关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)

2024-04-22

关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)（精选4篇）

篇1：关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)

职务犯罪7成获缓刑免刑检方极少抗诉

2010年11月19日03:44京华时报我要评论(250)字号：T|T [导读]最高检发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7％，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数却仅占职务犯罪案件已被判决总数的2.68％。

昨天，最高人民检察院印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》（以下简称《规定》），要求检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制。此举为确保职务犯罪分子量刑适当、罚当其罪。该规定明年1月1日起试行。

>>规定

两级检方监督职务犯罪案

《规定》指出，作出一审判决法院的同级检察院是同步审查的主要责任主体，上一级检察院负督促和制约的责任。职务犯罪案件一审庭审后，提起公诉的检察院应当将公诉案件审查报告、起诉书、出庭意见书报送上一级检察院；有量刑建议书的，应当一并报送。

地方各级检察院收到同级法院作出的职务犯罪案件第一审判决书后，应当立即进行审查。上一级检察院公诉部门收到下级检察院报送的公诉案件审查报告、起诉书、出庭意见书和量刑建议书后，应当指定专人及时审查。收到下级检察院报送的职务犯罪案件第一审判决书后，应当立即审查。

《规定》特别指出，对于重大、疑难、有较大社会影响的案件，以及检察院、法院之间、上下级检察院之间有重大分歧意见的案件，上一级检察院认为必要时，可以组织上下两级检察院公诉部门和侦查部门共同研究，充分听取各方意见。

>>执行

比对起诉书判决进行审查

《规定》主要解决的是检察机关对错误判决不敢监督和不善监督的问题，因此监督的重点应当是那些上下两级检察院在同步审查中认为确有错误的案件。《规定》的执行目的在于进一步加大检察机关对职务犯罪案件刑事审判法律监督力度，确保职务犯罪分子量刑适当、罚当其罪，有利于震慑和遏制职务犯罪行为。

具体操作中，上下两级检察院应结合本规定的审查重点，把检察机关起诉书和出庭意见书指控的内容与一审判决进行比对审查，从而判断一审判决是否正确。依照《规定》，上下两级检察院经审查认为应当抗诉的，应当依法提出抗诉。

>>马上就访

职务犯罪69.7%缓刑免刑

昨天，最高检公诉厅相关负责人介绍，2009年5月至2010年1月，最高检组织开展的全国检察机关刑事审判法律监督专项检查发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7％，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数却仅占职务犯罪案件已被判决总数的2.68％。

该负责人表示，据此，大家认为，如何有效化解社会各界反映强烈的职务犯罪案件适用缓刑、免刑偏多的难题，是当前检察机关强化法律监督，维护公平正义的一项紧迫而突出的重要任务。（本报记者于杰）

链接——高检院公诉厅负责人就《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》答记者问

强化法律监督职能，加大对职务犯罪案件监督力度

最高人民检察院今日印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)》(下称《规定》)，对检察机关监督职务犯罪案件第一审判决提出具体要求。这是高检院为破解检察机关对职务犯罪案件刑事审判法律监督不力这一难题而采取的重要举措。为帮助广大读者准确理解和掌握《规定》的基本精神和主要内容，最高人民检察院公诉厅负责人就有关问题回答了记者的提问。

问:请您谈一下制定《规定》的背景和意义。

答:2009年5月至2010年1月，高检院组织开展了全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动。专项检查活动中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数却仅占职务犯罪案件已被判决总数的2.68%。据此，大家认为，如何有效化解社会各界反映强烈的职务犯罪案件适用缓刑、免刑偏多的难题，是当前检察机关强化法律监督，维护公平正义的一项紧迫而突出的重要任务。

对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查制度主要目的意义在于:一是可以充分发挥检察一体化的体制优势，通过上一级检察院的及时介入，有效排除案外因素的干扰和阻力，确保及时发现职务犯罪案件一审判决不公并依法监督纠正，有利于职务犯罪案件刑事审判法律监督由“软”变“硬”，更好地维护司法公正。二是能够进一步加大检察机关对职务犯罪案件刑事审判法律监督力度，确保职务犯罪分子量刑适当、罚当其罪，有利于震慑和遏制职务犯罪行为，从而更好地服务党和国家工作大局、积极顺应社会各界和人民群众的呼声。三是《规定》的制定紧紧抓住了职务犯罪案件监督不力这一检察机关刑事审判法律监督工作的突出问题和薄弱环节，有利于通过检察机关工作机制建设，提高检察机关法律监督能力和水平，促进刑事审判法律监督工作科学发展。

问:为何将同步审查的范围确定为第一审判决? 答:将同步审查的范围明确为第一审判决，主要有三点考虑:首先，一审裁判和二审裁判在法律效力、监督程序、审查时限等方面都有区别，尤其是在监督程序和时限上，对二审生效裁判的监督是按照审判监督程序进行，在时限上也无未生效裁判的紧迫性，无需同步审查。其次，上下两级检察院经过对第一审判决同步审查后，一般能够达到排除案外因素干扰的目的，也无再对已生效二审裁判进行同步审查的必要。其次，对于职务犯罪案件的定罪和量刑，法院是以判决的形式确定，而一审裁定一般只用于解决程序性的问题，我们把同步审查的对象直接明确为第一审判决，不会出现遗漏。

问:如何确保同步审查的案件质量和工作效率? 答:《规定》第五条确定了上下两级检察院对职务犯罪案件第一审判决进行同步审查时应当重点审查的八个方面的内容，作出这一规定，主要是考虑如何使上下两级检察院在同步审查中能够集中精力、突出重点，重点审查那些检察机关的指控与法院一审判决认定有分歧、一审判决确有错误的案件上，保证同步审查的案件质量和工作效率。所规定的八个方面内容，一方面是经研究认为容易出现问题的情形，另一方面也是根据刑事审判法律监督专项检查活动的经验总结出来的情形。具体操作中，上下两级检察院应结合本规定的审查重点，把检察机关起诉书和出庭意见书指控的内容与一审判决进行比对审查，从而判断一审判决是否正确。

问:《规定》在对上下两级检察院实施同步审查程序的要求是否相同? 答:由于上下两级检察院同步审查的职责不同，因此在同步审查的要求上也应有区别。鉴于下级检察院和上一级检察院的公诉部门分别是本规定确定的同步审查主体，《规定》要求，下级检察院的同步审查，应当按照“三级审查、逐级把关”的规定进行，而对于上一级检察院同步审查，一般可由承办人提出审查意见报公诉部门负责人审核。对上一级检察院之所以没有要求按照“三级审查、逐级把关”的程序，主要考虑上一级检察院的审查一般不阅卷，在没有阅卷的情况下，不宜交由检察长决定或者检察委员会讨论决定。

问:同步审查一旦发现一审判决确有错误，检察机关如何应对? 答:《规定》主要解决的是检察机关对错误判决不敢监督和不善监督的问题，因此监督的重点应当是那些上下两级检察院在同步审查中认为确有错误的案件。依照《规定》，下级检察院经审查认为应当抗诉的，提出抗诉后报告上一级检察院，在此情况下，上一级检察院的职责是审查抗诉是否正确，根据刑诉法和有关规定，上一级检察院认为下级检察院抗诉正确或者部分正确的，出庭支持抗诉或者部分支持抗诉;认为抗诉不正确的，依法撤回抗诉。上一级检察院公诉部门经审查认为应当抗诉的，要及时通知下级检察院，下级检察院认为上一级检察院公诉部门意见正确的，应当依法提出抗诉。

问:那上下两级检察院意见出现分歧时又如何解决? 答:按照《规定》，下级检察院对上一级检察院业务部门的意见应当予以充分的重视，在上一级检察院公诉部门认为应当抗诉，下级检察院不同意上一级检察院公诉部门意见的，需经检察长决定或者经检察委员会讨论决定。经下级检察院检察长或者检察委员会作出的不抗诉决定，上一级检察院公诉部门不同意的，则应当根据案件情况决定是否阅卷，否定下级检察院的决定，要报经检察长决定或者经检察委员会讨论决定。对上一级检察院作出的决定，下级检察院应当执行。需要强调的是，对于上一级检察院在同步审查时确有阅卷必要的职务犯罪案件，应当调卷审查，并应当尽可能在一审判决生效前提出审查意见。此外，对重大、疑难、有较大社会影响的案件，以及检法之间、上下级检察院之间有重大分歧意见的案件，在同步审查中，在充分发挥上下级检察院一体化机制的同时，还要充分发挥检察机关公诉部门与侦查部门协作配合机制的作用，保证对职务犯罪案件裁判监督的力度和质量。

问:检察人员在同步审查过程中存在执法过错，如何追究责任? 答:考虑到如果不强调同步审查的责任，就难以将同步审查这项制度落到实处，故在《规定》第十三条写入了责任落实内容。由于最高人民检察院2007年制定的《检察人员执法过错责任追究条例》对检察人员在执法办案活动中存在执法过错的，明确规定了责任追究的范围和程序，因此，在执行本规定过程中，发现存在执法过错的，应当按照《检察人员执法过错责任追究条例》的规定追究相关人员的责任

篇2：关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)

律监督的若干规定(试行)》答记者问

 来源：新华网记者：隋笑飞

强化法律监督职能，加大对职务犯罪案件监督力度

------高检院公诉厅负责人就《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若

干规定(试行)》答记者问

新华网北京１１月１９日电最高人民检察院日前印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》，对检察机关监督职务犯罪案件第一审判决提出具体要求。日前，最高人民检察院公诉厅负责人就《规定》有关问题接受了记者采访。

最高人民检察院今日印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》（下称《规定），对检察机关监督职务犯罪案件第一审判决提出具体要求，这是高检院为破解检察机关对职务犯罪案件刑事审判法律监督不力这一难题而采取的重要举措。为帮助广大读者准确理解和掌握《规定》的基本精神和主要内容，最高人民检察院公诉厅负责人就有关问题回答了记者的提问。

问：请您谈一下制定《规定》的背景和意义。

答：09年5月至2010年1月，高检院组织开展了全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动，专项检查活动中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数却仅占职务犯罪案件已被判决总数的2.68%，据此，大家认为，如何有效化解社会各界反映强烈的职务犯罪案件适用缓刑、免刑偏多的难题，是当前检察机关强化法律监督，维护公平正义的一项紧迫而突出的重要任务。

对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查制度主要目的意义在于：一是可以充分发挥检察一体化的体制优势，通过上一级检察院的及时介入，有效排除案外因素的干扰和阻力，确保及时发现职务犯罪案件一审判决不公并依法监督纠正，有利于职务犯罪案件刑事审判法律监督由“软”变“硬”，更好地维护司法公正，二是能够进一步加大检察机关对职务犯罪案件刑事审判法律监督力度，确保职务犯罪分子量刑适当、罚当其罪，有利于震慑和遏制职务犯罪行为，从而更好地服务党和国家工作大局、积极顺应社会各界和人民群众的呼声，三是《规定》的制定紧紧抓住了职务犯罪案件监督不力这一检察机关刑事审判法律监督工作的突出问题和薄弱环节，有利于通过检察机关工作机制建设，提高检察机关法律监督能力和水平，促进刑事审判法律监督工作科学发展。

问：为何将同步审查的范围确定为第一审判决？

答：主要有三点考虑：第一，一审裁判和二审裁判在法律效力、监督程序、审查时限等方面都有区别，尤其是在监督程序和时限上，对二审生效裁判的监督是按照审判监督程序进

行，在时限上也无未生效裁判的紧迫性，无需同步审查。第二，上下两级检察院经过对第一

审判决同步审查后，一般能够达到排除案外因素干扰的目的，也无再对已生效二审裁判进行

同步审查的必要。第三，对于职务犯罪案件的定罪和量刑，法院是以判决的形式确定，而一

审裁定一般只用于解决程序性的问题，我们把同步审查的对象直接明确为第一审判决，不会

出现遗漏。

问：如何确保同步审查的案件质量和工作效率？

答：《规定》第五条确定了上下两级检察院对职务犯罪案件第一审判决进行同步审查时

应当重点审查的八个方面的内容，作出这一规定，主要是考虑如何使上下两级检察院在同步

审查中能够集中精力、突出重点，重点审查那些检察机关的指控与法院一审判决认定有分歧、一审判决确有错误的案件上，保证同步审查的案件质量和工作效率。所规定的八个方面内容，一方面是经研究认为容易出现问题的情形，另一方面也是根据刑事审判法律监督专项检查活

动的经验总结出来的情形。具体操作中，上下两级检察院应结合本规定的审查重点，把检察

机关起诉书和出庭意见书指控的内容与一审判决进行比对审查，从而判断一审判决是否正

确。

问：《规定》在对上下两级检察院实施同步审查程序的要求是否相同？

答：由于上下两级检察院同步审查的职责不同，因此在同步审查的要求上也应有区别。

鉴于下级检察院和上一级检察院的公诉部门分别是本规定确定的同步审查主体，《规定》要

求，下级检察院的同步审查，应当按照“三级审查、逐级把关”的规定进行，而对于上一级检

察院同步审查，一般可由承办人提出审查意见报公诉部门负责人审核。对上一级检察院之所

以没有要求按照“三级审查、逐级把关”的程序，主要考虑上一级检察院的审查一般不阅卷，在没有阅卷的情况下，不宜交由检察长决定或者检察委员会讨论决定。

问：同步审查一旦发现一审判决确有错误，检察机关如何应对？

答：《规定》主要解决的是检察机关对错误判决不敢监督和不善监督的问题，因此监督的重点应当是那些上下两级检察院在同步审查中认为确有错误的案件。依照《规定》，下级

检察院经审查认为应当抗诉的，提出抗诉后报告上一级检察院，在此情况下，上一级检察院的职责是审查抗诉是否正确，根据刑诉法和有关规定，上一级检察院认为下级检察院抗诉正

确或者部分正确的，出庭支持抗诉或者部分支持抗诉；认为抗诉不正确的，依法撤回抗诉。

上一级检察院公诉部门经审查认为应当抗诉的，要及时通知下级检察院，下级检察院认为上

一级检察院公诉部门意见正确的，应当依法提出抗诉。

问：上下两级检察院意见出现分歧时又如何解决？

答：按照《规定》，下级检察院对上一级检察院业务部门的意见应当予以充分的重视，在上一级检察院公诉部门认为应当抗诉，下级检察院不同意上一级检察院公诉部门意见的，需经检察长决定或者经检察委员会讨论决定。经下级检察院检察长或者检察委员会作出的不

抗诉决定，上一级检察院公诉部门不同意的，则应当根据案件情况决定是否阅卷，否定下级

检察院的决定，要报经检察长决定或者经检察委员会讨论决定。对上一级检察院作出的决定，下级检察院应当执行。

需要强调的是，对于上一级检察院在同步审查时确有阅卷必要的职务犯罪案件，应当调

卷审查，并应当尽可能在一审判决生效前提出审查意见。此外，对重大、疑难、有较大社会

影响的案件，以及检法之间、上下级检察院之间有重大分歧意见的案件，在同步审查中，在充分发挥上下级检察院一体化机制的同时，还要充分发挥检察机关公诉部门与侦查部门协作

配合机制的作用，保证对职务犯罪案件裁判监督的力度和质量。

问：检察人员在同步审查过程中存在执法过错，如何追究责任？

答：考虑到如果不强调同步审查的责任，就难以将同步审查这项制度落到实处，所以在《规定》第十三条写入了责任落实内容。由于最高人民检察院２００７年制定的《检察人员

执法过错责任追究条例》对检察人员在执法办案活动中存在执法过错的，明确规定了责任追

究的范围和程序，因此，在执行本规定过程中，发现存在执法过错的，应当按照《检察人员

执法过错责任追究条例》的规定追究相关人员的责任。

最高检就《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》答记者问

2010年11月19日 16:16:44来源：新华网【字号大小】【留言】【打印】【关闭】

新华网北京１１月１９日电（记者隋笑飞）最高人民检察院日前印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》，对检察机关监督职务犯罪案件第一审判决提出具体要求。日前，最高人民检察院公诉厅负责人就《规定》有关问题接受了记者采访。问：为何将同步审查的范围确定为第一审判决？

答：主要有三点考虑：第一，一审裁判和二审裁判在法律效力、监督程序、审查时限等方面都有区别，尤其是在监督程序和时限上，对二审生效裁判的监督是按照审判监督程序进行，在时限上也无未生效裁判的紧迫性，无需同步审查。第二，上下两级检察院经过对第一审判决同步审查后，一般能够达到排除案外因素干扰的目的，也无再对已生效二审裁判进行同步审查的必要。第三，对于职务犯罪案件的定罪和量刑，法院是以判决的形式确定，而一审裁定一般只用于解决程序性的问题，我们把同步审查的对象直接明确为第一审判决，不会出现遗漏。

问：如何确保同步审查的案件质量和工作效率？

答：《规定》第五条确定了上下两级检察院对职务犯罪案件第一审判决进行同步审查时应当重点审查的八个方面的内容，作出这一规定，主要是考虑如何使上下两级检察院在同步审查中能够集中精力、突出重点，重点审查那些检察机关的指控与法院一审判决认定有分歧、一审判决确有错误的案件上，保证同步审查的案件质量和工作效率。所规定的八个方面内容，一方面是经研究认为容易出现问题的情形，另一方面也是根据刑事审判法律监督专项检查活动的经验总结出来的情形。具体操作中，上下两级检察院应结合本规定的审查重点，把检察机关起诉书和出庭意见书指控的内容与一审判决进行比对审查，从而判断一审判决是否正确。问：《规定》在对上下两级检察院实施同步审查程序的要求是否相同？

答：由于上下两级检察院同步审查的职责不同，因此在同步审查的要求上也应有区别。鉴于下级检察院和上一级检察院的公诉部门分别是本规定确定的同步审查主体，《规定》要求，下级检察院的同步审查，应当按照“三级审查、逐级把关”的规定进行，而对于上一级检察院同步审查，一般可由承办人提出审查意见报公诉部门负责人审核。对上一级检察院之所以没有要求按照“三级审查、逐级把关”的程序，主要考虑上一级检察院的审查一般不阅卷，在没有阅卷的情况下，不宜交由检察长决定或者检察委员会讨论决定。

问：同步审查一旦发现一审判决确有错误，检察机关如何应对？

答：《规定》主要解决的是检察机关对错误判决不敢监督和不善监督的问题，因此监督的重点应当是那些上下两级检察院在同步审查中认为确有错误的案件。依照《规定》，下级检察院经审查认为应当抗诉的，提出抗诉后报告上一级检察院，在此情况下，上一级检察院的职责是审查抗诉是否正确，根据刑诉法和有关规定，上一级检察院认为下级检察院抗诉正确或者部分正确的，出庭支持抗诉或者部分支持抗诉；认为抗诉不正确的，依法撤回抗诉。上一级检察院公诉部门经审查认为应当抗诉的，要及时通知下级检察院，下级检察院认为上一级检察院公

诉部门意见正确的，应当依法提出抗诉。

问：上下两级检察院意见出现分歧时又如何解决？

答：按照《规定》，下级检察院对上一级检察院业务部门的意见应当予以充分的重视，在上一级检察院公诉部门认为应当抗诉，下级检察院不同意上一级检察院公诉部门意见的，需经检察长决定或者经检察委员会讨论决定。经下级检察院检察长或者检察委员会作出的不抗诉决定，上一级检察院公诉部门不同意的，则应当根据案件情况决定是否阅卷，否定下级检察院的决定，要报经检察长决定或者经检察委员会讨论决定。对上一级检察院作出的决定，下级检察院应当执行。

需要强调的是，对于上一级检察院在同步审查时确有阅卷必要的职务犯罪案件，应当调卷审查，并应当尽可能在一审判决生效前提出审查意见。此外，对重大、疑难、有较大社会影响的案件，以及检法之间、上下级检察院之间有重大分歧意见的案件，在同步审查中，在充分发挥上下级检察院一体化机制的同时，还要充分发挥检察机关公诉部门与侦查部门协作配合机制的作用，保证对职务犯罪案件裁判监督的力度和质量。

问：检察人员在同步审查过程中存在执法过错，如何追究责任？

篇3：关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)

法律的私人实施是指私人依据法律规范开展的监督、追诉、裁判和制裁违法行为的活动。私人实施法律的方式有四种:(1)由私人对违法行为进行监督,其中包括收集、提供可供发现违法行为的信息,甚至包括依法对违法者采取临时性强制措施;(2)由私人将违法者诉诸包括但不限于法院或替代性争议解决机制在内的争议解决系统;(3)由私人对涉案行为是否违法作出裁决;(4)由私人对违法者进行制裁。

中国《反垄断法》私人实施仅规定了一个条文,即第50条:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”。显然,私人实施并没有得到立法者应有的重视。2012 年6 月1 日起施行的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》明确规定:“受垄断行为损害的民事主体有权向法院就该垄断行为提起民事诉讼”。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中关于私人实施机制的进步主要表现在以下两个方面:

一方面,个人可以直接提起反垄断民事诉讼。个人可以直接提起反垄断民事诉讼这一进步解决了《反垄断法》对于原告资格规定过于模糊的这一难题。私人当事人是反垄断违法行为的受害者,按照“有损害必有救济途径”的原则,赋予受害者以诉权,是法治社会的应有之义。特别是对于消费者来说,他们是违法后果的最终承受人,而反垄断执法机关往往着重于对违法行为的处罚,而忽视对于他们损害的救济,这样的做法实际上背离了反垄断法的立法宗旨。赋予消费者以诉权是必要的,否则,他们的损害将无从救济。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第1 条规定了垄断民事纠纷案件的两种基本类型,一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼,通常属于侵权之诉;二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼,这种情况既可能是合同之诉,也可能是其他诉讼。根据该条的规定,在垄断民事诉讼中,只要原告有证据证明因垄断行为受到损失,或者因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议,均可以提起诉讼,要求垄断行为人承担民事责任。

另一方面,适当减轻了原告举证责任。据最高院新闻发言人孙军工介绍,自2008 年8 月1 日《反垄断法》实施至2011年年底,全国地方法院共受理垄断民事一审案件61 件,审结53 件。从原告胜诉率上看,原告在垄断纠纷案件中胜诉率较低,在审结案件中原告胜诉的案件较少。从反垄断民事诉讼实践来看,原告取证难、证明垄断行为难是原告败诉的最重要原因。如果不解决原告取证难和证明垄断行为难这个难题,垄断行为受害人的权益就难以得到有效维护,反垄断民事司法的职能和作用就难以有效发挥。

关于举证问题,《民事诉讼法》规定的基本原则为“谁主张,谁举证”。但考虑到对于垄断案件原告举证十分困难的现状,《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》根据反垄断法、民事诉讼法的有关规定及法律原则和精神,对于举证责任分配、免证事实、专家证据等问题作了解释和细化。在举证责任分配方面,该司法解释区分不同的垄断行为类型,明确了当事人的举证责任分配。例如对于公用企业以及具有独占经营资格的经营者滥用市场支配地位的案件,适当减轻原告的举证责任;对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议,由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任,实行了举证责任倒置,免除了原告的举证责任。

虽然《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的进步是显而易见的,但仍有诸多地方需要完善。

一、引入“法院酌定诉讼费制度”,减轻原告诉讼风险

“法院酌定诉讼费”是德国《反限制竞争法》创设的一项制度。与德国法律的规定一致,中国法院规定的诉讼费用承担方式也是原告在起诉时,应当预先支付诉讼费用,如果胜诉,则可以由被告承担;如果败诉,原告将承担一切诉讼费用,在部分案件中还包括被告的律师费和证据调查费;如果没有完全胜诉,则诉讼费用按一定的比例分配。这种诉讼费用支付方式对于那些受限制竞争行为影响的小公司和私人而言,存在极大的风险,他们不得不担心一旦可能成为垄断受害人起诉的最大障碍。为了消除这种障碍,可借鉴德国的“法院酌定诉讼费制度”,即规定“如果受垄断行为影响的人能够证明目前的基于全部争议金额支付诉讼费用非常困难,法院有权根据其实际经济状况对诉讼费用进行调整,决定按部分争议金额支付法院的诉讼费用”。

二、引入“约束力规则”,减轻原告的举证负担

由于反垄断法诉讼的复杂性和专业性,在某些案件中,比如秘密卡特尔案件中,由于取证和调查上的困难,垄断受害人往往无法独立进行。但公共机构凭借强大而广泛的公权力,揭露此类垄断违法行为就相对比较简单。为此,我们不妨借鉴其他国家的经验,比如借鉴德国的“约束力规则”,建立私人利用公共机构已有成果的机制,无疑可以大大促进私人诉讼,同时有利于增强反垄断法的威慑效果。具体实践中,可规定“国务院反垄断委员会和反垄断执法机关在其决定中所认定的违法事实对于法院有约束力”。

三、引入集团诉讼制度,威慑违法垄断者

集团诉讼制度在美国、加拿大、德国、英国等国家的反垄断法中都有所规定。在美国,反托拉斯集体诉讼通常由律师作为代表提出,实践中暴露出很多问题,甚至成为律师追求高额律师费、损害消费者和其他购买者利益的工具。

在一些案件中,垄断受害人尽管享有法律上的赔偿请求权,但他们不会提起损害赔偿诉讼,因为个人诉讼成本太高,但是损害赔偿额太低,提起诉讼很不经济。但是如果采用集体诉讼,那么这种成本与效益的关系就会发生重大的变化。此时,所有参与者一起分担诉讼成本,一起分担诉讼风险。尽管中国司法解释规定了法院可以合并审理,但这在本质上并非是集体诉讼制度,而只是法院为了节约司法资源的一种策略安排,因此很难有效威慑滥用市场支配地位的垄断行为。集团诉讼可以达到两方面的作用:一是大量的单个损害赔偿非常小的受害者可以通过集团诉讼获得赔偿,而其他方式则不可能实现;二是集团诉讼可以产生强有力的威慑效果,使垄断行为者提高警惕。

四、引入审前证据开示制度,增加原告胜诉机会

审前证据开示制度是美国反托拉斯诉讼中的一项制度。在反托拉斯诉讼中,原告要获得证明被告存在反托拉斯违法行为的证据非常困难。为了减轻原告的举证负担,增加胜诉机会,美国法律规定了审前证据开示制度。根据该制度,一方当事人可以要求另一方当事人提供文件资料。如果当事人拒绝提供或者销毁文件资料,将会因藐视法庭罪被判处最高五年的监禁。该制度的作用在于:一是鼓励受害人提起诉讼,二是减轻原告举证责任,增加胜诉机会。

摘要：“徒法不足以自行”,法律通过实施获得现实的生命。2012年6月1日起施行的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》明确规定:“受垄断行为损害的民事主体有权向法院就该垄断行为提起民事诉讼”。虽然在立法机制方面,反垄断法的私人实施有相应的规定,但在实施机制方面只是简单赋予了私人对损害赔偿起诉的权利,缺少对私人实施的详细设计,许多实体和程序性的问题都有待于进一步的整理和细化。

篇4：关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定(试行)

[关键词]外商投资企业；股权转让；一致同意；司法解释

一、问题的提出

最高人民法院于2010年8月5日公告了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《规定（一）》），已于2010年8月16日施行。这一司法解释统一和规范了审理外商投资企业纠纷案件时的法律适用，有效地指导了司法实践。然而，作为司法解释，笔者认为，《规定（一）》第11条有关外商投资企业股权转让的规定，其合法性与合理性是有待探讨的。

《规定（一）》第11条规定：“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外：（一）有证据证明其他股东已经同意；转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复；（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。”本文将围绕第11条中有关其他股东“一致同意”的问题展开论述。笔者认为，司法解释的这一规定至少存在两个问题：第一，《外资企业法》及其实施细则并未规定股权转让问题，第11条的规定在外资企业身上发生了解释失范；第二，外商投资股份有限公司是不同于三资企业的股份有限公司，其股权转让不应适用第11条规定的内容。

二、第11条在三资企业法内部发生的不同解释

（一）已有观点简要述评

在《规定（一）》出台前，有观点认为，外商投资企业股东的股权转让问题应适用《公司法》的规定，而不应适用《中外合资经营企业法实施条例》的规定，理由如下：第一，《公司法》的位阶高于《中外合资经营企业法实施条例》，不应适用特别法优先于一般法、新法优先于旧法的原则，位阶高的法优先于位阶低的法；第二，外商投资企业多采取有限责任公司的形式，相较同为有限责任公司形态的内资企业没有理由获得特殊的保护。①

而在《规定（一）》出台后，另有观点支持司法解释的规定，指出，根据《公司法》第218条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，应适用其规定”的规定，关于合营他方的同意权问题，应当适用《实施条例》第20条的特别规定。②

笔者认为，上述观点中的前者是从法理的角度论证，看到了公司法的位阶高于《中外合资经营企业法实施条例》，但却忽略了以下事实：《公司法》（由全国人大常委会通过）的位阶与《中外合资经营企业法》（由全国人大通过）、《中外合作经营企业法》（由全国人大常委会通过）的位阶是相同的，且《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》也有要求股权向第三人转让需经其他股东一致同意的规定。后者从《公司法》第218条规定的角度出发是值得肯定的，因第218条是对《公司法》与三资企业法的规则冲突的解决条款，其问题在于没有看到这一点——根据有关外商投资企业法律的规定，并没有要求所有类型的外商投资企业中的股权转让均需“一致同意”。

2.三资企业法中相关规定的分析

合资经营企业法律确有股权转让给第三人必须经其他股东一致同意的规定。《中外合资经营企业法》第4条第4款规定：“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。”《中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款规定：“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”

合作经营企业法律的具体规定内容有所不同，如《中外合作经营企业法》第10条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中外合作经营企业法实施细则》第23条第1款规定：“合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。”转让全部或部分权利包括股权转让，故合作经营企业法律关于采取公司制形式的合作经营企业的股权转让须经其他股东一致同意的实质与合资经营企业法律的规定是一样的。

然而，在股权转让的规定上，外资企业法律却存在实质的不同。总观《外资企业法》，没有一个条款涉及股权转让的规定。尽管《外资企业法实施细则》第22、23条③分别有关于外资企业注册资本的转让、外资企业财产或权益对外抵押、转让的规定，但规定并没有涉及其他股东同意的问题，而只是规定了向审批机关批准和登记、备案等问题。可见，采取公司制形式的外资企业应适用《公司法》有关股权转让的规定。

根据《规定（一）》第11条，外资企业中的一方股东向第三人进行股权转让时却要获得其他股东的一致同意，而不是适用《公司法》有关股权转让给第三人的规定。

三、第11条适用于外商投资股份有限公司的问题

如果说，由于采取公司制形式的外资企业是股份有限公司，具有比较明显的人合性，且外资企业法律在三资企业法律当中，与同为三资企业法律的合资经营企业法律、合作经营企业法律有很大的相似性，或许《规定（一）》没有注意到外资企业的特殊性还是“情有可原”的，那么，《规定（一）》忽视了外商投资股份有限公司的特殊性就难以理解了。

外商投资股份有限公司是外商投资企业的重要组成部分。④1995年外经贸部就已通过了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），确立了外商投资股份有限公司在中国的法律地位。⑤若适用《规定（一）》第11条，则外商投资股份有限的股权转让给第三人也要获得其他股东的一致同意。这样的适用结果是不符合现行法律的规定的，也是缺乏法理基础的。

第一，《暂行规定》本身没有规定外商投资股份有限公司的股权转让问题。外商投资股份有限的股权转让问题也不能直接适用三资企业法律的有关规定。按照三资企业法律的规定，合资经营企业是有限责任公司，合作经营企业和外资企业要么是有限责任公司，要么是非公司形态的企业，因此，作为股份有限公司形态的外商投资股份有限公司是具有相对独立性的，不隶属于合资经营企业、合作经营企业、外资企业。

第二，《暂行规定》第25条规定：“本暂行规定未规定的公司的其他事宜，按《公司法》，‘国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定’及有关规定办理。”股权转让问题属于“本暂行规定未规定的公司其他事宜”，应该适用《公司法》。《公司法》对于股份有限公司的股份转让问题在第五章第二节作了专门规定，这些规定并没有要求股份转让给第三人需要获得其他股东的同意，更不用说“一致同意”了。

第三，从不同的公司组织形式的性质上来看，有限责任公司中股东股权转让给第三人要经过其他股东过半数同意或一致同意是因为有限责任公司具有明显的人合性，股份有限公司则不同，其是典型资合性的公司，股份转让应该更自由灵活。要求外商投资股份有限公司中股东转让股份给第三人时获得其他股东的一致同意是与法理相悖的。事实上，股份有限公司股东众多，“一致同意”的要求是很不效率甚至是不现实的。

[注释]

①参见刘贵祥：“外商投资企业纠纷若干疑难问题研究”，载《法律适用》2010年第1期，第10-17页。

②参见刘贵祥、高晓力：“《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的理解与适用”，载《人民司法》2010年第17期，第21-26页。

③《外资企业法实施细则》第22条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”第23条规定：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”

④《暂行规定》第3条规定：“公司为外商投资企业的一种形式，适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定。”

⑤参见范建、王建文著：《公司法》，北京：法律出版社2009年版，第95页。

[参考文献]

[1]李俊然.论外商投资企业形态的法律规制[J].经济论坛,2005,(18):115-116.

[2]赵刚,王杏飞.论民事司法权中的司法规则创制权[J].中国法学,2011,(3):21-30.

[3]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社,1999:142.

[4]陈林林,许杨勇.司法解释立法化问题三论[J].浙江社会科学,2010,(6):33-38.

[5]刘贵祥.外商投资企业纠纷若干疑难问题研究[J].法律适用,2010,(1):10-17.