新法律顾问协议书

新法律顾问协议书（精选8篇）

篇1：新法律顾问协议书

华邦律师事务所 / HUABANGLAWFIRM.法律顾问协议书.华邦律师事务所 HUABANG LAW FIRM

中国南昌市福州路28号

奥林匹克大厦4层，邮编：330006

电话：(86791)8689128； 传真：(86791)86891347

电子邮件：huabang@163.com

网址：

法律顾问协议书

（2011）华邦律顾委字第号

聘请单位：（以下简称甲方）

受聘单位：江西华邦律师事务所（以下简称乙方）

为推进各项法律事务的顺利开展，使甲方行为法律化、规范化，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国律师法》及其他相关法律、法规之规定，经甲、乙双方协商一致，就甲方聘请乙方担任法律顾问服务机构、维护甲方合法权益一事，订立下列协议各项，并约定共同遵守。

一、乙方责任

1、乙方为甲方提供以下法律服务：

（1）、准确领会甲方开展各项法律事务的内容以及操作程序，接受甲方的法律咨询，为甲方的管理、决策提供法律意见。

（2）、协助甲方起草、修改或审查企业章程、各项规章制度、外部经济协议，及相关经营、管理活动中所需的各类法律文书；

（3）、根据有关法律法规的有关规定，对甲方的经营、管理等重大决策行为进行法律层面的可行性论证，并根据需要向甲方出具专项事务法律意见书；

（4）、应甲方的要求，参与甲方的经营管理项目的谈判，帮助协调内部经营管理机制；

（5）、甲方的合法权益受到侵害时，接受甲方的委托，担任其个案委托代理人，参与民事、经济、行政案件的调解、仲裁或诉讼活动，维护甲方的合法权益，但甲方应根据本协议第五条的约定向乙方另行支付律师代理费用；

（6）、根据甲方需要，指派专业律师为甲方提供专项法律事务培训课程，但总课时不超过12小时/每服务年度；

（7）、代理、代办甲方委托的其他法律事务。

2、指派律师担任甲方法律顾问承办律师。承办律师应当勤勉、谨慎、尽责以及高效地履行法律顾问的职责，最大限度地依法维护甲方的合法权益。

3、承办律师应当亲自办理顾问或委托事务，但下列情形除外：

（1）、如承办律师因合理原因（包括但不限于正常调动、离职、时间冲突、回避、身体状况等)无法继续或暂时不能提供服务时,乙方应及时告知甲方并由合同双方协商另行指派其他合适的律师接替；甲方不同意其他律师接替的,视为甲方解除合同、本协议终止履行；

（2）、乙方有权根据法律服务的需要另行指派律师事务所的其他律师、律师助理、秘书处理与顾问事项有关的一般事务，包括但不限于：送达文件、调查、文件制作、文件复印、翻译（翻译本身即为委托事项的除外）以及相关法律调研。

4、工作方式和联系时间，由甲方和承办律师协商确定。遇有紧急法律事务需要律师处理可随时与乙方或承办律师取得联系，甲方享有优先获得服务权；

5、乙方及乙方律师应将已经或正在或可能存在的为与甲方有利益冲突的当事人提供法律服务的情况如实告知甲方。在发生利益冲突的情况下,甲方有权且应当选择继续签订履行合同或改变委托权限或解除合同，乙方有权做出回避的安排；

6、乙方应对在从事法律顾问事务工作中知悉的甲方相关信息以及与顾问事项有关的资料、文件和其他情况（以下简称“甲方秘密”）保守秘密。在未征得甲方同意的情况下，不得向任何第三方透露甲方秘密。

但以下内容不可被视为甲方秘密：

（1）、刑事犯罪证据；

（2）、可以公开查询或取得的信息和资料。

二、甲方责任

1、甲方指定为法律顾问联系人（联系人电话为：，且该电话除特殊情况外，应保持持续开通），并应积极提供必要的工作条件和方便。

如变更联系信息，应当及时通知乙方及承办律师；

2、为使乙方及承办律师顺利办理顾问事项，甲方应当向乙方及承办律师提供与甲方业务开展和内部管理有关的一切乙方所需资料并及时送达乙方，同时甲方还应保证其所提供的资料完整性、准确性、真实性及合法性。

如因甲方捏造事实、弄虚作假，致使乙方无法有效完成或开展顾问事项的，乙方已收费用不予退还；

3、甲方在经营、管理中遇到法律问题，应当邀请法律顾问参与研究，提供有关资料，听取律师意见，但不得向乙方和承办律师提出违反律师职业道德和执业纪律的要求；

4、甲方应当按照以下约定向乙方支付常年法律顾问费：

（1）、聘用期内，甲方每年付给乙方法律顾问费人民币元整，此费用在本协议生效后三个工作日内付清；

（2）、逾期不付，乙方有权拒绝为甲方提供服务。

5、双方商定，下列与常年法律顾问服务有关的费用开支由甲方负担，且未包含在本协议第二条第4款约定的常年法律顾问费中：

（1）、直接费用(包括但不限于交通、住宿、通讯、电信、文印等)；

（2）、间接费用(包括但不限于委托审计、鉴定费、公证费、查档费、其它用于收集资料的费用)；

（3）、上列其它费用由乙方律师向甲方据实报销。

6、如甲方因业务需要，请法律顾问随同外出，甲方应当承担律师的差旅费、住宿费及国家规定的补贴。

三、合同期限

1、乙方律师受聘时间为壹年，从2011年月日起至2011年月日止；

2、在每个工作年度届满之前一个月内，如果双方均没有书面通知对方解除本协议，本协议自动延长一年。

四、其他约定

1、乙方须委派至少一名律师负责处理甲方的委托事项；

2、乙方的行为是连续有效的，不因负责律师或其他负责人的工作变动或调离等原因而受任何影响。经甲方认可的接任律师须保持代理工作的一致性；

3、因乙方之行为不当与顾问业务有关的第三者发生的任何纠纷和争议，均与甲方无关；

4、顾问工作范围内的具体法律事务，由甲方出具委托书予以确认；

5、乙方和承办律师向甲方提供的分析、判断和意见，均不可理解为

乙方或承办律师就顾问事项作出的成功保证；

6、与本协议履行有关的通知，应当以书面方式提交对方。送达方式可为邮寄、挂号邮寄、专人送达、传真、电子邮件等。

各方均可分别视需要选择合适的送达方式并书面告知对方。

五、特别约定

在本协议有效期间，乙方和承办律师享有优先取得代理甲方处理本协议约定的法律服务范围以外的诸如：参与甲方诉讼、仲裁活动、代理或代办债权债务的清偿、金融证券、居间调解、见证和对外出具法律意见书等非诉讼法律事务及其他法律事务的权利，并应当与乙方另行签订法律服务委托协议并缴纳合理的费用，但甲方可以在收费方面享受相当的优惠待遇。

六、协议的修改和补充

1、本协议一切条文的修改，必须由甲乙双方协商一致后方可进行；

2、本协议未尽事宜，甲乙双方可另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。

七、协议的解除

1、发生下列事项之一时，甲方有权单方解除本协议：

（1）、未经甲方书面同意，乙方将委托事项转交第三方办理的；

（2）、乙方未按本协议要求认真履行委托代理事项，以至发生严重失误给甲方的财产造成损失的；

（3）、乙方丧失履行本协议能力的。

2、如果甲方向乙方或承办律师提出有违律师职业道德和执业纪律的要求，乙方有权随时终止向甲方提供法律服务，并有权就已经提供的法律服务要求甲方支付相应的法律顾问费用和其他费用；

3、本协议履行期间，如遇不可抗力致本协议无法实际继续履行，双方应按有关法律规定处理。

八、违约责任

1、乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第二条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的法律顾问费；

2、乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的，乙方

应当向甲方承担赔偿责任，但赔偿责任的范围以乙方所收法律顾问费用为限；

3、甲方无正当理由不支付法律顾问费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的法律顾问费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。

九、争议的解决

履行本协议的过程中发生的所有争议，甲乙双方应首先通过协商的方式解决。协商不能解决的，应当提交南昌仲裁委员会仲裁解决。

十、合同文本及效力

本协议一式四份，双方各执贰份，经双方盖章后即生同等法律效力。

甲方：（盖章）乙方：华邦律师事务所 法定代表人：负责人：方世扬主任 地址：

电话：

传真：

邮政编码：

二O一一年月日于中国南昌

篇2：新法律顾问协议书

甲方:（单位）

地址： 法定代表人：

电话：

乙方：

身份证号码：

电话：

EMAIL（邮箱）：

为了更好的开展工程设计技术服务工作，甲方需聘用。乙方持有（注册证书号：，执业资格证号：），具备职位任职资格。经甲、乙双方共同协商，甲方愿聘用乙方为技术顾问，乙方亦愿接受甲方的聘用，达成如下聘用协议：

一、聘用期限

甲方聘用乙方的期限为3年，即从年月日至年月日止，乙方不负责具体项目和日常上班工作，仅为甲方提供技术顾问服务。

二、乙方工资待遇

甲方聘用乙方期间，3年工资总额为（税后）：人民币（大写）（￥元）。

工资费用支付方式：按 年 度支付；

在湖南省注册中心提交注册所需证件资料申请，网上公布后付清第1金额给乙方计人民币（大写）（￥元）自注册证书上签发日起计算（以注

册中心受理注册资料为准）。

聘用时间满一年后，甲方即支付乙方下年工资。

乙方开户行：；账号：

三、甲、乙双方职责

1、在本协议签订时，乙方应向甲方提供以下证书及文件（未注明复印件的为原件）： 1)执业资格证书。

2)注册证书，执业印章。

3)职称证

4)大学毕业证书。

5)身份证（验证时配合提供身份证原件）。

6)一寸彩色免冠近照6张（并提供电子版）。

7)与原单位的解聘证明、不影响原聘用单位资质证明、无违反职业道德证明。

8)个人业绩证明。

9)继续教育证明材料。

10)人才交流中心有关档案托管合同及证明。

2、聘用期间，乙方有义务参加继续教育学习，相关报名手续可由甲方代为办理。乙方每年必需的继续教育和注册地业务培训报名费、资料费、交通费、住宿费均由甲方承担，乙方凭相关票据向甲方报销。若当地主管部门要求乙方参加社会保险，甲方应按当地公司同等工龄资历的建筑专业技术人员社保标准为乙方交纳，其费用全部由甲方支付，不得在乙方报酬中扣减。

3、注册手续及申报资质完成后，乙方的执业资格证、注册证、职称证注册证交甲方保管，注册章、大学毕业证书等其它证书原件由甲方在注册中心受理注册资料后返还乙方。

4、未经甲、乙双方同意，均不得在相关文件上使用乙方的签名及执业注册章。

5、在甲方办理资质增项、升级或年检以及建设行政主管部门检查需要时，乙方须积极配合甲方及时提供有关证书、证件等。

四、违约责任

1、如果甲方不慎将乙方提供的有关证书、证件等丢失，甲方应承担补办费用。

2、对于非乙方原因造成的注册失败，甲方预先支付乙方的工资，乙方不予退还作为

甲方对乙方的补偿，甲方归还乙方在协议中留存甲方保管的注册材料。

3、对于因乙方原因造成的注册失败，乙方应予退还所有已收到的工资费用（包括交通费、住宿费等），甲方归还乙方在协议中留存甲方保管的注册材料。

4、乙方应在本协议期满后才可以变更注册或注销，不得提前终止协议，如要提前终止协议，需征得甲方同意，且应协商对甲方的相应赔偿。

5、在本协议有效期内，对于非乙方原因造成协议终止，乙方不予退还所有收到的费用，甲方须归还乙方在协议中留存于甲方保管的注册材料，不得以任何理由拒绝或延迟归还乙方在协议中留存甲方保管的注册材料。

6、乙方必须向甲方提供真实合法的资料，若乙方提供的资料是虚假伪造的，给甲方造成损失的责任由乙方承担，乙方应予退还所有已收到的工资费用。

7、如甲方无法在注册期满前完成转注册的证明材料，造成乙方无法转注，甲方应承担相应赔偿。

五、其它

1、本协议一式二份，甲、双方各执一份，具有同等效力。

2、如本协议与上报的劳务合同发生冲突时，以本协议为准。本协议自双方签定之日起生效，聘用期满自动失效。聘用期满，双方有意签订续聘协议，应在本协议期满前三个月内甲、双方共同协商确定。

甲方：（盖章）乙方签字：

法人代表：

篇3：新法律顾问协议书

关键词：银行监管,资本充足率,《巴塞尔新资本协议》,最低资本要求

在美国银行界流传着这样一首关于银行资本的短诗:“哦, 银行资本, 哦, 银行资本, 监管者的落寞英雄, 请不要, 不要, 千万不要消失”。[1]这首短诗隐含着银行经营过程中银行资本的重要地位, 以及监管部门对银行资本的密切关注。随着金融自由化的深入发展, 银行资本充足率的监管问题无论是在国内还是国际社会都已成为一个颇受关注的问题。从风险角度看, 银行机构规模化、新型金融衍生产品的不断出现以及金融机构之间竞争的激烈化, 使得银行业风险日益增长, 对资本充足率的标准要求也越来越严格, 尤其是20世纪70、80年代以来的数次银行倒闭及其引发的金融危机, 迫使各国逐渐重视从根本上防范风险发生, 确保银行资本充足率的稳定。因此, 有效的银行资本监管成为防范和化解银行风险, 维护一国金融体系稳定的首要条件。2004年6月, 作为国际银行监管理论和实践相结合的最新成果和银行监管的最高水平, 巴塞尔新资本协议的发布为各个国家完善银行资本充足率监管立法指明了发展方向, 尤其是对市场尚不成熟的中国而言, 新协议的“三大支柱”为其亟需规范的国内监管措施提出了更高的要求和更强的力度。

一、银行资本和资本充足率的界定

银行资本从会计计算的角度而言主要是指银行总资产与银行总负债之间的差, 具体包括普通股、优先股、资本公积、留存收益以及从事存贷款业务需要计提的一般资本金。按照我国《商业银行资本充足率管理办法》第12条的规定, “商业银行资本包括核心资本和附属资本, 核心资本包括实收资本或普通股、资本公积、盈余公积、未分配利润和少数股权, 附属资本包括重估储备、一般准备、优先股、可转换债权和长期次级债务。”从监管的角度来说, 银行资本也即是监管资本, 目前国际上通行的是1988年《巴塞尔资本协议》所确定的监管资本构成标准, 即银行资本包括核心资本 (一级资本) 和附属资本 (二级资本) , 从法律监管的角度考察, 银行资本的本质功能是吸收银行经营中遭遇的各种风险和损失, 为存款人和其他债权人的利益提供保护, 维持银行的安全和社会公众对银行体系的信心, 消除银行业的不稳定性。银行资本具有一种“公共商品”的属性, 银行股东、债权人与经营者偏重于它的增值性和盈利性, 而监管者更注重它的安全性和稳定性。因此, 银行资本对于商业银行自身的经营和成长以及对监管当局都有重要的意义, 银行努力寻找的使价值最大化的最优资本持有量即是监管部门确立的资本需求量标准。

银行资本充足率 (capital adequacy ration) , 又称为银行自有资本与风险性资产之比率, 作为现代商业银行实行资产负债管理的核心内容, 其含义是指上述金融机构资本应保持一种既能经受坏账损失的风险, 又能正常运营而达到盈利的水平。当银行持有的资本不符合监管部门的要求达不到资本充足率标准时, 监管部门就会以各种方式影响银行的资本需求量, 因此银行的资本管理首先必须满足监管部门的要求。

对银行充足性的衡量随着银行经营环境的变化和人们对风险的认识曾经采用过各种指标。在统一的资本充足率标准制定以前, 各国监管当局都选择了比率作为风险控制的量化标准, 但在确定比率构成时却采取了不同的设计, 有的选用资本与总资产的比率, 如美国;有的采取总资产与资本的比率, 如德国;还有的是资本与存款负债的比率 (如丹麦) 或资本与风险资产的比率 (如瑞士) 。即使都采用资本与总资产比率的国家, 在具体比值上也存在着差异。这种标准的差异性意味着基于资本的杠杆作用, 资本比率监管要求低的银行在国际竞争中往往处于有利地位, 容易获取高额利润, 显然这是不公平的, 为了维护整个国际金融市场公平的竞争环境, 由英美牵头, 各主要发达国家制定了银行资本充足率监管的统一标准, 即核心资本占风险资产的比重不得低于4%, 核心资本和附属资本的和占风险资产的比重不得低于8%。《巴塞尔协议》规定该标准平等适用于各国银行, “无论具体情况如何, 对于具有相同的特点, 且根据这些特点法律将其划分为同一类型的人, 法律在适用时不能对他们有所例外”。虽然巴塞尔资本协议是不具强制力的国际惯例法, 但目前各国都把巴塞尔协议的精神内化于本国法律条文中, 尤其是在资本充足率这一方面的相关规定已经成为当前各个国家制定银行监管立法时吸收借鉴的统一准则。

二、《巴塞尔新资本协议》的借鉴意义

从法律性质上说, 巴塞尔委员会不具备任何凌驾于国家之上的正式监管权, 巴塞尔协议实际上也仅具有习惯国际经济法的特征, 各国均有选择是否遵循和决定期限的自由, 但由于该协议规定的相关国际金融风险监管管理实际上多源于发达国家的金融立法和监管实践, 因而其提出的原则和内容足以影响到全球主要国家的跨国银行并成为国际性银行遵守的共同准则。因此大多数受监管的国际银行都感到巴塞尔原则及其标准对自己是一种威慑, 是一种必须遵守的行业规矩, 是一个必须达到的行为尺度。

《巴塞尔新资本协议》无疑是对旧巴塞尔资本协议的一次具有创新意义的扬弃, 它在监管标准和监管内容上比旧协议更复杂, 更全面, 充分考虑了银行可能面临的多种风险, 其风险敏感性也越大, 较为全面的考虑了引起风险的多种因素。同时新协议还从监管者的角度体现了监管内容具有更强的灵活性, 在评判资产风险的方法上为银行提供了多种选择, 信息披露的要求也将使银行更透明地面对公众。

首先, 在监管标准上增加了银行资本充足率计算中对于操作风险的资本要求, 即是将资本充足率计算中覆盖的风险范围逐步从信用风险推广到市场风险和操作风险等, 并配备相应的资本, 这样才能更准确、更敏感的反应出银行的资本充足水平和风险状况, 使全面风险管理的监管理念得到了切实的反应。

其次, 在监管举措方面提供了可供选择的更为灵活的监管举措和手段, 适当地扩大了监管对象的约束范围, 不仅规定将以商业银行业务为主导的控股公司应当受到资本充足率的约束, 对非银行机构的大额投资也需要从资本中扣除, 在一定程度上抑制了金融机构的资本套利行为, 对那些在非银行领域有广泛投资的银行形成严峻的约束。

最后, 通过强化信息披露这一市场约束机制, 使市场有效而合理地分配资本和控制风险, 促使银行保持充足的资本水平, 支持监管当局更有效的工作。

巴塞尔新资本协议的三大支柱作为其最终修订的闪光点, 是紧密联系在一起的, 它们紧紧围绕着完善银行资本充足率的法律监管这一核心, 如果这三个方面不能很好的落实, 《巴塞尔新资本协议》的全面监管也就很难得到落实。我们在借鉴时, 在监管标准、监管内容和监管措施手段上都必须进行全方面的规定和完善以期实现《巴塞尔新资本协议》的制定目标, 即 (1) 规定银行资本金与风险资产的比率, 规范其计算方法和标准, 保障国际银行体系稳定运行; (2) 制定银行业统一标准, 促进公平竞争; (3) 提供更全面的处理风险的方案; (4) 使处理资本充足率的各种方法更为敏感地反映银行头寸及其业务的风险程度; (5) 继续促进金融体系的安全性和稳健性, 至少维持金融体系目前的资本总体水平。

三、我国目前借鉴新协议的难点和对策分析

1、适用难点一:《巴塞尔新资本协议》自身的局限性

新资本协议对广大发展中国家的适应性仍存在一定的争议, 因为一方面发展中国家在金融市场一体化的过程中面临着许多困难, 如:银行没有实现充分的资本化;政府和行业自律组织缺乏监管专家;资本市场发展不充分;金融市场存在一些文化上的缺陷等。而另一方面, 发展中国家还面对一个更大的困难, 而且是它们力所不及的, 这个困难就是国际监管标准并不能很好地适合它们的实际情况。国际监管标准的制定往往过于复杂, 很难在一些不成熟的市场中实行。例如我国目前对资本充足率的相关规定中就存在着很多短期内难以跨越的障碍, 如资本项目组成过于简单, 附属资本仅有贷款呆账准备, 测算时对表外帐目缺乏应有的考虑, 贯彻协议标准的具体措施似显薄弱, 难以达到现代金融监管的要求, 更没能像美国那样在协议的基础之上更进一步, 提供完善的安全保障。正如前英国金融服务局总裁戴维斯表示, 许多国际标准对发展中国家的适应性存在较大的问题, 因为这些标准根本不代表广大发展中国家的利益。但是很多的国际监管标准却仍旧这样被制定出来, 包括巴塞尔委员会、国际会计委员会发布的包括IOSCO标准 (国际证券组织委员会) 、IAIS标准 (国际保险监管联合会) 在内的各类国际金融监管标准, 都是为发达国家金融市场而量身制作的, 对新兴市场国家的适用性考虑极少。仅是标准制定工作进入尾声时, 才象征性的努力做一下调整, 以反映这些国家的需要。这种情况现在变得越来越糟, 因为巴塞尔新协议比以前更复杂, 更难以把握, 以致于包括美国在内的许多国家都表示, 它们不准备实施新协议要求的某些复杂条款, 尤其是针对它们国内的一些小型简单的金融机构。美国尚且如此, 何况是发展中国家呢?

2、适用难点二:我国缺乏直接适用的客观条件

尽管我国作为国际清算银行成员国之一必然要签署相关协议, 但中国银监会主席刘明康在2003年7月31日致巴塞尔委员会主席卡如纳先生的信中表示, 至少在十国集团2006年实施新巴塞尔协议的几年后, 我国仍将继续执行1988年的老协议。这主要是受到客观条件的限制, 即便有了迅猛的发展和长足的进步, 目前我国的金融体制仍然无法和发达国家接轨, 尤其是在法律体系的规范化方面更是缺乏一套严谨、行之有效的监管法律规范对目前复杂的银行业进行约束和管理。

3、我国的适用原则:逐步吸收和借鉴

新资本协议主要适用于十国集团国家“国际活跃银行”, 即国际化大银行。虽然中国大多数银行不属于新资本协议界定的“国际活跃银行”, 现实情况也不允许我们直接适用《巴塞尔新资本协议》, 但我国的监管主体也不得不正视到新资本协议代表今后资本监管的大趋势, 在金融一体化的背景之下, 我国必须要逐步跟进, 不断地按照新资本协议的要求完善我国的资本监管制度。国际货币基金组织 (IMF) 认为, 鉴于监管当局监督检查是成功实施巴塞尔新资本协议的关键, 完全或基本遵守《有效银行监管的核心原则》, 应该作为向新资本协议过渡的基础。实际上, IMF在71个国家的金融稳定性评估 (FASP) (包 (下转第160页) (上接第122页) 括12个发达国家, 15个转轨国家和44个发展中国家) 标明, 许多国家的监管工作存在缺陷, 其中包括:风险管理, 并标监管, 对资本不足银行的纠正措施, 而这些都是实施有效监管和新资本协议的关键。

鉴于目前我国商业银行总体资本充足率较低, 业务规模、风险管理水平、国际化程度差别明显的现实, 按照银监会对待新资本协议“结合国情, 积极参照”的基本态度, 我国银行业应对新资本协议挑战的基本策略应当是先认真执行好2004年2月银监会发布的《商业银行资本充足率管理办法》的要求, 大力提高资本充足率水平, 同时鼓励大银行开发内部评级体系, 当条件成熟时采取内部评级法进行资本监管, 而中小银行受规模、数据等因素的制约, 单独建立符合新资本协议要求的内部评级体系, 成本很高, 难度很大, 因此可在资源的基础上按照商业原则通过信息共享, 成本分摊, 缓解单个银行面临的数据约束, 实现规模效益, 建立具有共性的内部评级体系, 在此基础上结合本行资源条件、市场地位、发展战略, 整合风险管理的组织体系, 完善风险管理的技术手段, 建立相应的风险管理制度安排, 以推进中小商业银行改进风险管理, 提升整体竞争能力。

参考文献

[1]郑鸣.商业银行管理学[M].清华大学出版社, 2005.

[2]潘金生.比较银行法[M].中国金融出版社, 1991.

[3]马卫华.WTO对中国金融监管法律制度研究[M].中国人民大学出版社, 2002.

[4]朱忠明, 张淑艳.金融风险管理学[M].中国人民大学出版社, 2004.

[5]李仁真.国际金融法[M].武汉大学出版社, 2000, [6]罗平.巴塞尔新资本协议研究文献及评述[M].中国金融出版社2004.

篇4：堆场协议的法律适用

【关键词】 堆场协议；法律适用；二重典型合同

航运公司对自有集装箱（下文如不特别说明，均为集装箱空箱）或租进的集装箱进行堆存、清洁、修理、改制、检验、接箱、放箱等操作可以在自己的场地自己完成，也可以在他人的场地委托他人完成。为航运公司提供上述服务的就是堆场经营人，双方通过合同确立关系，在实践中，该合同通常称为“堆场协议”，其文本通常由航运公司提供。①由于法律法规对堆场协议没有明确的规定，因此不同当事人签订的合同内容也不尽相同。发生纠纷后，如何依法正确解决纠纷，有利于明确堆场协议当事人应享有的权利、应承担的义务及应负的责任，进而有利于整个航运业的健康发展。

1 堆场协议的性质

堆场协议一般规定航运公司将自己拥有或租进的集装箱交给堆场经营人，堆场经营人对该集装箱提供堆存、清洁、修理、改制、检验、接箱、放箱等服务并收取费用。在该协议中，堆存是指将集装箱存放在堆场经营人的堆场内；清洁是指将污损的集装箱恢复到适于装运货物的洁净状态；修理是指将损坏的集装箱恢复到适于装运货物的状态；改制是指改变集装箱的原有状况以符合要装运的货物；检验是指对集装箱的情况进行检验，看是否有污损或损坏情况，是否符合适货标准；接箱是指从用箱人处接收用箱人使用完毕的航运公司的集装箱进入堆场；放箱是指将堆场内的集装箱交给用箱人使用。

1.1 堆场协议是无名合同

无名合同即有名合同之外的，基于契约自由原则，由当事人自由创造的合同。法律、行政法规和司法解释均未对堆场协议的名称和规则作出明确规定，在部门规章里也没有规定，因此堆场协议是无名合同。

1.2 堆场协议是混合合同

混合合同是指一个合同所包含的内容是几个有名合同的内容综合的合同。[1]在堆场协议中，堆场经营人提供的典型服务分别由《合同法》中的“保管合同”“承揽合同”和“委托合同”加以规范。具体而言，堆存、保管是堆场经营人（保管人）对航运公司（寄存人）交付的集装箱（保管物）进行保管并返还，属于保管合同的内容；①在堆场协议中，航运公司（定作人）要求堆场经营人（承揽人）提供集装箱的修理、改制等服务，航运公司支付修理费、改制费等服务费用，这属于承揽合同的内容；② 在办理接箱和放箱业务中，航运公司（委托人）与堆场经营人（受托人）约定由堆场经营人处理航运公司与用箱人之间交接集装箱的事务，双方之间为委托合同关系。③因此，堆场协议是无名合同中的混合合同。

1.3 堆场协议是二重典型合同

二重典型合同是指合同双方当事人互负的给付义务分属于不同的典型合同的混合合同。[2]在堆场协议中，堆场经营人的给付义务分别在《合同法》的“保管合同”“承揽合同”和“委托合同”中规定，而航运公司的给付义务也非单纯的付费义务，而是不同的给付，因此堆场协议是二重典型合同。

2 堆场协议的法律适用问题

因为堆场协议是无名合同，所以存在法律适用问题。对于不同类型的无名合同在法律适用上有不同的理论，所有立法及理论均欲实现的是：在充分尊重当事人意思的基础上，考虑司法实践的可操作性。[3]在发生争议的服务性质可以确定的情况下，主要采取结合学说④来确定堆场协议的法律适用问题。

2.1 因堆存、保管服务发生争议的

因堆存、保管服务发生争议的，直接适用《合同法》中“保管合同”的规定。在此种情况下，堆场经营人与航运公司是按保管合同关系处理的。堆场经营人是保管人，对航运公司交来的保管物――集装箱，在约定场所（堆场经营人的堆场）按照约定的方法妥善保管，按约定返还给航运公司，并承担在保管期间因保管不善造成保管物毁损、灭失的损害赔偿责任。航运公司是寄存人，按照约定支付保管费及其他费用，保管费及其他费用在堆场协议中表现为堆存费。

需要说明两点：一是堆场协议的成立无须交付集装箱。实践中，堆场协议一般都采用书面形式，规定签字或盖章时成立或生效，因此，堆场协议无须在交付集装箱时成立。即使只提供堆存保管服务，因为双方属于另有约定，所以不适用合同法有关交付保管物保管合同方成立的一般规定；⑤二是堆场协议可以无偿，但与集装箱堆存保管的商行为本质相冲突。根据《合同法》的规定，保管合同可以是无偿的，但是堆场经营人是商主体，其提供服务属商行为，其根本目的在于营利。无偿与营利是根本冲突的，且涉嫌“低于成本价销售”的不正当竞争行为。

2.2 因清洁、修理、改制、检验服务发生争议的

因集装箱清洁、修理、改制、检验服务发生争议的，直接适用《合同法》中“承揽合同”的规定。在此种情况下，堆场经营人是承揽人，应当按照航运公司的要求以自己的设备、技术和劳力，完成集装箱的清洁、修理、改制和检验工作，并交付符合约定标准的集装箱，这个标准一般为适货。航运公司是定作人，应当向堆场经营人支付报酬（清洁费、修理费、改制费、检验费等），并按约定提供材料，协助堆场经营人完成上述工作。

2.3 因接箱、放箱服务发生争议的

因集装箱的接箱、放箱发生争议的，直接适用《合同法》中“委托合同”的规定。在此种情况下，堆场经营人是受托人，受航运公司的委托处理航运公司与用箱人的集装箱交接事务。堆场经营人应当按照航运公司的指示（在堆场协议中一般为航运公司的设备交接单或其他交接单证）、亲自处理委托事务（集装箱的接箱、放箱），并报告处理委托事务的情况（如约定的堆场经营人应当提交有关日报表），承担因过错给航运公司造成的损失；航运公司是委托人，负有支付处理委托事务费用和堆场经营人报酬的义务。需要说明的是，委托合同也可以是无偿的，但是受托人在委托合同无偿的情况下，违约责任有所不同。①

2.4 发生争议的服务无法确定的

在发生争议的服务无法确定的情况下，类推适用《合同法》中“保管合同”的规定。堆场协议的特性之一就是服务之间具有牵连性，在同一场地发生，都与保管密切相关。简言之，所提供各种作业都是在堆场经营人控制实际集装箱的情况下才有可能完成的，因此与堆场协议最相类似的合同就是保管合同。当引起争议的服务性质无法确定时，应当采用类推主义②来确定堆场协议所适用的法律，即按照《合同法》中“保管合同”的规定来确定双方的权利、义务及责任。

3 结 语

综上所述，对于堆场协议这种二重典型合同，要根据具体情况采用不同的理论来解决其法律适用问题。在发生争议的服务性质可以确定的情况下，直接适用《合同法》中“保管合同”“承揽合同”或“委托合同”的规定；在发生争议的服务无法确定的情况下，类推适用《合同法》中“保管合同”的规定。

参考文献：

[1] 屈茂辉.论无名合同及其法律适用[N].人民法院报，2000- 11-04：3.

[2] 黄晓宁，刘妍.论非典型合同的法律适用[J].黑龙江对外经贸，2006（6）：49-50.

篇5：新法律顾问协议书

签订三方协议时应注意的法律问题（新劳动法）

注意：本文以北京为例，说说签订三方协议时应注意的法律问题（新劳动法），因2008年以前签订的三方协议和其他相关劳动合同不适用新劳动法，所以本文会在相关部分注明新旧法的不同要求。三方协议

三方协议是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的简称，它是明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的书面表现形式，能解决应届毕业生户籍、档案、保险、公积金等一系列相关问题。协议在毕业生到单位报到、用人单位正式接收后自行终止。

三方协议一旦签署，就意味着大学生第一份工作就基本确定，因此，应届毕业生要特别注意签约事项。高校就业办一位老师说，大学生签三方协议前，要认真查看用人单位的隶属，国家机关、事业单位、国有企业一般都有人事接收权。民营企业、外资企业则需要经过人事局或人才交流中心的审批才能招收职工，协议书上要签署他们的意见才能有效。应届毕业生还要对不同地方人事主管部门的特殊规定有所了解。

由于三方协议是大学生就业的第一步，也是最容易发生纠纷的一个环节，因此，首先对三方协议相关的法律问题进行讲解。三方协议是由学校作为见证，毕业生与用人单位签订的一份意向性协议，它具有法律效力，但它不能替代劳动合同。同学们要正确理解和得用三方协议，应该从四个方面着手： 第一，唯一性，即毕业学生不得持有多份三方协议，如果学生签订多份三方协议，则一旦出现冲突以第一份协议为准。第二，法律效力的时限，三方协议的法律效力在毕业生到用人单位报到之后即告终止； 第三，三方协议中的违约金必须经由毕业生与用人单位协商之后约定，并且违约金的数额必须符合用人单位所在地的相关规定；2008年后签订的三方协议中不得涉及惩罚性违约金等事宜。

第四，备注栏，毕业生应该尽量将单位的承诺，如休假，住房补贴，解决户口，保险等各项承诺明确写入备注栏，现实的情况是90%的以上的三方协议中备注栏全是空白。

另外，还特别指出，在三方协议涉及的三方中，真正履行责任和权利双方是用人单位和毕业生，而学校只是作为一个见证单位，不承担任何责任。

关于违约金的上限各地有不同的规定，北京地区规定违约金不得超过毕业生12月工资的总和，而上海则明确规定不得超过毕业生一个月的工资标准，而在国内大部分地区都没有明确规定违约金的上限，这种情况下，则以双方协商金额为准。毕业与用人单位还可以互相约定违约金，以应对用人单位违约的情况，从而维护自身的权益。对于2008年后签署的三方协议和劳动合同，企业可在补充的培训协议中以支出成本形式注明应支付的违约金。试用期内常见的劳动纠纷 在毕业生到用人单位报到后，三方协议即告终止，这里用人单位会与其签订一份正式的劳动合同，其中约定了劳动者在单位的试用期限、服务期限、工资待遇及其它各项福利等等事宜，合同签订之后，双方即正式确定了劳动关系。而在上述提到的各项约定内容中，试用期是最容易出现纠纷的阶段。因此，关于试用期的法律问题，提醒毕业生以下几点：

（即是说：一般的顺序是先签订三方协议，然后报道时签订劳动合同，在其中规定相关的事宜以及试用期问题。而且，试用期间或结束后如果用人单位拒绝，则它需要列举相关的证据！）

【户口大师注】：新法规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期时限（新旧法有细微区别）

试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期包括在劳动合同期限中。按照《劳动法》的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。（新旧法要求基本一致，只是新法要求三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同才能签订6个月的试用期；而旧法是两年）。新劳动法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。必须强调的是，试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，续签劳动合同不得约定违约金。

国家机关、高校、医药研究所、医疗行政部门采用见习期，为一年，试用期采用于企业、公司（包括外企、合资、私企），与医院建立劳动关系的采用试用期。为15日-6个月。见习期可以延长，试用期不能。见习期是具有一定强制力，试用期是双方约定。

试用期辞职（新旧法有细微区别）试用期之所以称为试用，其含义就在于用人单位和劳动者均可在此期间内考察对方是否符合自己的要求，双方都具有较为自由的解除合同的方式。根据《旧劳动法》第三十二条之规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同（无需提前通知）；《新劳动法》规定，劳动者在试用期内提出辞职的，需提前至少 3天通知单位。

有些用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除合同需承担违约责任，这实际上限制了劳动者的解除权，因此这种约定是侵害劳动者的合法权利的行为，对于这种约定条律，法律一般确认为无效。试用期辞退（新旧法一致）

根据《劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。这里毕业生应当明确，用人单位要求解除劳动合同时，举证责任在用人单位，劳动者无需提供自己符合录用条件的证明。

举证责任无疑限制了用人单位解除劳动合同的随意性，用人单位如果没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，用人单位需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。两个试用期是否合法

有些用人单位还会第一个试用期过后与劳动者约定第二个试用期，这种情况应该区别对待。如果前后两个试用期都是经过双方协商之后在合同中确定下来，那么，两个试用期相加超过法律规定的试用期上限的，超过不合法，不超过则两个试用期皆为合法。

只签试用期合同不签劳动合同？ 劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内，劳动合同是试用期存在的前提条件。不允许只签订试用期合同，而不签订劳动合同。这样签订的试用期合同是无效的，但“试用期”合同的无效，并不导致劳动法对劳动者的保护失效。北京地区就有规定：北京劳动合同管理规定：只签订试用期合同，试用期后用人单位不愿意再签订劳动合同，劳动者可以反推（如试用期一月，可反推合同期为一年，反推依据按《劳动法》关于试用期限的相关规定）。另外《上海劳动合同条例》对此也有特别的规定。

篇6：法律顾问协议书

聘用方：石安镇清泉村民委员会(以下简称甲方)应聘方：三县石安中心法律服务所(以下简称乙方)

一、甲方职责

(一)为乙方活动提供必要的物质条件，包括办公场所和办公设备等；

(二)为乙方(包括法律服务工作者，下同)开展工作提供支持与协助，使乙方尽快熟悉村情况并开展工作；

(三)为乙方的法制宣传教育等专项活动提供便利；

(四)通过微博、微信、短信、电子邮件、QQ等电子平台，及宣传栏、宣传小册子等，宣传法律顾问公益服务进村工作，提前在村务公示栏或法制宣传栏公示法律顾问姓名、服务时间、地点；收集、汇总辖区村民的法律问题，为法律顾问进村开展公益服务做好前期准备，并引导村民开展咨询活动；

(五)及时向镇司法所反映法律顾问开展工作的情况，包括好的做法以及存在的问题。

二、乙方职责

(一)担任村法律顾问。提高“两委”班子依法管理和服务村公共事务的水平，为村决策、承包合同、分配方案等提供法律意见和建议。

1、对村委会换届选举程序、文书把关，协助规范选举，从法律层面提出意见；

2、通过编印、发放普法小册子和警示案例，开展各类法制宣传活动，宣传党委、政府重要部署精神及相关政策法规；

3、通过现场宣传、咨询以及电话、网络咨询的方式解答村民有关的法律问题；

5、对村经济合同、分配方案进行审查把关。主要对山林、鱼塘、果林、土地、房屋出租等经济合同和收入分配方案进行审查把关；

6、起草或审查村规民约；

(二)参与村民主自治工作。协助村居实现民主决策、民主管理、民主监督；

(三)为村委会和村民提供法律咨询。每月不少于一天到村开展法律咨询，解答村委会、村民的法律问题；

(四)开展法制宣传教育活动。每年至少两次为村民开展有针对性的法律宣传教育活动，引导村民依法维权，提高村民的法制意识和法律素质；

(五)协助做好人民调解工作。参与村委会的矛盾纠纷化解工作，引导当事人通过合法途径解决问题；

(六)协助做好村社区矫正和安置帮教工作，为特殊人群提供法律帮助；

(七)协助做好村法律援助联络点的工作。引导困难群众向有管辖权的法律援助机构申请法律援助。

三、乙方活动开展方式

(一)在村设法律服务工作室，每月不少一次到村处理法律事务，接待辖区组织、单位、企业及村民的法律咨询；

(二)与村、司法所共同组织，利用村干部会、党员干部群众代表会或村民大会，大力开展法律宣传活动，让更多村民了解和知晓各种法律政策；

(三)公布便民法律热线、法律咨询网站、QQ等联系方式、或登录政府门户网站、石安老乡QQ群解答法律咨询；

(四)按照上面的规定，到村开展法律服务活动时，由村书记、主任考核，考核表交镇备案；

四、服务期限

暂定一年，自2015年 月 日到2016年 月 日止。服务期届满前半个月，双方再行协商续签协议。

五、费用及其划拨

甲方每年向乙方支付1500元(大写：壹仟伍佰元整)作为乙方向甲方提供服务的经费。此款限于本协议生效之日起十日内付清。

六、终止服务形式

乙方指派的法律顾问服务不到位或不能与甲方保持良好的合作关系时，甲方可向乙方要求更换指派法律顾问；因乙方原因不能履行协议或甲方出现不配合乙方开展工作的情况时，双方均可解除协议。

七、本协议一式四份。甲方、乙方、镇司法所、镇党政办各留存一份，自签字盖章之日起生效。

甲方：清泉村村民委员会(盖章)

法人代表：(签字)

乙方：三台县石安中心法律服务所(盖章)

法人代表：(签字)

指派法律顾问：(签字)

篇7：法律顾问协议书

住电话：

乙方(实际出资人)：身份证号：

住电话：

丙方(实际出资人)：身份证号：

住电话：

丁方(名义出资人)：，身份证号：

住电话：

xx公司(全名)工商登记股东为丙方和丁方，出资比例为分别为40%和60%，丁方是公司的法定代表人。甲乙丙丁四方共同确认丁方是公司的名义出资人，甲方、乙方、丙方为实际出资人，出资比例分别为40%、33%、27%。为明确各方的权利和义务，甲乙丙丁四方协商一致，协达成本协议：

一、甲、乙、丙方的权利

1、丁方名义出资壹仟捌佰万元，占公司60%的股权，其中壹仟贰佰万元，占公司40%的股权，实际出资人为甲方;其中陆佰万元，占公司20%的股权，实际出资人为乙方。(济南专业公司法律顾问律师拟出资协议书)

2、丙方工商登记出资壹仟贰佰万元，占公司40%的股权，其中玖佰玖拾万元，占公司33%的股权，为丙方实际出资;其中贰佰壹拾万元，占公司7%的股权，是名义出资，实际出资人为乙方。

3、甲、乙、丙享有公司法及其他法律法规规定的股东的权利，(济南专业公司法律顾问律师拟出资协议书)参与公司的经营管理，丁方不享有公司任何股东的权利。

4、甲方有权随时要求丁方把所持甲方实际出资的公司股权登记变更至甲方或甲方指定的第三人名下，丁方应无条件配合。

5、乙方有权随时要求丙方、丁方把所持乙方实际出资的公司股权登记变更至乙方或乙方指定的第三人名下，丙方、丁方应无条件配合。

6、丁方只是名义上的法定代表人，不参与公司的任何事务。甲乙丙三方可以协商确定具体负责公司经营管理的负责人，并有权随时更换法定代表人，丁方应无条件配合。

二、甲、乙、丙方的义务

1、按照出资比例履行出资义务。(济南专业公司法律顾问律师拟出资协议书)

2、甲方行使本协议第一条第4项权利、乙方行使本协议第一条第5项权利时，应当提前10天通知对方。

3、甲乙丙方决定更换法定代表人，应当提前10天通知丁方。

三、丁方的权利

1、无需对公司出资，对公司不承担任何股东义务。

2、不参与公司的经营管理，不承担公司经营的任何责任。

四、丁方的义务

1、有义务按照实际出资人的要求，协助办理股权变更登记。

2、不随意对外披露公司名义股东、法定代表人的身份，未经公司授权丁方不得代表公司从事任何事务。

3、由于公司的需要(国家行政管理或者民事事务上)，须有法定代表人处理的事务，丁方应当无条件配合，并有权要求公司承担发生的相关费用。---济南专业公司法律顾问律师拟出资协议书。

4、未经实际出资人同意，不得将所持股权及收益进行转让、质押或其他任何负担行为。

5、由于乙方个人债务，造成所持名义股权被查封、冻结、拍卖、转让的，乙方有义务赔偿实际出资人的损失。

五、公司章程规定与本协议不一致的，以本协议为准。

六、本协议自四方签字后生效。

甲方：

乙方：

丙方：

丁方：

篇8：新法律顾问协议书

2004年, 罗山县人民法院受理了一起夫妻登记离婚后财产纠纷案。[1]原告吴某、被告张某某于1998年7月2日在罗山县子路镇镇政府办理结婚登记手续, 1999年4月21日生育一子, 取名张某。2004年4月18日双方以感情不和经常打架为由在罗山县子路镇法律服务所达成离婚协议, 约定:“张某某与吴某离婚, 婚生子张某由张某某抚养;夫妻共有财产18万元吴某应分得数额作为抚养张久仰费用开支”。2004年4月20日原、被告双方在罗山县民政局办理了离婚手续。在离婚协议内容上注明, 孩子由被告抚养, 原告不承担任何费用, 家中财产归被告所有。同年7月2日, 原告吴某以被告采用胁迫、引诱等手段骗取夫妻存续期间所共有的财产和要求变更孩子抚养权为由请求撤销离婚协议中财产分割及子女抚养权二项的约定, 重新分割财产和子女抚养权。

罗山县人民法院作出的民事判决认为:原、被告虽在协议离婚时对夫妻存续期间的共同财产的处分作了约定, 但对无固定职业和生活来源的原告明显不利, 而被告则获得了显然超过了正常情况下所获得的利益, 造成权利义务明显的不均衡, 该协议显失公平, 违反了公平的法律原则, 现原告要求撤销关于财产分割的条款, 理由正当, 于法有据, 本院予以支持, 其夫妻存续期间的存款18万元依法应予平等分割, 原告要求变更子女抚养权, 因婚生子张某随被告父母生活时间较长, 本院认为应从有利于小孩生活教育方面出发, 由被告抚养更有利于其健康成长, 故对原告此项请求不予支持。但原告应依法支付子女抚养和教育费, 抚养费参照当地生活标准, 酌定每月100元, 至婚生子满18周岁时止, 共计15600元, 从原告应得的财产中扣除, 教育费待实际发生后凭票双方均担。依照《中华人民共和国民法通则》 (以下简称为《民法通则》) 第五十九条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》 (以下简称为《合同法》) 第五十四条第一款第二项、《中华人民共和国婚姻法》 (以下简称《婚姻法》) 第三十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (二) 》 (以下简称为《婚姻法解释 (二) 》) 第九条之规定, 判决:1.撤销原、被告离婚协议中对夫妻存续期间共有财产180000元的约定, 该财产原、被告各分得90000元, 原告应得的90000元被告于本判决生效后五日内付清。2.原告吴某给付被告张某某子女抚养费15600元, 从原告应得款中一次性扣除。3.驳回原告其他诉讼请求。

判决生效后, 信阳市人民检察院以该案适用法律错误导致判决错误为由向信阳市中级人民法院提出抗诉。抗诉机关认为:原审在审理时未发现原审被告与原审原告在协议离婚时采用胁迫、引诱手段, 原审原告吴某也没有提出任何证据证实原审被告采用了胁迫、引诱手段, 该财产分割协议对双方当事人具有法律约束力, 原审应判决驳回原审原告的诉讼请求, 却违背《婚姻法》第三十九条、《婚姻法解释 (二) 》第八条第一款、第九条之规定, 判决支持了原审原告的诉讼请求, 故请求依法再审。原审被告张某某同意抗诉机关的抗诉意见。

信阳市中级人民法院指定罗山县人民法院依法对该案进行了再审。再审认定的证据证明的事实与原审认定的事实相同。再审认为, 原审判决认定事实清楚, 处理适当, 应予维持, 抗诉机关的抗诉理由不能成立, 不予支持, 依照《民法通则》第五十九条第一款第 (二) 项和《婚姻法》第三十七条之规定, 判决维持一审民事判决。

对于此案, 我们可以从两个视角来审查。从实体来看, 法院的判决保障了在婚姻关系中相对处于劣势的女方的合法权益, 确有可取之处;然而, 从程序来看, 法院选择适用的法律错误, 这也是其招致抗诉的直接原因。本文拟结合此案来分析法官发现法律并适用法律的过程。

二、法律发现和法律适用的界定

法律发现, 是指在司法裁判活动中, 在不违反法律原则的情况下, 适用法律者于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择能够作为待决案件之裁判根据的裁判规范、以及在没有明确的裁判规范可以直接适用时, 能动地进行创造性的造法的方法和活动。简言之, 法律发现即法律适用者寻找裁判规范的方法和活动。[2]

法律适用有两种解释:第一, 指国家机关及其公职人员, 社会团体和公民实现法律规范的活动。法学界一般称这种意义上的法的适用为法的实施;第二, 指国家司法机关依照其职权范围把法律规范应用于具体案件的活动。本文所称法律适用系指第二种解释。

三、法律发现与法律适用过程的实证分析

通常认为, 法律适用可依三段论来表现, 即:

1.法律规范 (T) 为大前提。

2.特定之案例事实 (S) 为小前提。

3.以特定法律效果之发生为其结论 (R) 。

具备T之构成要件者, 即适用R之法律效果;

特定的案例事实S符合T之构成要件;

所以, 关于该特定案例事实, 适用R之法律效果。

“以事实为依据, 以法律为准绳”的审判原则, 从法学方法论角度来看, 即是这个法律适用的逻辑公式。只有认定事实正确, 选择法律正确, 法律适用过程才有可能正确, 法官的裁判才能有说服力。囿于篇幅, 本文对法官了解和分析案件事实的过程不展开分析, 而是主要探讨法律发现并将所发现之法律适用于案件的过程。

(一) 识别

识别是国际私法中的概念, 又称为归类和定性, 是指在适用冲突规范时, 依照某一法律制度, 对有关事实或问题进行分类和定性, 将其归入一定的法律范畴, 并对有关冲突规范进行解释的过程。笔者认为, 事实上在国内法的适用过程中也有识别这一步骤, 即指把案件事实和有关法律规则的“假定” (法律规则的逻辑结构, 也称“前提”, 指适用法律必须存在的情况) “对号入座”的过程, 是法律发现必不可少的环节。

在“离婚协议”案中, 主要案件事实是原告吴某与被告张某某协议离婚后反悔, 以被胁迫、引诱为由诉请变更财产的分割及子女的抚养。认定了该事实, 即明确了要寻找的法律规则, 其“假定”必须是有关“被胁迫、引诱而定离婚协议”或是“对离婚协议反悔请求变更”。故而, 《民法通则》第五十八条第一款第三项 (“下列民事行为无效:…… (三) 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下所为的;……”) 、第五十九条第一款第二项 (“下列民事行为, 一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:…… (二) 显失公平的。……”) 最高人民法院《婚姻法解释 (二) 》第九条 (“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔, 请求变更或者撤销财产分割协议的, 人民法院应当受理。人民法院审理后, 未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的, 应当依法驳回当事人的诉讼请求。”) 即为该案要寻找的法律规则。 (1)

(二) 效力认定与规则选择

经过识别, 发现相关法律规则后, 要正确适用法律, 还需要对法律“澄清”、“精确化”, 其具体表现就是效力认定与规则选择的活动。效力一词在不同场合有不同含义, 此处所称效力主要指规则的生效范围和效力等级。不同位阶的法律、相同位阶的不同门类的法律对同一个案件事实存在不同的构成要件和法律效果规定时, 法律发现便必然面临规则选择问题。所谓规则选择, 是指法律职业人员根据法律原则确定的价值优劣标准在相互冲突的法律规则中选择适合个案事实的法律规则。

在“离婚协议”案中, 《民法通则》第五十八条第一款第三项、第五十九条第一款第二项与最高人民法院《婚姻法解释 (二) 》第九条系一般法与特别法的关系。根据特别法优先于一般法的法律适用原则, 该案应当适用最高人民法院《婚姻法解释 (二) 》第九条。反观该案, 原审判决引用《合同法》第五十四条第一款第 (二) 项作为判决依据明显不当, 因为根据《合同法》第二条第二款之规定, 有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议适用其他法律的规定, 即根据法律的生效范围应排除选择《合同法》。此外, 原审和再审判决均适用了《民法通则》第五十九条第一款第二项, 如前所述, 也系规则选择不当。

(三) 法律解释

法律解释是指一定的解释主体根据法定权限和程序, 按照一定的标准和原则, 对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。通常认为, 法律解释有文法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释和目的解释等方法。

法律解释的目的可以从内外两方面来进行描述:从外部形式上来看, 法律解释以法律适用为目的, 适用法律的前提之一是对法律文本的意思予以阐明, 从实际操作看, 就是要针对法律文本的意思提出解释主张或构建解释论点;从内在要求上来看, 法律解释的目的在于追求解释的正当性。法律适用是以司法判决为归结, 基于司法判决公正性的要求, 法律适用也必须正确或正当, 而这又进一步要求以法律适用为目的的法律解释及法律解释的主张或论点正确或正当。[3]

在“离婚协议”案中, 原审、再审法官基于保护妇女权益的考虑, 在原告吴某无法对“被告采用了胁迫、引诱手段”这一事实举证成功的情况下, 放弃适用《婚姻法解释 (二) 》第九条是毫无法律 (理) 依据的。事实上, 如果审理法官运用适当方法对该条规则做出解释并加以适用, 同样可以实现保护妇女权益, 实现司法公正的这一目的。分析该条规定内容“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔, 请求变更或者撤销财产分割协议的, 人民法院应当受理。人民法院审理后, 未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的, 应当依法驳回当事人的诉讼请求”, 不难看出, 正确适用该条的关键, 即在对“等”字的解释。笔者详叙解释过程如下:

从文法解释来看, 据《新华字典》词条释义, 此处“等”可能有两种含义:1.表示列举未尽;2.列举后煞尾。显然单从文法字义解释, 尚难确定法文的真正意义, 因为需要进一步运用其他的解释方法。在此, 我们不妨对该条文做历史的考量, 即探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实践的目的, 以推知立法者之意思, 此谓历史解释, 又称法意解释或沿革解释。[4]最高人民法院就《婚姻法司法解释 (二) 》答记者问时, 针对“当事人协议离婚后, 就财产分割问题反悔而提起诉讼的, 人民法院如何处理?”这一问题, 在答复中提到“……当事人基于这种具有民事合同性质的协议发生纠纷的, 应当适用《民法通则》及《合同法》的基本原则和相关规定。存在法律规定的欺诈、胁迫等特殊情形, 当事人请求变更或者撤销的, 人民法院应当依法予以支持。不过, 婚姻关系中毕竟还包含了身份关系在内, 由此导致的纠纷, 也注定具有自身的特点。所以处理这类纠纷时, 不能置身份关系于不顾, 简单、全部适用其他法律规定。在这一思想指导下, 本解释作了一些具体规定。例如, 对属于人民法院应当支持当事人变更或者撤销财产分割协议的情形, 在明确列举出的事项中并没有规定显失公平、重大误解等内容, 就是基于这种考虑而设计的。当然, 我们也不是完全排斥这些未明确写出事项的适用, 只是认为对这几方面的内容, 在适用的时候必须严格限制。个案中如果确实属于应该适用这些规定的, 法官可以依据《婚姻法司法解释 (二) 》第九条规定处理, 因为该条中有弹性条款的表述, 法官可以根据具体案情行使裁量权, 依法作出公正的裁判……”据此, 不难得出结论, 该条文中的“等”字系表示列举未尽之意。法官可以根据该案案情, 裁量“该协议对无固定职业和生活来源的原告明显不利, 而被告则获得了显然超过了正常情况下所获得的利益, 造成权利义务明显的不均衡, 显失公平”, 从而判决变更协议。

(四) 司法判决

司法判决是法律适用的终点和目标。从证明的角度看, 司法判决包含有某种证明结构。这种结构的基本要素是案件事实, 建构解释论点所使用的制定法条文和其他材料, 具体的争议焦点, 解决争议的理由, 以及最终的结论。司法判决必须包含最低限度的内容或要素的衡量标准是:一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无需求助书面判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性。[5]

在“离婚协议”案中, 法院的判决无法充分论证法律选择和适用的依据, 因而不能说服当事人和审判监督机关。

综上所述, 在审判实践中, 法官在审理案件时, 要注意遵循法律发现和法律适用的逻辑顺序, 从而准确适用法律。唯有如此, 判决才能被信服。

摘要：“以事实为依据, 以法律为准绳”这个审判工作的原则, 从法学方法论角度来看, 即是法官裁判的逻辑公式。在审判实践中, 法官在选择适用法律时, 要注意遵循法律发现的逻辑过程, 从而准确适用法律。唯有如此, 判决才能被信服。

关键词：法律适用,法律发现,法律解释

参考文献

[1]方平.夫妻登记离婚后财产纠纷案[EB/O L].http://www.xyszf.go v.cn/Article/Print.asp?id=4816.

[2]胡君.法律发现之概念解析[J].求索, 2009, (2) :135-137.

[3][5]朱绘春.法律适用过程的逻辑分析[D].2002.