中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引

2024-05-23

中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引(精选4篇)

篇1:中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引

中华全国律师协会律师承办海商海事案

件操作指引

中华全国律师协会

第一百一十九条 委托人同意设立海事赔偿责任限制基金的,律师应当代为起草设立海事赔偿责任限制基金申请书,申请书应当包括下列主要内容:

(一)申请设立海事赔偿责任限制基金的数额;

(二)申请理由;

(三)已知利害关系人的名称、地址和通讯方式。

第一百二十条 律师或者委托人可以在起诉前或者诉讼中向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金,但最迟应在一审判决作出前提出,同时提交设立海事赔偿责任限制基金的有关证据。

第一百二十一条 律师在接受利害关系人的委托后,应对申请人的海事赔偿责任限制基金申请进行审查,主要包括以下事项:

(一)设立基金申请人的主体资格;

(二)事故所涉及的债权性质;

(三)申请设立的基金数额。

经审查如果发现申请设立的海事赔偿责任限制基金不符合法律规定的,律师应当在规定期间内对申请人设立海事赔偿责任限制基金提出异议。

第一百二十二条 在海事法院准予申请人设立海事赔偿责任限制基金的裁定生效后,申请方律师应当通知委托人在三日内用现金或者海事法院认可的担保在海事法院设立海事赔偿责任限制基金,并提醒委托人注意银行汇款、转账以及担保人出具担保过程所需要的时间,要求委托人提前准备设立海事赔偿责任限制基金的现金或者担保。

第一百二十三条 委托人要求以担保的形式设立海事赔偿责任限制基金的,律师应当要求委托人提供中华人民共和国境内的银行或者其他金融机构出具担保,并应与海事法院提前联系认可该担保。

第一百二十四条 设立海事赔偿责任限制基金后,就有关海事纠纷,律师应当提醒委托人向设立海事赔偿责任限制基金的海事法院提起诉讼,但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。

第一百二十五条 船舶造成中华人民共和国参加的国际油污损害民事责任公约规定的油污损害的,为取得法律规定的限制油污损害损害赔偿责任的权利,船方律师应当提醒委托人向海事法院申请设立油污损害的海事赔偿责任限制基金。该申请可以在起诉前或者诉讼中提出,但最迟应当在一审判决作出前提出。

第一百二十六条 律师代理设立油污损害的海事赔偿责任限制基金案件,应当比照适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第九章“设立海事赔偿责任限制基金程序”的有关规定。

第八节 其他海商海事诉讼特别程序案件

第一百二十七条 律师接受海事请求人关于海事请求保全的委托后,应当代为起草海事请求保全申请书。海事请求保全申请书应当包括以下内容:

(一)海事请求事项;

(二)申请理由;

(三)保全的标的物以及要求提供担保的数额。

律师或者委托人向海事法院提交海事请求保全申请时应附有关证据。

第一百二十八条 律师代为提出海事请求保全申请,可以要求委托人提供被申请人的银行帐号、有价证券、房地产、机器设备、船舶以及车辆等财产线索,并告知委托人需向法院提供担保以及申请不当的法律后果。

在申请扣船时,律师可以要求委托人提供准确的船东注册信息、船期和船舶所在位置。

第一百二十九条 如果诉前海事请求保全,律师应当告知委托人:

(一)扣押船舶的期限为三十日;

(二)扣押船载货物、船用燃油、船用物料以及其他财产的期限为十五日;

(三)在申请诉前海事请求保全后,应当在上述期限内提起诉讼或者申请仲裁。

第一百三十条 海事被请求人的律师应审查以下事项:

(一)海事请求人的申请是否错误;

(二)海事请求人的请求是否在法律规定的海事请求范围内;

(三)申请人是否提供了可靠充分的担保;

(四)委托人是否愿意提供担保并申请法院解除保全。

在具有第(一)、(二)、(三)项的情况下,律师应代被请求人起草异议书,并及时向海事法院申请复议。

第一百三十一条 律师应当注意并告知委托人普通财产保全以及不同海事请求保全的保全期限,并在保全期限届满之前提醒委托人。

第一百三十二条 财产保全期间届满,被请求人不提供担保,而且财产不宜继续保全的,律师可以在提起诉讼或者申请仲裁后,代委托人向保全财产的海事法院提出拍卖申请。

对无法保管、不易保管或者保管费用可能超过保全财产的价值的,律师可以代为申请提前拍卖。

第一百三十三条 对海事法院作出的准予或者不准予拍卖保全财产的裁定,律师可以在委托人收到裁定书之日起五日内代为申请复议。

第一百三十四条 海事请求保全错误的,海事被请求人或者利害关系人的律师在征得委托人的同意后,可以向海事请求人索赔委托人因此遭受的损失,并向采取海事请求保全措施的海事法院提起诉讼。

第一百三十五条 律师接受海事请求人关于申请海事强制令的委托后,应当对以下内容进行审查:

(一)委托人是否有具体的海事请求;

(二)是否需要纠正被请求人违反法律或者合同的行为;

(三)是否情况紧急、不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

第一百三十六条 律师可以代为起草海事强制令申请书并提交海事法院。海事强制令申请书应当包括下列主要内容:

(一)海事请求事项;

(二)申请强制令的理由。

律师或者委托人向海事法院提交海事强制令申请书时应附有关证据。

第一百三十七条 律师代为提出海事强制令申请,应当告知委托人可能需要提供担保,并告知申请错误的法律后果。

第一百三十八条 对海事法院作出的准予或者裁定驳回海事强制令申请的裁定,律师可以在委托人收到裁定书之日起五日内代为申请复议。

第一百三十九条 律师接受利害关系人的委托后,应根据实际案情建议委托人是否对海事强制令提出异议,并告知相应的法律后果。

第一百四十条 海事请求人申请海事强制令错误的,被请求人或者利害关系人的律师征得委托人同意后,可以向海事请求人索赔委托人因此遭受的损失,并向发布海事强制令的海事法院提起诉讼。

第一百四十一条 律师接受海事请求人关于申请海事证据保全的委托后,应当审查以下内容:

(一)委托人是否为海事请求的当事人;

(二)请求保全的证据是否对该海事请求具有证明作用;

(三)被请求人是否为与请求保全的证据有关的人;

(四)是否情况紧急、不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。

第一百四十二条 接受委托后,律师可以为起草海事证据保全申请书并提交海事法院。海事证据保全申请书应当包括下列主要内容:

(一)请求保全的证据;

(二)该证据与海事请求的联系;

(三)申请保全的理由。

第一百四十三条 律师代为提出海事证据保全申请书,应当告知委托人提供担保,并告知申请错误的法律后果。

第一百四十四条 对海事法院作出的准予或者驳回海事证据保全申请的裁定,律师可以在委托人收到裁定书之日起五日内代为申请复议。

第一百四十五条 律师接受利害关系人的委托后,应根据实际情况建议其是否对海事证据保全申请提出异议,并告知相应法律后果。

第一百四十六条 海事请求人申请海事证据保全错误的,被请求人或者利害关系人的律师征得委托人同意后,可以向海事请求人索赔委托人因此遭受的损失,并向采取海事证据保全的海事法院提起诉讼。

第一百四十七条 律师接受提单等提货凭证持有人关于公示催告的委托后,应当向委托人了解其所取得提货凭证、以及提货凭证被盗、遗失或者灭失等情况,并代为起草公示催告申请书。公示催告申请书应当包括下列主要内容:

(一)申请人的基本情况;

(二)提货凭证的种类、编号、货物品名、数量、承运人、托运人、收货人、承运船舶名称、航次以及背书情况等;

(三)申请公示催告的事实和理由。

第一百四十八条 公示催告期间,对于国家重点建设项目待安装、施工、生产的货物,救灾物资,或者货物自身属性不宜长期保管以及季节性货物,律师可以在申请人提供充分可靠担保的情况下,向海事法院申请提取货物。

第一百四十九条 在公示催告期间,律师接受利害关系人委托后,应当在公示催告期间代委托人向海事法院申报权利。

第一百五十条 公示催告期间没有利害关系人向法院申报权利的,律师应当代委托人在公示催告期满后的次日起一个月内向法院申请判决宣告票据无效。

公示催告期间有利害关系人向法院申请权利或者法院裁定驳回公示催告申请的,律师在获得委托人的同意后,可以就有关纠纷向海事法院提起诉讼。

第一百五十一条 海事请求人请求担保的数额过高的并造成被请求人损失的,被请求人的律师征得委托人同意后,可以向海事请求人索赔被请求人因此遭受的损失,并向作出裁决的海事法院提起诉讼。

第一百五十二条 律师接受债权人的委托参加债权登记与受偿程序,应当代为起草债权登记申请书,向海事法院申请债权登记。

第一百五十三条 债权登记申请书由委托人签名或者盖章后,由律师或者委托人在法定期限内向有管辖权的海事法院提出申请,并应提交有关债权证据。

第一百五十四条 委托人提供的债权证据为海事请求证据的,律师应当在办理债权登记后的七日内,在受理债权登记的海事法院提起确权诉讼。债权人和债务人之间有仲裁协议的,应当及时申请仲裁。如果在提出债权登记申请之前已经起诉的,应当提交起诉书、法院受理通知书及有关证据等材料。

第一百五十五条 律师接受船舶受让人关于申请船舶优先权催告的委托后,应当代为起草船舶优先权催告申请书,并向转让船舶交付地或者受让人住所地海事法院提出。申请书主要包括以下主要内容:

(一)船舶名称;

(二)申请船舶优先权催告的事实和理由。

律师或者委托人向海事法院提交船舶优先权催告申请书时,还应同时提交船舶转让合同、船舶技术资料等文件。

第一百五十六条 在海事法院作出不准予船舶优先权催告申请的裁定后,律师应及时根据案情建议委托人是否向海事法院申请复议。第五章 律师代理海商海事仲裁案件

第一百五十七条 律师接受海商海事仲裁案件当事人的委托后,应对下列问题进行审查:

(一)是否存在有效的仲裁条款或者协议;

(二)争议事项是否具有可仲裁性或者是否属于仲裁庭的受理范围;

(三)约定的是机构仲裁还是临时仲裁,以及有无仲裁规则。

第一百五十八条 申请人的律师应当代为起草仲裁申请书,申请书应写明:

(一)申请人和被申请人的名称和住所(邮政编码、电话、电传、传真和电报号码也应写明);

(二)申请人所依据的仲裁协议或者当事人在合同中订立的仲裁条款;

(三)案情和争议焦点;

(四)申请人的请求及所依据的事实和证据。

第一百五十九条 律师提交仲裁申请书时,应附具仲裁请求所依据的事实的证明文件,并告知委托人需按照仲裁委员会或者仲裁庭的仲裁费用表的规定预缴仲裁费。

第一百六十条 律师应通知委托人在收到仲裁通知后规定的时间内在仲裁员名册中选定一名仲裁员,或者委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。

在简易程序中,仲裁双方应在被申请人收到仲裁通知后规定的时间共同指定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员。

第一百六十一条 被申请人的律师在接收委托后应对仲裁协议或者条款进行审查。如果存在管辖权异议,应建议委托人是否提起管辖权异议。

对仲裁案件管辖权的异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。对书面审理案件提出管辖权异议的,应当在第一次实体答辩前提出。

第一百六十二条 被申请人不提出管辖权异议的,被申请人的律师应当在仲裁规则规定的时间内向仲裁庭提交答辩书和有关证明文件。

第一百六十三条 被申请人如有反请求的,被申请人的律师应当代为起草反请求申请书。反请求申请书中应写明具体的反请求事项、反请求理由以及所依据的事实和证据。

反请求申请书应在仲裁庭规定的时间内提交仲裁庭,并附具有关证据材料,同时告知委托人按照仲裁规则中仲裁费用表的规定预缴仲裁费。

第一百六十四条 委托人需要申请财产保全的,律师应当向仲裁庭提交申请,并由仲裁委员会将申请提交被申请人住所地或者财产所在地的海事法院作出裁定。

第一百六十五条 委托人需要申请证据保全的,律师应当向仲裁庭提交申请,并由仲裁委员会将申请提交证据所在地的海事法院作出裁定。

第一百六十六条 律师应当参加开庭,但双方当事人申请或者征求双方当事人同意,仲裁庭也认为不必开庭审理的,仲裁庭只依据书面文件进行审理并作出裁决的案件除外。仲裁庭开庭审理时,律师应当对委托人的申请、答辩和反请求所依据的事实作进一步的陈述,回答仲裁庭的提问,并可对有关法律问题进行辩论。

第一百六十七条 开庭审理后,律师应告知委托人在仲裁庭规定的期限内补交证据文件。

第一百六十八条 律师可以根据委托与对方当事人在仲裁庭或者仲裁庭之外进行和解。仲裁庭外达成和解协议的,律师应告知委托人可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案,也可以申请撤销案件,并告知相应的法律后果。第六章 律师代理海商海事执行案件

第一百六十九条 律师可以代理当事人就已经生效的民事判决书、民事裁定书、民事调解书、支付令、仲裁裁决书和调解书以及民事诉讼法规定的其他涉及海商海事方面的生效的法律文件等,向法院申请强制执行。

律师可以接受委托,担任上述海商海事执行案件中的被执行人、提出执行异议的案外人以及被强制执行财产的第三人的代理人。

第一百七十条 接受委托的律师应当对委托人的委托事项进行审查,具体审查内容如下:

律师应当审查申请执行的案件是否符合下列条件:

(一)申请执行的法律文书已经生效;

(二)申请执行人的申请未超过法定期限;

(三)申请执行人为生效法律文书的权利人或者其继承人或者权利承受人;

(四)被执行人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;

(五)执行事项具有可执行性。

律师应当审查被执行人是否符合下列条件:

(一)生效法律文书确定被执行人有履行义务;

(二)被执行人在规定的期限内未履行义务。

律师应当审查提出执行异议的案外人是否符合下列条件:

(一)为案件当事人以外的与执行标的有利害关系的人;

(二)对执行标的有主张的权利。

律师应当审查被执行财产的第三人是否符合下列条件:

(一)第三人对被执行人负有到期债务;

(二)被执行人不能清偿到期债务;

(三)该第三人在规定期限内提出异议。

第一百七十一条 律师接受执行申请人的委托后,应当代为起草申请执行书,并由律师或者委托人在法定期限内向有管辖权的海事法院或者人民法院提出,同时提交以下材料:

(一)据以执行的生效法律文书;

(二)委托人的授权委托书和所在律师事务所的函;

(三)申请执行人的身份证明等。

第一百七十二条 出现可变更或者追加被执行主体的情况时,律师在征得委托人同意后,应当向法院提出变更或者追加被执行主体的申请。

第一百七十三条 被执行人为企业法人、其财产不足以清偿全部债务的,律师应征询委托人是否向法院提出破产申请。

第一百七十四条 在执行过程中,律师可以根据委托人的特别授权,与被执行人达成和解协议,变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式以及履行期限等。

第一百七十五条 律师应当对法院裁定执行中止的事实与理由进行审查,确定是否对执行中止向法院提出异议。在执行中止的事由消灭后,律师应当协助委托人做好执行程序的恢复工作。

第一百七十六条 律师可根据案件的性质及被执行人的执行能力等情况,提请委托人注意是否向法院申请延期执行。

第一百七十七条 可执行回转的案件,律师应当向法院提出执行回转申请,协助委托人提出有利于回转执行的措施。

第一百七十八条 律师应当审查法院终结执行是否符合法律规定。对于不符合条件的终结执行,律师应当向法院及时提出异议。

第一百七十九条 在执行案件中,出现下列情况时,律师的义务终止:

(一)生效法律文书确定的内容全部履行完毕;

(二)法院裁定执行终结;

(三)法院裁定仲裁裁决不予以执行;

(四)当事人之间达成和解协议并已履行完毕。

第一百八十条 律师办理涉外海商海事承认与执行案件,应当依法确定案件的管辖法院,并注意程序法、国内法以及国际公约的正确适用。

第一百八十一条 律师办理涉外海商海事承认与执行案件,应注意海事诉讼特别程序法、《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》以及其他相关司法解释关于送达方式的特别规定。

第一百八十二条 律师接受委托,办理台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区有关法院海商海事判决、裁定以及台湾地区仲裁机构裁决的执行案件,除了遵守民事诉讼法的有关规定外,应当根据《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》、《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》以及其他法律法规首先向法院申请认可。

被认可的台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区有关海商海事判决、裁定以及台湾地区仲裁机构裁决需要执行的,应当依据民事诉讼法以及其他法律法规规定办理。

第一百八十三条 律师接受委托,办理香港特别行政区有关海商海事仲裁裁决的执行案件,除了遵守民事诉讼法的有关规定外,还应当注意《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》以及其他法律法规的有关规定。

第七章 附则

第一百八十四条 本指引适用于全国律师办理海商海事案件代理业务,由中华全国律师协会海商海事专业委员会负责解释。

第一百八十五条 本指引仅作为律师办理海商海事案件指导之用。律师在处理具体案件时应以法律法规的规定为准,并充分注意最高人民法院公布的司法解释、批复、纪要等以及当地法院的具体司法实践。第一百八十六条 本指引经六届全国律协九次常务理事会审议通过,自发布之日起施行。

篇2:中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引

广东省律师承办著作权(版权)案件业务操作指引

目录

第一章 总则

第二章 非诉讼业务

第一节 作品自愿登记的操作

第二节 计算机软件著作登记的操作

第三节 代理与著作权许可使用合同有关的事宜 第四节 代理与著作权转让合同有关的事宜

第五节 代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜 第六节 其他版权法律服务 第三章 民事诉讼业务

第一节 律师作为原告方代理人的注意事项 第二节 律师作为被告方代理人的注意事项 第四章 行政法律业务 第五章 刑事法律业务 第六章 附则

第一章 总则

第一条 为了指导律师从事著作权(版权)法律服务业务,特制定本指引。

第二条 本指引所称的著作权(版权)法律服务业务(以下简称“著作权业务”),主要包括:涉及著作权的取得、转让、许可使用、保护等方面的非诉讼及诉讼业务。

第三条

与著作权业务有关的法律、法规及相关规定主要有:

1、《民法通则》

2、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》

3、《刑法》

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

5、《著作权法》

6、《著作权法实施条例》

7、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

8、《计算机软件保护条例》

9、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

10、《著作权集体管理条例》

11、《著作权行政处罚实施办法》

12、《互联网著作权行政保护办法》

13、《作品自愿登记试行办法》

14、《计算机软件著作权登记办法》

第四条 本指引旨在为律师从事著作权(版权)法律服务业务提供最基本的指引,律师还应结合自己的实践经验.丰富及完善各项业务操作。

第二章 非诉讼业务

第五条 著作权非诉讼法律业务主要包括但不限于:

1、代办作品自愿登记;

2、代为计算机软件著作权登记;

3、协助客户签订著作权许可使用合同及代办备案;

4、协助客户签订著作权转让合同及代办备案;

5、协助拥有著作权的客户与著作权集体管理组织(这里限指《著作权集体管理条例》中定义的“著作权集体管理组织”)签订授权委托合同,及协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权;

6、其他版权法律服务。

第一节 作品自愿登记的操作

第六条 作品自愿登记的受理机关。

1、国家版权局,负责全国、外国以及台湾、香港特别行政区和澳门特别行政区的作者或其他著作权人的作品登记工作。

2、各省、自治区、直辖市的版权局,一些计划单列市和部分地、市的版权局,负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。第七条 作品自愿登记时需要提交的文件。

1、填写作品登记申请书、作品登记表、权利保证书;

2、提交作品、作品说明书(说明创作构思、作品主要特点及内容等);

3、个人作者申请登记的,提交个人身份证明;

4、委托创作作品申请登记的,提交著作权人及创作者的身份证明、委托创作合同或协议;

5、合作作品申请登记的,提交合作作者的身份证明合作创作合同或协议;

6、职务作品申请登记的,提交作者、著作权人或专有使用权人身份证明、聘用合同及著作权归属证明;

7、美术作品或摄影作品申请登记的,还需提交作品照片;

8、其他需要提交的文件材料。

第八条 作品自愿登记时不予登记的作品:

1、不受著作权法保护的作品;

2、超过著作权保护期的作品;

3、依法禁止出版和传播的作品。

第九条 作品自愿登记时,要按相关规定,为作品登记和查阅交纳一定的费用。

第十条 作品自愿登记时,是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起30日内决定。

第十一条 录音、录像制品也适用上述第六条至第十条的指引。

第二节 计算机软件著作登记的操作

第十二条 计算机软件著作权登记的受理机关。

1、国家版权局认定的中国版权保护中心为软件登记机构。

2、中国版权保护中心在各地设立有计算机软件登记代办处,负责本地区计算机软件登记的咨询、受理、初审和发证某项具体业务工作。

第十三条 计算机软件著作权登记时需要提交的文件。

1、按要求填写的软件著作权登记申请表。

2、软件的鉴别材料(包括程序和文档的鉴别材料)。

3、相关的证明文件(主要有:①自然人、法人或者其他组织的身份证明;②有著作权归属书面合同或者项目任务书的,应当提交合同或者项目任务书;③经原软件著作权人许可,在原有软件上开发的软件,应当提交原著作权人的许可证明;④权利继承人、受让人或者承受人,提交权利继承、受让或者承受的证明。)

第十四条 计算机软件著作权予以登记的范围。

1、原创软件;

2、软件的修改本;

3、翻译软件。

第十五条 计算机软件著作权时,按相关规定,要为计算机软件著作权登记和查阅交纳一定的费用。

第十六条 计算机软件著作权时,是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起60日内决定。

第三节 代理与著作权许可使用合同有关的事宜

第十七条 著作权许可使用合同具体包括:出版合同、表演合同、录制合同、播放合同、改编合同等。

第十八条 订立著作权许可使用合同应当具备以下条款:

1、许可使用作品的权利种类。使用的种类可以是一种,也可以多种。

2、许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。如果未作约定,或约定不明,一旦发生纠纷,法律通常只能认为被许可人取得的是非专有使用权。另外,专有使用合同应当采取书面形式,但是报社、期刊社登作品除外。

3、许可使用的地域范围、期间。许可合同中著作权人未明确许可的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。

4、付酬标准和办法。付酬标准可以由双方约定,也可以参照有关部门制定的付酬标准。双方无约定或约定不明的,通常参照有关部门制定的付酬标准。

5、违约责任。

6、双方认为需要约定的内容。

第十九条 与著作权人订立专有许可使用合同的,可以向著作权行政管理部门备案。

第四节 代理与著作权转让合同有关的事宜

第二十条 转让著作权的,应当依法订立书面合同。

第二十一条 著作权转让合同应当包括以下内容:

1、作品的名称。

2、转让的权利种类、地域范围。许可合同中著作权人未明确转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使。

3、转让价金。

4、交付转让价金的日期和方式。

5、违约责任。

6、双方认为需要约定的其他内容。

第二十二条 与著作权人订立转让合同的,可以向著作权行政管理部门备案。

第五节 代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜

第二十三条 协助拥有著作权客户与著作权集体管理组织签订授权委托合同,及协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权,现今主要的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会。

第二十四条 协助著作权客户与著作权集体签订授权委托合同的注意事项:

1、通常著作权人或其他合法权利人自己难以有效行使的权利,如表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等,会委托由著作权集体管理组织进行集体管理。

2、著作权人或其他合法权利人若符合著作权集体管理组织的章程规定加入条件的,著作权集体管理组织不得拒绝与其订立著作权集体管理合同。

3、著作权人或其他合法权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后,不得在合同约定期限内自已行使用或者许可他人行使合同约定由著作权集体管理组织行使的权利。

4、著作权人或其他合法权利人有权依授权委托合同收取相应的作品使用费。

第二十五条 协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权的注意事项:

1、使用客户要使用著作权集体管理组织管理的作品、录音录像制品的,应与其订立书面的许可使用合同。

2、使用客户以合理的条例要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同的,著作权集体管理组织不得拒绝。

3、双方订立的许可使用合同的期限不得超过2年,但合同期限届满可以续订。

4、按合同的约定,交纳相应的许可使用费。

第六节 其他版权法律服务

第二十六条 其他版权法律服务,主要包括有:

1、代理著作权人进行国内外的版权贸易洽谈;

2、代理商谈合作出版业务;

3、对著作权及相关法律、法规的咨询服务,出具相关的法律意见书;

4、对专项著作权进行相关的法律服务;代为对著作权侵权行为进行调查、取证;

5、代理著作权及其相关纠纷的调处;

6、为各类出版、新闻单位及网络服务商和个人提供法律顾问服务。

第三章 民事诉讼业务

第二十七条 著作权民事诉讼业务主要包括但不限于:

1、著作权权属纠纷;

2、著作权侵权纠纷;

3、仅因收取报酬而产生的纠纷;

4、著作权转让合同纠纷;

5、著作权许可合同纠纷;

6、其他著作权纠纷。

第一节 律师作为原告方代理人的注意事项

第二十八条 在诉前就要分析案件是否属于人民法院受理范围。

人民法院受理的著作权民事纠纷案件主要包括:①著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件;②申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为,申请诉前财产保全、诉前证据保全案件;③其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。

需要注意:受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。且在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院亦给予以保护。

第二十九条 在诉前就要分析案件应由何地法院管辖。

1、级别管辖。

著作权民事纠纷案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。

广东省内能管辖第一审著作权民事纠纷案件的基层人民法院有:广州市东山区人民法院、深圳市南山区人民法院、佛山市南海区人民法院。

2、地域管辖。

因侵犯著作权行为提起的民事诉讼,由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地(是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地)或者查封扣押地(是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地)、被告住所地人民法院管辖。

对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。

网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。第三十条 在诉前就要分析审查当事人是否适格。

1、审查原告是否适格。确定著作权纠纷的原告是件非常重要又复杂的事项,必须审慎考虑。可通常下述方面进行审查。

①除了首次创造作品的作者具有原作品的著作权外,改编人、汇编人、翻译人、注释人、整理人、表演者、录音录像制作者等对其新创作部分亦享有相应的著作权,因此,必须审查原告享有的是哪方面的著作权。

②审查是个人作品还是职务作品,确定到底是个人,还是法人或其他组织享有诉权。

③审查是否合作创作作品、委托作品,确定能否单个起诉,还是需要共同作为原告。

④审查著作权人或其他合法权利人是否将相应的权利委托著作权集体管理组织统一行使,若已委托,著作权人或其他合法权利人本身就已授权的权利在合同期内,不再享有诉权,只能由著作权集体管理组织以其自己的名义起诉。

⑤审查是否属于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第13、14条所规定的情况。

2、审查被告是否适格。

第三十一条 在诉前就要分析是否具有仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。

第三十二条 在诉前就要分析是否超过诉讼时效期间,有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

第三十三条 对于著作权侵权纠纷,要注意不要把法定许可使用权的行为,也当成侵犯著作权的行为来认定。

第三十四条 对于著作权侵权纠纷,还需要充分了解侵权人的资产、信誉等状况,并据此分析侵权人支付赔偿款的可能性。

第三十五条 对于著作权许可合同纠纷案件。律师应注意审查:被许 可人行使权利时是否擅自超出约定的权利;是否是在约定的方式、约定的地域和约定的期限内行使著作权;被许可人不得擅自将自己享有的权利许可其他人使用;著作权人可以将同样权利以完全相同的方式,在相同的地域和期限内许可他人使用,除非被许可人享有专有许可权;除专有许可外,被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权人提起诉讼,只能以著作权人的名义提起诉讼。

第三十六条 明确诉讼请求。

1、确定著作权归属。(适用于著作权权属纠纷的案件)

2、停止侵害。行为人正在实施侵害他人著作权的行为时,权利人有权要求其停止侵权行为,其目的是防止损害结果扩大。(适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件)

3、赔礼道歉、消除影响。作品著作权被侵害后,权利人有权请求行为人或者诉请法院责令行为人在一定范围内赔礼道道歉、澄清事实,以消除人们对权利人或者其作品的不良印象,使社会对其评价恢复到未受侵害前的状态。(适用于侵权并致权利人信誉受损的案件)

4、赔偿损失。(主要适用于对著作财产权的侵害;对著作人身权的侵害,只有给权利人造成一定的经济损失时,才能适用赔偿损失的方法。)

5、请求确定合同无效、申请撤销合同、请求判令解除合同等。(适用于著作权合同纠纷案)

6、其他诉讼请求。视具体案件情况而定。

第三十七条 准备证据

1、证明原告存在著作权。证据可以是:当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。

2、证明被告侵权行为的存在。证据可以是:当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等。为保证法律效力,有必须要采用公证的形式。

3、证明原告所花费用及损失的存在与数额。赔偿损失,通常为权利人的实际损失或者侵权人的违法所得,上述两者均不能确定时,由法院在50万的范围内自由裁量。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第三十八条 向法院提出诉前停止侵犯著作权行为申请、诉讼证据保全申请、诉讼财产保全申请

1、诉前措施

从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看,诉前申请采取责令停止侵权行为、证据保全措施是较好的方式。具体参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。

2、诉中措施

相关措施通常在立案时,同时提起。

3、申请保全的证据、财产包括:①关于被告侵权行为的证据;②关于被告获利情况的证据;③查封、扣押、冻结相关财产。(在著作权案件中,该措施较少使用,但面对容易转移财产的被告,该措施仍是必要的)

第二节 律师作为被告方代理人的注意事项

第三十九条 客户预计对方会起诉时、客户已接到起诉状副本作出分析

1、案件是否属于人民法院的受理范围。

2、受诉法院是否有管辖权。

3、双方当事人是否均适格。

4、有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。

5、是否超过诉讼时效期间。

6、对被告实际是否存在侵权及可能要承担的法律责任作出初步的判断。

7、被告侵权的证据的情况及数量。

8、被告行为的法律性质及后果。

自我分析已构成侵权的情况下,考虑与对方和解。

第四十条 分析认为不构成侵权时,可从下面几面进行抗辩。

1、原告不具有著作权,或不能单独行使著作权。

2、侵权行为不存在。

①是自主创作,行使的是自己的著作权; ②是依法行使法定许可使用权;

③出版者、制作者能举证证明其出版、制作有合法授权; ④如果是出版者的话,证明自己已尽到合理注意义务; ⑤计算机软件开发者能举证,其开发的软件是由于可供选用的表达方式有限才与已经存在的软件相似的。

3、损害不存在或数额计算没有依据。包括:没有存在损害后果;原告的损失计算不正确;被告的获利计算不正确;损失计算的方式不正确;法定赔偿不合理。

第四章 行政法律业务

第四十一条 律师著作权行政法律业务主要包括但不限于:

1、行政诉讼;

2、行政许可;

3、行政听证;

4、行政裁决。

第四十二条 著作权的行政执法主体主要是,国家版权局以及地方人民政府享有著作权行政执法权的有关部门。

第四十三条 律师从事著作权方面的行政法律业务与从事普通行政案件,在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同,现暂不制定详细指引,如需指引可参照中华全国律师协会制定的《律师承办行政案件指引(试行)》。

第四十四条 律师从事著作权行政法律业务的特别注意事项。

受行政处罚的著作权违法行为,除了是侵权行为外,还需要同时损害了公共利益。

第五章 刑事法律业务

第四十五条 律师从事著作权方面的刑事法律业务与从事普通刑事案件,在程序、权利、业务范围并没有实质性区别或较大的不同,且著作权纠纷涉及刑事的案件亦相对较少,现暂不制定详细指引。

第四十六条 律师从事著作权刑事法律业务的特别注意事项。

1、构成著作权犯罪,侵权人必须“以营利为目的”,其中以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形,亦属“以营利为目的”。

2、刑法所规定的“未经著作权人许可”,是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。

3、通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

4、追究刑事责任的最低标准是:

如果是未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;出版他人享有专有出版权的图书的;未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;制作、出售假冒他人署名的美术作品的,违法所得数额要在三万元以上,或者非法经营数额在五万元以上的;未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在一千张(份)以上的;其他严重情节的情形。

如果销售明知是上面条款所述规定的侵权复制品的,违法所得数额要在十万元以上。

5、单位也可以构成侵犯著作权罪。

第六章 附则

第四十七条 本指引适用于广东省律师承办著作权(版权)案件代理业务,由广东省律师协会负责解释。

篇3:中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引

(三)时间:2008-12-05作者:浏览39次字体【大 中 小】

第四章法律意见书

第39条 法律意见书,是指律师应当事人的委托或要求,针对某一特定的法律事实、法律行为或法律文书,根据自己所掌握的事实和材料,正确运用法律作出分析、判断,据此向当事人出具的载有正式律师意见的书面法律文件。

法律意见书一般以律师事务所的名义出具,由一至二名承办律师签字;简易事项或其他需要仅以本所名义出具的,可以仅由本所盖章出具;时间紧急或有其他特殊情况的,可以由本所合伙人律师签字出具,事后补盖律师事务所公章。

第40条 法律建议书,是指律师向当事人提供的载有律师对该项问题的想法与处理意见的书面建议性法律文件,不具有法律意见书的效力,其出具可以参照本章相关规定执行。当出现下列情形之一时,律师可以出具法律建议书:时间紧迫不能及时形成正式的法律意见书而当事人需要律师的书面文件的;律师根据相关证明材料无法确定有关事实的;当事人就专项问题的处理方式向律师提出法律咨询的;当事人有其他特别要求的。

第41条 律师就非国有企业改制和相关公司治理事宜出具法律意见书或法律建议书的,在无其他相关规定时,可参照本指引执行。

第42条 律师在承办国有企业改制和相关公司治理业务中,可以应当事人的委托或要求,就以下事项出具法律意见书:

42.1整体或专项产权界定;

42.2改制涉及的资产评估相关事项(该法律意见书应仅从评估机构的资格、评估备案的程序等方面发表意见);

42.3改制方案;

42.4职工安置方案;

42.5国有产权转让方案;

42.6国有企业改制的操作及审批流程;

42.7公司治理结构、章程、议事规则、工作制度、薪酬计划、股权变化、会议决议及其调整和安排等。

第43条 律师出具法律意见书要谨防业务风险,在出具法律意见书之前,可以根据项目情况要求委托人出具《委托方承诺》,一般可以包括如下内容:承诺所依据的法律服务委

托关系;向律师提供材料的截止时间,材料原件与复印件是一致的;提供给律师的材料是真实、准确且完整的;有关人员就相关事项的说明属实;不干预法律意见书的出具等。

第44条 在承接相关业务时,应当考虑本所指派的律师是否具备下列方面的素质和专业能力:

44.1通过适当的培训和业务操作,已具备从事类似性质和复杂程度业务的知识和实务经验;

44.2掌握与所出具的法律意见相关的法律、法规及规范性政策文件的规定;44.3对委托人所处的行业有适当的了解,能够把握该行业所特有的法律问题;44.4具有相当的职业判断能力和执业素养。

第45条 律师在出具法律意见书时,应参照本指引第二章第一节相关要求进行尽职调查,以保证出具法律意见书所依据的相关资料的真实性、准确性、完整性。

第46条 律师应当选择相关法律、法规及规范性政策文件作为出具法律意见书的依据。如果引用的是部门规章、地方性法规或其他仅适用于特定主体或目的的文件,律师应声明法律意见书的使用应仅限于该特定主体或目的。

第47条 当律师出具法律意见仅服务于特定的使用者,或具有特定目的时,律师应当考虑在法律意见中声明该意见的使用仅限于特定的使用者或特定目的。

第48条 法律意见书一般应由首部、主文和结尾组成。

首部包括标题和文件编号,标题一般采用“XX律师事务所关于XX事项的法律意见书”的形式,编号可以采用本所编号规则;结尾供法律意见书的签署之用,应当说明法律意见书的文本份数,加盖律师事务所公章、由经办律师加盖人名章(或采用打印律师姓名加律师签字的形式),并注明出具日期。

主文是法律意见书的核心部分,应当根据不同的事项确定其主要内容。如有必要,法律意见书可附相应附件,用以补充主文的相应内容;必要时,应委托人的要求,法律意见书的出具律师可以出具法律意见书的补充说明,作为法律意见书的有效组成部分,补充说明的出具参照本章规定执行。

第49条 法律意见书的主文部分一般应包括引言、正文。

49.1引言一般包括五部分内容:

49.1.1第一部分是律师事务所出具法律意见书所依据的委托关系表述。委托关系可基于律师事务所是委托人的常年法律顾问、本次委托事项的特聘专项法律顾问或其他委托关系,从而说明律师具有出具该法律意见书的合法身份。

49.1.2第二部分是律师出具法律意见书所引用的法律依据。引用法律依据时律师应当注意适用法律、法规的准确性,正确处理法律和法规的效力冲突等问题,使用司法解释或法理以及规范性政策性文件作为依据时,应当作出适当说明。

49.1.3第三部分是律师出具法律意见书所引用的证据材料。该证据材料须是与出具法律意见书相关的如下材料:律师依法调查取得的文件;委托人或其他相关主体提供并证明其来源真实、合法的文件;经被调查人签字确认的谈话记录;其他可以作为证据使用的材料。律师应当对证据材料来源进行说明。

49.1.4第四部分是律师声明事项。律师可以根据具体情况确定声明事项,但不得作出违反律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神的免责声明。对于律师出具法律意见过程中受到条件或资料等局限,以至可能影响法律意见的全面性或准确性的,律师应当作出相应的声明。

49.1.5第五部分是法律意见书的名词释义。当法律意见书中使用简称、专业术语等表述时,应当进行名词释义,避免相关内容的歧义。

49.2在法律意见书的正文部分,律师应根据出具法律意见书所针对的法律行为、法律事实或法律文书,就其所涉及的具体法律问题分别进行表述。正文部分一般包括委托人或交易事项主体的法律资格的说明、法律意见书所述各种事项决定权的说明、委托人的决策机构情况、委托人的财产情况、相关事项的合法性分析、总体结论性意见,以及律师认为需要说明的其他事项。

49.2.1对委托人或交易事项的双方主体资格进行说明时,应查验其在有关登记机关登记注册的事项,说明其是否为依法有效存续的企业法人或其他合法主体,是否具有处理相应事项的主体资格,如审查:近期经年检的企业法人营业执照、企业国有资产产权登记证或国有资产产权登记检查表等。

49.2.2关于各种事项决定权的说明,主要说明所述事项是否满足外部(如法律要求)和内部决策(如章程)程序。

在出具国有产权转让的法律意见书时,要注意其内部审议程序有所不同:转让标的企业为国有独资企业的,说明产权转让方案是否为该企业总经理办公会审议,会议的审议程序和审议结果是否合法;转让标的企业为国有独资公司的,说明产权转让方案是否为该公司董事会审议,会议的审议程序和审议结果是否合法;转让标的企业为有限责任公司的,说明该国有产权转让是否已经取得股东会同意。企业国有产权转让涉及职工合法权益的,说明是否听取转让标的企业职工(代表)大会的意见,职工安置事项是否已经职工(代表)大会讨论通过。若内部审议的程序和结果均符合法律规定,说明该企业国有产权转让尚需转让方或有权批准的部门决定或审批;若审批方已经审批通过,则需要核查并说明审批程序及有关文件是否齐备、合法。

49.2.3关于相关事项的合法性分析,是律师根据相关法律规定作出的合法性判断。在出具国有产权转让方案的法律意见书时,律师一般应就本所参与制作的相关方案中各项内容逐项发表意见;对于本所前期并未参与相关方案制定的,出具法律意见书前,应当进行尽职调查,审查改制方案、产权转让方案、职工安置方案以及有关附属文件。出具法律意见书时,特别注意如下几点:说明方案中基本情况的介绍、转让行为的论证情况是否与律师查证的相关情况一致;职工安置方案与经职工(代表)大会审议通过的方案内容是否一致;企业拖欠职工的各项费用的解决方案和有关社会保险关系的接续方案是否合法;债权债务的处理方案是否合法;转让收益的处置方案是否合法;有关方案中的数值与资产评估报告中是否一致;转让底价的确定是否合法;期间损益、期后事项的处理是否合法;产权转让公告的主要内容是否合法等。

49.2.4总体结论性意见,是律师根据委托事项进行概括总结,发表明确的总体结论性意见,包括无保留意见、保留意见、否定意见三种基本形式。对不符合有关法律、法规和相关规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师应发表保留意见,并说明相应的理由。

第50条 律师应及时、准确、真实地制作工作底稿,工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据,也是律师防范执业风险的重要保障。工作底稿是指律师在承办国有企业改制和相关公司治理业务中,在出具法律意见书时形成的工作记录及在工作中获取的所有文件、会议纪要、谈话记录等资料。工作底稿与法律意见书一同归档留存,按本所档案管理规定管理。

第51条 为避免原件丢失或造成其他不必要的误解和责任,律师不应留存有关材料的原件,委托方或有关主体提供的材料应是经核对的原始资料复印件(A4纸复印并加盖提供方骑缝章,或特殊情况下经有关人员齐缝签字确认)。律师的工作底稿应包括但不限于以下内容:

51.1律师承担项目的基本情况,包括委托单位的名称、项目名称、服务于项目的时间或期间、工作量统计;

51.2为制作法律意见书制定的工作计划及其操作程序的记录,律师工作组会议记录;51.3委托人或交易双方设立及历史沿革的有关资料,如设立批准书、出资协议、合同、章程、营业执照等文件(含变更文件)的复印件;

51.4重大合同、协议、人员、财务资料,以及其他重要文件和会议记录的摘要或副本;51.5与委托人及相关人员相互沟通情况的记录,对其提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘查记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明;

51.6委托人的书面承诺或声明书的复印件;

51.7对保留意见及疑难问题所作的说明;

51.8其他相关的重要资料。

第52条 律师应当要求委托人,在改制方案、产权转让方案或其他方案有任何变动时立即通知律师,并经过委托人书面确认,该书面确认意见或就改动内容出具的法律意见书补充说明,应当立即报送决定或有权批准部门;但企业国有产权转让事项经批准或决定后,如转让或受让双方调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案有重大变化的,应当重新出具法律意见书并按照规定程序重新报批。

第五章附则

第53条 本指引下列用语的含义:

53.1改制企业,是指拟改制或正在进行改制的国有企业;

53.2产权持有单位,是指国有企业出资人或国有产权转让方;

53.3其他改制当事人,是指国有企业债权人、国有企业职工组织、国有产权受让人等。

第54条 本指引由中华全国律师协会民事专业委员会组织起草并由中华全国律师协会常务理事会负责解释。

篇4:中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引

第一章 总则

第一条 为了保障律师依法履行职责,规范律师办理行政诉讼业务及行政非诉执行业务的执业行为,根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》及其他相关的规定,上海市律师协会特下发本操作指引。

第二条 本指引是上海市律师协会制订,其目的系为向律师提供办理行政复议案件方面的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,供律师在实际业务中参考。

第三条 律师代理行政复议案件,应当坚持以事实为依据,以法律为准绳的原则,勤勉尽责,恪守律师职业道德和执业纪律,不受行政机关、其他组织和个人的干涉,维护当事人的合法权益和法律的正确实施。

第四条 律师代理行政复议案件,依据当事人的委托,在被委托的权限内依法履行代理职责,不得损害委托人的合法权益。

第五条 律师代理行政复议案件,应当保守国家秘密和当事人的商业秘密、个人隐私。按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密时除外。律师将代理的案件在撰写专业文章中引用时,需要公开当事人的商业秘密或者个人隐私内容的,须事先征得当事人的书面同意。

第二章 接受委托

第六条 律师可以接受委托,担任行政复议案件的代理人。

第七条 律师承办行政案件,由律师事务所统一接受委托,律师事务所应当与委托人签订书面委托合同,明确委托代理事项。律师不得私自接受委托。

第八条 律师事务所应当指派执业律师承办案件,不得指派无执业资格的人员承办,也不得指派实习律师单独承办案件。

第九条 律师事务所接受委托后,承办律师无正当理由,不得拒绝代理。但承办律师发现委托事项违法,委托人隐瞒事实,或者委托人提出不合理要求,致使律师无法正常履行代理职责的除外。

第十条 承办律师发生变更时,应当及时告知委托人,委托人同意变更的,应当办理变更委托手续。

第十一条 未经委托人书面同意,律师事务所不得将案件转委托给他所。第十二条 律师应当在委托人的授权范围内行使代理权。

第三章 受案范围

第十三条 律师应依法审查确定申请的事项是否属于行政复议机关受理行政复议案件的范围。有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以申请行政复议:

(一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;

(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;

(三)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;

(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;

(五)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;

(六)认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;

(七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;

(八)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;

(九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;

(十)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的;

(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

第十四条 律师应当告知委托人,申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。

第十五条 律师应当告知委托人,依照法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。第十六条 律师应当告知委托人,不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,可以依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。

第十七条 律师应当告知委托人,不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

第十八条 律师应当告知委托人,行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:

(一)国务院部门的规定;

(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。

前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。

第四章 行政复议申请中的律师代理

第十九条 律师应当依法审查确定行政复议的申请期限。委托人认为政府具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自其知道或应当知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第二十条 律师应当依法审查确定行政复议的申请人和被申请人。

(一)依照《中华人民共和国行政复议法》申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人。

(二)有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。

(三)有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议。

(四)有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。

(五)同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。

(六)公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的,作出具体行政行为的行政机关是被申请人。

第二十一条 申请人的代理律师应依法协助申请人审查确定行政复议机关。

(一)对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。

(二)对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。

(三)对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。

(四)对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。

(五)对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。

第二十二条 委托人对上述规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的,代理律师可按照下列规定申请行政复议:

(一)对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的人民政府申请行政复议;

(二)对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议;

(三)对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议;

(四)对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议;

(五)对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。

有前款所列情形之一的,受托律师应告知申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,接受申请的县级地方人民政府应当自接到该行政复议申请之日起七日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人。

第五章 行政复议受理中的律师代理

第二十三条 申请人的律师应代理申请人撰写、提交行政复议申请书,协助申请人调取、收集、提交相关证据材料。

第二十四条 申请人的律师代理提交行政复议申请书的,代理律师在收到行政复议机关的书面告知后应及时将审查结果及时告知申请人。

第二十五条 法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,申请人自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,可委托律师依法向人民法院提起行政诉讼。

第二十六条 对申请人依法提出的行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理的,申请人的代理律师依法可请求行政复议机关的上级行政机关责令该行政复议机关受理;或请求上级行政机关直接受理。

第二十七条 律师应告知委托人,在行政复议期间,具体行政行为不停止执行。但是,有下列情形之一的,可以停止执行:

(一)被申请人认为需要停止执行的;(二)行政复议机关认为需要停止执行的;

(三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的:(四)法律规定停止执行的。

第六章 行政复议中的律师代理

第二十八条 被申请人的代理律师应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起 l0日内,协助被申请人向复议机关提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第二十九条 行政复议原则上采取书面审查的办法,律师可以根据案件需要要求复议机关向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。

第三十条 申请人的代理律师有权查阅被申请人提出的书面答复、做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,按本指引第五条办理。

第三十一条 在行政复议过程中,被申请人及代理律师不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

第三十二条 律师应当注意,复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者做出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据,不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。

第三十三条 律师应提醒申请人,在行政复议决定作出前,申请人可以要求撤回行政复议申请,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。

第三十四条 被申请人具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,其代理律师应提请行政复议机关作出维持原具体行政行为的决定。

第三十五条 被申请人不履行法定职责的,申请人的代理律师应提请行政复议机关作出责令其具体行政行为在一定期限内履行的决定。

第三十六条 申请人的代理律师认为具体行政行为有下列情形之一的,应提请行政复议机关决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法并责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

(一)主要事实不清、证据不足的;

(二)适用依据错误的;

(三)违反法定程序的;

(四)超越或者滥用职权的;

(五)具体行政行为明显不当的。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

第三十七条 被申请人的代理人或者被申请人如不按照第二十九条规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,则将被视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。

第三十八条 申请人的代理律师在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

第三十九条 律师应当告知委托人所代理案件的行政复议决定依法是否属于最终裁决。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

第四十条 律师应当告知委托人所代理案件是否属于应当先申请行政复议的案件。第四十一条 对于委托人不服行政复议决定的,律师可以代理委托人在法定期限内向人民法院提起行政诉讼,或依法向国务院申请裁决,但作为最终裁决的行政复议决定除外。

第七章 执行程序中的律师代理

第四十二条 申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的,或不履行最终裁决的行政复议决定的,被申请人的代理律师可以代理被申请人在法定期限内向人民法院申请强制执行。

第四十三条 公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关聘请律师代为申请人民法院强制执行时,律师应当审查是否符合以下条件:

(一)具体行政行为依法可以由人民法院执行;

(二)具体行政行为已经生效并具有可执行内容;

(三)申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织;

(四)被申请人是该具体行政行为所确定的义务人;

(五)被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务;

(六)申请人在法定期限内提出申请。

律师代理申请人民法院强制执行非诉具体行政行为,应当向申请人所在地的基层人民法院提出;执行对象为不动产的,应当向不动产所在地的基层人民法院提出。

第四十四条 律师代理行政机关申请人民法院强制执行其非诉具体行政行为,应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况及其他人民法院认为必须提交的材料。

第四十五条 行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前,代理律师可以根据委托人的要求代其申请人民法院采取财产保全措施。律师应当告知行政机关或具体行政行为确定的权利人应当提供相应的财产担保。

第八章 附则 第四十六条 律师可以代理行政许可、行政听证、行政裁决等其他行政法律业务。在代理中应当遵循相应的法律、行政法规和司法解释。

第四十七条 律师代理行政侵权赔偿案件、行政诉讼案件和代理参加听证程序活动的,应分别按照《国家赔偿法》和《行政诉讼法》等相关规定,并可以参照本操作指引的相关内容办理。

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