目发起人宜尽可能联合发改部门(项目审批)、物价部门(垄断行业的定价)、国土资源部门(项目用地及建设)、规划部门(项目选址和规划设计)、建设部门(项目建设管理)、财政部门(价格补贴)、税务部门(税收优惠)、商务部门(如涉及外商投资)、人民银行(融资管理)等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会，确保项目能顺利进行。某些项目也可能不成立资格预审、技术和决策委员会，而直接由政府相关部门以召开联席会议方式讨论决策项目有关问题。

9·3鉴于特许经营基础设施项目实施过程的复杂性和专业性，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。

第二节 项目发起人的主体资格

第10条 项目发起人、签约人的主体资格

10．1律师应提示委托人，合格的项目发起人应： 10．1．1 为该项目所涉及的基础设施的行业主管部门；

10·1·2 已获得政府的授权，有权代表政府实施基础设施特许经营的招标、签约以及监督管理工作。

10·2律师应特别提示委托人，通常只有政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人，但实践中也出现由政府主导，大型国有企业作为项目发起人的基础设施特许经营模式，比如政府为提高火电厂脱硫工程质量和设施投运率，鼓励火电厂在政府有关部门的组织协调下，将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权以合同形式特许给专业脱硫公司，由专业脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务。

10．3律师应提示委托人，部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及某类行业特许经营项目的主管部门，若行业主管部门以事业单位名义出现，应审核其是否具备项目发起人资格。同时应提示委托人，明确行业的监管部门与该类行业特许经营建设的主管部门的关系及职权。第11条 项目的合法性

核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标是否合法的标志，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，律师应特别核对相关批准文件的效力。

律师应提示委托人：

11．1 纯内资的项目应根据投资规模以及用地规模查明各级政府审批权限，项目在核准前一般应获得土地、规划、环保、水土保持、文物、矿藏和军事等相应级别主管部门的批准文件。

11．2利用外资的项目，还应就资本项目和行业准入获得外汇管理部门和外经贸主管部门的批复。

第二章 项目投资人招投标阶段法律服务 第一节 为项目发起人提供的法律服务

第12条 招标准备

12．1在招标准备阶段，律师应审查是否具备进行项目投资人(在本章中称“投标人”)招标的条件，主要审查项目本身的合法性，即项目是否已经按有关程序立项，是否已履行其他必须的审批程序(如项目的实施方案等)。如项目未经核准，应审查项目是否存在获得核准的实质性障碍。

12．2律师应提示委托人，负责招标项目的主管部门在招标前应取得符合法定审批权限的政府的授权。

12．3 资格预审、技术和决策委员会(或政府部门联席会议)应根据经批准的项目实施方案决定以下招标主要事项： 12．3．1招标工作计划； 12．3．2招标方式、招标范围； 12．3．3投标人的资格条件； 12．3．4评标原则；

12．3．5 确定资格审查专家和评标专家； 12．3．6其他重要事项。第13条 招标信息发布

13．1招标方式可分为公开招标和邀请招标。采取邀请招标方式的，律师应注意审查是否符合法定邀请招标的条件；

13．1．1项目发起人(在本章中称“招标人”)采用公开招标方式的，应发布招标公告，并应通过政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布；

13．1．2招标人采用邀请招标方式的，应向3个以上具备实施招标项目(实施方式可以是投资、建设和／或运营)能力、资信良好的特定法人或者其他组织(包括联合体)发出投标邀请书；

13．2招标公告或投标邀请书应载明招标人名称和地址、招标项目性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。公告期限应满足《招标投标法》规定的公告期限规定。

第14条 资格预审(如需)14．1一般规定

14．1．1 在潜在投标人众多的情况下通常采用资格预审的方式确定潜在合格投标人，律师应提示招标人设立资格预审委员会，专门负责和实施对投标人的资格预审； 14．1．2律师应提示招标人制订预审程序和评审规则，并准备应提供给潜在投标人所需有关项目基本情况的文件资料。14．2资格预审文件

14．2．1资格预审文件内容应包括项目名称、项目概况、投标人的资格条件、资格预审申请文件的内容和装订要求、资格评审办法、确定潜在投标人的数量等。14．2．2资格预审文件内容应与资格预审公告中的要求相一致。14．3资格预审公告

14．3．1 资格预审公告应通过政府指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布； 14．3．2资格预审公告中应包括项目名称、项目概况、资格预审条件和方法、确定潜在投标人的数量、获取资格预审文件的时间、地点和费用以及递交资格预审申请书的时间和地点等。

14．4资格预审申请文件的内容要求

律师应提示委托人，资格预审文件要求潜在投标人提供的资格预审申请文件主要包括： 14．4．1公司管理或组织机构；

14．4．2近几年经独立会计师审计的会计报告及其他财务状况资料； 14．4．3近几年的纳税资料；

14．4．4最近几年作为特许经营项目投资人的经历、目前承担的或将要履约的特许经营项目，并对项目的性质、特点、投资规模、特许期等作简要说明； 14．4．5融资能力及银行对投标人出具的资信证明；

14．4．6为本项目提供的管理人员能力和未来项目公司的组织结构说明； 14．4．7 区别于其他潜在投标人的具有竞争力的资料；

14．4．8 如果以联合体为投标人，除联合体各成员独立提供各自的资料外，还需提交一份联合体协议。

14．5资格预审申请书的评审

14．5．1收到投标人递交的资格预审申请书后，资格预审委员会应按照资格预审文件的要求对申请书进行评审，律师可为该委员会提供法律咨询，也可应邀作为评委对申请书进行评审；

14．5．2在资格预审过程中，招标人有权要求潜在投标人对资格预审申请书中不明确的内容进行澄清，并可对重要的内容进行核实；

14．5．3律师应提示委托人，资格预审评审的条件主要包括：

(1)潜在投标人的企业法人身份。是否包括外资、私营企业；是否允许多个潜在投标人组成何种类型的联合体投标；在未来项目公司中的股权比例安排等；

(2)资质和注册资本。是否具备符合项目投资、建设和运营所需资质；是否满足相应注册资本要求；

(3)类似项目的成功经历。潜在投标人与合作伙伴是否在近几年中成功承担或组织、运营过类似项目，且在类似项目全过程中履约情况良好，如具有较好工程质量和项目管理能力等；(4)财务状况与经济实力。潜在投标人是否具有良好的财务状况，是否具备承担项目所需的财务与资源的能力；

(5)专业人才和技术力量。投标人能否派出信誉良好、经验丰富的合格管理和技术人员；项目公司能否建立符合全面履约所要求的公司管理机构和完善的质量保证体系等。14．6评审报告

14．6．1 资格预审结束后，资格预审委员会应撰写资格预审评审报告，资格预审评审报告应由全体评委签名；

14．6．2律师应提示委托人，资格预审评审报告应包括：项目概况、资格预审工作情况、提交资格预审申请书的潜在投标人名单、评审的各项原始记录、潜在投标人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容、评审结果。14．7评审结束，律师应提示委托人：

14·7·1如果资格预审合格的潜在投标人名单须报政府有关部门批准，应在规定时限内报批。

14·7·2对未通过资格预审评审的潜在投标人，应将结果以书面形式告知； 14·7·3对通过资格预审的潜在投标人，除应以书面形式通知其预审结果外，还应告知其应在规定的时限内回复招标人是否参加投标、招标文件的领取要求及投标人须知等涉及投标的要求。

第15条 编制招标文件

15·1律师应提示委托人，一般特许经营项目的招标文件内容应包括：

15·1·1投标人须知：包括项目概况、特许条件、投标文件的内容与制作要求、评标标准与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等；该部分内容应能反映招标活动的公正性，内容规范、详细、具体，以最大限度地减少招标活动中发生的争议。

15·1·2特许经营协议及其附件，该部分是招标文件的核心内容。15．1．3项目技术规范要求。

15·2律师应参与审查招标文件，审查时应关注以下方面： 15．2．1 招标范围和条件是否明确；

15·2．2招标、投标、评标程序是否符合国家有关规定；

15·2·3评标办法、评分标准是否合理，是否含有对部分投标人的歧视性条件； 15·2·4废标条件是否合理、明确，是否含有排斥部分投标人的条款； 15．2．5合同主要条款是否完整、合理； 15．2．6发出中标通知后的缔约过失责任安排。

15·3招标文件中应明确投标文件的内容要求，包括应附的能力证明材料。15．3．1投标文件包括：

(1)投标人的资信，包括技术水平、生产能力和财务状况等；(2)投标人相应的经历与业绩情况：(3)项目总投资；(4)项目公司股权结构；(5)资金来源；(6)投资回收计划；(7)项目盈利水平；(8)收费和特许期；(9)建设进度和运营计划；(10)维修和养护计划等。

15．3．2证明投标人投资能力的文件一般包括：(1)投标人(项目公司股东间)的投资意向书；(2)与金融机构间的融资意向书；

(3)与设计、建筑承包商间的项目设计、建设意向书；(4)与设备供应商间的设备供应意向书；(5)与运营商间的项目运营、维修意向书；(6)与保险公司间的保险意向书等。第16条 开标

16．1 开标会议应按招标文件规定的时间、地点进行。投标人的法定代表人或其授权代表应按时参加开标会议并签名报到。投标人未派代表参加开标会议的，视为自动放弃出席开标会议的权利，不影响开标会议的进行。

16．2在开标前，应检查投标文件的密封性。检验完成后，对于密封完好并按规定签署的投标文件，工作人员应予以拆封，取出正本进行宣读。按招标文件规定提交有效撤回通知和未按招标文件规定密封签署的投标文件应不予拆封。16．3招标人或招标代理机构在开标时应宣读有效投标的投标人名称、投标报价、投标保证金以及招标人认为必要的其他内容(即“唱标”)。对于开标主要内容应作完整记载，形成开标记录，开标记录由各投标人出席开标会议的代表签字确认。第17条 投标文件的评审

17．1 评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为不少于5人的单数，其中技术专家(不包括招标人参与评标的专家)人数应占评标委员会总人数的2／3以上。

评标专家有下列情形之一的，应主动提出回避： 17．1．1 为投标人主要负责人的近亲属；

17．1．2 与投标人有利益关系，可能影响评标活动公平、公正进行；

17．1．3 曾因在招标、评标以及其他与招投标有关的活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚；

17．1．4法律、法规和规章规定不得担任评标委员的其他情形。

17．2评标工作一般分为初评和详评两个阶段，经初评，实质上响应招标文件要求的投标文件将进人详评阶段。

初步评审主要检查投标文件与招标文件有无重大偏差，是否在实质上响应了招标文件的要求，以确定其是否为有效的投标文件。详细评审可采用最低投标价法或综合评估法进行，无论采用哪种评标方法，均应事先在招标文件中明确。17．3律师在审查投标人递交的投标文件时，应重点审查： 17．3．1 投标人是否具有对外投资的能力；

17．3．2投标人是否处于被责令停业，财产被接管、冻结，破产状态；

17．3．3投标人拟委派的项目公司主要负责人的资历是否满足招标公告、资格预审公告或者投标邀请书的要求；

17．3．4投标人是否针对项目的融资与金融机构签订融资意向书； 17．3．5投标文件的签署是否合法、完整； 17．3．6投标人的投标代表是否已取得合法授权； 17．3．7投标有效期和投标保证金是否满足招标文件要求； 17．3．8投标人对招标文件的特许经营协议是否响应及满足； 17．3．9其他事项。17．4评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。律师应提示委托人，澄清不能改变投标文件的实质性内容，招标人不能要求投标人重新测算价格，或者提出与招标条件不一致的要求；投标人也不得要求改变投标文件的承诺，如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等。

17．5评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告，评标报告一般包括以下内容：

17．5．1基本情况和数据表； 17．5．2评标委员会成员名单； 17．5．3开标记录；

17．5．4符合要求的投标一览表； 17．5．5废标情况说明(如有)；

17．5．6评标标准、评标方法或者评标因素一览表； 17．5．7经评审的价格或者评分比较一览表； 17．5．8经评审的投标人排序；

17．5．9 推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜； 17．5．10澄清、说明、补正事项纪要。

17．6评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的，视为同意评标结论。评标委员会应对此作出书面说明并记录在案。第18条 定标和公示

18．1一般情况下，招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人。律师应注意，部分基础设施项目操作中招标人应向社会公示中标结果，公示时间一般不少于20天。公示期满，对中标人没有异议的，经相关政府主管部门批准后，招标人应向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并与中标人在中标通知书发出之日起30日之内签订合同。

18．2排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人，并应履行相应的公示和批准手续。第19条 合同签订 19·1 招标人应与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人可与中标人进行谈判，双方对拟签订的特许经营协议条款取得一致后签订特许经营协议。招标人与中标人签订合同后5个工作日内，应向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。19．2律师应对双方拟签订的特许经营协议和有关文件进行审查。律师应注意，在相关协议文件中约定投资人在取得中标通知书后的一定期限内应完成项目公司的设立、提交履约保函以及前期工作的权利交接转移(若招标人或其他第三方已实施部分前期工作)，对上述工作未完成导致的法律后果作出规定，以杜绝中标人出现在取得投资人资格后无能力设立项目公司，或者向招标人提出条件，拖延设立项目公司等情形。第20条 批准生效

律师应注意，部分基础设施项目操作中特许经营协议须经相关政府主管部门批准后才生效。一般情况下，项目发起人应在特许经营协议签订后的一定期限(具体期限应遵照项目行政主管机关的要求)内，将协议报有审批权的上级行政主管机关批准、备案。第21条 签约主体

律师应注意，在项目公司成立后，应建议项目发起人和项目公司按照项目发起人与项目投资人之间事先约定的条款重新签署特许经营协议。

第二节为投标人提供的法律服务 第22条 准备资格预审申请文件

22．1 资格预审申请文件应证明潜在投标人有投资、管理项目的能力，一般情况下其内容包括公司介绍、财务状况、投融资能力、专业人才和技术力量、类似项目的投资经历以及其他证明潜在投标人竞争力的资料。

22．2律师应提示潜在投标人，必须按照资格预审文件的要求编写资格预审申请文件，按要求进行包装并在规定的时间内送达至指定地点。

22·3对通过资格预审的潜在投标人，律师应向其提示：如果决定参加投标，则应按照招标人的要求进行书面回复。第23条 制作投标文件

23．1投标人领取招标文件后应仔细研读，发现招标文件有错误、模糊、矛盾或资料不全时，应在投标截止时间(或招标文件约定的时间)前以书面形式要求招标人进行解答或澄清。

23．2投标人应按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应该实质上响应招标文件的要求，并提供真实、充分、完整的资料证明投标人的资信与能力。投标文件一般包括投标人的资信情况证明、财务状况、生产技术水平、投资管理能力，项目的投资融资方案、建设进度和运营计划，项目投资回收和盈利水平测算等。

23．3律师应提示投标人，对于招标文件的实质性要求必须响应，否则投标文件会因不符合要求而被拒绝。此类实质性要求一般包括： 23．3．1 注册资本金的数额及出资时间； 23．3．2投资的建设规模及标准要求； 23．3．3建设期及运营期的期限及要求；

23．3．4项目相关的建设保函、运营与维护保函、移交保函的期限及要求； 23．3．5项目保险的期限及要求。第24条 投标文件的签署与递交

24．1 投标文件分为正本和副本，具体份数以招标文件规定为准。投标文件正本应有法定代表人或其授权代表(应附授权委托书)签字并加盖单位公章，且需每页小签。24．2投标文件应采用纸面形式。如果招标人要求投标人同时提供电子版投标文件，投标人应同时提供。

24．3 投标文件必须密封并在投标截止时间前送达招标人指定的投标地点。第25条 投标文件的修改与撤回

在提交投标文件后投标截止时间之前，投标人可对其投标文件进行修改或撤销，投标人须在投标截止时间之前将修改或撤销投标文件的书面通知密封送达招标人。该通知须有投标人法定代表人或其授权代表签字。

投标人不得在投标截止之日起至规定的投标文件有效期满前修改或撤销投标文件，否则招标人可按规定没收其投标保证金。第26条 评标期间的澄清及补正

在评标期间，投标人应注意随时答复评标委员会的澄清，投标人应按照评标委员会通知的时间、方式、要求等回复澄清。回复澄清时投标人可对要求澄清的有关问题进一步说明或补正，但不得对投标文件作实质性变更。第27条 中标后的合同谈判

合同谈判的目的在于根据招标文件所附特许经营协议主要合同条款，双方进一步完善修改合同条款。合同谈判的内容不能更改招标文件和投标文件的实质性内容，但可以对某些事项进行补充或者细化约定。律师应特别注意以下问题： 27．1法律变更的定义中应包括导致项目投资人投融资、运营、移交成本增加的法律、法规、部门规章及相关行业强制性规定的补偿，如贷款利率提高、运营标准提高等； 27．2将政策变更导致的项目终止排除适用于项目发起人的不可抗力情形； 27．3 明确项目发起人向项目投资人移交的项目土地状态的移交界面；

27．4项目发起人已建或在建配套工程设施的现状及其查验，或者拟建配套工程设施的投资及建设进度安排；

27．5建设期或运营期内项目提前终止涉及的移交补偿； 27．6项目发起人延迟支付合同约定的费用涉及的滞纳金约定； 27．7其他表述不准确、不全面的合同条款的修改。

第三章 特许经营协议内容审查法律服务

第一节特许经营权

第28条 签订特许经营权协议的目的

律师应提示委托人，在协议中明确签约所要实现的具体目的。第29条 政府授予特许经营权依据

律师应提示委托人，在协议中明确政府授予特许经营权的依据，即对应的法律、行政法规、规章的授权或者地方性法规的单独立法。第30条 主体审查

30．1 政府有关主管部门派出机构、内设机构作为特许经营协议政府方签约主体的情况。在此情况下，律师应注意审查该内设机构、派出机构授予特许经营权的行为是否有法律、行政法规、规章的授权，只有在有明确法律授权或其持有政府主管部门的授权委托书面文件的情况下才可被接受。

30．2政府下属企业、公用企事业单位授予特许经营权的情况与上同，律师在协议审查中应注意其是否有法律、行政法规、规章的授权依据，或其是否持有政府主管部门的授权委托书面文件。

第二节 履约担保

笫3l条 保证期限

特许经营协议的履行阶段包括建设、运营、移交等，其中不确定因素最多、风险最大的阶段是建设期，律师应注意，项目发起人往往要求项目投资人针对特许经营协议的建设期提供履约保函，保证期限涵盖项目的建设期或延至试运营期。第32条 保证人

32．1项目投资人向项目发起人提供的履约保函的保证人一般是项目投资人委托的银行机构或项目发起人认可的公司或者组织。

32．2如有数个保证人针对特许经营协议建设期内项目公司的义务同时提供担保的，应审查保证人是否约定了保证份额。如未约定保证份额的，则视为保证人承担连带责任。第33条 保证担保方式

保证担保方式可分为：见索即付保函担保(独立担保)和传统的保证担保。按照保证人承担保证责任的方式，传统的保证担保又分为“一般保证”和“连带保证”。

律师应注意，我国司法实践对于在“对外担保”中承认独立担保的效力，但在“对内担保”中对独立担保尚无明确规定。但见索即付保函因具有方便、高效、降低保函索赔成本等特点，而更易于被项目发起人接受。第34条 保函内容

律师在审查履约保函时，应注意根据保证担保方式的不同，保函可以分为两类。34．1 传统的保函和见索即付保函。传统的保函应包括以下条款： 34．1．1保证的范围及保证金额； 34．1．2保证的方式及保证期间； 34．1．3承担保证责任的形式； 34．1．4代偿的安排； 34．1．5保证责任的解除； 34．1．6免责条款； 34．1．7争议的解决； 34．1．8保函的生效。

律师应注意，若采用连带保证责任方式的保函，应在代偿的安排中明确约定，保证人要求项目发起人提供的有关文件，该文件应能足以证明被保证人违约，以免保证人因缺乏足够依据而无法判断被保证人是否违约，从而无法确定其是否应承担保证责任。律师应注意，保证人承担连带保证责任的，在法律上其拥有被保证人所有的抗辩权，但保证人在保函中明确放弃某种抗辩权的除外。

34．2见索即付保函应包括以下条款： 34．2．1保证金额；

34．2．2担保基础合同项下主债务义务和责任； 34．2．3见索即付条款； 34．2．4保证期限。

第三节 融 资

第35条 融资

律师应重点审查项目融资完成的条件是否得到满足，具体包括：融资文件的正式生效、公司获得融资资金的所有先决条件是否得到满足、贷款人是否据此发放贷款等。律师应参照本节以下列出的项目融资文件，核查融资完成的条件是否满足。第36条 融资文件

在特许经营权协议签订时或签订后，律师应检查项目融资文件，并检查贷款人发放贷款的条件是否已满足。融资文件应包括以下部分： 36．1基本贷款协议； 36．2担保文件；

36．3采用银团贷款的贷款人间协议(如有)； 36．4贷款人与借款人签署的其他融资文件。第37条 基本贷款协议

律师应审核基本贷款协议的完备性，一般包括以下条款： 37．1融资金额和目的； 37．2利率和还本付息计划；

37．3付给安排行、代理行和贷款人的佣金和费用(如有)；

37．4贷款前提条件——政府对项目的批准(核准)文件(包括地方政府支持函)、董事会决议、项目合同、可行性研究报告、项目投资人财务报表和法律意见书； 37．5对借款人的账户监管措施；

37．6陈述和保证——关于借款人的合法存续情况和还款能力，有关文件的授权签署，所有项目文件的真实性、准确性；

37．7借款人实施项目的责任——遵守法律、法规和国家标准的规定，按照项目核准(批准)文件要求进行建设和运营；

37．8限制性条款——借款用途限制，对项目投资人变更的限制，对分红和资产处理的限制；

37．9违约事件：监督、检查违约行为的权力；对项目的接管；加速还款；实现担保权； 37．10贷款人的项目核查权力：项目里程碑进度，试运行，竣工验收或拒收； 37．1 l 借款人的信息披露义务：按阶段提交项目投资及实施情况报告； 37．12贷款人对保险合同履行情况的监管。第38条 担保文件

项目融资中的贷款人有时需要项目公司针对其贷款提供担保，并将其作为发放贷款的先决条件，律师应针对以下担保文件进行审核：

38．1 对土地、建筑物和其他固定资产设定抵押；

38．2对动产、应收账款(包括项目收费权)及账户权益设定质押；

38．3项目文件规定的权益的转让，如建设合同、承包商和供货商的履约保函、项目保险、被许可的权益；

38．4销售合同、照付不议合同、使用和收费合同；

38．5采购合同的转让，包括能源、设备和原材料的采购合同； 38．6项目投资人拥有的项目公司股权的质押；

38．7有关担保的通知、同意、承认、背书、存档和登记。

第四节 土地使用权

第39条 项目土地使用权取得 r

39．1 项目发起人应以合法方式向项目投资人提供项目用地的土地使用权，确保项目公司在特许经营期内为项目用地的权利人并独占性地使用土地。

39．2项目土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。律师应提示委托人，城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，目前多以划拨方式取得，但根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)的规定，经营性基础设施用地正逐步实行有偿使用。

39．3 如果项目发起人以出让方式向项目投资人提供土地使用权的，律师应提示委托人应采用招标、拍卖或挂牌的方式取得项目土地使用权。第40条 项目土地用途

律师应提示委托人，对于以划拨方式取得的土地使用权只能用于项目建设和运营，而不能从事其他与项目无关的任何经营性活动，否则将面临被收回该部分土地的划拨使用权的法律风险；对于以出让方式取得的土地使用权，应明确如无政府事先书面同意，亦不得变更该土地用途，该土地使用权的转让、出租和抵押亦应依法进行。第4l条 项目土地使用权抵押 41．1 如项目用地系以划拨方式取得，以项目用地进行抵押融资牵涉划拨用地抵押问题，律师应提示项目投资人，划拨用地使用权一般不得用于抵押。

41．2如政府允许以划拨土地使用权进行抵押时，律师应提示项目投资人，在进行划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。

第五节 项目建设

第42条 招标方式

协议中应规定项目公司按照法律、法规规定以招标方式采购设计、施工、监理、设备和服务等。

第43条 投术标准

协议中应明确项目工程建设所需满足的技术标准和规范，并约定技术变更程序和未满足标准时的补救和惩罚措施。第44条 工期

协议中应明确重大里程碑计划和项目完工日期，并约定何种情形下可以延长工期以及工期延误时的补救和惩罚措施。第45条 质量

协议中应明确项目所应满足的质量标准，并要求项目公司建立完善的质量管控体系，落实项目质量责任人。第46条 安全和文明施工

协议中应明确工程建设过程的安全和文明施工管理制度，并落实项目安全责任人。第47条 项目建设具体法律服务的操作指引参见中华全国律师协会制定的《律师办理建设工程法律业务操作指引》。

第六节 项目设施运营与维护

第48条 运营维护主体

对项目的具体运营与维护主体可以是： 48．1项目公司本身；

48．2项目公司的股东(即项目投资人)； 48．3 在项目公司及其股东没有运营与维护经验或没有能力的情况下，运营与维护工作也可通过签订运营维护合同分包给独立的运营维护商。此时，律师应注意明确运营维护商的资质要求。

第49条 运营维护商提供服务的范围和责任 49．1 运营维护商提供项目服务的范围

律师应注意审查如下内容：

49．1．1项目发起人为运营维护商指定的提供运营服务的区域范围；

49．1．2在特许经营期内，项目设施的运营维护商是否应只对项目发起人或其指定范围的用户提供服务；

49．1．3 在紧急情况下，为满足公众利益之需求，是否要求运营维护商提供应急服务或履行其他社会公益性义务等。49．2运营维护义务

律师应注意审查如下内容：

49．2．1运营期内费用(包括税费)和风险的分担；

49．2．2运营项目设施应达到的技术标准、环境标准、安全标准和产品(如有)标准等是否明确；

49．2．3运营期内，项目发起人的监督检查措施是否落实。49．3项目公司与用户问关系的处理

律师应注意在项目特许经营协议中，明确用户就项目设施服务提出投诉的受理方和处理程序。

第50条 项目发起人监督

50．1 律师应注意在项目特许经营协议中，明确项目发起人对于项目设施运营和维护工作进行管理、检查和监督的权限、程序、措施和惩处手段。

50．2项目特许经营协议中应明确是否允许项目发起人及其代表在不影响正常作业情况下进入项目设施以监察设施的运营和维护的权利和条件。

50．3律师可以提示，特许经营协议可设定主动提交定期报告(包括但不限于运营报告、财务报告、环境监测报告等)的制度，以对应于接受项目发起人监督的被动方式。第5l条 项目公司的权利

51．1项目公司有权按照法律、法规的规定要求项目发起人协助向政府申请税收优惠。51．2项目公司有权要求项目发起人按照规定对其提供公共服务进行补贴。51．3项目公司承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应承担相应的补偿责任。51．4 在重要的法律变更的情况下，项目公司可向项目发起人要求获得合理补偿。51．5项目公司有权要求项目发起人根据协议约定的界面建设和维护运营特许经营项目所需的配套基础设施。

51．6在特许经营期内，项目公司有权要求项目发起人在项目所在的同一地区内不再批准新建同类项目与其竞争。

51．7项目发起人对项目公司的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督时，其监督检查工作不得妨碍项目公司的正常生产经营活动。

第七节项目发起人购买服务

本节适用于由项目发起人购买服务的情形。第52条 项目发起人购买服务的费用

52．1特许经营协议中应对项目发起人购买服务的费用详细约定，包括不同情形下购买的费用标准。

52．2项目投资人可以根据能源、原材料、人员工资的变动以及政策、法规的变更影响等因素，要求调整项目发起人购买服务的费用标准。

52．3费用标准的调整方式应明确约定在特许经营协议中，可以在费用标准调整前要求项目投资人提供调整的计算依据，如劳动力的工资、原料费、电价、物价指数等的变化及相应的增加，作为项目发起人应履行必要的审核、审批程序并及时给予答复。

52．4在特许经营协议中应明确费用标准调整的实施程序，如在某个影响价格的指标变动后多少日内提出调价申请。

52．5在特许经营协议中应明确费用的支付方式、支付条件(含满足支付条件的证明文件)。

52．6如项目投资人为外商，律师应提示项目投资人，注意因汇率变化可能引起的兑换损失和收益，并在特许经营协议中明确由哪一方承担汇率风险。第53条 项目发起人购买服务的保证

53．1 如果项目投资人将其服务出售给项目发起人或政府所属的公用事业单位，项目发起人应促使该公用事业单位与项目投资人签订长期的购买服务协议。该协议及特许经营协议中应约定公用事业单位购买服务的数量、质量和价格等，如果公用事业单位未能按原定数量、质量或价格购买服务，项目发起人应给予项目投资人相应的补偿。53．2如果项目投资人直接将其服务出售给社会公众或企业时，应以项目设计的消费量或需求量为标准，如果公众或企业对所提供服务的需要低于项目设计的最低限度时，项目发起人应给予相应的补偿，如高速公路项目和污水处理项目。第54条 违约责任

54．1 律师应提示项目投资人，如果项目发起人或承诺购买服务的公共事业单位未能按约定购买服务，或者项目发起人在公众或企业对所提供服务的需要量低于项目设计的最低限度时并且未能按约提供补偿，项目发起人应承担违约责任。

54．2律师应提示项目发起人，如果项目投资人提供的服务不符合特许经营协议约定的标准，可以要求项目投资人向项目发起人支付违约金。

第八节 项目设施移交

第55条 项目设施移交的情形

项目设施的移交通常在以下几种情形下发生： 55．1不可抗力导致提前终止合同；

55．2项目发起人依据特许经营协议提前终止合同； 55．3项目投资人依据特许经营协议提前终止合同； 55．4特许经营协议期满。

本节仅述及特许经营协议期满时的移交，特许经营协议提前终止时的移交可参照本节内容。

第56条 移交委员会

律师应注意在协议中约定，项目设施移交时“移交委员会”的设置安排。“移交委员会”应该有项目投资人代表和项目接受人(发起人)代表共同组成(建议附有详细的移交代表名单)。

第57条 移交范围

57．1律师应提示委托人在协议中约定，项目设施的移交范围既应该包括土地使用权、厂房、设备设施、备品备件和原材料等“硬件”，还应该包括知识产权、技术诀窍、合同、资料、图纸、档案等“软件”；并应明确移交范围内各硬件和软件的具体数目和移交时间、进度安排等。．

57．2律师应特别提示项目发起人在协议中约定，在项目设施移交时，项目投资人有义务解除和清偿任何种类和性质的债务、留置权、动产抵押或质押、不动产抵押等担保物权。57．3律师应提示委托人在协议中约定，在移交上述资料、档案时，应特别注意移交设计图纸、运营手册、运营记录以及与项目运营紧密相关的其他技术资料，以使项目接受人尽快接手项目设施的运营。

第58条 项目公司员工的转聘和项目接受人的员工培训

律师应注意在协议中明确，在项目移交时如何留任项目接受人所需的项目公司原有员工，以及如何安排项目公司或者其指定的运营维护商为其培养合格的运营维护人员。第59条 移交验收(标准、程序、证书)

59．1 律师应提示委托人(尤其是项目接受人)，应约定：在移交日之前的一定期限内，项目投资人有义务根据运行规程和设备维护规程，对项目设施进行一次恢复性大修和性能测试。

59．2律师应提示委托人在协议中约定，对于项目设施的移交，应办理移交验收。59．3律师应提示委托人在协议中约定，对于移交过程中发现的瑕疵等问题，项目投资人应进行限时整改或补救。

59．4律师应提示委托人(尤其是项目投资人)在协议中约定，移交验收办理完毕，项目接受人有义务为项目投资人出具《移交验收证书》，以证明项目接受人对接收的项目设施已经验收并交接完毕。第60条 备品备件

律师应提示委托人(尤其是项目接受人)在协议中约定，项目投资人应向项目接受人提供自移交日后一定期间项目正常运营所需要的备品备件，并提供该等备品备件的供应商清单。第61条 保证期(移交后的质量保证义务)

61．1律师应提示委托人(尤其是项目接受人)在协议中约定，在项目移交后的合理期间内，项目投资人对项目设施应承担质量保修责任，一旦出现缺陷或损坏(不可抗力、项目发起人责任和第三人责任除外)，项目投资人应免费进行维修。

61．2对于上述质量保修责任，律师应提示委托人(尤其是项目接受人)在协议中约定，项目投资人应开具维护保函。第62条 承包商保证的转让

律师应提示委托人在协议中约定，在项目设施移交时，项目投资人(项目公司)应将所有承包商和供应商尚未期满的担保(包括保证)和所有保险单转让给项目接受人。第63条 移交效力 律师应提示委托人在协议中约定，自移交日起，除质量保修义务外，项目投资人在特许经营协议项下的权利和义务即告终止，项目接受人应接管项目设施的运营，以及因特许经营协议而产生的于特许经营协议终止后仍有效的任何其他权利和义务。第64条 维护保函的解除

律师应提示委托人在协议中约定，在质量保修期到期后的合理期限内，项目接受人解除所有届时尚未兑取的维护保函余额。第65条 风险转移

律师应提示委托人注意在协议中约定，项目投资人应承担移交日前项目的全部或部分损失或损坏的风险，而从移交日起，项目的风险应由项目接受人承担。第66条 部分合同权利义务转让

律师应提示委托人在协议中约定，项目设施移交后，部分尚未履行完毕的合同(如设备、备品备件的采购合同、维护合同等)之权利义务，应由项目接受人继续履行；除非项目接受人要求项目投资人取消其签订的、于移交日后仍有效地运营维护合同、设备采购合同、供货合同和所有其他合同，并要求项目投资人承担为此所发生的费用。

律师应提示作为委托人的项目投资人，项目投资人(项目公司)应保障其为项目建设和运营所获得的各项技术、授权、许可或其他知识产权等在项目移交时不存在转让障碍。

第九节 特许经营协议终止、变更和转让

第67条 终止

特许经营协议的终止主要包括以下情形：特许经营协议因期限届满而终止，因不可抗力事实的发生而提前终止，项目投资人依据特许经营协议约定而提前终止，以及项目发起人依据特许经营协议约定、政策法律变化以及公共利益的需要等原因而提前终止。本条仅讨论特许经营协议提前终止情形，特许经营协议因期限届满而正常终止的情形可参照本条适用。67．1项目发起人的终止

基于项目发起人原因的终止包括下列情形：

67．1．1基于公共秩序维护和公共利益保障的需要； 67．1．2发生不可抗力事实；

67．1．3 特许经营协议约定的项目投资人违约情形； 67．1．4政策变化提前终止特许经营协议。项目发起人有权根据上述情况对项目实施临时接管，以保证项目进行或运营的稳定性、连续性。

律师应提示项目发起人：上述事实的发生，应构成对特许经营协议的继续正常履行不能、重大或实质性违反协议，或者公共利益保护的必要，终止特许经营协议应遵循法律规定或协议约定，避免因违法终止特许经营协议而给项目投资人造成不必要的损失。

律师应提示项目投资人，其应在后续的重大建筑施工合同(特别是EPc总承包合同，如有)中设置“业主方便终止”条款，以应对项目发起人基于上述原因可能提出的特许经营协议提前终止的情形。

67．2项目投资人的终止 ．

一般情况下，项目投资人只有当发生以下情形时，才能提前终止特许经营协议： 67．2．1 不可抗力事实致使特许经营协议无法正常继续履行；

67．2．2项目发起人不履行特许经营协议约定的主要义务且该不履行不可纠正或虽可纠正但在合理期间内未予纠正时，方可提前通知项目发起人终止特许经营协议。67．3终止意向通知和终止通知

67．3．1 律师应提示委托人，当出现协议约定的提前终止情形、不可抗力事实以及其他可能导致特许经营协议提前终止的情形时，应：

(1)及时向对方当事人发出终止意向书，并在终止意向书中详细阐明拟终止特许经营权协议的具体事由以及合理的协商期；

(2)同时书面通知相关当事人(如贷款人、保险商和运营维护商等)。67．3．2律师应提示委托人：

(1)当终止意向书约定的协商期满，双方未另行协商达成一致或终止意向书所述事实未得到补救时，方可向对方发出终止通知；

(2)终止通知一经发出，特许经营协议即行终止。

此外，律师还应提示委托人明确项目移交日期，并将终止通知送达特许经营关系中的相关当事人，以避免造成相关当事人的不必要损失。67．4终止的一般后果

特许经营协议提前终止后，特许经营协议项下的权利义务即告终止，项目投资人在项目下的相关权益应转归项目发起人所有。律师应提示作为委托人的项目投资人，在依据项目发起人规定或协议及其他协议的约定移交项目前，应继续履行其职责，维持项目的正常运营；同时，律师应提示委托人，特许经营协议的终止，不影响特许经营协议中争议解决条款以及其他在协议终止后仍然有效的条款的效力。67．5终止后的补偿

特许经营协议终止后，项目发起人收回项目设施并给予项目投资人一定的补偿，具体补偿数额依特许经营协议约定，并视不同的终止原因加以确定。

67．5．1 当特许经营协议因不可抗力事实发生而终止时，律师应提示项目发起人，应从给予项目投资人的相应补偿金额中，扣除项目投资人因不可抗力事实而获得的保险赔款，以及因项目投资人投保不足而导致的获赔差额部分(如有)。

67．5．2 当特许经营协议因政策、法律变化或公共利益维护需要而提前终止时，律师应提示项目投资人，项目发起人给予项目投资人的补偿中应包括项目投资人资金投入的未回收部分(即合理预期收益)，以及项目投资人随同项目设施向项目发起人移交的项目设施运营维护所需动产的合理评估值。

67．5．3 当特许经营协议因项目发起人原因而提前终止时，律师应提示项目发起人，给予项目投资人以充分的补偿，同时应考虑因项目发起人违约给项目投资人带来的再投资风险。

67．5．4当特许经营协议因项目投资人原因而提前终止时，律师应提示项目发起人，可依据特许经营协议要求项目投资人承担相应的违约责任。67．6终止后的移交

特许经营协议提前终止情形下，双方应区分项目发起人或项目投资人违约、项目发起人行为，以及不可抗力等不同情况协商解决项目的移交问题。

项目的移交包括项目设施所有权及相关权益的移交，还包括无形权益和技术(包括资料)、相关债权债务(如终止日前有效签署并于移交日前正常履行的设备采购、维护协议等)等的移交。

律师应提示项目发起人，特许经营协议终止后、移交之前应对项目投资人进行检查监督，确保项目上不存在任何应由项目投资人承担的债务、抵押、质押、留置和其他担保物权，以及项目建设、运营和维护的所产生的、由项目投资人引起的任何性质的请求权。第68条 项目发起人变更

68．1律师应明确提示项目投资人，除特许经营协议已明确规定外，项目发起人在转让其在本协议项下的全部或任何部分权利或义务时，应经项目投资人的事先书面同意。68．2在一定情况下，如项目发起人因政府组织机构调整等原因需要变更时，律师应明确提示委托人(尤其是项目投资人)，应对调整后的项目发起人或其他单位在财务能力、承担责任的能力等方面作资格要求，或者要求项目发起人提供其他担保，以更好地保护项目投资人利益。

第69条 项目投资人权利义务转让

69．1 律师应明确提示委托人(尤其是项目发起人)，项目投资人要转让其在本协议项下的权利或义务的，须经项目发起人的事先书面同意。

69．2律师应提示委托人(尤其是项目发起人)，未经项目发起人书面同意，项目投资人不得转让其用于项目的土地使用权、项目设施或任何其他重要财产。

69．3 出于项目建设融资的需要，律师应提示委托人，项目投资人在经项目发起人事先书面同意后，方可在土地使用权、项目设施上为贷款人的利益设定抵押。

为保证项目的顺利运营，律师应特别提示，抵押时不能分割抵押或部分抵押，并且抵押权人在行使抵押权时，不能移动、拆除、关闭项目设施或其任何部分，也不能影响项目的正常运营。

69．4律师还应特别提示项目发起人，在项目公司偿还建设期贷款后，项目投资人不得将土地使用权、项目设施或其他重要资产用于抵押或担保，以保证项目的运营安全。69．5律师应明确提示委托人(尤其是项目发起人)，在一定期限内，未经项目发起人的事先书面同意，项目投资人不能转让项目公司的股权，以保证项目的正常运营。

69．6项目公司的股权发生转让时，为保护委托人(尤其是项目发起人)的利益，律师应提示委托人，受让股东财务状况应相当或优于项目公司股东在生效日期时的状况，并要求受让股东出具书面声明，表明其已完全理解特许经营协议全部条款规定的内容，且转让后的控股股东应具备运营类似项目的经验。

第四章 特许经营项目投资建设阶段法律服务

第一节为项目公司提供的法律服务

第70条 项目公司的设立

采用新设项目公司模式进行项目建设运营时，项目投资人在签署特许经营协议后，首先应成立项目公司，以作为特许经营协议的实际履行主体。国家对不同类型项目的注册资本占总投资的比例有所规定，项目公司的注册资本应满足此类要求。第71条 建设工程招标 71．1此处的建设工程招标主要是指项目公司为完成特许经营项目的设计、土建、安装等建设工程而进行的招投标活动。

71．2律师应提示项目公司，必须按照国家及地方有关招标投标的管理规定，采用公开或邀请招标的方式选择设计、土建、安装等单位。

71．3律师应提示项目公司，如在特许权项目投标阶段，在相关的投标文件中已经明确有关设计、施工单位的，在建设阶段可不再进行招标，但需事先取得项目发起人的同意。第72条 设备及服务采购招标

72．1 采购方式包括直接采购、询价采购和招标采购等；

72．2直接采购、询价采购比较简单，一般适用于采购数量较少、采购金额较低以及比较次要的采购项目；

72．3招标采购一般适用于采购量大、采购金额较高或法律、法规规定必须招标采购的采购项目，具体可参见《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委第3号令)；

72．4如果在特许经营项目中使用了世行、亚行等国际金融组织的贷款，项目公司在采购时还应遵循相关国际金融组织的采购规则。第73条 项目公司的建设责任

73．1 项目公司必须严格按照特许经营协议中确定的工程建设规模、技术标准组织施工，确保工程建设质量符合国家和地方的技术标准和规范；

73．2项目公司应采取必要的措施，保证按照特许经营协议规定的施工进度计划和完工日期完成特许经营项目的建设；

73．3项目公司应按照经项目发起人批准的项目初步设计完成施工设计并进行施工。项目投资人更改初步设计的，应经项目发起人同意；

73．4项目公司应全面负责工程建设过程的安全和文明施工管理，避免发生安全生产事故。

第74条 工程竣工验收

74．1项目公司在收到建设工程竣工报告后，应组织施工单位、设计单位、工程监理单位、政府质量监督部门、项目发起人等进行竣工验收； 74．2建设工程经验收合格后，方可交付使用。

第二节 为项目发起人提供的法律服务 第75条 项目发起人对项目公司的监督

项目发起人可根据特许经营协议的规定对项目公司进行监督，这些监督措施一般包括： 75．1要求项目公司必须设立在特许经营项目所在地；

75．2项目投资人应在项目公司占全部股份或至少处于控股地位； 75．3未经项目发起人同意，项目公司不得进行股东变更；

75．4未经项目发起人同意，项目公司不得擅自处分自身资产，包括但不限于抵押、质押、转让、出租、出借等；

75．5未经项目发起人同意，项目公司不得提前终止经营期限等。第76条 招标监督

项目发起人的招标监督主要表现为参与招标工作，审核相关招标文件，检查项目投资人所招标的投标人及其提供的设备、服务等是否满足特许经营协议的要求，包括资质等级、资信能力和品牌等。第77条 工程建设监督

项目发起人对工程建设的监督一般包括： 77．1参与工程各阶段设计文件的审查； 77．2参与工程重大施工技术方案的会审； 77．3参与单位工程及项目的交、竣工验收；

77．4参与工程安全、质量事故的调查、处理和监督整改； 77．5审定重大设计变更；

77．6监督工程建设的安全与质量，检查施工现场及相关技术资料的规范性； 77．7 监督工程建设进度，审定重大进度计划的调整；

77．8要求项目投资人和项目公司提供项目安全和环境保护管理体系，并明确所

有项目参与方的安全和环境保护责任人；

77．9监督对本工程建设有重大影响的其他事项。

第78条 完工验收

78．1完工验收是指项目发起人按照特许经营协议的要求，对已完成竣工验收的特许经营项目进行的验收。验收合格的，项目发起人向项目公司颁发完工证书。律师应提示项目发起人在颁发完工证书前，就存在的瑕疵、必要的补救以及性能指标考核、罚款等形成书面文件。78．2一般情况下，完工证书的颁发，标志着项目建设期结束，项目正式进入商业运营期。

第五章 特许经营项目运营阶段法律服务 第一节为项目公司提供的法律服务

第79条 项目公司的一般职责

79．1 按照特许经营协议的约定提供相应服务； 79．2对特许经营项目设施、设备负有维护、维修义务； 79．3遵守法律、法规、行业标准。

第80条 运营管理方式

80．1项目公司自行负责运营管理； 80．2项目公司的股东负责运营管理；

80．3项目公司委托专业运营公司代为运营管理。如果运营公司没有履行运营义务，导致项目公司在特许经营协议项下违约的，由项目公司承担违约责任。运营公司仅依据委托运营合同向项目公司承担违约责任。

应委托人要求，律师可根据特许经营协议和项目公司的实际情况，就运营管理方式提出合法、合理的建议。

第二节 为项目发起人提供的法律服务

第81条 日常运营监督

81．1项目发起人的监督体现在两方面：一是项目发起人作为行业主管部门依据职权对项目公司的监督；二是项目发起人作为特许经营协议的一方依据协议对项目公司的监督。81．2作为特许经营协议的一方依据协议对项目公司的监督主要表现在以下几方面： 81．2．1项目发起人对于产品计量的监督；

81．2．2项目发起人对于维护、大修计划的监督，包括但不限于要求项目公司提供一定金额的维护保函；

81．2．3项目发起人对于项目公司暂停、紧急停止提供服务的监督；

81．2．4项目发起人对于项目公司的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况进行监督；

81．2．5项目发起人对于项目公司违反运营职责行为的违约规定。81．3项目发起人还应履行以下职责：

81．3．1协助相关部门核算和监控企业成本，提出价格调整意见； 81．3．2受理公众对获得特许经营权的企业的投诉； 81．3．3 向政府提交特许经营监督检查报告；

81．3．4在危及或者可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目；

81.3．5协议约定的其他责任。第82条 运营管理方式

82．1 律师应提示项目发起人，运营管理方式应事先在特许经营协议中明确约定。82．2如果项目公司委托专业营运公司营运管理，则应经项目发起人事先书面同意，并将委托运营管理合同报项目发起人批准或备案；同时，项目发起人应对专业运营公司的资质、规模、技术能力等各方面进行审查。第83条 中期评估

在部分特许经营项目操作中，律师应提示项目发起人，在项目运营的过程中，应组织专家对项目运营情况进行中期评估。评估周期一般不得低于2年，特殊情况下可以实施评估。

第84条 临时接管应急预案

律师应提示项目发起人，依法建立特许经营项目在紧急情况下的临时接管应急预案。第85条 公众参与

项目发起人应建立公众参与接待机制，接受公众对特许经营项目运营的建议和意见。

第六章 项目移交阶段法律服务 第一节 项目移交委员会

第86条 项目移交委员会的组建

律师应依照特许经营协议的约定，或者根据执业经验向委托人建议在项目移交开始前的适当时间，由各方组建项目移交委员会或者类似联合工作机构。第87条 项目移交委员会的职责

87．1项目移交委员会的职责一般包括：

87．1．1 确定最后恢复性大修的程序、方法和具体要求； 87．1．2确定性能测试的程序、方法和具体要求； 87．1．3确定设施移交的程序、方法和具体要求；

87．1．4确定设施、设备、物品、文件、技术、知识产权、人员移交的详细清单； 87．1．5参加项目移交的全部过程；

87．1．6有关当事人约定的赋予项目移交委员会的其他职责。

87．2律师可以对项目移交委员会履行职责的程序、方法提供意见和建议。

第二节 项目移交条件审查

第88条 项目移交的一般前提条件

律师应整理并核对特许经营协议规定的项目移交各项前提条件，提示委托人根据特许经营协议核对项目移交的前提条件是否具备。项目移交的前提条件一般包括： 88．1项目设施的最后恢复性大修已经完成；

88．2项目设施的性能测试已经完成并符合规定的测试标准； 88．3项目主要设施的已使用年限不高于事先约定的年限；

88．4备品备件和其他易损易耗物品的储备数量、质量满足届时的相关技术规范要求和事先约定；，88．5 所有建筑物、构筑物无结构损坏和可能影响项目后续正常运行的其他缺陷； 88．6所有项目设施、设备满足安全生产要求，所有设备工况良好，满足性能和工艺要求；

88．7项目投资人或者项目公司(移交人)已经向项目接受人提交了缺陷责任期维护保函；

88．8项目接受人的相关人员已经移交人培训合格，能够胜任项目移交后的项目设施运营和维护工作；

88．9 当事人各方约定的其他前置性条件已经满足。第89条项目移交条件未全部满足时的变通方案审查

89．1律师应查明项目移交条件不能全部满足的原因，是否属于违约或者由于不可抗力等因素造成，并根据原因确定能否追究责任方的责任。

89．2在项目移交条件不能全部满足的情形下，对于当事人提出的变通方案，律师应至少从以下方面协助委托人审查其可行性：

89．2．1 变通方案的实施应能确保项目设施在移交日后至保证期届满的期间不问断地、安全地满足性能和工艺要求正常运营；

89．2．2在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营成本或者其他财务风险的增加； 89．2．3在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致移交日后项目设施运营技术风险的增加；

89．2．4在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的民事法律风险(如对于某些合同的违约或者不能适当履行的风险、对他人可能的侵权风险、被他人侵权的风险、法律变更的风险)增大；

89．2．5在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的行政法律责任风险(如对于某些行政法律、规章不能完全遵守的风险)增大；

89．2．6在满足前述第89．2．1款的前提下，变通方案的实施是否将导致项目运营的其他法律责任风险增大。

89．3 变通方案属于对特许经营协议的补充或者变更约定，律师应审查审批变通方案是否属于项目接受人的权限范畴，是否已经取得政府的合法授权。

第三节 项目移交内容

第90条 移交范围

90．1律师应协助委托人审查下列项目移交范围的确定依据： 90．1．1项目特许经营权协议； 90．1．2服务协议(如有)；

90．1．3移交委员会确定的移交清单； 90．1．4涉及项目移交范围的其他协议。

90．2律师应协助委托人审查上述项目移交范围的确定依据之间是否存在矛盾。如果存在矛盾，应协助委托人判断合理、合法的文件解释顺序。

90．3律师如参与协助委托人确定移交清单或者具体移交内容，则至少应对如下方面予以考虑：

90．3．1 拟确定的移交清单或者具体移交内容是否超出了既有的约定；

90．3．2拟确定的移交清单或者具体移交内容中超出既有约定的新增移交项目是否为移交后的项目正常运营所必需；

90．3．3拟确定的移交清单或者具体移交内容中超出既有约定的新增移交项目是否可能明显增加委托人的费用开支和风险责任；准备这些移交事项的时间；技术责任；法律责任；其他风险。

第91条 最后恢复性大修 91．1 律师应提示委托人查验最后恢复性大修是否已经按照合同约定完成。91．2律师应提示委托人在完成最后恢复性大修后，项目接受人与移交人应共同在场进行项目设施性能测试，查验所得性能数据是否符合技术规范的要求。

91．3在最后恢复性大修未能按照合同约定完成或在性能测试不能完全符合约定的情形下，在移交程序正式开始之前，双方应按照合同约定确定对于最后恢复性大修未完成的变通处理办法。在合同未约定或者约定不明的情况下，双方应按照确保项目移交后能够在合理的项目设施的剩余工作寿命时间内正常运营的原则协商变通处理办法并达成一致，否则项目移交将无法顺利进行。第92条 备品备件

92．1 律师应提示委托人查验备品备件是否按合同约定备齐且符合技术标准。92．2在备品备件储备不符合要求时，律师应提示委托人按照合同约定处理。在合同未约定或者约定不明的情况下，双方应按照确保项目移交后能够在约定的后续工作时间内正常运营的原则协商变通处理办法并达成一致。对于备品备件储备不能完全符合约定的变通处理办法参照最后恢复性大修未完成的变通处理办法。

92．3 律师应提示委托人查验并核对项目设施所需全部备品备件的厂商名单。第93条 保证期(质量缺陷责任期)

93．1移交人移交项目时，应根据合同约定向项目接受人提供一定期限的项目质量保证。项目质量保证内容除合同另有约定外，一般包括： 93．1．1项目建筑物、构筑物的质量保证； 93．1．2项目设施、设备的质量保证；

93．1．3合同约定的项目运营一定期限内所需备品备件质量保证；

93．1．4项目接受人正常运营项目时，因项目运营所提供的产品或者服务的质量保证； 93．1．5 为了确保移交后在保证期内项目运营能够安全、连续、符合约定技术标准的其他质量保证内容。

93．2项目在移交后的保证期和保证范围内发生不属于项目接受人或其指定的后续运营商过错情形的，项目不能安全、连续或符合约定技术标准运营的情形的，移交前的移交人应在接到项目接受人相应通知后的规定时限内履行修复、更换等质量保证义务，并对造成的损失承担赔偿责任。93．3移交人未及时履行质量保证义务的，项目接受人有权依照合同约定或者为尽可能减少项目运营损失，而另行委托他人完成质量保修工作，相关费用从移交人提供的维护保函中扣除，或者向移交人另行追索。

93．4律师可建议委托人就项目质量保证事项投保责任险，责任保险合同中应明确投保人为移交人，项目接受人为第一被保险人，移交人为第二被保险人；保险责任应包括合同约定的全部保证内容。

第94条 技术许可、转让、移交及培训

94．1 律师应提示委托人注意，移交人移交项目时，应根据合同约定或者根据合同目的向项目接受人转让或者许可那些为确保移交后项目能够安全、连续、符合约定技术标准运营所必须的运营技术。

94．2如果移交人对其中的某些技术没有所有权而只有被合法许可的使用权，则移交人有义务确保项目接受人能够从该等技术的合法许可人处获得同样的许可，以确保在移交后的项目运营中能够合法使用该等技术，并且这样的许可应不需要项目接受人另行支付许可费，除非项目接受人已经同意另行支付许可费。

94．3 如果移交人对其中的某些技术具有合法所有权，则移交人应将该等技术转让给项目接受人，或者至少有义务确保项目接受人能够免费获得对该等技术在本项目运营中的合法使用权。

94．4除合同另有约定外，律师应提示和协助委托人核查技术移交的内容一般包括： 94．4．1所有有关该技术的说明文件、操作文件、技术原理参数资料、计算机程序(源程序或者至少是执行程序)；

94．4．2所有有效实现该技术所必须的辅助材料、工具、指令、密码；

94．4．3所有保持该技术持续有效所必须的调试、检测、修复、替换方法及其辅助材料、工具、指令、密码；

94．4．4载明所有被移交资料知识产权归属的权利证明文件、技术许可合同、技术转让合同；

94．4．5确保项目接受人或者其指定的项目接收方的足够数量的技术操作人员能够熟练使用该技术的培训资料；

94．4．6对项目接受人或其指定的项目接收方的足够数量的技术操作人员的技术培训已经完成，并经移交人确认已经培训合格。本项培训可以结合移交日前一定期限内项目接受人指派人员与移交人人员共同参加项目运营工作一并完成。第95条 资料移交

95．1 移交人应对基础设施建设、运营、维修、保养过程中的有关资料进行收集、归类、整理和归纳，律师应提示委托人查验上述资料是否齐全。95．2律师应提示委托人确定移交资料是否属于保密范畴。第96条 合同转让或解除

96．1项目移交时针对项目设定他项权利的合同，律师应根据合同性质及状况提示委托人办理合同转让或者解除。针对其他合同，由移交人自行处理。96．2合同转让

96．2．1根据“项目移交范围的确定依据”中的合同约定，或者如果项目接受人提出要求，移交人可将其与承包商、制造商、供应商等签订的、尚未期满的、与项目及其设施运营、维护、管理有关的合同，在可转让的范围内转让给项目接受人或其指定的项目接收方。96．2．2在进行上述合同转让时，律师应提示和协助委托人审查合同转让各方主体的适格性、合同的可转让范围、合同价款的支付主体是否变化、合同转让是否增加一方或者多方的费用支出、合同风险，以及合同转让对项目所获得各类行政审批、许可的影响等，并根据具体情况，提出法律建议。96．3合同解除

96．3．1 律师应提示和协助委托人审查在移交日前解除可能在移交日后影响项目后续正常运营、维护、管理的，由移交人签订的，且在移交日前仍有效的，有关项目或其设备设施权利限制的合同，或者有关项目运营的采购供货合同和其他合同。合同解除涉及违约、赔偿等责任的承担，由项目特许经营协议规定具体的处理办法。

96．3．2某些合同因故不能解除时，律师应提示和协助委托人采取适当的保障措施，以免因此类合同的有效而导致对项目后续正常运营、维护、管理造成不利影响。

97．1 律师应提示和协助委托人审查在移交日移交的任何财产(包括动产、不动产及其他权利)的权利是否完整。除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提示和协助委托人在移交文件上说明。

97．2若被移交财产的权利是完整的，自移交之日起，被移交财产损毁灭失的风险责任由移交人转移至项目接受人；若被移交财产的权利是不完整的，自移交之日起，被移交财产损毁灭失的风险责任归于对该等财产的物质载体具有实际控制力的一方(可能是移交人或者项目接受人)。97．3在岗位交接完成前(包括接岗人与交岗人在共同工作班次的岗位上)产生的岗位工作风险责任应由移交人承担。第98条 人员岗位移交

98．1律师应提示项目接受人在特许经营协议期满前的合理期限内，要求项目投资人应向项目接受人提交一份项目公司的全部雇员名单，并说明在移交日后可供项目接受人雇用的人员详细清单。

98．2律师应提示作为委托人的项目接受人在协议中约定，项目接受人拥有独立的自主权来选择在移交日后其愿意雇用的人员，但无义务雇用全都或任何项目公司所雇用的人员。对于项目接受人未选择的雇员，律师应提示委托人，尽快安排签订雇用终止协议，并进行妥善安置。

98．3律师应提示作为委托人的项目接受人，其应在项目移交之前的合理时间内派遣足够数量的运营维护人员，由项目公司或其指定的运营维护商对其进行培训，以保障移交后项目能够正常运营。

98．4除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提示委托人在人员岗位移交时应具备下列条件或者完成下列事项：

98．4．1接岗人已经具备了移交人确认的上岗人员所应具备的全部适岗工作技能； 98．4．2交岗人已将该岗位上一个合理的时段内已经完成的岗位工作及其工作记录向接岗人全面、完整、无误地交接完毕；

98．4．3交岗人已将该岗位下一个合理的时段内将要完成的岗位工作向接岗人全面、完整、无误地交接完毕；

98．4．4依据合同约定，或者在尽可能的情况下，接岗人与交岗人应共同工作至少一个岗位班次，由交岗人指引接岗人完成全部岗位工作；

98．4．5在接岗人不能顺利完成岗位工作的情况下，应视为岗位交接未完成，交岗人不应离开岗位。

98．5律师应提示作为委托人的项目投资方(项目公司)，因项目接受人原因导致的岗位移交延迟时，其可以要求项目接受人赔偿损失。第99条 不动产移交

99．1不动产移交的一般内容

99·1·1土地使用权的移交(包括移交占有权、办理土地使用权变更登记)； 99·1·2房屋、建筑物、构筑物和地上地下其他定着物的移交(包括移交占有权、办理所有权变更登记)；

99．1．3不动产权利登记簿上其他权利限制的解除；

99·1·4基于对房屋、建筑物、构筑物和地上地下其他定着物工程施工、修缮、添附或其他加工承揽活动而可能存在的加工承揽人工程款优先受偿权的解除或消灭； 99·l·5对不动产移交前有关不动产的占有、使用、收益和处分的税费的结清，并移交相关缴纳凭证；

99·1·6 已设立所有权、使用权的不动产的质量、保修和其他保障服务权利的保证凭证(如合同、保修单)的移交。

99．2不动产移交阶段的律师工作通常包括： 99．2．1 为委托人作好不动产权属状况调查； 99．2．2协助委托人办理不动产权属变更登记；

99．2．3协助委托人办理不动产移交手续，签署移交文件；

99·2·4就不动产权利登记簿上其他权利限制的解除为委托人提供法律方案； 99·2·5就可能存在的加工承揽人工程款优先受偿权状况进行调查，并提出法律解决方案；

99·2·6对不动产移交前有关不动产的占有、使用、收益和处分的税费缴纳情况和缴纳凭证进行审查，并提出法律解决方案；

99·2·7对已设立所有权、使用权的不动产的质量、保修和其他保障服务权利的保证凭证(如合同、保修单)进行审查。第100条 动产移交

100．1动产移交的一般内容

100·1·1依法应登记的特殊动产的移交(包括移交占有权、办理动产权属变更登记)； 100·1．2动产权利限制(如设定抵押、质押、留置)的解除； 100·1．3 已取得动产的对价的结清，并移交相关支付凭证；

100·1·4对特殊动产移交前有关动产的占有、使用、收益和处分的税费的结清，并移交相关缴纳凭证：

100·1·5 已取得动产的质量、保修和其他售后服务权利的保证凭证(如合同、保修单)的移交。

100．2动产移交阶段的律师工作通常包括： 100．2．1 为委托人作好依法应登记的特殊动产权属状况调查： 100．2．2协助委托人办理特殊动产权属变更登记； 100．2．3协助委托人办理动产移交手续，签署移交文件； 100．2．4就动产权利限制的解除为委托人提供法律方案；

100．2．5对特殊动产移交前有关动产的占有、使用、收益和处分的税费缴纳情况和缴纳凭证进行审查，并提出法律解决方案；

100．2．6对已取得动产的对价是否结清以及相关支付凭证的审查；

100．2．7对已取得动产的质量、保修和其他售后服务权利的保证凭证(如合同、保修单)的审查。

第101条 维护保函处理

律师为项目接受人提供服务时，应提示并协助其最迟在移交日获得移交人在“保证期”项下和保证期内履行全部保证义务的可靠的足额保险、保函或者其他担保。此后，项目接受人可将移交人在项目运营过程中提交的维护保函在扣除移交人按约应付而未付的款项后予以退还。注：

1．《关于印发城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的通知》(建城[2004]162号)，文本可在住房和城乡建设部网站下载：

http：／／fzcfg／jswj／csjs／20061 1／t20061 101_1571 10．htm 2．《关于印发城镇供热、城市污水处理特许经营协议示范文本的通知》(建城[2006]126号)，文本可在住房和城乡建设部网站下载：

http：／／／zcfg／jswj／csjs／200611／~0061101_157193．htm

篇3：律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引

资料、范本等都可交流）

律师办理离婚案件业务操作指引讨论稿

一、律师提供法律咨询

1、接待： 注重三点：

1.1若咨询收费，律师应在客户来访前告之收费依据和标准

1.2律师在接待咨询开始前，应先就咨询收费问题再与客户确认。（不是势力而是保护自己权利）

1.3真诚、亲切。

2、倾听当事人陈述，应引导当事人围绕以下几点陈述：

2.1当事人双方相识及恋爱的过程以及婚姻关系缔结的时间、地点、方式等。判断是合法婚姻还是同居，自由恋爱还是介绍的，结婚几年了等

2.2当事人双方婚后感情变化过程以及具体事例，目前双方婚姻生活状况、是否分居等。

产生感情破裂的原因是什么。

2.3当事人生育子女的时间、子女的抚育过程等。

2.4共同财产及债务。房子、车、股票、基金债权债务等，注意那些是婚前个人财产。

2.5离婚问题有无协商意见。是否协商过，双方对协商的态度 当事人的主要目的，要不要孩子，财产等。

二、案件受理、收费：

收费标准及办理过程中的费用、发票等 律师代理离婚案件应办理委托手续：

1、律师事务所与委托人签署签订委托代理合同。

2、由当事人签署授权委托书。身份证复印件

3、律师事务所同时出具公函，呈送受理案件的法院。

使用情况（可以向委托人出具案件办理花费表），在结案之前向委托人结清。

三、案件准备阶段：

1、了解和熟悉案情。

2、收集原、被告主体身份材料。2.1身份证复印件；

2.2户口本复印件；如果家庭暴力不能取得原件可以去相关部门申请复印 2.3结婚证复印件；

2.4子女的出生证或户口本复印件。如果没有可以向相关部门去去取证，民政局、公安局等

3、收集相关证据。各种产权证明，证人证言，发票收据等。3.1夫妻感情破裂的证据

离婚案件中，夫妻感情破裂的证据相对其他方面证据而言是比较难收集的，尤其是涉及婚外情、第三者等一方存在过错的情形。

《中华人民共和国婚姻法》第32条规定的情形。如果不具备以上几种情形，第一次起诉法院判离的希望就不大。离婚案件中，有关重婚、同居、婚外情等情感过错的证据最难收集。一般存在这种情形的当事人都比较隐蔽，轻易不会暴露自己，许多受害方当事人无奈地放弃了取证。

偷录录音要注意场合、时间、录音的连续性并准备录音文本；

家庭暴力最好110报警，去医院的就诊证明，或者现场血迹照片等资料以便取证；如果施行的是软暴力等可以进行心理咨询留下单据，记录。

3.2夫妻共同财产的证据

3.21当事人双方婚前财产拥有情况。列详细清单。3.22双方有无财产约定。婚前财产公证。

3.23房产情况。律师调查取证，去房产部门调查该房屋的产权档案，相关资料由房产部门盖章确认。需要什么材料，如果已经立案要拿立案通知书等。注意房子是否还在还贷，是什么性质，商品房还是公房等。

3.24存款情况。如果当事人知道存款在哪个银行，但不知道帐号及数额，可以申请法院去调查。

3.25股票情况。查询一方当事人在婚姻存续期间购买股票、基金方面的证据，也需要申请法院调取。

3.26家具电器情况。律师可以不必细问家具电器情况，只需了解家具电器 2 的大约市值，除非有特别贵重的相关财物。

3.27贵重金属、物品情况。律师可以了解双方持有贵重金属、基金、贵重古玩字画及其它有较大价值的动产财物的情况。

3.28车辆拥有情况。律师调查取证，去车管所。车牌照，提前打电话询问查询需要什么手续。

3.29公司、企业股权拥有情况。法院确认股权比例一般以工商登记为准。所以，事先必须进行工商查询，将查询结果打印并加盖工商局印章。

3.30其它共同财产拥有情况。比如保险权益。

4、分析案情，制订代理策略。

四、案件诉前调解阶段：

律师代理离婚案件，应在办案过程中贯穿调解原则。应建议委托人在诉前进行调解。律师代理离婚案件进行诉前调解，应与委托人制订调解方案和调解进度计划。

五、立案

1、立案的材料 离婚起诉材料包括： 1.1离婚起诉状一式两份； 1.2证据清单：

1.21身份证、户口本、结婚证及复印件； 1.22夫妻共同财产；列清单 1.23一方个人财产；说明

1.24子女基本情况；根据年龄2岁以下，10岁以上未成年应征求孩子意见。1.25夫妻共同债权、共同债务；证明，合同书，债务人债务人债权人等证人及材料。

2、立案后相关工作注意事项：

2.1律师立案后，应将代缴的诉讼费单据原件交委托人保管，同时留好复印件。若原件需要代为保管，应保存好原件。注意原件不能自己保管。

2.2律师立案后，留好联系方式，方便与法官沟通。

2.3律师立案后，应注意应诉通知书上载明的案件受理通知书、举证通知书 3

等相关法律文书，以上法律文书，应向委托人转交，留复印件存档。

六、开庭

1、开庭前的准备

1.1律师在收到开庭通知后，应立即通知当事人。

1.2在开庭前一天，与当事人确认携带身份证明和证据原件。确认材料齐全 1.3开庭之前，应与委托人讲述开庭的程序、委托人应注意的问题、法院、对方当事人可能的发问。

1.4应制订好共同财产清单、婚前个人财产清单等表格。

1.5再次检查卷宗材料是否完整、有否遗漏，各种文件是否复印齐备。1.6证据是否在举证期限内提交、证人是否已妥善安排。1.7律师注意携带执业证。

1.8若有委托人亲友旁听，应提示携带身份证明，并提前告之旁听规则，并提醒委托人及其亲友庭审时保持理智，避免由于双方亲友参加庭审酿成纠纷。

2、一审开庭审理

2.1宣布开庭，核对当事人身份，宣布合议庭成员，告知当事人权利义务，询问是否申请回避

2.2法庭调查：当事人陈述案件事实。

2.3举证质证：告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言，出示书证、物证和视听资料；双方当事人就证据材料发表意见。

2.4法庭辩论：各方当事人就有争议的事实和法律问题，进行辩驳和论证。2.5法庭调解：在法庭主持下，双方当事人协议解决纠纷。如果达成调解协议，制作调解书，双方当事人签收后生效，当事人履行调解书内容或申请执行；未达成调解协议，合议庭合议作出裁决(宣判)。

2.6宣判：同意判决，当事人自动履行裁判文书确定的义务或向我院告诉庭提出执行申请；不同意裁判，需要分情形区分对待：服不服裁判，如不上诉只能等到6个月后起诉，应提前告知风险。

裁定：送达之日起10日内向上级人民法院提出上诉； 判决：送达之日起15日内向上级人民法院提出上诉。3.律师开庭注意事项：

3.1律师举证时，应按法官指导，向法院逐项举证，并说明证据名称、证实内容。

3.2律师质证时，应从证据真实性、合法性、与本案关联性等方面质证。3.3律师进行法庭辩论，应围绕庭审争议焦点，发表辩论意见。

3.4律师在倾听对方当事人、委托代理人发表辩论意见时，应认真仔细，并做记录。

4.二审庭审

4.1律师代理第二审案件，具体业务程序，在不冲突的情况下，尽量依照第一审办案程序进行。

4.2律师代理第二审案件，除仔细查阅委托人交付的资料外，应与二审法院联系，及时阅卷，全部复印相关证据材料及庭审笔录，以了解案情。

4.3律师代理二审案件，应注意有无新证据提交，并注意新证据提交的期限。4.4律师在二审开庭之前，应仔细审阅一审判决书“本案查明”的事实部分。若有异议，应作相应标记或另外注明。

4.5开庭结束后，律师应该在三日之内提交代理词。

4.6二审判决书如果先由律师代签后，律师应立即转交委托人，并让委托人签收法律文书转交单并保存好快递凭证。

七、庭审完后的工作

1、案件结束后，律师应及时与当事人进行资金清算，移交相关证据材料原件。

2、案件结束后，律师可视委托人的意见，以及案件具体情况，决定是否接受与对方当事人进行诉外协商的代理委托，并办理相关委托手续。

3、案件结束后，律师应注意保留委托人联系信息，对于法院没有判决离婚的原告委托人，律师可在判决书生效六个月后，提醒委托人可再次向法院提起离婚诉讼。

附：处理离婚纠纷的主要法律依据：

1、宪法；

2、中华人民共和国婚姻法；

3、最高人民法院颁布的司法解释；

3.1最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）3.2最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）3.3最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》、3.4《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、3.5《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，4、行政法规和国务院所属部门制定的有关规章如《婚姻登记管理条例》

5、地方性法规和民族自治地方的有关规定

6、我国缔结和参加的国际条约

篇4：律师办理市政公用事业特许经营业务操作指引

为保护商业秘密，提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，中华全国律师协会知识产权专业委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，制定本操作指引。第2条 【适用范围】

本操作指引旨在指导执业律师、实习律师为企事业单位、个人提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律事务时的操作参考。第3条 【业务特点】 3.1 专业性强

商业秘密是知识产权保护中的重要内容之一。鉴于知识产权的特征，其法律业务具有很强的专业性。尤其是商业秘密与其他知识产权相比，不具有绝对排他性，不具有公开性。在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为复杂的特性：

（1）律师要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题，在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分，又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。；

（2）律师要掌握对商业秘密的保护从开始研发或者受让即已经开始实施，而仅非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权；（3）律师要掌握商业秘密权利与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点；

（4）律师要准确把握国家设立商业秘密法律保护的意图，在平衡公众利益与私权关系的框架下，寻找商业秘密保护的支点。

3.2 知识面广

目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十分完善，各地方的经济发展和保护能力也不均衡，律师需要掌握：

（1）知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征；

（2）研究和实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识；

（3）灵活运用侵权法、合同法、劳动法、保密法等相关法律及其具体条文；

（4）在专业人员的帮助下，圈定商业秘密“秘密点”，需要了解基本技术知识和企业管理常识，争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的熟悉和了解。3.3 规范复杂

涉及商业秘密的法律、司法解释、地方法规和部门规章、行业管理层面繁多、交叉规范复杂，律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类情况，办理商业秘密法律业务。3.4 部门众多 国家知识产权局、国家工商局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局、国家经贸委以及各行业部门、行业协会都对商业秘密进行了规范，律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控，并培养交叉管理和保护的能力。

第4条 【商业秘密定义和构成要件】

4.1 商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。4.2 构成要件：非公知性、价值性、实用性和保密性。

第5条 【非公知性－不为公众所知悉】

5.1 作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能从公开渠道直接获取的，需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧经过创造或探索，和/或人力、财力、物力的投入方能获得。

5.2 作为商业秘密的技术信息和经营信息是在某地区、某阶段不可直接知悉的。因此，商业秘密的“新颖性”是“相对的”而不是“绝对的”：（1）商业秘密的“新颖性”低于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”；

（2）商业秘密又高于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达形式，对构思本身不加以保护，而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体，形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等，并可能使这一载体具有价值。5.3 商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。

第6条 【价值性－能为权利人带来经济利益】

6.1 商业秘密必须具有商业价值或者经济价值，能给商业秘密权利人带来经济利益或者竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。6.2 价值性的体现：

（1）商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的。

（2）商业秘密的价值性可能是正价值，也可能是负价值，比如失败实验的记录。

6.3 对于价值性而言，应从客观上加以认定，而不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。第7条 【具有实用性】

商业秘密信息应当具有确定的可应用性：

（1）具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技巧的重要特征，并可用于实践中，具有实用性。

（2）具有相对的完整性，可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。

第8条 【保密性－权利人采取保密措施】

8.1 保密性是指商业秘密权利人或合法持有人采取的对内与对外，并与商业秘密信息相适合的合理的保密措施。8.1.1 商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、完备的合同制度、完备的人事制度、完备的预警和防范机制。参见第二章。

8.1.2 应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。参见第25条。

8.2 采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。参见第24条。

第9条 【技术信息和经营信息】

9.1 凡是符合法律定义和法定构成要件的信息，均可能成为商业秘密。这些信息一般可以分为两大类：技术信息和经营信息。9.2 技术信息

主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。

9.2.1 作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密。专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同，律师要在个案中加以区别和注意。9.2.2 技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。9.3 经营信息

9.3.1 主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。

9.3.2 经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。9.3.3 所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息，都可以成为经营信息。

第10条 【商业秘密权利人】

商业秘密权利人是指依据法律的规定或者合同的约定，商业秘密的合法持有人或者被许可使用的公民、法人或者其它组织。第11条 【商业秘密的取得】 商业秘密的取得方式：

（1）企事业单位或个人自主研制、开发取得；（2）经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得；

（3）通过“反向工程”取得：“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。（4）通过分析、研究公开资料、信息、技术取得；

（5）因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得；（6）其他合法渠道取得。第12条 【商业秘密特征】 12.1 非公知性 参见第5条。

12.2 无限期保护：商业秘密只要不被公开即可以享有无限期的法律保护。

12.3 不需要特别授权或者注册：商业秘密自合法取得之日起享有权利，并不需要国家授权或者注册产生。

12.4 无需向有关部门支付费用：商业秘密依赖权利人的自身保护，无需向有关部门支付任何费用。12.5 独占性弱：

（1）商业秘密不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者类似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。

（2）商业秘密一旦被公开，就进入公知领域，任何人均可以使用、利用。

第13条 【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】 不属于商业秘密的信息，通常被分为以下几类：

（1）该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能 等；

（2）该信息为行业内普遍知悉的知识、常识或者行业惯例和通行方式、方法；（3）该信息从公开渠道（如：公共场所、报刊、书籍、媒体、展示会等）可以获得的；

（4）该信息无需付出一定的代价而容易获得的；

（5）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。

第14条 【不受法律保护的“商业秘密”】

不受法律保护的“商业秘密”，通常被分为以下几类:（1）损害国家利益或者危及国家安全的信息。（2）损害社会公共利益、公众健康的信息。（3）违背公序良俗、伦理道德的信息。

（4）涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。

第15条 【商业秘密与国家秘密】

15.1 商业秘密中的技术信息与经营信息均可以成为国家秘密，不同点在于：

（1）两者的法律性质不同；（2）两者的保护客体不同；（3）两者的保护范围不同；（4）两者的产生方式不同；（5）两者的保护力度不同。

15.2 企事业单位可以利用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技术秘密更为有力的保护。律师要关注国家及各省市对国家科学技术秘密中的技术秘密的评价标准和密级分类标准。

15.3 企事业单位承担国家重大科技计划项目或者本单位重要科研任务，按照有关规定可以直接确定为国家科学技术秘密。第16条 【商业秘密与工作秘密】

16.1 必须区分商业秘密与企事业单位管理中的工作秘密，如：经理会议上的工作计划、某些管理决定、研究事项、员工薪酬等并不一定构成商业秘密，但可以作为工作秘密，要求接触者保密。

16.2 工作秘密符合商业秘密构成要件的，可以作为商业秘密或者转化为商业秘密加以保护。

16.3 企事业单位对仅接触工作秘密，不负有保守商业秘密义务的员工，不能进行竞业限制。

“竞业限制”参见第四章第三节。第17条 【商业秘密公开】

商业秘密信息因权利人疏忽泄露或者主动披露或者被他人公开：（1）该信息因为申请专利而公开；（2）出版物或者其他媒体上公开披露；

（3）已通过公开的报告会、展览，以及论文发表等方式公开；（4）被他人违反保密约定公开。

第18条 【商业秘密与其他知识产权】 18.1 商业秘密与专利技术

18.1.1 商业秘密与专利技术的不同（1）保护客体不同：可以申请专利的技术范围是法定的，是以法律能够保护的对象为准；商业秘密既包括技术信息也包括经营信 息。

（2）完整性要求不同：专利技术的法定要求是完整的技术方案；商业秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一项绝对完整的技术方案。（3）新颖性要求不同：专利技术法定要求是绝对未被公众所知悉；商业秘密只要求不容易为相关人知悉。

（4）独占程度不同：专利权具有对世权，义务人是不特定的，具有绝对的独占性；商业秘密具有相对的独占性，不能排斥他人合法取得，并加以实施或利用。

（5）产生和取得权利的方式不同：专利权是以技术公开为代价，并要经过法定的程序进行审查批准获得；商业秘密是自主产生或者合法受让获得。（6）保护期限不同：专利技术具有法定的保护期限，一旦该专利权丧失（如未交专利年费）或超过保护期限就进入公知领域，任何人均可以使用该项技术；商业秘密只要不被公开，即可享有无限期保护。

（7）权利稳定性不同：专利权不因非法定因素而丧失，而商业秘密则无论因何种因素公开即丧失权利。

（8）保护地域不同：专利技术具有很强的地域性，在没有被授予专利权的国家或地区的单位和个人，都可以任意使用该项技术；商业秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。

18.1.2 商业秘密与专利技术的并存 一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前应当作为商业秘密加以保护。一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利，部分内容作为商业秘密加以保护。实践中对技术信息同时采用商业秘密和专利两种方式保护是最有效的。18.1.3 商业秘密保护与专利保护的选择

（1）对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息，商业秘密权利人应考虑采用申请专利的手段加以保护。

（2）企事业单位保密能力强的，可以采用商业秘密的方式保护。

（3）技术信息先进性程度高的，可以先采用商业秘密保护；技术信息可能丧失先进性或者可能被他人申请专利的，应当采用专利保护。

18.2 商业秘密与计算机软件

具有独创性的计算机软件受著作权法的保护，其程序和文档中符合商业秘密构成要件的部分也可以同时采用商业秘密方式保护。18.3 商业秘密与著作权

对商业秘密信息的表达，可能构成“著作权法”意义上的作品，可以受到国家“著作权法”的保护。对于未发表的作品中包含的信息，也可能符合商业秘密的构成要件，可以作为商业秘密予以保护。

第19条 【法律、法规、司法解释、部门规章依据】（地方法规从略）《中华人民共和国民法通则》 《中华人民共和国反不正当竞争法》 《中华人民共和国科学技术进步法》 《中华人民共和国促进科技成果转化法》 《中华人民共和国合同法》 《中华人民共和国劳动法》 《中华人民共和国劳动合同法》 《中华人民共和国反垄断法》 《中华人民共和国公司法》

《中华人民共和国刑法》

《WTO与贸易有关的知识产权协议》

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

最高人民法院《关于适用“中华人民共和国合同法”若干问题的解释

（一）》

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》

最高人民法院《关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》 最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 最高人民法院、国家科委《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》

国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》

劳动部《违反“劳动法”有关劳动合同规定的赔偿办法》 劳动部《关于企事业单位职工流动若干问题的通知》

国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》 国家工商局《关于商业秘密构成要件问题的答复》 国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》

劳动和社会保障部《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》 国家经贸委《关于加强国有企事业单位商业秘密保护工作的通知》

国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》 第二章 商业秘密管理 第一节 目标、模式和评价 第20条 【管理目标】

20.1 企事业单位商业秘密的管理目标是促进创新、实现价值、保护权利、设定预警、防范风险。20.2 律师要注意以下事项：

（1）风险防范应当从以下三个角度考虑：防止自身权益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法权益；防止权利滥用和限制技术进步、垄断技术的行为。（2）合作伙伴、合作项目越多，商业秘密被破解和泄密的风险就越大。（3）商业秘密权利人采取保密措施的重要前提就是为了警示他人“这里有秘密”，从而实现法律保护的要求。

第21条 【管理模式】

21.1 企事业单位应当根据自身的经营管理模式、企业规划、研发重点、市场比例和竞争优势，安排和调整商业秘密管理模式。

21.2 可供参考的商业秘密管理模式：分项目管理、分阶段管理、分地域管理、分部门管理。第22条 【商业秘密评价

22.1 技术信息和经营信息做等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。

22.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：（1）该信息是否具有保密的可能性；（2）该信息的立项来源；

（3）该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；（4）该信息是否与其他法律保护对象相关联。

22.3 评定密级应当主要考察以下因素：（1）该信息的市场现状和前景；（2）该信息的经济价值和竞争优势；

（3）该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；

（4）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。22.4 密级变更和解密

22.4.1 根据商业秘密变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。

22.4.2 以下情形出现，商业秘密可以解密：（1）保密期限届满，自动解密；

（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；（4）被新技术替代；

（5）已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致保密性过差。

22.1 技术信息和经营信息做等级处理和分档管理，一般采用的方式是划定密级和标注密级。

22.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：（1）该信息是否具有保密的可能性；（2）该信息的立项来源；

（3）该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；（4）该信息是否与其他法律保护对象相关联。

22.3 评定密级应当主要考察以下因素：（1）该信息的市场现状和前景；（2）该信息的经济价值和竞争优势；（3）该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、保密的可行性以及反向工程的难易程度；

（4）技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。

22.4 密级变更和解密

22.4.1 根据商业秘密变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以调高。

22.4.2 以下情形出现，商业秘密可以解密：（1）保密期限届满，自动解密；

（2）商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；（3）技术信息或经营信息陈旧，失去保密价值；（4）被新技术替代；

（5）已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致保密性过 差。

第23条 【风险监控】

23.1 风险监控对于商业秘密的信息汇集、技术研发、管理模式及保护措施均至关重要，旨在全方位、全层次、各环节防范泄密风险、降低被破解的可能。

23.2 风险监控的主要方面：决策监控、人员监控、研发监控、履约监控、实施监控。

第二节 采取保密措施 第24条 【保密措施的要求】 24.1 有效、合理：商业秘密权利人有意识地采取了相应的保密措施，并且在通常情况下能够保证商业秘密不致泄露，可以认定其采取的保密措施是有效的；在同行业中认为是采取了适当的保密措施就是基本合理的。

24.2 合法：企事业单位为保护商业秘密所采取的保密措施应当合法。24.3 制度公示（明示）： 参见第27条。

24.4 保密措施应当尽可能的明确商业秘密信息的范围、种类、保密期限和保密方法。

第25条 【保密的具体措施】 保密可以考虑以下措施：

（1）与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议；

（2）建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示（明示）；

（3）设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动区域加以限制；

（4）对商业秘密信息的存放、借阅、转移等做专门档案管理，对作废文件、资料予以专门处理；

（5）在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级；

（6）专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密；（7）其他采用技术手段、特定程序或者其他为公众通晓的合理措施予以保密；

（8）其他根据具体情况可以采用的方式。

第三节 建立规章制度 第26条 【制度设立的要求】

26.1 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

26.2 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第27条 【制度公示】

27.1 制度公示是指保密制度的“公开”和规章的“明示”。

27.2 企事业单位设立商业秘密保密的规章制度，可以采用以下方式向全体员工公开和明示其内容，公开或者明示过程应当以可以证明的方式予以记载和保存：

（1）在指定位置张贴规章制度；

（2）在集体会议上公布规章制度的内容和法律性质；

（3）员工书面确认知悉规章制度的内容及法律性质，承诺遵守。

第28条 【促进创新规定】

28.1 旨在明示企事业单位的创新意图和目标，增强员工对知识产权的保护意识，激励员工研发热情和自觉提高研发能力。28.2 主要内容：（1）创新意义和目的；（2）创新目标和内容；

（3）负责创新和审核部门及权责；（4）创新人员范围；（5）有价值的信息范围；

（6）项目立项、项目经费申报及使用方案、项目评价；（7）成果申报、成果鉴定和成果发布流程；（8）文件、资料的移交、归档和借阅；（9）保密责任；

（10）奖励和惩处措施。

第29条 【知识产权归属规定】

29.1 旨在明确规定企事业单位的知识产权权利内容和范围，明确员工工作成果的权利归属。29.2 主要内容：

（1）知识产权的界定与分类；（2）知识产权权利归属的原则；（3）知识产权权利归属的操作办法；（4）有价值信息的申报程序和办法；（5）相互通知义务；（6）保密责任；（7）奖励和惩处措施。

第30条 【知识产权管理规定】 30.1 旨在设立企事业单位知识产权管理的体系，明确知识产权管理的执行程序及成果实现的途径和方法，奖励员工的创新成果。30.2 主要内容：

（1）管理部门和管理人员；（2）管理模式和具体方法；（3）立项与研发的程序；（4）经费审批和使用办法；（5）成果申报、鉴定与发表办法；（6）合作的审批和方式；

（7）文件、资料的移交、归档和借阅办法；（8）保密责任与签订人员范围；（9）竞业限制的权责与签订人员范围；（10）奖励和惩处措施。

第四节 人员管理

第31条 【管理目标和内容】

31.1 员工是创新、产生和保护商业秘密的基础要素，对于员工的管理直接决定商业秘密保护的效果。

31.2 做好岗位定职、工作交接和签署保密协议、竞业限制协议是必要的环节。

第32条 【管理的主要环节】 32.1 聘用 32.1.1 考察拟聘用员工是否已经与原单位解除劳动合同关系，是否负有竞业限制义务和商业秘密的保密义务，并请拟聘用员工做出书面陈述或者承诺；

32.1.2 考察拟聘用员工原有岗位与现任岗位任职的异同，慎重安排岗位；

32.1.3 审查拟招聘员工自行提交的相关证书、文件，释明规章制度和任职岗位的要求；

32.1.4 做好必要的招聘记录。32.2 签约

32.2.1 根据单位的规章制度，确定聘用员工的岗位及职责，考虑是否需要签署保密合同和竞业限制协议；

32.2.2 释明保密义务（竞业限制）的内容、范围、期限、责任等事项，约定补偿办法和违约责任；释明任职期间及离职（或退休）后知识产权权利归属的法律性质；

32.2.3 对聘用员工自述其自有的技术、技能、知识产权予以充分尊重，并记录在案；

32.2.4 督促聘用员工书面确认和承诺遵守规章制度； 32.2.5 做好必要的签约记录，完善聘用员工的档案。32.3 转岗

32.3.1 员工可能因下列原因而转换岗位：（1）不能胜任该岗位工作；（2）需要适用脱密期的；（3）伤、病需要长期休假的；

（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的；（5）行政管理、业务管理、研发管理需要转换岗位的。

32.3.2 员工转岗，要切实保护员工的利益，并稳妥保护单位的知识产权不流失，降低商业秘密被泄密的风险。32.3.3 完善转岗手续

（1）对调离重要技术岗位或高级管理岗位的员工没有签署保密合同（竞业限制协议）的，应当补签；

（2）原有合同（协议）因情形变更需要补充或者变更的，予以完善。32.4 离职和退休

32.4.1 完善离职和退休手续

（1）指定专人做好资料、文件、图纸及其设施、设备的交接工作，明示离职员工不得复制、拷贝、毁损文件、资料；

（2）不得泄露、自行使用或者许可他人使用属于单位的商业秘密；（3）不得泄露、传播单位的工作秘密；（4）对知悉的商业秘密信息负有保密义务等。

32.4.2 根据单位的规章制度，重申员工在离职或退休后一定期间内所做出的知识产权权利归属规定。32.4.3 国家有关部门的特别规定

（1）对承担国家科技计划项目或者重要科研任务的企事业单位的科技人员在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。

（2）企事业单位所拥有的技术秘密，依据国家科委、国家保密局《科学技术保密规定》确定国家科学技术秘密时,涉密人员调离、辞职时，应当经确定密级的主管部门批准，并对其进行保密教育。未经批准擅自离职的，依法追究当事人及用人单位负责人的行政责任。第33条 【脱密措施】

33.1 企事业单位采取脱密措施旨在降低商业秘密泄密的风险，并保证员工的再就业利益。33.2 脱密措施包括：

33.2.1 转换工作岗位、变更劳动合同中的相关内容、补充或变更保密合同或竞业限制协议； 33.2.2 设定脱密期

（1）适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技术人员、高级管理人员；

（2）适用脱密期的时间一般在员工要求离职、退休或者单位认为需要调离原岗位的前几个月；

（3）适用脱密期的期限应当根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不超过6个月；

（4）适用脱密期的员工转岗、离职或退休后对已经知悉的商业秘密仍负有保密义务。第五节 合同管理 参见第四章。第六节 公关管理 第34条 【接待来宾】

34.1 企事业单位对涉密区域应当设立警示区域和警示标牌，婉拒来访人员进入。

34.2 对于涉及商业秘密或者可能泄露商业秘密信息的资讯、文件、资料、图纸等整理收纳，放置在无法直接看到的地方。

34.3 必要时应当明示来访人员，勿进入注有特别警示标记的区域或者接触标注有密级的文件。第35条 【成果发布】

35.1 企事业单位参加技术交流会、成果论证会、技术鉴定会时，应当避免展示核心技术资料，确有必要提供的，应当将有关材料标注密级，并指定特定的会议人员接收和退返，并和与会人员、鉴定人员签订保密协议。

35.2 根据国家及各省市的有关规定，国家公务员、技术鉴定人、技术经纪人等执行公务或者接触企事业单位商业秘密的均负有保密义务。35.3 控制和核定研发人员发表论文、文章的实质性内容，尤其是对核心技术的研发思路和具体描述应予以限制。第36条 【展览宣传】

企事业单位在参加各类展览会、成果展示、成果汇报会上，应当避免涉及商业秘密信息或者可能泄露商业秘密的资讯、信息、资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。第三章 商业秘密的权利归属 第一节 商业秘密的属性 第37条 【商业秘密属性】

商业秘密包括技术信息和经营信息，与所有权不同，是一种特殊的知识产权。商业秘密权利不具有排他的独占性；是一种法定的权利；具有资格限定性，只有符合条件的技术信息和经营信息才能成为商业秘密。第38条 【商业秘密的权利人】

38.1 商业秘密的权利主体可以是自然人、法人或其他经济组织，从其享有的权利范围上包括商业秘密的持有人和被许可使用人。

38.2 商业秘密权利的独占性弱，任何人可能通过自主研发、反向工程、客户自愿交易等方式合法取得其商业秘密，即不同的人可同时拥有相同或近似的商业秘密。

第39条 【商业秘密的义务人】

依据合同约定或法律规定负有保密义务的自然人、法人或其他经济组织。

第40条 【商业秘密的载体】

商业秘密可以借助于人脑记忆存在，也可以附着于有形载体上。商业秘密的载体对于商业秘密的管理、运用、维权都非常重要。第41条 【商业秘密的取得】

41.1 商业秘密可以原始取得，也可以继受取得。前者如通过自主研发、反向工程获取商业秘密，而继受取得主要通过受让或获得实施许可使用等方式取得。41.2 商业秘密取得的证明：

（1）原始取得：可通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果验收备案文件等证明商业秘密的形成及归属。

（2）继受取得：主要通过合同方式全部或部分取得商业秘密。权利人以商业秘密出资的，接受该出资的企业也可全部或部分取得商业秘密。第42条 【商业秘密的份额】

42.1 权利人可以按约定的比例共同享有一项商业秘密。如技术信息，权利人对权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理。另有约定的，从其约定。

42.2 权利人可以按约定共同享有一项商业秘密的使用权。如对技术成果的使用权约定有比例的，视为权利人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。另有约定的，从其约定。第43条 【职务成果与非职务成果】

43.1 职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。43.2 非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。第二节 技术秘密的归属

第44条 【技术信息和技术秘密】

44.1 技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。44.2 技术信息符合商业秘密特征，并区别于经营信息，也可称为技术秘密。

第45条 【委托开发的技术秘密归属】

45.1 委托开发的技术秘密，依当事人签订的协议而定；协议没有约定或约定不明的，归开发人享有，委托人享有技术秘密使用权。

45.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第46条 【合作开发的技术秘密归属】

46.1 合作开发的技术秘密，根据当事人签订的协议而定，协议没有约定或约定不明的，合同当事人均享有技术秘密的转让权和使用权。46.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。第47条 【其他情况下技术秘密的归属】

47.1 技术转让合同履行中后续改进的技术秘密的归属

技术秘密转让合同或实施许可合同，在合同履行中一方后续改进的技术成果，根据约定确定其归属。没有约定或约定不明确的，由完成该后续改进的一方享有，其他各方无权分享。

47.2 技术合同无效或者被撤销后的技术秘密归属

技术合同无效或被撤销后，因履行合同所完成的新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术的权利归属和利益分享，不能重新达成协议确定的，应当归完成技术成果的一方享有。47.3 以技术出资的技术秘密归属 《公司法》允许以技术出资，没有明确约定技术秘密归属的，归接受出资的企业享有。但该技术秘密所占出资额过分低于该技术成果价值的，一般认定接受出资的企业仅享有使用权。47.4 以技术入股方式参与联营的技术秘密归属

以技术入股方式参与联营，技术入股人不参与联营体经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。联营体所享有的是技术所有权还是使用权视个案情况而定。

47.5 技术咨询或技术服务中形成的新技术成果归属

受托人一般利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果，有约定的依照约定，无约定或约定不明的，归属受托人。47.6 “祖传秘方”的商业秘密归属

在中医药、餐饮等行业中广泛存在的“祖传秘方”多属于秘密的技术信息，应当尊重历史和现实，承认合法的实际控制人为权利人。实际控制人去世后，按照继承法的原则确定新的权利人，即权利人指定了继承人的，归指定的继承人享有，未指定的，归法定继承人共同继承享有。47.7 员工离职后完成的技术成果的归属

47.7.1 离职后一年内继续从事与原所在单位岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，属于职务技术成果，除另有约定外，归原单位享有。

47.7.2 员工离职一年后所完成的技术成果，由离职员工和新单位享有。47.8 无民事主体资格的科研组织签订的技术合同的技术信息归属 不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，依据合同由法人或者其他组织享有技术权益；未经授权或认可的，则由该科研组织成员共同享有技术权益。47.9 承包期间的技术信息归属

承包经营期间形成的技术秘密，除有约定的以外，权利属于承包人。第三节 经营秘密的归属

第48条 【经营信息和经营秘密】

48.1 经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底等信息。符合商业秘密构成要件的经营信息构成经营秘密。

48.2 经营信息，由依法提供商品经营或者营利性服务的法人、其他组织、个体工商户或自然人取得。

48.3 相比技术信息而言，经营信息的新颖性和创造性要求不高。第49条 【经营管理中形成的经营秘密的归属】

企事业单位在经营活动中积累或形成的经营秘密，归企业事业单位享有。

第50条 【客户名单的认定】

50.1 客户名单是经营信息的一个重要表现形式，能够反映与权利人有关的供求关系和价格等具体经营信息。

50.2 客户名单是否构成商业秘密，除依据商业秘密的一般构成要件外，主要根据以下方面认定：（1）是否与权利人的经营活动相关，是否花费了物力和人力。权利人进行了较长时间的投资，付出了一定的体力和脑力劳动，形成了较为稳定的供求关系；

（2）竞争者不能从公开渠道轻易获得，客户名单需要经过长时间的积累、收集、加工和整理；

（3）具有特定性。客户名单的内容应包括客户的名称、联系方法、需求类型及习惯、经营规律、价格的承受能力等综合性客户信息。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。

50.3 可构成商业秘密的客户名单，不同于客户名称的简单列举。因此将其称之为客户资料或客户档案，应更为准确。第四节 商业秘密权属争议 第51条 【商业秘密权属争议】

在商业秘密侵权纠纷中，被告抗辩原告主张的权利不属于原告，以削弱或是抵销原告的侵权控告及主张。第52条 【商业秘密权属纠纷】

52.1 在商业秘密侵权纠纷、合同纠纷及不正当竞争纠纷案件中，可能发生权属争议，而无须另行起诉或反诉。

52.2 在商业秘密侵权、违约纠纷中，第三人以有独立请求权的第三人申请参与诉讼。如法院无管辖权的，需向有管辖权的人民法院即被告所在地法院另行起诉。

第四章 与商业秘密有关的各类合同 第一节 合同的起草与修改 第53条 【前期审核与调查】

53.1 企事业单位与他人签订的涉及商业秘密类合同，应当慎重考察以下几方面的内容：

（1）权利人与义务人的资质和履约能力；（2）权利状况和许可范围；

（3）商业秘密的价值和市场竞争优势；

（4）同类行业的信息状况、技术水平及商业秘密周边技术、信息的法律保护程度；

（5）采取保密措施的完善程度等。

53.2 企事业单位与员工签订的保守商业秘密合同（含竞业限制协议），应当慎重考察以下几方面的内容：（1）员工的岗位职责和执行能力；（2）员工的诚信度；（3）员工的期望目标。

53.3 当事人在订立合同前就交换技术情报和资料可以达成签约前的保密协议，当事人不能就订立合同达成一致的，不影响保密协议的效力。第54条 【起草或修改合同要求】 54.1 合法性要求

54.1.1 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。54.1.2 合法性审查主要从以下几方面进行：（1）合同目的是否合法；（2）交易标的是否合法；（3）双方主体是否自愿交易；（4）双方主体是否具有交易资质；（5）权责约定是否合法；

（6）不存在“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”的情形；

（7）其他约定条款是否符合法律规定等。54.2 完整性要求

54.2.1 起草或修改合同应当根据当事人的签约目的和实现途径，保证合同主要条款的全面完整。54.2.2 主要条款：

参见“合同法”第324条及本操作指引相关合同。54.3 严谨性要求

54.3.1 起草或修改合同必须恪守使用法言法语的原则，避免使用容易产生歧义、疑义的用词用句.对于难于理解的技术性、专业性用词可以采用“术语解释”的方式在合同中予以确定其概念、内涵和在本合同中的特别含义；

54.3.2 对于合同交易的内容、权责要进行缜密的描述，综合考虑时间、地点、方式、程序等条款，设定不可预见的条款时要考虑双方的因素和商业秘密可能因此被泄密的风险及补救措施。54.4 权利义务对等性要求 54.4.1 诚信、公平是合同法的基本原则，具体到合同条款中就是要求双方的权利、义务对等。

54.4.2 权利、义务不对等的结果可能导致合同某些条款无效或者因显失公平而被对方当事人申请变更或撤销。54.5 责任与行为因果性要求

54.5.1 违约金与损失赔偿在约定方式、适用法律、举证责任以及责任后果、数额确定等方面均不相同。因此，对于在合同中约定违约金、侵权损失赔偿，还是两者都约定在同一份合同中，律师要着眼于合同双方的权利、义务，履约能力，技术风险和可能出现的损害程度来进行判断。54.5.2 违约金与损失赔偿在合同中的约定不能脱离具体的行为而设定，要与防止发生违约行为或者侵害行为相呼应。

54.5.3 违约金的数额和/或计算方式在合同中由双方当事人约定，并且应当是具体明确的约定。损失赔偿的数额是无法提前约定的，但是双方可以在合同中约定计算方式。第55条 【合同无效】

55.1 以下情形可以导致合同或部分条款无效：（1）严重妨碍科技进步、垄断技术的；（2）滥用知识产权权利的；（3）侵害他人技术成果权益的；（4）违反法律强制性规定的。

55.2 当事人不得因合同无效而擅自披露商业秘密，依据无效合同接收的技术资料、样品、样机等，应当及时返还权利人，不得保留复制品。第二节 企事业单位与员工之间的保密合同 第56条 【合同要点】

56.1 签订保守商业秘密合同的目的是防止商业秘密泄露和警示对方注意商业秘密的存在，以达到保护权利的最终目的。

56.2 企事业单位可以在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，也可以单独与员工签订保密合同。第57条 【合同主要条款】（1）岗位职责

（2）资料、软件交接内容、地点和程序；（3）保密事项（商业秘密信息名称）；（4）保密范围和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性条款；（7）协助约定；

（8）资料、文件、设备等的保存、归档和处理；（9）违约责任；

（10）合同变更与补充；（11）合同解除与终止；

（12）竞业限制义务：参见本章第三节（13）脱密期；（14）争议解决办法；（15）合同成立与生效时间。第三节 竞业限制协议 第58条 【协议要点】

58.1 竞业限制是指企事业单位与知悉商业秘密实质性内容的员工签订协议，约定员工在离开本单位后一定期限内不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位内任职，或者自行生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务，企业以向员工支付一定数额的补偿金为代价，限制员工就业范围，以防止原单位商业秘密泄露的一种预防措施。

58.2 企事业单位可以与负有保守商业秘密义务的员工签订“竞业限制协议”。该协议可以作为保守商业秘密合同中的一部分，也可以单独签订。58.3 竞业限制协议的期限不得超过二年。对于没有约定竞业限制期限的，目前各省市的规定不同，应参照相应规定执行。

58.4 竞业限制协议可以在签订劳动合同时签订，也可以在员工任职期间、离职或退休时签订。

58.5 竞业限制协议的签订对象是：

（1）知悉或接触商业秘密的高级技术人员、高级管理人员或其他负有保密义务的员工；

（2）“公司法”第149条规定的董事、监事和高级管理人员。

58.6 签订竞业限制协议原则上要求企事业单位拥有符合法定条件的商业秘密。

58.7 无论是否签订竞业限制协议，义务人仍有义务保守知悉的商业秘密。第59条 【协议主要条款】

（1）与保守商业秘密合同的关联性；

（2）对竞业限制的同类行业或者竞争单位的概述；（3）竞业限制的行业范围；（4）竞业限制的区域；（5）竞业限制的起止期限；（6）补偿金发放的起止日期；（7）补偿金数额及支付方式；（8）禁止性条款；（9）协助约定；

（10）双方的违约责任；（11）协议的解除与终止条件；（12）争议解决办法；（13）协议成立与生效时间。第60条 【补偿金的约定】

60.1 补偿金的设定应当综合考虑以下因素：

（1）义务人的专业技能，可能影响义务人生活水平的程度；（2）义务人在单位上一或者协议签署前一的报酬总额。60.2 目前各省市对补偿金的数额规定不同，一般年补偿金是离职前上收入的二分之一到三分之二。第61条 【违约金的约定】

违约金的设定应当综合考虑以下因素：（1）单位商业秘密的获取成本；（2）义务人接触商业秘密的程度；（3）义务人获得补偿金的数额；（4）违约行为可能造成的损害程度。第62条 【协议的终止条件】 竞业限制协议因下列原因终止：（1）协议期满而终止；（2）商业秘密被公开；

（3）负有竞业限制义务的员工死亡；

（4）企业解散、破产、终止而无权利接受者的；（5）未约定补偿金，事后又无法达成约定的；

（6）企事业单位违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费，达到约定标准或期限的；（7）生效的法律文件确定终止的。第四节 技术秘密合同 第63条 【合同要点】

63.1 技术秘密合同可以分为技术秘密开发合同、技术秘密转让合同和技术秘密许可合同。

63.1.1 技术秘密开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发项目，可能形成技术秘密或者拟定以技术秘密予以保护所订立的合同。63.1.2 技术秘密转让合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权对外转让技术秘密的人，将专利申请中涉及的技术秘密、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。

63.1.3 技术秘密许可合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权再许可技术秘密的人，许可他人实施、使用技术秘密所订立的合同。63.2 本节仅对技术秘密合同的特殊性进行指引，对于技术合同的一般规定不做说明。

第64条 【合同主要条款】

64.1 本条设定的主要条款涵盖了技术秘密开发合同、技术秘密转让合同及技术秘密许可合同三种类型合同的主要条款，因此在适用时应当着重考虑各类不同合同的特点，结合个案的实际情况予以选择。64.2 主要条款，包括：（1）合同目的；

（2）定义合同标的名称；（3）标的的技术特性、特征；（4）开发目的与技术目标；（5）权利人与权利范围；（6）权利状况；

（7）许可使用的方式、期限、地域；（8）技术指标、技术参数（数据）；（9）技术资料交接内容、地点和程序；

（10）附带知识产权的权利状况、归属及处理方式；（11）合同价款及支付方式；

（12）提成方式的帐目查阅及审计方式；（13）技术风险与风险承担；

（14）后续改进成果的归属与权益分享；（15）保密内容、期限、地域和保密人员范围；（16）履行合同的人员责任；（17）成果分享；（18）成果申报；（19）成果鉴定；（20）技术指导与培训；（21）禁止性条款；（22）协助约定；（23）违约责任；（24）合同变更与补充；（25）合同中止；（26）合同解除与终止；（27）补救措施；

（28）合同解除或终止后技术资料、设备的归属和处理；（29）名词和术语解释；（30）争议解决办法；（31）法律适用；

（32）合同签订地与签订（生效）时间； 第五节 其他需要注意保护商业秘密的合同 第65条 【购销合同、借贷合同等】

企事业单位的购销合同、借贷合同可能透露物品的数量、规格、每批进货时间的间隔、进货的部门、借贷用途、款项支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推测出该公司的研究方向、研究的进程和新研发思路。

第66条 【租赁合同、保管合同、运输合同、维修合同等】

这类合同的关键在于事先防范，即可采用“黑箱封闭”措施，在双方的合同中可以明确约定不得进行反向工程。第67条 【加工承揽合同】

企事业单位委托加工的设备、程序、工艺、配方等可能完全暴露给对方，商业秘密被披露的可能性、途径和环节增多。第68条 【涉外商业秘密合同】

国际上的技术贸易主要是通过技术转让、许可合同的方式进行的，技术秘密也主要是采取这种方式进行。技术转让方因掌握技术而在技术贸易中占有主动地位，迫使技术受让方接受一些不平等的条款，损害了受让方的利益。因此，在受让商业秘密许可时应当注意防止对方提出不平等的条款，同时转让或者许可外方商业秘密时，要避免违反国际条约和国际准则，使对方有机会以技术垄断、反限制条款等为借口致使某些条款无效。

第69条 【技术秘密出资入股合同】

对于技术秘密出资入股合同，律师要着重注意以下几个方面的问题：（1）出资人的合法资格、权利状况；

（2）技术秘密的价值、法定的评估标准及股权比例；（3）入股后的权利归属；（4）入股后的权益分享。第五章 纠纷的前期处理 第一节 事实调查与分析 第70条 【听取当事人陈述】

70.1 听取当事人陈述是快速了解案情的途径，也是广泛收集证据和深入研究案情的必需。

70.2 引导当事人全面陈述事实，尤其是与争议具有关联性意义的事实，以避免当事人漫无目的的讲述；概括出案情脉络、双方观点、争议焦点。70.3 不明确的问题请当事人澄清，也可以在事后提供详细的问题清单，对一些细节问题进行集中提问，并要求当事人提供相关的书面证据予以支持。

70.4 整理当事人陈述和回答的记录，做好会谈笔录，笔录要准确、全面，基本能概括法律关系所涉及的全部内容。第71条 【调查收集证据材料】

71.1 律师分析案情的基础是证据，务必重视证据材料的调查收集，包括书证、物证、视听资料、电子证据、证人证言、勘验笔录和鉴定结论等。71.2 律师调查收集证据材料，应当遵循合法性原则、正当性原则、全面收集原则、保守执业秘密原则。71.3 律师调查收集证据材料的途径：（1）向己方当事人调查收集证据材料；

（2）向对方当事人或者第三人调查收集证据材料；（3）向证人调查收集证据材料；（4）查阅相关部门的档案和卷宗资料；（5）申请法院调查收集证据材料。

71.4 律师调查收集证据材料的方法，主要包括会见、访问、复印、抄录、拍照、录音录像、公证购买、公证下载、鉴定、评估、现场勘验、模拟试验等。

第72条 【判断商业秘密点】

72.1 根据当事人陈述和初步收集的证据材料，初步判断涉案商业秘密点，也就是判断涉案商业秘密的具体内容。

72.2 商业秘密系由若干部分组成的，还应明确整体或组成部分是商业秘密，或者整体与组成部分均是商业秘密。

72.3 请求保护的商业秘密内容应当固定在相应的载体上，通过载体能够重复再现商业秘密的具体内容。第73条 【判断商业秘密的构成】

根据相关的证据材料，确定商业秘密的载体、范围、内容，判断涉案信息是否符合商业秘密的法定构成要件。第74条 【确定权利主体】

74.1 根据当事人的陈述及其提供的证据材料，确定涉案商业秘密权属主体。74.2 当事人继受取得商业秘密的，应当明确取得的性质和方式。不同性质的权利主体不仅实体权利不同，其诉讼权利也不同。第75条 【确定义务主体】

在商业秘密侵权纠纷中，根据不同的情况，义务主体可能涉及现职员工、离职员工、转让方、被许可方或者其他第三方等；在涉及商业秘密的技术成果权属纠纷中，主要的义务主体是合同对方或者员工；在商业秘密合同纠纷中，义务主体主要是合同对方。律师应当根据案件情况，初步确定可能涉及的义务主体。第76条 【判断纠纷性质】

根据案件情况，判断纠纷属于侵权纠纷、权属纠纷还是合同纠纷，抑或属于违约和侵权的竞合。第77条 【判断诉讼时效】

77.1 对商业秘密提起的诉讼，适用《民法通则》一般诉讼时效为2年的规定，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起起算，同时适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。

77.2 对于连续实施的商业秘密侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提起诉讼之日止已超过２年的，在该项商业秘密受法律保护期间，人民法院仍应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算２年计算，超过２年的侵权损害不予保护。第78条 【办理委托手续】 律师接受当事人的委托，应由律师事务所与当事人签订委托合同，由事务所收取律师费并出具正规律师收费发票，由当事人签发商定的一般授权或者特别授权的《授权委托书》。第79条 第【律师事务所档案管理】

委托人的商业秘密是律师事务所和承办律师执业秘密信息之一，应当按照律师事务所的档案管理规定进行有效管理。商业秘密案件的档案应当独立存放、专人保管、专人使用、接触到商业秘密案件档案的人员应当签订保密承诺。

第80条 【分析和确定主张诉请】

律师代理原告，应根据掌握的证据事实，分析和确定合适的被告、具体的诉讼请求。

参见第六章、第七章的相关内容。第81条 【分析和确定抗辩理由】

81.1 律师代理被告，应根据掌握的证据事实，分析和确定可能的抗辩理由。

81.2 通常的抗辩理由，包括：

（1）原告是否属于适格的权利人，其选择的程序是否合法；（2）涉案信息是否构成商业秘密；

（3）涉案商业秘密的内容是否明确、载体是否固定；（4）是否知悉、使用、披露了原告主张的商业秘密；（5）被告信息与原告诉争的信息相同、近似与否；（6）被告是否实施了原告所述的侵犯商业秘密的行为等。第82条 【选择救济途径】

根据纠纷的性质和相关证据，选择合适的纠纷解决途径，通常可以选择发送律师函、发表律师声明、谈判、申请劳动仲裁、向法院起诉、申请商事仲裁、行政投诉、向公安机关报案、向法院提起刑事自诉等一种或者几种途径。

第二节 律师声明与律师函 第83条 【声明的事实审查】 事实审查主要有以下几方面内容：

（1）声明人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件；（2）声明人是否对主张的商业秘密拥有合法的权利；

（3）是否存在现行或者潜在的侵犯声明人商业秘密的行为，主要包括哪些侵权行为；

（4）声明人提供的证据事实能否支持其声明意见等。第84条 【律师声明的目的和内容】

84.1 律师声明的目的是公开澄清事实、消除不良影响，防止招摇撞骗；也可以对潜在的侵权人或者正在侵权的侵权人提出警告，起到警示作用；还可以起到宣传教育作用，显示委托人维权的立场。84.2 声明的内容，包括声明事项和声明意见两个主要部分：

（1）声明事项是指声明人对涉及商业秘密的什么事情发表声明，需要写明具体的事实；

（2）声明意见是指声明人对于所涉及的商业秘密事件所持的态度、主张和依据。第85条 【声明对象与范围】

律师声明主要是就特定事项针对不特定对象，通过报纸、期刊、广播、电视、网络等媒体公开表明立场。第86条 【应注意的问题】

律师声明应当注意以下几个问题：

（1）有委托人的授权，并以代理人的名义从事该项业务；

（2）声明的内容必须真实合法，不得违法和损害他人合法利益和在先权利；

（3）声明的内容必须经过委托人的书面确认。第87条 【律师函的事实审查】 事实审查主要有以下几方面内容：

（1）委托人主张的信息是否符合商业秘密的法定条件；（2）委托人是否对主张的商业秘密拥有合法的权利；（3）发函对象与委托人的关系；

（4）发函对象是否存在侵权或者违约行为，以及具体事实；（5）发函对象可能承担的法律责任；

（6）委托人提供的证据材料能否支持律师意见。第88条 【发函目的和内容】

88.1 发送律师函的目的是通过律师对权利人的主张，对侵权或者违约行为的性质、后果、法律责任的阐述，使责任人清楚其行为应当承担的法律后果。如果将来确要诉讼，那么，对方收到确有理由的警告而不停止侵权或者违约行为，可以确定侵权具有明知性。88.2 律师函的主要内容：（1）委托人享有的权利内容；

（2）能证明义务人侵权或者违约事实，同时结合法律依据对事实性质的分析，指出其可能承担的法律责任；（3）提出委托人的要求；

（4）在律师函附件中可以列明适用的法律条款，以帮助发函对象了解法律的规定和其可能承担的法律责任；

（5）在针对某些侵权或者违约行为时，也可以考虑附上签收证明和承诺书，让发函对象签收律师函，并给予合理期限签署承诺书。第89条 【发函对象】

律师函主要发给侵权人及违约人。第90条 【发函条件】 90.1 发函条件：

（1）针对委托人选择诉讼与否的解决途径，已经完成相应的证据收集工作；

（2）有可能通过协商谈判途径解决。

90.2 如果情况紧急，也可以先行发出警示的律师函，同时收集相关证据。第91条 【注意事项】

律师发送律师函，应注意有以下事项：

（1）律师函一定要以委托人的代理人名义发出；（2）律师函的内容必须经过委托人的书面确认；（3）发送律师函后要及时跟进：首先要确认对方已收悉，然后要主动与对方联络，以探寻侵权人的主观意愿。通过与对方的进一步联络，也可以对对方造成一定的压力；

（4）发送律师函可能成为对方提起不侵权诉讼的依据。第三节 谈判

第92条 【交流和分析当事人的要求】

92.1 谈判可能是成本最低的解决争议办法之一，谈判的目的是使当事人付出最低的成本而实现利益的最大化，律师参加谈判的作用就是为这种利益最大化提供法律上的帮助。

92.2 通过交流，分析了解当事人的要求和期望值，有助于明确具体的工作方向和工作目标。

92.3 针对当事人的要求，提出满足要求需要具备的条件，然后结合现有证据进行法律分析论证，对当事人的要求进行合理划分，指出可以实现的要求、不能实现的要求、以及可能实现的要求等几部分。第93条 【谈判信息的收集】

谈判信息收集一般通过以下途径进行：（1）直接向当事人了解；（2）向知情的第三方了解情况；（3）查询有关机关的档案材料；（4）网络检索相关的背景资料。第94条 【了解对方情况】

律师在谈判前应对对方以下情况予以了解：（1）对方的主体资格、资信和生产经营情况；（2）对方对此项谈判的态度；

（3）对方与此项谈判有关的经营信息和经营决策以及此项谈判可能对对方的影响；

（4）对方在此项谈判中最不希望出现的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。第95条 【分析焦点问题】

95.1 基于对当事人要求和对对方的了解，分析谈判过程中可能涉及的主要事实问题和法律问题。

95.2 就双方的利益进行分析和评估，就各个谈判条件做出以下四种准备：

（1）当事人的理想条件；（2）当事人的现实目标；（3）当事人的底线；

（4）当事人的最大让步和让步条件。

95.3 双方涉及此项纠纷的主要证据材料、法律性质和法律后果。这是双方对自己利益进行评估的基础。第96条 【谈判目标】

96.1 谈判目标是律师在谈判前和谈判过程中，根据其了解的当事人要求和各种影响谈判的因素，经过分析评估后所希望达到的谈判结果。96.2 谈判双方的相对实力主要取决于各方能在多大程度上承受谈判破裂的后果。律师应当向当事人解释说明其所掌握的各种情况，尽可能将当事人的要求和谈判目标实现最大程度的一致，制定当事人的主选谈判目标。

96.3 在确定谈判目标前，律师还应当和当事人讨论己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的选择余地，这需要充分分析和反复测算，列出具体量化指标，并且需要谈判双方都能够接受。

96.4 替代方案是谈判中较为重要的环节，可以根据对方的状况和谈判的进程进行调整。

96.5 制订出主选方案和替代方案的让步条件和交换条件。

96.6 准备好谈判不成功后的下一步方案。向对方提出和解之前，必须做好诉讼的准备，尤其是有关侵权或者违约的证据材料，必须全面收集完整。

第97条 【谈判重点环节】

97.1 说服：律师在谈判中根据不同情况，综合运用多种的说服形式说服对方接受谈判方案。

97.2 交换：交换的过程基本就是要约、反要约的过程。

97.3 让步：律师以维护核心利益和达到谈判目标为前提下的适当变通。第98条 【律师参与谈判的角色】 98.1 律师是谈判法律问题时的主角。

98.2 律师最好是坚持原则型谈判者(不是对抗型也不是合作型)。98.3 律师还可能是当事人的顾问、法律问题的评判者和文件的起草人。第99条 【注意的事项】