江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议指导意见

江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议指导意见（精选6篇）

篇1：江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议指导意见

江苏省高级人民法院关于印发

《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二》的通知

各市中级人民法院、各基层人民法院,各市、县(市、区劳动人事争议仲裁委员会:为了依法妥善审理劳动人事争议案件,切实保护劳动者和用人单位的合法权益,省法院与省劳动人事争议仲裁委员会联合制定了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二》,现予印发,供全省各级人民法院及劳动人事争议仲裁委员会参照执行。执行中如遇新的法律、行政法规、司法解释施行,应按新的法律、行政法规、司法解释执行。

各地在执行过程中发现的问题,请及时报告省法院民一庭或省劳动人事争议仲裁委员会办公室。

二○一一年十一月八日江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会 关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二为切实保护劳动者和用人单位的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称《调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关法律、行政法规和司法解释的规定,结合我省实际情况,制定本意见。

一、劳动合同的订立

第一条劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议,劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分,劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年;如劳动者在用人单位工作已经满一年的,劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

第二条用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资,按照劳动者当月的应得工资予以确定,包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的,应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

第三条劳动合同期满后,劳动者继续在用人单位工作,用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的,应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为双方已订立无固定期限劳动合同。

第四条劳动合同期满后,依照《劳动合同法》第四十二条规定依法续延,劳动者请求用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资的,不予支持。

第五条在履行固定期限劳动合同期间,劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的,不予支持,但用人单位同意的除外。

第六条用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同,但用人单位能够提供聘任决定或聘任书,证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的,高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的,不予支持。

高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第(一项的规定予以确定。

第七条高级管理人员与用人单位发生劳动报酬争议,董事会决议中关于劳动报酬的规定与劳动合同的

约定相冲突的,应优先适用劳动合同的约定,但当事人均同意适用董事会决议的除外。

第八条高级管理人员与用人单位发生加班工资争议,用人单位虽未办理不定时工作制审批手续,但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点,依

据标准工时制计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的,可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制,对其请求支付加班工资的主张不予支持。

第九条用人单位与劳动者未订立书面劳动合同,用人单位主张双方为非全日制用工关系的,应由用人单位对其主张负举证责任。用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同,劳动者主张双方为全日制用工关系的,应由劳动者对其主张负举证责任,但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理,用人单位不提供的除外。

第十条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人,劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的,不予支持;但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇,并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的,应予支持。

二、劳动合同的履行

第十一条用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款,并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿,劳动合同解除或终止后,劳动者请求确认该竞业限制条款无效的,不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的,应予补足;用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的,除劳动者要求履行外,该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

第十二条劳动合同因劳动者退休而终止的,用人单位与负有保密义务的劳动者约定的竞业限制条款对双方仍具有法律约束力。

第十三条经过批准实行综合计算工时工作制的,劳动者在一个结算周期内实际工作时间超过法定标准工作时间的,超过部分应当按照《江苏省工资支付条例》第二十条和第二十二条的规定支付加班加点工资。综合计算工作时间的结算周期与终止、解除劳动合同的时间不一致的,以终止、解除时间作为结算周期的时间。在一

个结算周期未满时,用人单位解除、终止劳动合同,劳动者要求以实际工作时间作为结算周期主张加班加点工资的,应予支持。

因综合计算周期尚未届满,用人单位未支付劳动者加班加点工资,不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形。劳动者在一个综合计算周期尚未届满时以用人单位未及时支付加班加点工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金的,不予支持。

三、劳动合同的解除和终止

第十四条劳动者主张被用人单位口头辞退,而用人单位主张是劳动者自动离职,由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任,用人单位不能举证证明的,由其承担不利后果。

第十五条用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定之违法情形,经人力资源社会保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后,用人单位逾期仍不支付,劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金的,应予支持。

第十六条用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同,并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的,应予支持。劳动者不要求继续履行劳动合同的,可以解除双方的劳动合同,由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金,赔偿金的计算年限应包括《劳动合同法》

实施前劳动者在用人单位的工作年限。

四、社会保险

第十七条工伤职工在停工留薪期内的,原工资福利待遇不变,其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行。

第十八条职工在同一用人单位多次发生工伤,与用人单位解除或终止劳动关系时,应当按照劳动能力鉴定部门对新伤和老伤合并评定的伤残等级,确定劳动者应当享受的一次性工伤保险待遇。

第十九条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的劳动者受到事故伤害或者患职业病,劳动者或其近亲属依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和劳动能力鉴定结论请求单位予以赔偿的,劳动人事争议仲裁委员会和人民法院应当按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定确定赔偿数额。

用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,童工或其近亲属依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和劳动能力鉴定结论请求单位予以赔偿的,劳动人事争议仲裁委员会和人民法院应当按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定确定赔偿数额。

第二十条劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失,且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的,自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起,如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年,用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年,用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的,以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准,并按其应当缴费年限确定养老金数额,按月支付劳动者养老保险待遇,并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。

五、人事争议

第二十一条劳动人事争议仲裁委员会和人民法院审理人事争议案件适用《调解仲裁法》的规定。

第二十二条人事争议案件中的事业单位是指经过机构编制部门批准使用事业编制、进行了事业法人登记的单位,不包括参照公务员管理的事业单位;工作人员是指事业单位实行聘用制的、且属于机构编制部门核定编制范围内的工作人员。

六、其他

第二十三条劳动者与用人单位发生劳动人事争议后,依法向劳动争议调解组织申请调解,经调解组织调解达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议或者就调解协议的内容发生争议,另一方当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的,劳动人事争议仲裁委员会应当依法受理。

当事人在劳动争议调解组织主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议,用人单位不履行调解协议确定的给付义务,劳动者直接向人民法院起诉的,按照普通民事纠纷受理。

第二十四条本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定;本意见施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本意见的规定。

本意见施行后,法律、行政法规和司法解释作出新规定的,从其规定。

篇2：江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议指导意见

一、劳动关系的主体

第一条与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理：

劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。

第二条【分支机构签订劳动合同】未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同，双方发生劳动争议时，应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。

第三条 用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

第四条【个人承包经营者违法招用】 没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。

发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。

二、劳动合同的订立和履行

第五条 【劳动者不愿与用人单位签订劳动合同】劳动者不愿与用人单位签订劳动合同，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

用人单位不按《劳动合同法》与劳动者签订劳动合同，且以《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定为由请求与劳动者终止劳动关系的，不予支持。应当认定双方自用工之日起成立劳动关系。

第六条 【续订书面劳动合同】劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

第七条 【合同约定自动续廷】用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续廷的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

第八条 用人单位的下列行为，应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形：

(一)用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的；

(二)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；

(三)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的；

(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

《劳动合同法实施条例》实施后，劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位，原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的，劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前，用人单位根据国家相关政策规定进行改制的，劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。

第九条【劳动合同期限届满后自动续延的情形】 劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(二)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。

第十条 被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

第十一条【请求确认形成无固定期限劳动合同关系】 用人单位未按《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定不明确的，适用集体合同规定。没有集体合同或集体合同未规定的，按照同工同酬原则确定。用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位依照((劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

第十二条 用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。

用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。

劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。

第十三条用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对

劳动者不具有法律约束力。

劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照((江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。

用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

第十四条 用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施，且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后，劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持。

三、劳动合同的解除和终止

第十五条【劳动者违反诚实信用原则提前解除劳动合同的经济损失赔偿责任】 劳动者单方解除劳动合同，除有《劳动合同法》第二十二条、二十三条规定的情形外，用人单位主张劳动者赔偿违约金的，不予支持。但劳动者违反诚实信用原则提前解除劳动合同，给用人单位造成实际损失，用人单位主张劳动者赔偿直接经济损失的，应予支持。

劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第十六条【劳动者不愿缴纳社保】因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第十七条【单位开除的合法程序】 用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。（合法程序是：用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后再作开除决定，一般单位可以将开除公告张贴出来，说明情况，再程序式的“请求有不同意见的全体员工提出意见”。）

用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。

第十八条【2008年之前的规章制度】 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法))第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。（2008年以前未经民主程序制定的规章制度要想作为处理劳动争议的依据，必须满足一下条件，1：其内容不违反法律、行政法规及政策规定、不存在明显不合理的情形；2：已向劳动者公示或者告知的。）

用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。（在不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，可以不采纳工会或职工代表的意见，但程序必须走。）

有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。

第十九条【严重违反规章制度审查】 用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。

第二十条《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资”，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的，按最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的，可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定，不满十二个月的，按实际月平均工资确定。

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄，劳动合同关系终止，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第二十二条 劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。

用人单位解除或终止劳动合同，劳动者请求将用人单位加付给劳动者的赔偿金计入经济补偿的计发基数的，不予支持。

四、工资争议的处理

第二十三条 用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。

第二十四条【不合法的不定时工作制或综合计算工时工作制】 劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但用人单位未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位（确实）具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、（而且）依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。

对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的（一般不认为都是工作时间。），在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。

第二十五条 劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬，但未列明是否包含加班工资，如果确有证据证明用人单位未支付加班工资，劳动者请求支付的，应予支持。

第二十六条【考勤记录】 劳动者与用人单位就加班工资发生争议的，对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据，人民法院、仲裁机构应审慎审查，综合分析，合理认定。

用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。（几种有效的考勤记录，1：电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等经劳动者签字确认；2：用人单位有证据证明已经按公司规章制度的规定或劳动合同的约定，已经将电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等向劳动者公示而劳动者在合理期限内却没有提出异议的。）劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。

用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。

五、程序问题

第二十七条 劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。

第二十八条【年休假】 劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300％支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。

第二十九条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见

（二）2011-11-8

一、劳动合同的订立

第一条【双倍工资的仲裁时效】 劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。

第二条【双倍工资的具体数额】 用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

第三条【单位不续签书面劳动合同的双倍工资】 劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

第四条【劳动合同的依法续延】 劳动合同期满后，依照《劳动合同法》第四十二条规定依法续延，劳动者请求用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资的，不予支持。

第五条 在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但用人单位同意的除外。

第六条【高级管理人员的双倍工资】 用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。高级管理人员的范围依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。

第七条【劳动合同约定的报酬优先】高级管理人员与用人单位发生劳动报酬争议，董事会决议中关于劳动报酬的规定与劳动合同的约定相冲突的，应优先适用劳动合同的约定，但当事人均同意适用董事会决议的除外。

第八条【高级管理人员的推定不定时工作制】高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

第九条【主张双方为非全日制用工关系】用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外。

第十条【承担工伤用工主体的责任】 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。

第四条【个人承包经营者违法招用劳动者】 没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损失应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人，劳动者请求损害赔偿的。

发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。——《指导意见

（一）》

二、劳动合同的履行

第十一条【竞业限制条款】 用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。如用人单位在劳动关系存续期间先行给付经济补偿的数额低于法定标准的，应予补足；用人单位在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

第十二条【退休人员的竞业限制】 劳动合同因劳动者退休而终止的，用人单位与负有保密义务的劳动者约定的竞业限制条款对双方仍具有法律约束力。

第十三条【超过一个综合计算工时工作制的加班费】经过批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在一个结算周期内实际工作时间超过法定标准工作时间的，超过部分应当按照《江苏省工资支付条例》第二十条和第二十二条的规定支付加班加点工资。综合计算工作时间的结算周期与终止、解除劳动合同的时间不一致的，以终止、解除时间作为结算周期的时间。在一个结算周期未满时，用人单位解除、终止劳动合同，劳动者要求以实际工作时间作为结算周期主张加班加点工资的，应予支持。

第二十条【计时加班工资】 用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资：

（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；

（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；

（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。

前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。

第二十二条 经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部

分，视为延长工作时间，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（一）项的规定支付劳动者加点工资。劳动者在法定休假日劳动的，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（三）项的规定支付劳动者加班工资。——《江苏省工资支付条例》）

因综合计算周期尚未届满，用人单位未支付劳动者加班加点工资，不属于《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形。劳动者在一个综合计算周期尚未届满时以用人单位未及时支付加班加点工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金的，不予支持。

三、劳动合同的解除和终止

第十四条【口头辞退】 劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。

第十五条用人单位存在《劳动合同法》第八十五条规定之违法情形，经人力资源社会保障部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、工资差额后，用人单位逾期仍不支付，劳动者请求用人单位赔偿应付金额百分之五十以上百分之一百以下的加付赔偿金的，应予支持。

第十六条【单位违法开除】 用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算年限应包括《劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限。

四、社会保险

第十七条【停工留薪期工资】 工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变，其中的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行。

第十八条【多次发生工伤】职工在同一用人单位多次发生工伤，与用人单位解除或终止劳动关系时，应当按照劳动能力鉴定部门对新伤和老伤合并评定的伤残等级，确定劳动者应当享受的一次性工伤保险待遇。

第十九条【非法用工】无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的劳动者受到事故伤害或者患职业病，劳动者或其近亲属依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和劳动能力鉴定结论请求单位予以赔偿的，劳动人事争议仲裁委员会和人民法院应当按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定确定赔偿数额。

用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，童工或其近亲属依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡确认结论和劳动能力鉴定结论请求单位予以赔偿的，劳动人事争议仲裁委员会和人民法院应当按照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定确定赔偿数额。

第六十六条【非法用工的工伤待遇】 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。——《工伤保险条例》

第三十七条【七级至十级伤残】 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。

（二）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。——《工伤保险条例》

第二十条【退休职工的养老保险赔偿】劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。

五、人事争议

第二十一条 劳动人事争议仲裁委员会和人民法院审理人事争议案件适用《调解仲裁法》的规定。

第二十二条 人事争议案件中的事业单位是指经过机构编制部门批准使用事业编制、进行了事业法人登记的单位，不包括参照公务员管理的事业单位；工作人员是指事业单位实行聘用制的、且属于机构编制部门核定编制范围内的工作人员。

六、其 他

第二十三条【劳动争议调解组织调解后的再仲裁、诉讼】 劳动者与用人单位发生劳动人事争议后，依法向劳动争议调解组织申请调解，经调解组织调解达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议或者就调解协议的内容发生争议，另一方当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的，劳动人事争议仲裁委员会应当依法受理。

当事人在劳动争议调解组织主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，按照普通民事纠纷受理。

第二十四条 本意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

本意见施行后，法律、行政法规和司法解释作出新规定的，从其规定。

篇3：江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议指导意见

各市、县 (市) 经信委:

为贯彻落实《工业和信息化部关于进一步促进产业集群发展的指导意见》精神, 引导全省特色产业集群加快转型升级, 进一步增强集群核心竞争力, 提出以下意见。

一、目标任务

围绕我省实施工业强省发展目标, 立足我省现有特色产业集群, 以万众创新为动力, 建立以产业共享、平台支撑、龙头带动、专业配套为基础的创新体系, 提升产业集群核心竞争力, 形成江苏特色产业集群竞争新优势。 实现“企业集中、产业集群、资源集约、生态环保、功能提升”的发展目标, 完成从依托区域资源集聚发展向聚合国内外优势资源提档升级发展的跨越;从传统产业集群向知识经济、信息经济融合一体的智慧集群的跨越;从具有国内竞争力向具有国际竞争力产业集群的跨越。

二、重点工作

(一) 发挥产业集群发展规划引领作用。从全球产业链、价值链、供应链整合提升的高度, 做好“十三五”产业集群发展规划编制工作。 按照“科学规划、分类指导”原则, 抓好现有产业集聚区整合, 突破行政区域, 建立合理的利益分配与协调机制、基础设施共建共享机制、发展要素保障机制、跨区域合作与协调机制等, 推进产业集群跨区域发展。

(二) 培育国际竞争优势产业集群。 发挥区域优势, 建立集群内关联企业、专业化供应商、服务供应商、金融机构及其他相关机构组成的利益共同体, 在高端智能装备、软件和新一代信息技术、新能源新材料及应用、绿色低碳节能环保、品牌纺织服装、医药健康等领域培育具有国际化竞争优势产业集群, 在品牌经营等环节提升国际影响力。

(三) 引导各类创新资源向集群集聚。鼓励和引导企业间联合组建产业联盟等新型合作模式, 促进科研机构、大专院校和国内外大企业技术研发力量与产业集群的合作, 建立产业集群创新体系。 推动产业集群开展国内外经贸技术合作交流, 以培训、研讨、展览、项目对接等方式, 促进人才、技术、资本等创新要素的流动和共享。

(四) 推进产业集群绿色可持续发展。推动产业集群生态文明建设, 完善产业集群能源供应、给排水、排污综合治理等基础设施。以节能减排为主要抓手, 引导产业集聚区中小企业实施清洁生产, 推行高效率、低消耗和可循环、少排放的绿色制造模式, 推动传统产业集群向资源节约集约和生态环保型产业集群转变。

(五) 实施互联网+产业集群建设推进行动。 深化移动互联网、云计算、大数据、物联网等新一代信息技术在产业集群中的应用, 提高企业在工艺流程改造、在线检测、质量性能提升、营销服务等领域的系统整合能力, 实现智能管控和全流程监控, 构建智能化、网络化的生产系统。 努力创建一批“智慧集群”。

(六) 提升集群中小企业协作配套能力。 积极引导中小企业与龙头骨干企业开展多种形式经济技术合作, 增强龙头骨干企业与中小配套企业协作联系。 鼓励龙头骨干企业将配套中小企业纳入供应链管理、质量管理、标准管理、合作研发等体系, 提升专业化协作配套能力, 推动中小企业"专精特新"发展, 培育壮大一批成长性企业。

(七) 加快产业集群公共服务平台建设。着力构建面向产业集群中小企业的第三方公共服务平台, 重点围绕创新创业提升服务能力, 加强产品创意、管理咨询、技术专利、检验检测、教育培训、市场营销、融资担保等服务机构建设, 发挥集群集聚效应和辐射效应, 为集群中小企业实现提质增效发展提供有效保障。

(八) 健全集群自律性行业协会组织建设。加大特色产业集群专业性行业协会商会建设力度, 充分发挥行业协会的桥梁和纽带作用, 及时反映行业情况和企业诉求, 协助做好行业信息收集汇总、运行分析、标准制订、品牌培育等工作。 加强行业自律, 规范行业竞争秩序。

三、相关措施

(一) 强化组织领导扎实有效推进。把提升特色产业集群竞争力, 促进产业集群转型升级作为促进中小企业发展的重要工作内容, 结合当地产业集群发展实际, 明确目标任务和重点工作, 加强组织协调和服务指导, 形成促进江苏产业集聚持续健康发展的有效推动力。

(二) 建立产业集群运行监测制度。探索建立发布产业集群指数, 建立健全产业集群信息监测系统和产业集群评价指标体系, 进一步做好全省产业集群发展情况统计直报系统数据采集及汇总, 及时开展产业集群运行动态评价分析。

(三) 加大对重点集群的扶持引导。 充分发挥财政专项引导资金的扶持作用, 提高资金使用集中度。 对重点特色产业集群公共服务基础设施建设、 公共服务平台、 中小微企业扶助相关活动等项目给予重点扶持, 优先支持列入省“十三五”重点扶持建设项目。

篇4：江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议指导意见

一、三类案件纳入法院受案范围

1、社会保险争议将有区别地纳入人民法院受案范围。《调解仲裁法》确定了社会保险争议属于劳动争议,但是否应把所有的社会保险争议不加区别地纳入人民法院受案范围,是一个在实践中争议广泛的问题。此次司法解释规定,对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,人民法院应依法受理。

对于那些已经由用人单位办理了社保手续,但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议,由于这是征收与缴纳之间的纠纷,属于行政管理的范畴,带有社会管理的性质,不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议,因此,应由社保管理部门解决处理,不纳入人民法院受案范围。

2、企业自主改制引发的争议人民法院予以受理。针对企业改制过程中出现的特殊情况,特别是政府行为主导的企业改制,企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象,不是履行劳动合同中的问题,由此引发的纠纷,应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决,不属于劳动争议案件,不应以民事案件立案审理。但是,随着我国经济体制改革的逐步深入,不论是国有企业还是民营企业,其改制已越来越呈现出多元化特征,而不局限于政府或相关部门主导。对于企业自主改制引发的争议处理,完全是在法律规定的层面上进行的,因此,司法解释规定,因企业自主进行改制引发的争议,人民法院应予受理。

3、加付赔偿金争议可由人民法院一并审理。针对加付赔偿金引发的争议,《劳动合同法》第八十五条规定,用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、解除或者终止劳动合同未依照规定向劳动者支付经济补偿的,应当向劳动者加付赔偿金。但由于立法技术的原因,对人民法院是否受理加付赔偿金案件没有规定。为切实维护劳动者合法权益,规范用工秩序,稳定劳动关系,司法解释规定,加付赔偿金案件人民法院应当受理。

二、不具备合法经营资格的用人单位及其出资人要承担责任

实践中,劳动者付出劳动后,有的用人单位往往以自己不具備合法经营资格为借口逃避责任。对此,司法解释规定,劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

用人单位不具备合法经营资格,主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定,理应受到行政处罚,但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同,即便存在非法用工,也应当承认其劳动关系的存在。这样,当纠纷发生时,就可按照法律倾斜于劳动者的原则,由用人单位承担相应的责任,并且,当用人单位不存在或者无力承担责任时,出资人应当依法予以承担责任。

三、以挂靠等形式借用资质的,出借方要承担责任

实践中,经常会有不具备合法经营资格的用人单位以挂靠等形式借用他人营业执照经营这一现象,当与劳动者发生劳动争议后,应当如何确定诉讼主体?对此,司法解释规定,未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

就出借营业执照一方而言,由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格,甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以使其产生合理认识的表象,劳动者才付出了劳动。因此,当劳动者因追索劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与用人单位发生争议时,亦应当把出借营业执照一方列为当事人,并且要承担相应的责任。实践中还需要注意的是,不论以挂靠等形式出借营业执照是否为有偿,均不影响其作为当事人的地位。

四、企业停薪留职人员、内退人员等可与新的用人单位建立劳动关系

实践中,有的企业在职工没有达到法定退休年龄的时候,为减员增效,允许一些职工停薪留职或者让一些职工提前退休。这些职工又到新的企业中找到了新的工作,那么这个职工在新的企业里面,能否与企业建立劳动关系?对此,司法解释规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”

按照最高人民法院的司法解释规定,停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间的用工关系应认定为劳动关系。相应地,劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律、法规。具体来说,第一,新的用人单位有缴纳社会保险的义务。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下,劳动者与新用人单位建立用工关系的,应当由新用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。第二,发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知,在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的,应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三,在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同,有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项,都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。

实践中还会遇到的另外一种情况是,有很多达到退休年龄的人仍然被返聘到一些岗位工作,那么这应当认定为劳动关系还是劳务关系呢?我们认为,对于企业返聘人员来说,如果企业职工按照国家法律规定的退休年龄办理完了退休手续,以后相关企业又返聘其到工作岗位重新工作的,那么返聘人员与所在单位不再是劳动关系,而是劳务关系,因为返聘人员已经享有了社会保险和退休金等待遇。对此,司法解释也规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”

五、追索加班费案件中用人单位也要承担相应举证责任

自劳动争议调解仲裁法颁布实施以来,劳动者起诉向用人单位追索加班费的案件大幅上升。由于劳动者所能提供的加班证据极其有限,这类证据大都由用人单位持有,劳动者很难取得。在这种情况下,由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少,将置劳动者于不利之地。反之,若将加班费列入举证责任倒置的范围,由用人单位举证,当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据,则推定劳动者所称的加班事实成立,这样既缺乏法律依据,也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。因此,为了督促用人单位规范管理,引导劳动者正确行使权利,司法解释规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任,但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。

篇5：江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议指导意见

（湖南省高级人民法院审判委员会2009年5月20日会议通过）

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及有关法律、行政法规、司法解释的规定，结合我省审判实践，制定本指导意见。

一、人民法院审理劳动争议案件，应依法保护劳动者和用人单位的合法权益，努力实现法律效果、社会效果和政治效果的统一；应坚持法律适用的基本原则；应加强对贫弱当事人的司法救助和诉讼引导，依法合理分配举证责任。

二、下列纠纷不属于人民法院劳动争议案件受理范围：

（一）劳动者请求用人单位缴纳住房公积金的；

（二）劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的；

（三）劳动者与用人单位因参加工作时间认定、出生年龄确认、工龄折算、特殊工种认定、退休审批、退休基本养老保险或者退休金待遇等发生的纠纷；

（四）在校学生勤工俭学、参加生产性实习见习与所在单位发生的纠纷；

（五）事业单位、国有企业、集体企业改制改革引发的职工下岗、经济补偿金、下岗生活费、劳动关系确认、连续工作年限计算、整体拖欠工资及社会保险参保缴费等纠纷；

（六）劳动者请求用人单位补办人事档案的；

（七）劳动者仅请求用人单位与其签订书面劳动合同的；

（八）其他依照法律和司法解释的规定不属于劳动争议案件的。

三、企业破产申请被受理后，劳动者因与管理人之间就劳动债权清单发生争议，依据《中华人民共和国破产法》第四十八条第二款提起诉讼的，属劳动争议案件之外的普通民事案件。

四、劳动者以用人单位没有为其依法缴纳基本养老、基本医疗、工伤、失业和生育保险费而导致其损失为由，请求用人单位予以赔偿的，可以受理。

五、劳动者向有管辖权的基层人民法院提出支付令申请，经审核后符合《民事诉讼法》第一百九十一条、《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定的，应予受理。

人民法院依法发出支付令，用人单位提出书面异议，支付令失效后，劳动者可以直接向人民法院起诉，也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

六、劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形，劳动者向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请，其申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定条件的，人民法院依法作出财产保全的裁定。

七、劳动争议仲裁申请人不服劳动争议仲裁委员会作出的撤销案件通知或者不予受理案件通知，可以自收到上述通知书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由向人民法院提起诉讼，经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由，且属于劳动争议案件受理范围的，可予受理，并及时通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

八、劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，劳动争议仲裁委员会裁决用人单位给付单个劳动者的分项金额不超过当地月最低工资标准十二倍部分的裁决为终局裁决。

当地月最低工资标准是指用人单位所在设区的市或自治州人民政府公布的本地区最低工资标准。

九、仲裁裁决应为终局裁决但劳动争议仲裁委员会对此未作认定，用人单位一方起诉的，应不予受理，告知其向有管辖权的中级人民法院申请撤销；仲裁裁决不具终局性而劳动争议仲裁委

员会予以认定，用人单位申请撤销的，应依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款

（一）项之规定予以支持。

十、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，用人单位也向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理，告知用人单位将其诉讼请求向受理劳动者起诉案件的基层人民法院提出。已经受理的，裁定终结诉讼。基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩一并处理。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，应分别审查是否同时存在劳动者不服终局裁决的起诉或撤销仲裁之诉，以便两级法院沟通协调。

十一、人民法院应参照申请撤销一般仲裁裁决案件的程序审理申请撤销劳动争议仲裁裁决的案件。审理该类案件可以向作出原仲裁裁决的仲裁委员会调阅仲裁案卷。

作出撤销仲裁裁决裁定的，应将裁定书及时送达给作出仲裁裁决的仲裁机构。

十二、人民法院在审查用人单位申请撤销仲裁裁决期间，可不停止对生效仲裁裁决的执行。用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，不予支持。

十三、当事人双方均不服仲裁裁决向人民法院起诉的，如不构成反诉，应互为原、被告，分别立案，合并审理，分案作出处理。

十四、当事人仅就劳动争议仲裁裁决的部分事项提起诉讼的，人民法院受理案件后应向当事人释明劳动争议仲裁裁决的其他部分也已不发生法律效力。

十五、人民法院审理劳动争议案件时，发现仲裁程序遗漏了部分当事人或仲裁裁决遗漏了部分仲裁事项的，不应要求劳动争议仲裁申请人重新申请劳动争议仲裁，应直接按照民事诉讼法及相关司法解释的规定进行处理。

十六、劳动者与用人单位之间因解除劳动合同、工伤等原因达成赔偿协议后一方反悔的，应在依法审查赔偿协议的效力后作出处理。

十七、用人单位在《劳动合同法》施行前制定的规章制度，一般予以认可。

《劳动合同法》施行后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据。

十八、竞业限制条款中约定的违约金过分高于原用人单位所遭受的损失，劳动者请求予以适当减少的，可予支持。

十九、劳动者主张加班工资，应举证证明加班事实的存在。

劳动者有证据证明用人单位持有证明加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，应推定加班事实成立。

二十、当事人以劳动合同中的违约金条款违反《劳动合同法》的禁止性规定为由，主张该部分约定无效，如果违约行为发生在《劳动合同法》施行之前的，一般不予支持。

二十一、《劳动合同法》施行后，劳动者以用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系为由，依据《劳动合同法》第三十八条第一款

（三）项之规定请求解除劳动合同的，应予支持；劳动者以用人单位未足额缴纳、欠缴社会保险费为由，请求解除劳动合同的，可予支持。二

十二、劳动者依据《劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款的规定，以用人单位自用工之日起满一年未与其签订书面劳动合同为由，请求确认其与用人单位自用工之日起满一年时已订立无固定期限劳动合同、由用人单位支付二倍工资的，应予支持，但用人单位能举证证

明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外。

二十三、用人单位未为劳动者缴纳基本养老、基本医疗、失业和生育保险费，劳动者请求用人单位赔偿其因此遭受的损失，用人单位对损失发生确有过错的，可以参照基本养老、基本医疗、失业和生育保险待遇判令用人单位承担相应的赔偿责任。

二十四、劳动者以用人单位未为其办理工伤保险为由，请求赔偿其相应损失，未进行工伤认定的，不予支持。但用人单位对构成工伤不持异议或者对未进行工伤认定具有过错的，可予支持。二

十五、用人单位有证据证明劳动者知道或应当知道劳动关系被解除或终止的，劳动者知道或应当知道劳动关系被解除或终止之日为劳动争议发生之日。

用人单位违反《劳动合同法》的规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成经济损失，劳动者请求用人单位承担赔偿责任的，应予支持。

二十六、2008年5月1日前发生的劳动争议，有关仲裁时效和起诉权的问题按照当时的法律法规执行。

篇6：江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议指导意见

《关于审理劳动争议案件程序性问题的指导意见》（2009版）

《关于审理劳动争议案件指导意见》的说明

为妥善解决劳动争议纠纷，提高审判效率，确保劳动争议案件的公正审理，依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益，维护社会稳定，统一劳动争议裁判标准，现制定深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件程序性问题的指导意见》、《关于审理劳动争议案件实体性问题的指导意见》和《关于审理工伤保险待遇纠纷相关法律适用问题的指导意见》三项指导意见。

该三项指导意见是在对二000年至今广东省高级人民法院和我院有关劳动争议案件的法律适用意见进行汇编整理的基础上，依据新颁布的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》，并结合我市劳动争议审判实践制订的，以往相关会议纪要、综述、指导意见未被收录部分，不再适用。

该三项指导意见自下发之日起，供全市人民法院办案时参考。法律法规、司法解释及上级人民法院有新规定的，按法律法规、司法解释及上级人民法院的规定执行。如在处理此类案件时遇到问题，请及时报告市中级人民法院民六庭。

近年来，我市劳动争议案件数量迅猛上升，有关劳动法律法规及司法解释也不断出台和完善，我院原施行的一些法律适用指导意见已无法满足审判实践的需要。为妥善解决劳动争议，统一劳动争议案件裁判标准，提高劳动争议案件的审判效率，依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益，维护社会稳定现制定，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》等法律法规以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见，结合我市劳动争议审判实践，在对原有会议纪要等规范性意见进行汇编的基础上制定了本指导意见。

一、劳动争议案件受案范围

1、下列争议，应作为劳动争议处理： ⑴ 劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；

⑵ 劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；

⑶ 劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。

2、政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。

3、劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不作劳动争议处理。

4、当事人已签收劳动争议仲裁委员会对劳动争议作出的调解书，事后反悔向人民法院起诉的，人民法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉。但裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。

5、职工履行职务在单位借款挂帐发生的纠纷，一方以劳动争议或以其他理由向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

我市02 年研讨会综述第八条规定此类纠纷不属于劳动争议。但在此次修订过程中，有意见提出此类纠纷日益增多，且确实系基于劳动关系而引发的纠纷，普通民事程序无法救济，故应作为劳动争议案件由法院审理，否则，该类纠纷当事人无任何寻求救济的途径。但我庭审判长会议讨论后多数意见认为，此类报销、借款案件中，对于哪些费用属于报销范围、报销依据、标准等大多依据的是用人单位的内部规定，法院审查存在困难，故不宜作为劳动争议案件处理。

6、在劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织主持下，双方当事人达成的调解协议，具有民事合同的效力。一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可直接向法院起诉。

说明将调解组织从省院05年若干意见第六条规定的劳动争议调解委员会扩大为 2 劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织,从而与我院大调解的相关规定一致。

省院05 年若干意见第六条规定双方当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的调解具有民事合同的效力，一方当事人不履行调解协议确定的给付义务的，对方当事人可以直接向法院起诉。我院大调解相关规定则将此种情况扩大为劳动争议调解委员会、人民调解委员会等调解组织，故在该条款中增加了人民调解委员会的内容。

另一种意见：职工因履行职务在单位发生财务报销纠纷，应作劳动争议处理。否则，该类纠纷当事人无任何寻求救济的途径。

7、当事人为减少劳动争议的处理环节，将具有给付内容的劳动争议案件改变案由向人民法院直接起诉，如劳动报酬纠纷改为债务纠纷，工伤事故纠纷改为损害赔偿纠纷，人民法院应依据《劳动法》第七十九条的规定不予受理，告知当事人先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

省院02 年指导意见第四条第二款规定双方就劳动争议达成明确的赔偿或补偿协议，后因款项支付发生纠纷的，劳动者以债务纠纷向法院起诉的，法院可以受理。由于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第三条的规定劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，按照普通民事纠纷受理。故在省院02 年指导意见第四条第二款规定的基础上增加了最高法院司法解释二的内容。

劳动者与用人单位对双方的劳动争议达成了明确赔偿或补偿协议，后因款项的支付发生纠纷的，劳动者以债务纠纷向人民法院起诉的；或劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，可按照普通民事纠纷受理。

说明：该款在省院02年指导意见第四条第二款的基础上，根据最高人民法院《关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第三条的规定，增加了有关劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉的内容。

8、劳动者违反保守商业秘密或竞业限制协议，用人单位要求追究违约责任的，应作为劳动争议处理。

用人单位以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任的，不作劳动争议处理。如双方之间存在保守商业秘密或竞业限制协议而劳动者违反该协议，用人单位由此要求追究劳动者违约责任的，因该协议属于劳动合同部分，故应作为劳动争议处理；而如用人单位仅以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任，因侵权责任属于普通民事责任，应按普通民事程序处理，故不作劳动争议案件处理。

说明：本条是对用人单位追究劳动者泄露商业秘密相关责任是否属于劳动争议案件的规定。如双方之间存在保守商业秘密或竞业限制协议，而劳动者违反该协议，用人单位由此要求追究劳动者违约责任的，因该协议属于劳动合同部分，故应作为劳动争议处理；而如用人单位仅以劳动者泄露商业秘密要求承担侵权责任，因侵权责任属于普通民事责任，因按普通民事程序处理，故不作劳动争议案件处理。

9、劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。

依据《劳动合同法》第八十条的规定，在用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律法规的，责令用人单位改正的是劳动行政部门的职权和职责，而只有在给劳动者造成损害时，用人单位才承担赔偿责任。故我院与市劳动争议仲裁院08 年2 月27 日座谈时达成一致意见认为，劳动者要求对用人单位规章制度予以纠正的，不作劳动争议处理；劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规，给其造成损害为由，要求用人单位承担赔偿责任的，应作为劳动争议处理。

10、劳动者在行政部门寻求救济后，再向劳动仲裁部门申请劳动仲裁的，对其未 在行政部门提出的要求，应作为劳动争议受理；对其在行政部门已提出过的请求不应受理。（我院与市劳动仲裁院08年2月27日的座谈意见）

根据《劳动法》的规定，用人单位违反法律规定的，劳动者可以申请劳动仲裁，寻求司法救济；也可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门对用人单位的违法行为进行查处，符合规定的可以由劳动行政部门责令用人单位向劳动者支付赔偿金。劳动者对这两种救济途径拥有选择权，不可同时行使。但劳动者申请劳动仲裁时提出了其在行政救济途径中没有提出过的请求，因该请求没有经过行政救济途径，劳动仲裁委员会和法院则应予受理。

二、主体问题

11、“三来一补”企业，因其不具备对外独立承担民事权利义务的条件，在诉讼中应将“三来一补”企业与外方投资者一并列为当事人，共同承担责任。向外方投资者送达法律文书时，可将法律文书送达给“三来一补”企业代收。（市03年研讨会纪要第一部分第四条）

12、个人独资企业与劳动者发生劳动争议时，列个人独资企业为当事人，但应同时注明投资人的自然情况。（我庭2006年11月24日审判长会议纪要第四条）

13、非法人单位与劳动者产生争议的，可将其上级法人单位列为共同诉讼主体参与诉讼，上级法人单位承担补充清偿责任。

14、劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

按上述原则，业主与实际经营者不一致时，列字号和实际经营者为共同当事人。

15、法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生的争议，后未开办成的，列该法人单位为一方当事人；开办成立的，列该新单位为一方当事人。

16、用人单位合并或分立后的民事诉讼主体，可按民事诉讼法中主体合并与分立的处理原则确定。用人单位合并前发生的争议，以合并后的用人单位作为一方当事人；用人单位分立前的争议，分立后分担分立前单位权利义务明确的，由承受 5 权利义务的单位作为一方当事人；不明确的，将分立后的各单位共同列为当事人。

17、企业自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销的，应列该企业为当事人。如成立清算组清理债权债务的，列清算组的负责人为诉讼代表人；没有清算组的，列清算义务人为诉讼代表人。

前款规定的清算义务人按企业的不同性质分别确定，即国有企业为其主管部门；非公司制的集体企业为其开办者或出资者；法人型联营企业、中外合资企业法人和外商独资企业法人为其投资者；有限责任公司为其股东；股份有限公司为其控股股东。

本条是根据省院《关于企业法人解散后诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第一条、第三条和第四条的规定对市02 年研讨会综述第四十二条关于在用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照、未经清算而注销等情况下，当事人如何确定的内容进行了修改。

说明：根据省院《关于企业法人解散后诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第一条、第三条和第四条的规定对市02年研讨会综述第四十二条的内容进行了修改。

18、因招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者致原用人单位对劳动者、现用人单位提起诉讼的，应根据用人单位的请求确定被告。原用人单位只请求解决与解除劳动合同有关的问题，可只以劳动者为被告；如原用人单位向劳动者和现用人单位提出经济损失索赔请求，应将劳动者和现用人单位列为共同被告。

19、在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

三、举证责任问题

20、原告向人民法院提起劳动争议诉讼时应当提交下列证据材料： ⑴原告、被告方基本情况的证据材料，自然人的应证明姓名、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地、现居住地、身份证号码，企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体的应证明其工商登记情况或法人登记情况及其组织机构代码；

⑵劳动仲裁申诉人向劳动仲裁委员会提交的“申诉书”；

⑶劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书或不予受理的书面裁定、决定、通知； ⑷原告收到仲裁裁决、决定或通知的时间的相关证据材料；

⑸ 当事人以劳动仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。

⑹ 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应提交劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。

说明：在市03年研讨会纪要第二部分第一条规定的基础上，根据省院08年指导意见第六条增加了当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未受理或未作出仲裁裁决而直接向人民法院起诉时所应提交的证据材料。

该条规定主要源于市03年研讨会纪要第二部分第一条的规定。但由于《劳动争议调解仲裁法》规定当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未受理或未作出仲裁裁决而直接向人民法院起诉，根据省院08 年指导意见第六条的内容增加了第（5）、（6）项关于当事人直接向法院起诉时所应提交的证据材料的规定。

21、劳动争议中，当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任如下分配： ⑴主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。

⑵劳动者已举证证明在用人单位劳动时，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。

22、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：

⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录； ⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； ⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； ⑷考勤记录；

⑸其他劳动者的证言等。

其中⑴、⑶、⑷项的有关凭证由用人单位负举证责任。

23、当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配：

⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。

⑵用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。

⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。

⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。

⑸劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，对货款回收的举证责任由劳动者负担。

⑹劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。

用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。⑺ 劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付情况承担举证责任。

上款所称的工资支付情况应包括《深圳市员工工资支付条例》第十五条第二款所规定的相关内容。

该条第（1）到（4）项为市03年研讨会纪要第二部分第三条的规定；第（5）项为中院06年座谈纪要第二十五条第三款的规定；第（6）项第一目为在省院08年指导意见第二十九条第一款规定的基础上增加了中院06年座谈纪要第二十五条第二款关于用人单位不能就劳动者具体加班时间举证时的处理；第（6）项第二目在第一目规定的基础上放宽了对用人单位的举证要求，如其提供的考勤记录虽未经劳动者确认，但有其他证据（如有劳动者认可的工资表）相佐证时，对该证据亦予确认；第（7）项是根据省院08年指导意见第二十九条第二款规定的两年期限制定的，两年期限的依据的是《深圳市员工工资支付条例》第十五条第三款关于用人单位对工资支付表保存期限的规定，故两年倒推的起算点通常应从劳动者申请劳动仲裁起算，但如劳动者首次向用人单位主张权利之日早于其申请劳动仲裁之日，则以其首次向用人单位主张权利时起算，因为用人单位在劳动者申请仲裁或向其主张权利时，就应知道双方就工资支付问题发生争议，其就有义务保存与争议有关的证据材料。

说明：第⑴至⑷项为市03年研讨会纪要第二部分第三条的规定；第⑸项为中院06年座谈纪要第二十五条第三款的规定；第⑹项第一目为在省院08年指导意见第二十九条第一款规定的基础上增加了中院06年座谈纪要第二十五条第二款关于用人单位不能就劳动者具体加班时间举证时的处理；第⑹项第二目在第一目规定的基础上放宽了对用人单位的举证要求，如其提供的考勤记录虽未经劳动者确认，但有其他证据相佐证时，对该证据亦予确认；第⑺项是根据省院08年指导意见第二十九条第二款规定的两年期限制定的，因两年期限的依据是《深圳市员 9 工工资支付条例》第十五条第三款关于用人单位应保存至少两年的工资支付表，故该两年应从劳动者申请劳动仲裁或其首次向用人单位主张权利之日计算。

24、当事人因劳动合同的订立与解除发生争议的，举证责任如下分配： ⑴当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证；

⑵当事人主张存在解除劳动合同或存在解除事实劳动关系事实的，应就此主张举证；

⑶用人单位就解除劳动合同或事实劳动关系的原因举证；

⑷用人单位主张劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度的，应就劳动者存在严重违反劳动纪律或企业规章制度的事实以及企业规章制度是否经过民主程序制定并已向劳动者公示的事实举证。

25、与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

26、人民法院受理原告起诉的，人民法院应立即指定举证期限。适用简易程序审理的，指定的期限一般不得超过答辩期；适用普通程序审理的，指定的期限一般为三十天。当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。

27、当事人增加、变更诉讼请求的，应在举证期限届满前提出。

28、当事人提出上诉的，二审法院应当在立案时指定新证据的举证期限，指定的期限一般为十五天，当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举证权利。

29、当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据材料仍然应当按举证责任在人民法院指定的举证期限内向人民法院提交。

30、人民法院对于举证能力较弱的劳动者应当加强诉讼指导，并可对劳动者的举证期限酌定从宽。人民法院在必要时应当依职权调查收集证据，不得轻易以劳动者证据不足或举证期限届满而驳回其诉讼请求。

四、与仲裁衔接问题

31、劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出受理决定的，申请人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以直接就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

说明：该款根据劳动争议调解仲裁法第二十九条和第四十三条的规定制定。当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而向人民法院起诉的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予受理。

人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。

第一款是当事人直接向法院起诉的权利规定。《劳动争议调解仲裁法》第二十九条和第四十三条规定了劳动争议仲裁委员会不予受理、逾期未作出受理决定或逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以直接向法院起诉。

第二款是省院08 年指导意见第六条第二款关于法院在受理当事人因劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向法院起诉时应审查的内容。第三款是省院08 年指导意见第六条第三款关于法院受理当事人直接向法院起诉后，应通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件仲裁的规定。

32、当事人不服劳动争议仲裁委员会不予受理决定、通知，应当自收到决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人逾期向人民法院起诉的，可比照《劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。根据《 劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，申请人对劳动争议仲裁委员会作出的所有不予受理决定不服均可向人民法院起诉，而不再限制于申请超过60 日期限、申请事项不属于劳动争议或申请主体不适格三种情况。故本条在省院02年指导意见第九条的基础上取消了可向法院起诉的不予受理决定的范围限制。说明：根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，申请人对劳动争议仲裁委员会作出的所有不予受理决定不服均可向人民法院起诉，而不再限制于申请超过60日期限、申请事项不属于劳动争议或申请主体不适格三种情况。故本条在省院02年指导意见第九条的基础上取消了可向法院起诉的不予受理决定的范围限制。

33、当事人对劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉。

34、当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知，向人民法院起诉，人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定，并已送达给双方当事人，当事人又提起诉讼的，人民法院不予受理。

35、双方当事人均不服劳动争议仲裁委员会对不属于终局裁决的劳动争议案件的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

一方当事人起诉后，另一方当事人在收到劳动争议仲裁裁决书十五日后提出起诉或反诉的，人民法院不应受理。

说明：因不服劳动仲裁委员会裁决法定起诉期为15日，故劳动争议案件不存在反诉。

《劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条和第五十条分别规定十五日、三十日，均应从当事人收到仲裁裁决书的次日起算。

说明：新颁布的《劳动争议调解仲裁法》对不服劳动争议仲裁裁决向法院起诉的期限进行了规定，故对中院00年座谈纪要第六条所称的《企业劳动争议处理条例》修改为《劳动争议调解仲裁法》，并增加了30日起算点的规定。

36、双方当事人之间不存在劳动关系，但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确实不存 在劳动关系的，以主体不适格为由裁定驳回起诉。

双方当事人间不存在劳动关系但一方当事人以劳动争议为由申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以双方不属于劳动法调整范围为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，向人民法院起诉的，经审查，双方确实不存在劳动关系的，是应驳回起诉还是驳回诉讼请求，一直以来在审判实践中存在争议，也出现了不同的判决。经我庭审判长会议讨论，认为根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在本条情况下，应驳回劳动者的起诉。且最高人民法院民一庭编写的《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》一书解读中也主张，双方当事人之间不存在劳动关系的，不符合受理劳动争议的主体条件，属于主体不适格的情形。另外，驳回起诉并不影响劳动者的实体权利，如其以后有证据证明双方存在劳动关系，还可以再行主张权利。

37、劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。

劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的，如劳务派遣关系的劳动者将用工单位和派遣单位均作为被诉人申请劳动仲裁，劳动仲裁裁决用工单位和派遣单位承担相应的责任后，用工单位不服向法院起诉，但派遣单位未起诉。在诉讼中如何确定对于未起诉的当事人（即例子中的派遣单位）的诉讼地位，存在不同的做法。有的将其列为共同被告，有的基于其与起诉当事人的利益一致性将其列为原告。经审判长会议讨论认为，人民法院应视案件需要将其列为被告或第三人。如起诉一方当事人的诉讼请求是针对该当事人，则应将其列为被告；如诉讼请求并非针对该当事人，为便于案件事实的查明，可将其列为第三人。如上述例子中，用工单位的诉讼请求是认为其并不存在侵害劳动者权益的行为，其无需支付劳动者任何费用，则该诉讼请求是针对劳动者，而非派遣单位，则应将劳动者列为被告，将派遣单位列为第三人；如用工单位认为对劳动者的责任应由派遣单位承担，则其诉讼请求针对的是派遣单位，而非涝动者，则应将派遣单位列为被告。

38、人民法院在审理劳动争议案件时，认为仲裁裁决遗漏当事人的，可依法追加当事人。

39、劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。

40、当事人在诉讼过程中增加关于工资的25%经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金请求的，可认定为该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性。但当事人就同一请求增加数额的，不予支持。对最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条中规定的“诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性”如何确定问题，我庭审判长会议经讨论后认为，工资与其25%经济补偿金和解除劳动关系经济补偿金及其50 ％额外经济补偿金具有不可分性，同一请求项目增加数额不应认定为具有不可分性。对其增加部分不应支持，在同一请求项目增加的请求中，对于治疗费、停工津贴等后续发生的费用，可由当事人另行申请仲裁；对于其他不存在后续问题的项目，应视为当事人放弃其权利，其不可再行主张权利。

41、人民法院在审理劳动争议案件过程中，应主动审查劳动争议的仲裁裁决书是否已送达另一方当事人，如另一方当事人未收到仲裁裁决书的，人民法院应裁定中止案件的审理。

42、劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，应在驳回当事人诉讼请求的同时，将仲裁裁决中有具体执行内容的裁决以判决形式表达出来。

43、根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。

人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。

五、其他程序问题

44、劳动者起诉或上诉的劳动争议案件，劳动者不预交案件受理费；案件审结时，由败诉方负担。劳动者败诉的，人民法院依劳动者申请可依法对应由劳动者承担的诉讼费用予以减免。

45、劳动者未出庭参加诉讼的，人民法院必须核实劳动者是否存在不能到庭的正当理由，不得简单作出按撤诉处理的裁定或仅因劳动者不到庭而作出不利于劳动者的缺席判决。

46、人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

我市02 年研讨会综述第十一条规定，对诉讼时效人民法院应主动审查。但最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释2008年11号）第三条规定，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用。故明确规定人民法院审理劳动争议案件时，当事人未提出诉讼时效抗辩的，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。47、2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

48、《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：

⑴劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；

⑵劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第一条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。

申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。

49、劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院对用 人单位申请撤销仲裁裁决的申请应不予受理。已受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在不服终局裁决的起诉或申请撤销仲裁裁决的情形。

50、人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者应向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。

51、劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

六、执行与财产保全问题

52、劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地基层人民法院提出财产保全申请。劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全裁定。对于申请财产保全的劳动者，如确因经济困难无法提供财产担保的，人民法院可减轻或免除劳动者的担保义务，确有必要的可由劳动者提供保证人担保。

劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院裁判生效后三个月内未申请人民法院强制执行的，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。

53、劳动争议仲裁委员会在紧急情况下，依法在劳动争议案件终结裁决作出之前，裁决用人单位预先支付劳动者工资、医疗费的，用人单位不得单独就该部分裁决向人民法院起诉。用人单位拒不执行的，劳动者可向人民法院申请执行。

54、劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：

⑴移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；

⑵先予执行的裁决书；

⑶裁决书的送达证明。

55、对于劳动者申请强制执行的劳动争议案件，人民法院可以不受执行立案顺序的限制，优先予以执行。

56、劳动者申请人民法院强制执行的劳动争议案件，申请人无法提供被执行人的财产状况或线索的，由人民法院依职权对被执行人的财产状况进行调查取证。

57、企业持续、大量拖欠劳动者工资，但企业有可供执行的土地使用权、厂房、机器设备等实物资产的，人民法院在执行拍卖过程中可要求拍卖人垫付该企业所拖欠的劳动者的工资后，再从拍卖企业财产所得款项中抵扣垫付的数额。

58、人民法院对欠薪单位执行到的每笔款项，均应当自该款项进入执行款专户之日起三日内支付给被欠薪的劳动者。

59、在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。

60、对劳动者申请执行的劳动争议案件，人民法院应当严格适用广东省高级人民法院《关于对适用中止执行的若干问题的意见》，未经穷尽一切执行措施，不得裁定中止执行。

61、用人单位有能力履行已经发生法律效力的劳动争议案件仲裁裁决或民事判决 而拒不履行的，人民法院可根据情节轻重对用人单位负责人予以罚款、拘留；情节严重的，依据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条追究刑事责任。

七、劳动关系的认定

62、派出到合资、参股单位工作的劳动者与原用人单位仍保持劳动关系，原用人单位与合资、参股单位对劳动者的工资、社会保险、福利等有明确约定，且劳动者没有提出异议的，按该约定处理；无约定或无明确约定的，劳动者的相关待遇可由原用人单位和合资、参股单位共同负担。

63、劳动者冒用他人名义与用人单位订立劳动合同的，应按实际劳动关系确定主体。

64、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系，如未签订劳动合同，按工资关系确定劳动关系。

市02 年研讨会综述第十五条除该条规定的内容外，还规定了员工工作年限按其与所属单位形成劳动关系的时间认定。该内容原本的目的在于确定企业集团内部各单位之间支付工资的责任划分，但往往被误认为是确定经济补偿金时工作年限的计算方法。而在此情况下，由于是用人单位将劳动者在企业集团内部进行调动，在计算经济补偿金时，劳动者在该企业集团内部的工作年限应连续计算。故在制定该条意见时删除了容易引起误解的内容。

65、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

⑴用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

⑵用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

⑶劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

66、外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用 18 工关系应按劳动关系处理。如未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

67、劳务派遣关系中，用工单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任；劳务派遣单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位承担连带责任。该条内容是根据《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条制定的，目的在于明确派遣关系中用工单位和劳务派遣单位法律责任的承担方式。

68、用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。

用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。

69、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人，被借用营业执照一方承担补充清偿责任。

该条两款的主体问题均为省院08 年指导意见第五条第一款内容：第一款责任承担是根据《劳动合同法》第九十三条制定的；第二款责任承担的规定是基于被借用营业执照一方将营业执照借给不具备合法经营资格的用人单位存在一定过错，应由其承担补充清偿责任。

70、挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益，挂靠人以自己的名义招用劳动者的，挂靠人不具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任；挂靠人具有用工主体 资格的，被挂靠人不承担责任。

挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人不具有用工主体资格的，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格的，由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。讨论时另一种意见认为无论什么情况，均应由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充清偿责任。但审判长会议多数意见则主张应尊重当事人的意思表示，以挂靠人是否以自己的名义招用劳动者，即劳动者在入职时知道或应当知道其为谁工作为标准，区分为两类情况，并参照省院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》第三十三条和第三十五条规定相关责任。在挂靠人以自己名义招用劳动者时，劳动者此时应明知其由挂靠人招聘，故相应责任主要应由挂靠人承担，但考虑到劳动争议与经济案件的不同特点，从着重保护劳动者合法权益出发，在挂靠人不具有用工主体资格时，由被挂靠人承担补充清偿责任。而在挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者，被挂靠人未表示其提出反对并将挂靠事实告知劳动者的，劳动者入职时的预见应是与被挂靠人建立法律关系，故此时被挂靠人的责任不能免除。71、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系。但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

72、在履行固定期限劳动合同期间，一方当事人未经另一方当事人同意，单方要求将原劳动合同变更为无同定期限劳动合同的，不予支持。

该条规定在讨论时意见分歧比较大，出现了三种意见：第一种是认为应以劳动者在签订固定期限劳动合同时是否具备签订无固定期限劳动合同的条件为标准，其签订时具备的，则签订之后可以要求变更，如签订时不具备，而是在固定期限劳动合同履行过程中才具备的，则无权要求变更。第二种意见是认为两种情况下都可以要求变更。第三种意见是认为两种情况下都不可以变更。经审判长会议讨论多数意见认为，双方在签订固定期限劳动合同时对劳动合同中包括合同期限在内的内容均协商一致，在没有受胁迫或存在欺诈等情况下，任何一方单方提出变更劳动合同期限的，均不应支持，故采纳第三种意见。

八、工资支付问题

73、用人单位依照《劳动法》第四十四条的规定应向劳动者支付延长工作时间工资报酬的，劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资，用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认。在此情况下，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准，则认定用人单位已全额支付了加班工资。

省院08 年指导意见第二十八条规定劳动者与用人单位可就加班工资的计算基数在不低于最低工资标准的情况下进行约定。而我院审委会〔2008〕66 号意见认为，省院所称的双方对加班工资计算基数的约定不仅是指双方存在明确的书面约定，还包括在实际工资发放过程中，以在工资条上签名或默示的方式进行的约定。

74、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数× l50％+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200％+ 约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数× 300％)。

如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。我院06年座谈会纪要第二十二条规定约定加班工资时间每月超过36 小时部分应按基本时薪以法定标准计算加班工资，但省院08 年指导意见第二十七条并没有规定包月制工资仅能包括36 小时的加班时间，故在计算包月制工资时取消了最多仅能包括36小时加班工资的限制。只要按照双方约定的工作时间和法定加班倍数，包月工资制下时薪标准不低于最低工资标准，则可认定用人单位己足额支付了加班工资。

75、如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定为有效。员工请求业务提成，须在约定条件成就才能得到支持。

如劳动者离职的，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。76、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日时止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无须支付两倍工资。

劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理。

该条第一款是根据省院08年指导意见第二十一条第二款和《劳动合同法实施条例》第六条第一款制订的。但上述两款条文均仅指用人单位从用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的情况。对于双方劳动合同期满后劳动者继续在原单位工作，而用人单位未与其签订劳动合同的情况未有涉及。我院与市劳动争议仲裁院2007年2月27日座谈会讨论认为，劳动合同期满后未续签劳动合同时的责任应与第一款规定的责任的承担一致，故制定第二款予以明确。77、双方约定实行计件工资制，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

《劳动法》和《广东省员工工资支付条例》均规定实行计件工资制的用人单位应科学合理的确定劳动定额。但实际操作中，有的用人单位因生产产品变化大等原因，没有确定工作定额，此时按计件工资方法无法计算加班工资。所以只能折算成标准工资制，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数计算用人单位发放 22 的时薪有无低于最低工资标准。

九、解除劳动合同的经济补偿问题

78、用人单位在《劳动合同法》实施以前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。79、《劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。如该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《劳动合同法》第八十条寻求救济。

80、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。

《劳动合同法》第三十七条规定劳动者提前三十日通知可解除劳动合同，但对于劳动者未提前三十日通知所产生的法律后果并未规定。审判长会议讨论认为，该条规定的劳动者法定的辞职权，其未提前三十日通知用人单位，其解除劳动合同的行为亦应有效，但如造成用人单位损失的，应承担赔偿责任。

81、用人单位违法解除或终止劳动合同，应依照《劳动合同法》第八十七条及《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定支付赔偿金。但劳动者同时以用人单位未提前三十日通知解除劳动合同为由请求额外支付一个月工资的，不予支持。82、用人单位在劳动合同期满前，通知劳动者不要上班，但正常发放劳动者工资 至劳动合同期满，视为用人单位提前通知劳动者合同期满后终止双方的劳动合同，应当允许。

83、劳动者在仲裁要求用人单位支付经济补偿金，在诉讼时变更为要求继续履行劳动合同，或者在仲裁时要求用人单位继续履行劳动合同，在诉讼时变更为要求用人单位支付经济补偿金，不应准许。

84、自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

用工之日起超过一个月不满一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位提出终止劳动关系，须支付经济补偿金。

自用工之日起满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，参照上述规定处理。

第一至三款是根据省院08 年指导意见和《劳动合同法实施条例》的规定，根据双方未签订劳动合同的期间分为三种情况，规定了不同的法律后果。第四款是规定在双方劳动合同期满后，劳动者继续在原单位工作，而双方未签订劳动合同时法律后果应与用工之日起未签订劳动合同的法律后果一致。

85、用人单位在深圳市行政区域内搬迁的，劳动者因此提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。

用人单位由深圳市行政区域内向深圳市行政区域外搬迁的，可以依据《劳动合同法》第四十条第一款第(三)项的规定，对劳动者要求支付经济补偿金的请求，予以支持。

86、用人单位经营者弃厂逃逸、下落不明、停止生产导致劳动合同不能履行的，除符合《劳动合同法》第四十四条第(四)项、第(五)项规定的情形外，劳动者提出经济补偿金请求的，不予支持。因《劳动合同法》第四十六条第（六）项规定，用人单位被依法宣告破产以及被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，用人单位应支付经济补偿金。而用人单位弃厂逃逸、下落不明、停止生产的，可能存在上述规定的情形，故在我院06 年座谈纪要第六条的基础上增加了除外规定。

87、劳动者依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳经济特区劳动合同条例》第二十五条第(三)、(四)项、《深圳经济特区劳务工条例》第二十二条第(二)、(三)、(四)项规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。但劳动者同时要求依《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定请求50％额外经济补偿金的，不予支持。

用人单位实际存在前款情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳动者系以“待遇低、压力大；家中有事；身体不适”等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在前款情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应事先告知用人单位。劳动者未事先告知，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任，但用人单位仍须支付经济补偿金。

该条第一、二款是我院06 年座谈纪要第七条的规定。第三款是根据关于劳动者提出被迫解除劳动合同是否应事先告知用人单位的规定。我院原先的操作是劳动者并不需要事先告知用人单位，只需以此为由提出劳动仲裁即可。但《劳动合同法》第三十八条第二款规定在用人单位存在暴力、威胁等行为时，劳动者可以立即解除劳动合同，而不需事先告知用人单位。由此可以推断劳动者在用人单位在用人单位存在该条第一款规定的情形下提出解除劳动合同的，应事先告知用人单位。对于劳动者未事先告知的法律后果，讨论时有两种意见，一种是认为未事先告知给用人单位造成损失的，由劳动者承担。另一种是认为未事先告知不构成被迫解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。经审判长会议讨论多数意见认 25 为，劳动者被迫解除劳动合同一般是在用人单位存在违法行为时才提出的，用人单位行为的违法性大于劳动者未事先告知的不当性，故劳动者未事先告知用人单位解除劳动合同，不应附加太大的责任后果。因而采纳第一种意见，即在用人单位有证据证明劳动者未事先告知而离职给其造成损失时，由劳动者承担赔偿责任，而此时用人单位依法支付经济补偿金的责任并不因劳动者未事先告知而免除。

88、双方约定解除劳动合同后，由用人单位支付给劳动者的补偿金或违约金标准与法定经济补偿金标准不同的，均应认定无效。

讨论时有两种意见，一种意见则认为，双方约定标准高于法定标准的有效，低于的无效；另一种意见认为只要与法定标准不同均无效。我院审委会讨论相关案件时认为，双方关于解除劳动合同后由用人单位支付劳动者补偿金或违约金的约定从性质上讲即为《劳动合同法》规定的经济补偿金，其标准必须按照法定标准确定。故双方约定标准与法定经济补偿金标准不同的，均应认定无效。

89、对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”，或用人单位在合同期满终止发放补偿金，后双方依然延续劳动关系的，在用人单位应当支付劳动者经济补偿金时，应以其连续工作年限计发，但已领取的上述款项应予以扣除。

90、劳动者在履行劳动合同过程中造成用人单位损失，用人单位在解除劳动合同时要求劳动者一次性赔偿的，应予支持，但赔偿数额由人民法院根据劳动者的过错程度、造成损失的大小等具体情况酌情进行确定。

91、用人单位在合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同，属违法解除行为。

92、用人单位经营期限届满不再继续经营，双方劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。双方劳动合同因用人单位经营期限届满不再继续经营而终止应属于《劳动合同法》第四十四条第一款第六项规定的法律、行政法规规定的其他劳动合同终止情形，但该情形并不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的条件。故在此情况下，双方劳动合同终止，但用人单位无须支付经济补偿金。

93、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者因上述事由要求解除劳动合同并由用人单位(投资人)支付经济补偿金的，不予支持。

94、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳，用人单位未在劳动者要求之日起一个月内按规定缴纳的，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，但经济补偿金的支付年限应从2008年1月1日起计算。

在《劳动合同法》实施前，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费并不是劳动者可以提出解除劳动合同的法定理由。《劳动合同法》第三十八条将此事项作为劳动者可依法解除劳动合同的法定理由之一。因此，劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的，不应支持。

对于在《劳动合同法》实施后用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，省院08 年指导意见与《特区劳动关系促进条例》的有关规定存在一定的冲突。因社会保险费的缴纳标准与劳动者每月工资数额相挂钩，其缴费标准亦随着劳动者工资数额每月发生变化，无法统一确定，而用人单位是否足额缴纳社会保险费还涉及社会保险行政部门的审查问题。因此，省院08 年指导意见从方便审判操作考虑，将未按规定的险种建立社会保险关系与己建立社会保险关系，但未足额缴纳或欠缴社会保险费的情况进行了区分，对前者赋予劳动者解除劳动合同的权利，而对于因后者提出解除劳动合同则不予支持。但《特区劳动关系促进条例》则将两种情况统一处理，对于用人单位未在劳动者要求之日一个月内按规定缴纳的，劳动者均有权提出解除劳动合同。但《特区劳动关系促进条例》又仅适用于 经济特区内，对于龙岗、宝安两区并不适用。在讨论过程中，统一的意见是认为为防止出现一市两法现象，保证全市审判标准的统一，特区内外应统一适用同一规定。但对于应适用哪项规定存在意见分歧，后认为《特区劳动关系促进条例》的理解更接近于《劳动合同法》的真实含义，也更能反映立法者的真实立法意图，故决定统一适用《特区劳动关系促进条例》。

95、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。

《劳动合同法》实施后，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。

劳动者请求的加班工资差额包含《劳动合同法》实施前和实施后的时间，在是否支持劳动者请求的经济补偿金问题上，分段采取不同的标准和处理原则。在《 劳动合同法》 实施前，我院原本的做法是劳动报酬中的工资和加班工资不做区分，只要用人单位存在未足额支付劳动报酬的行为，无论是工资还是加班工资，也无论其数额大小，时间长短，劳动者均有权立即提出解除劳动合同。但《劳动合同法》出台后，我们意识到最高法院司法解释的有关规定与《劳动合同法》的有关条文在用词上存在差别，最高法院司法解释将加班工资与工资进行了区分，对因拖欠加班工资而提出解除劳动合同的要求证明用人单位拒不支付。而省院08年指导意见也明确了最高法院司法解释与《劳动合同法》 的标准不同。故对在《劳动合同法》实施前，劳动者以此为由提出解除劳动合同必须符合最高人民法院司法解释第十五条的规定。而《劳动合同法》实施后只要用人单位存在未足额支付劳动报酬的情况，劳动者即有权解除劳动合同。对于跨《劳动合同法》实施后的案件，应采取不同的判断标准。

96、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第(四)项所称的“拒不支付”是指劳动者向用人单位提出支付延长工作时 间的工资报酬的请求，而用人单位明确拒绝；或者用人单位明确表示拒绝支付。该解释是根据最高院主编的《劳动争议司法解释的理解与适用》中的意见制定的，目的在于明确最高法院司法解释第十五条第（四）项所称的“拒不支付”的含义。97、对于用人单位有延期发放工资的情况，但在劳动者离职前已经发放，劳动者以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付拖欠工资25％经济补偿金及解除劳动合同经济补偿金，不予支持。

98、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，用人单位无须支付经济补偿金。《劳动合同实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该终止条件属于《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，而《劳动合同法》第四十六条的规定，该情形并不属于应支付经济补偿金的范围。

99、用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另外支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起连续计算。

该条第一句为省院08年指导意见第三十条第一款的规定，而关于赔偿金的计算年限则为《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定。省院08 年指导意见第三十条第一款关于赔偿金的计算年限问题与《劳动合同法实施条例》的规定不同，故未予适用。

100、在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，其工资除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

十、其他实体问题

101、用人单位实行每周工作六天，每周工作时间不超过40 小时的，应予准许。该工作制度属于标准工时制。

102、劳动争议发生后，劳动者与用人单位达成了解决纠纷协议，一般应认定该协议有效。但个别确实显失公平，劳动者在法定期限内申请撤销的，应当支持。103、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收入损失的，用人单位还要支付工资。如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇和经济补偿金。如女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能履行的，应认定双方劳动合同解除，并依照《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付赔偿金。

《劳动合同法》 第四十六条第一款第（六）项规定，劳动合同期满终止的，用人单位应支付经济补偿金。

故第一款在中院06 年座谈纪要第十条第一款规定用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇的基础上增加了经济补偿金。

用人单位无法定理由解除与“三期”女职工的劳动合同，违反法律规定，用人单位应承担的法律后果为依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。但因双方劳动合同已解除，用人单位应无须再支付双方解除劳动合同后女职工相关的“三期”待遇，故第二款在中院06 年座谈纪要第十条规定的基础上删除了用人单位还应支付女职工“三期”待遇至“三期”期满的规定。

104、女职工在“三期”内依《劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外，还要求用人单位支付工资至“三期”期满的，对 劳动合同解除后的“三期”工资，不予支持。

“三期”内的女职工依法提出被迫解除劳动合同时，因双方劳动合同已解除，故“三期”女职工除经济补偿金外，还要求用人单位支付“三期”待遇至“三期”期满的，对解除后的“三期”待遇不予支持。

105、“三期”女职工孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定；产假期间的工资，按原工资待遇照发；哺乳期工资依《广东省女职工劳动保护实施办法》规定按不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。

106、用人单位收取劳动者押金、保证金等，劳动者除要求退回押金、保证金外，还要求用人单位支付占用押金、保证金期间的利息，对劳动者的利息请求，可按人民银行同期贷款利率予以支持。

《劳动合同法》 第九条规定用人单位招用劳动者不得向劳动者收取押金、财物等，第八十四条规定用人单位违反本法规定，以担保或其他名义向劳动者收取财物的，除由劳动行政部门责令退还并给予罚款外，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故用人单位收取押金、保证金给劳动者造成损害的，其赔偿责任应为劳动者由此所遭受的利息损失。

107、用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

⑴为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

⑵通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

⑶通过非法劳务派遣的；

⑷其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了劳动合同手续并依法支付了经济

补偿金的，工作年限不连续计算。

108、用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议。

用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。109、本指导意见自印发之日起施行。本院以往相关处理劳动争议的相关会议纪要、综述、指导意见不再适用。法律法规、司法解释、上级人民法院或本院有新规定的，按新规定执行。