来源不明罪（通用7篇）
篇1：来源不明罪
试论巨额财产来源不明罪的认定论文
随着近年来我国经济建设的纵深发展，国家工作人员的贪污受贿现象以令人担忧的速度蔓延开来，且愈演愈烈，已成为我国经济建设的“黑洞”。如果不能很好地对其加以遏制，经济基础被腐蚀松散就有可能会导致上层建筑的动摇。为此，在19修订刑法时，立法全面加强了对贪污腐败的惩治力度，并且将巨额财产来源不明罪纳入贪污贿赂罪一章中。巨额财产来源不明罪的立法目的是司法救济，是为了补救国家工作人员以非法手段获取巨额财产，但由于其规避法律、毁灭证据等掩护行为而导致大量犯罪事实无法认定的司法漏洞。然而在实践中，由于法律对巨额财产来源不明罪仅作概括性规定，司法机关在认定巨额财产来源不明罪时仍然困难重重，尤其是在侦查阶段存在大量取证难点。本文就试从改变巨额财产来源不明罪法律规定之粗糙性入手，探析巨额财产来源不明罪的认定。
一、 巨额财产来源不明罪概念及立法特征
我国刑法第395条第一款对巨额财产来源不明罪做出规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入、差额巨大的，可以责令其说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”从1982年8月27日全国人民代表大会常务委员会法制委员会机关党组《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定（草案）》颁布实施以来，专家学者对于巨额财产来源不明罪的种种争论就从未停止过。因为不论是从实体法还是从程序法上来看，巨额财产来源不明罪都是超常规的。从实体法上看，巨额财产来源不明罪是超常规的犯罪行为。因为该罪的行为状态包括持有、作为、不作为三种状态。持有，即行为人拥有明显超出合法收入的巨额财产的行为；作为，是指行为人支出明显超出合法收入的巨额财产的行为；不作为，是行为人不能说明所拥有或支出的巨额财产的.合法来源。只有当持有和不作为两种状态并存，或作为和不作为两种状态并存的时候，才具备巨额财产来源不明罪的犯罪要件。从诉讼法上看，巨额财产来源不明罪的举证责任也是超常规责任。因为该罪的举证责任发生了转移，被告负有证明自己无罪的责任。这与立法通例中被告不负证明自己无罪的责任是不同的，这也是我国刑事立法的一大进步。
二、 巨额财产来源不明罪认定系统之架构
在认定巨额财产来源不明罪时，牵涉到国家工作人员方方面面的问题较多。这就要求办案人员不能只是注重财产来源是否合法，还需注意对巨额财产来源不明罪认定系统中其他证明因素的确认。
国家工作人员的财产获得只有可能来自两个方面：合法收入与非法收入。办案人员如能掌握犯罪嫌疑人的合法收入来源，就可以用其现有全部财产加上其所有支出，再减去合法收入，得出巨额财产来源不明罪的定罪数额。用等式来表达，就是：
现有全部财产+所有支出-合法收入=来源不明的巨额财产数额
由此可以看出，认定巨额财产来源不明罪需要对巨额财产的获取时间、支出、合法收入以及现有财产状况等分别认定，组成一个完整的证据体系，从而用这一严密的证据体系来支持巨额财产来源不明罪的认定。值得注意的一点是，在应用这个等式时，办案人员要本着“对于模棱两可的数字，以有利于犯罪嫌疑人的为准”的原则。关于等式中涉及到的各项收支数额如何认定，本文后有详述。
（一）获取时间之认定。对于办案人员来说，搞清楚犯罪嫌疑人获得非法巨额财产的时间是首要问题，对于推动案情起着重要作用。如果不对获取巨额财产时间进行认定，那么对来源不明的巨额财产数额的认定就要从犯罪嫌疑人开始有合法收入、支出和拥有个人财产时起算，这无疑加大了办案人员的工作量，并且使收集证据的难度大大提高。理论上对于获得非法巨额财产时间的认定，应该是从其获得第一笔非法财产起至案发时止，最理想的时间认定是确认犯罪嫌疑人何时获得了第一笔非法巨额财产。但在实际案件中，这种理想状态下的认定几乎是不可能的。因为之所以认定为巨额财产来源不明罪，正是由于不清楚犯罪嫌疑人是何时何地何种方法获得的非法财产。在实践中，要视不同案件的不同情况分别加以判断。如工作的调动、职位的上升、合法收入没有大变动而支出突然增大等，这些时间点都有可能是犯罪嫌疑人开始获得非法财产的近似时间。如果经多方查证，确实不能认定嫌疑人是何时开始获取非法财产的，则只能以犯罪嫌疑人有合法收入的时间为准。
（二）期限内全部财产增加值之认定。
1、起算时间：对于这部分财产的认定，是建立在已确定开始获取非法财产
[1] [2] [3] [4]
篇2：来源不明罪
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。①该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。②但是，综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者成为各别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。年全国人大通过并颁布的修订刑法,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第一款中，国家工作人员的`财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。由于巨额财产来源不明罪自设立以来,似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名,从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上,一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处：无论贪污受贿多少，只要手段高明，不留下贪污受贿的蛛丝马迹，最终即使巨额财产 被发现，也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此，对于该罪无论在立法完善上还是在 司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下三个方面的问题：
首先，从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁，该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施！因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定，在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定：(1)任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而――(a)所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；(b)所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称
者，除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法。③它明确的规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实的开展下去，才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以，我们建议将下列人员纳入该罪的特殊主体：各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社
篇3：巨额财产来源不明罪探析
我国的改革开放, 迎来了经济社会空前的发展, 但由于法治的不健全及其他社会因素的影响, 腐败现象也得以滋生。1988年1月21日, 针对严峻的反腐败形势, 六届人大常委会第二十四次会议出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》, 该规定第十一条第一款明确规定, “国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入, 差额巨大的, 可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的, 差额部分以非法所得论, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处没收其财产的差额部分。”这就是巨额财产来源不明罪在我国刑事法律中被首次规定下来。
至上世纪九十年代中期, 我国反腐败斗争取得了一定成效, 但腐败势头仍然没有得到根本扭转。1997年3月14日, 八届全国人大五次会议修订并于同年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》在总结经验的基础上, 根据当时客观存在的官员腐败趋势, 吸收了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条第一款规定并作了相应的修正。在其第三百九十五条第一款规定, “国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入, 差额巨大的, 可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的, 差额部分以非法所得论, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 财产的差额部分予以追缴。”巨额财产来源不明罪正式被纳入我国《刑法典》。
2009年2月28日, 面对日趋严峻并呈蔓延之势的腐败现象, 十一届人大常委会七次会议通过的《刑法修正案 (七) 》第十四条再次对刑法第三百九十五条第一款作了修改, 并将其表述为, “国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入, 差额巨大的, 可以责令该国家工作人员说明来源, 不能说明来源的, 差额部分以非法所得论, 处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的, 处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
从巨额财产来源不明罪的形成、发展过程及设立目的可知, 该罪的设定是我国在反腐败的艰难历程中, 针对贪污腐败分子的贪污受贿手段隐蔽、为逃脱罪责而规避法律, 在司法实践中很难运用法律对其进行有效规制的情况下, 才设立本罪作为“兜底性”条款。
二、巨额财产来源不明罪存在的缺陷
勿庸置疑, 巨额财产来源不明罪的设立对依法惩治以权谋私、侵吞国家和他人财产而“暴发”的腐败官员产生了一定的刑法威慑力, 具有积极意义。但遗憾的是, 因该罪立法上的先天缺陷及实践中因相关配套制度的不完善所造成的消极影响也客观存在。
(一) 犯罪主体范围狭窄, 仅限于国家工作人员
《刑法》第395条规定本罪的犯罪主体为国家工作人员, 这里的国家工作人员仅限于在职的国家工作人员。《刑法修正案 (七) 》对此未作修正, 但却将受贿罪的犯罪主体扩大, 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员有密切关系的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人都可以成为受贿罪的主体。实践中却又存在这种现象, 部分国家工作人员在职时, 并未发现其巨额财产的蛛丝马迹, 但是奇怪的是, 在其离职或者退休以后, 却往往可以突然暴富。根据我国刑法及司法解释有关规定, 在没有证据的情况下, 根本无法定罪量刑。
(二) 法定刑过轻、立案标准起点高凸显立法意图适得其反
首先, 按照1997年《刑法典》规定, 巨额财产来源不明罪的最高刑期是五年, 而贪污罪与受贿罪的最高法定刑刑期都是死刑, 尽管《刑法修正案 (七) 》将巨额财产来源不明罪的最高法定刑刑期从五年提高到十年, 但仍然远远低于性质实质相同的贪污、受贿甚至挪用公款罪的最高法定刑。致使该罪在数罪并罚的过程中所起作用甚微, 无关痛痒。正如有学者指出:“巨额财产来源不明罪只有一个量刑档次, 且量刑幅度较窄, 不管来源不明的巨额财产有多少, 只能在五年有期徒刑量刑幅度内量刑, 不符合“罚当其罪”的原则”。[1]
其次, 通过对1999年9月16日公布施行的《最高人民检察院关于检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行) 》比较分析可知, 贪污罪与受贿罪的入罪起点是五千元, 甚至贪污、受贿不满5000元, 但具有该规定列举的几种特定情形之一的, 也应予以立案。而巨额财产来源不明罪的立案数额却高达30万元 (该罪立案数额标准经历了最初的1万元、1993年的5万元、1997年的10万元、1999年的30万元) 。
最后, 贪污、受贿的隐敝性强, 犯罪嫌疑人往往位居高位且具备一定的反侦查能力, 从而导致司法机关立案侦查的难度加大, 当出现难以查明巨额财产来源的情况时, 犯罪嫌疑人就会避重就轻, 权衡利弊后选择了沉默从而承担处罚偏轻的巨额财产来源不明罪名, 因为“巨额财产来源不明”往往是嫌疑人利用职权贪污、受贿、违法经营等手段所得, 在坦白交待将面临着比沉默更为严厉的刑罚时, 大多数犯罪嫌疑人都会选择拒不交待巨额财产的真实来源。现实中发生的许多职务犯罪案件“查不清”的财产数额远远大于其被查明来源的贪污受贿数额。此种情况的存在, 与该罪立法意图相去甚远。
(三) 适用的依附性强且法定刑单一, 难以发挥预期作用
第一, 巨额财产来源不明罪名为独立罪名, 但实际上该罪依附性极强, 多依附于贪污、受贿等“主罪”, 司法实践中仅因巨额财产来源不明罪被查处的极为罕见。成了事实上的具有依附性、补漏性的“替补”罪名, 而非可以独当一面的“主力”罪名。[2]
第二, 刑法对于巨额财产来源不明罪的法定刑规定仅限于有期徒刑、拘役这两种自由刑, 没有罚金刑或没收财产刑的规定。其中所规定的追缴财产的差额部分根本就不是刑罚, 只是将犯罪非法所得收归国家, 犯罪分子本人的财产没有受到任何损失, 不能从根本上改造贪污腐败分子的贪欲心理。难以真正起到惩罚犯罪的目的。
第三, 此类型案件在查办过程中阻力大, 隐蔽性强, 易于“得罪人”, 甚至在一定程度上助长了办案人员的畏难情绪, 结果顺水送人情, 以巨额财产来源不明罪草草结案。难怪有的学者强烈建议取消巨额财产来源不明罪。
(四) 配套机制不完善, 没有明确的财产申报法律制度
经过近30年的反腐败斗争, 我们终于取得一个重要共识, 那就是制度防腐比重典反腐更有效。[3]众所周知, 完善合理的财产申报制度是巨额财产来源不明罪得以发挥作用的前置制度。1999年5月25日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关县 (处) 以上领导干部收入申报的规定》初步建立了财产申报制度, 上述规定对财产申报的主体、内容、时间、程序、责任等也作了相应的规定。2000年12月中共中央纪委第五次全会发布了《关于领导干部廉洁自律六项规定》, 决定实行“领导干部家庭财产报告制度, 2001年首先在省 (部) 级领导干部中实行这项制度”。但上述规定只是一些政策性规定, 且财产申报的主体也过于狭窄, 可操作性不强。因此可以说, 我国至今没有建立与巨额财产来源不明罪相配套的国家工作人员财产申报法律制度。
三、完善巨额财产来源不明罪的对策建议
(一) 扩大犯罪主体范围
通过比较分析, 我们可以分析出, 我国1997年《刑法》规定的巨额财产来源不明罪的主体与贪污罪、受贿罪的主体基本一致的, 都限于国家工作人员, 但后来的立法逐步扩大了贪污罪与受贿罪的犯罪主体范围, 但令人深思的是, 巨额财产来源不明罪的主体范围却一直未做修改。笔者认为, 在防腐败形势日趋严峻的客观条件下, 立法机关应将巨额财产来源不明罪主体范围扩大至与上述《刑法修正案 (七) 》规定的受贿罪的犯罪主体保持一致, 即不限于在职国家工作人员, 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员有密切关系的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人都可以成为巨额财产来源不明罪的犯罪主体。只有这样, 才能对那些犯罪分子及其帮凶产生更大的法律威慑力。
(二) 降低立案标准, 进一步完善法定刑
根据《最高人民检察院关于检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》, 贪污罪与受贿罪甚至挪用公款罪的立案数额均为五千元, 在特定情况下, 贪污、受贿数额不满5千元的也应立案。而巨额财产来源不明罪的立案数额却高达三十万元, 这意味着巨额财产来源不明低于30万元将不会受到刑罚处罚。笔者认为, 在天上不可能掉馅饼的情况下, 将来修改刑法时应将巨额财产来源不明罪的立案数额降低到与贪污、受贿罪基本一致, 以断了腐败分子的不愿交代、妄图顽固抵抗到底获取轻刑甚至逃脱惩罚的退路。有学者指出, “由于该罪的法定刑设置偏轻, 和相关联的犯罪的法定刑设置相比起来显得极不相称, 与我国刑事立法精神相悖。”[4]进一步完善本罪的法定刑应包括两个方面, 一、针对本罪法定最高刑偏低的现状, 建议将本罪的法定最高刑提高至无期徒刑甚至死刑, 以防止犯罪嫌疑人将本罪视为“保底条款”, 消灭犯罪嫌疑人的侥幸心理, 使拒不交代的腐败分子捞不到半点便宜;二、鉴于本罪法定刑局限于有期徒刑和拘役的情况, 建议增加罚金或者没收财产等财产刑, 设置财产刑既可以弥补腐败分子给国家和社会造成的既有损失, 对其犯罪行为进行否定性评价, 同时还可以在一定程度上从源头促使其收敛或放弃犯罪。
(三) 建立健全公务人员财产申报法律制度, 加强金融监管
目前公务人员腐败行为之所以层出不穷且涉案金额越来越大, 与我国公务人员财产申报法律制度基本处于空白密切相关。因此, 我国建立完善的公务人员财产申报法律制度迫在眉睫。建议立法时应突出如下方面:1.建立全国统一的财产申报体系和财产信息发布制度;2.财产申报的主体不能仅仅局限于国家工作人员本人, 至少应包括其父母、配偶及子女, 当然, 在财产申报的过程中, 有关部门应当做到财产权清晰, 明确哪些属于家庭成员的个人财产, 哪些属于家庭共有财产;3.财产申报的时间范围也不能局限于担任公职期间, 还应扩展至离职之后, 以杜绝社会上实际存在的“59岁官员犯罪现象”;4.建立健全审查监督机制, 避免申报制度有名无实。建议尽早设立相对独立的审查监督机构 (可借鉴香港的廉政公署制度) 并广泛接受社会监督尤其是各种新闻媒介的监督。金融监管制度是公务人员财产申报制度的基础, 我国应进一步加强对存款实名制的监管, 此外, 还应该增加对不动产等重大财产的实名制管理制度, 使腐败分子利用购置多处不动产转移赃款赃物、毁灭证据、逃避法律制裁的幻想彻底破灭。
此外, 巨额财产来源不明罪的罪状表述“可以责令说明来源”也不尽合理, 这里规定的“可以”意味着司法机关既可以责令说明来源, 也可以不责令说明来源。此规定显然有违该罪的立法初衷, 建议将来修改刑法时将“可以”改为“应当”, 使之成为义务性规范。
参考文献
[1]孟庆华.巨额财产来源不明罪修改回应争议[N].检察报, 2008-08-28 (1)
[2]王新, 刘莲莲.论巨额财产来源不明罪在反腐体系中的作用[J].南京社会科学, 2009 (, 5) .
[3]王明高.制度反腐比重典更有效[N].报刊文摘, 2009-6-12.
篇4：简析巨额财产来源不明罪
摘 要：巨额财产来源不明罪自成立以来就争议不断，最受争议的还是该罪的诉讼证明责任问题，有人认为该罪是对基本诉讼证明责任原则的颠覆，其打破了公诉机关承担公诉案件证明责任的原则，是一种“证明责任的倒置”。仔细研究该罪，还存在着诸多问题，通过对该罪罪名的完善、细化证明责任划分，借鉴国外合理的做法以完善该罪证明责任的分配，从而发挥其惩治腐败犯罪的作用。
关键词：巨额财产来源不明罪；证明责任；保障人权
一、巨额财产来源不明罪概述
我国1997年刑法保留了巨额财产来源不明罪，而且，《刑法修正案（七）》不仅继续保留，而且还提高了其法定刑，说明立法机关进一步想充分发挥其震慑贪污贿赂犯罪分子的作用，一时更不用说取消该罪名。不可否认的是，该罪的创设有一定的历史背景和政策考虑，虽然适合以前的环境，但是在建设法治中国的今天，不得不对该罪进行一次反思。
（一）该罪证明责任违反无罪推定的原则，侵犯被告人人权
无罪推定原则是诉讼证明活動的最高灵魂，它是保障处于弱势地位的被告人合法权益不受侵犯的基本原则。它要求在审判机关对某人作出有罪判决前，应当然推定本人是无罪的，必须由控方承担被告人有罪的证明责任，这才能真正做到保障人权，符合刑事诉讼法“小宪法”的要求。但是，巨额财产来源不明罪的设置本身就存在很大问题，一是要求被告人的财产或支出超过合法收入，差额巨大，“合法收入”一词有失考虑，具有有罪推定的嫌疑。二是要求被告人就巨额财产说明合法来源，不能说明就以本罪论处，这是让被告人自证其有罪，从一开始就推定被告有罪，让其自证清白，实属人权的侵犯。
（二）该罪的罪名规定及罪状描述存在歧义，立法质量不高
对于该罪罪名的规定，当初创设本罪时，也是众说纷纭，不少学者专家提出了好多方案，最后，最高检和最高院在《关于适用新刑法所规定的犯罪的罪名的司法解释》中规定了巨额财产来源不明罪。但是这个罪名存在很大问题，体现不出该罪的特点，而且也倒置了本罪的部分证明责任，使得控辩双方的证明责任分担有失公平。正如陈兴良教授所说“罪名是刑法中的一个基本问题，尤其是刑法分则，是以罪名为单位构成的。离开了罪名，也就不存在刑法分则的内容。”[1]
罪状描述上更是存在很大问题。首先合法收入这个词有有罪推定的嫌疑，要求被告人的巨额财产与其合法收入差额巨大，那言外之意好像是被告人持有的是非法财产，只是现在没有充足的证据加以证明，这明显将被告人推入有罪的位置，违反了无罪推定；而持有一词在刑法中是一种状态的描述，而不是本罪的实行行为，这样容易让他人陷入一种误区，好像本罪是惩罚国家工作人员持有来源不明的巨额财产的事实而没有强调被告人说明合法来源的义务，但是本罪的重点是在于被告没有说明来源的行为，如果能从罪名表述上体现这一点，对于本罪证明责任的理解有很大意义。
（三）该罪设立被告人的财产说明义务不具有说服力，更造成证明责任倒置的不利后果
该罪规定了被告人要对超过合法收入的巨额财产说明合法的来源，其实，从本质而言，这是国家要求公务人员对自己的财产状况进行报告的行为。在欧美国家以及一些地区早就通过专门的立法文件对国家公职人员的财产报告进行了明确的规范。在美国，联邦政府就以《政府官员行为道德法》规定了所有国家工作人员负有财产申报义务，并受民众与媒体的监督，他们惩罚官员是因为其没有按时申报财产。所以，仅靠刑法上的类似规定让被告人承担说明自己财产来源的合法性是不具有说服力的，在证明责任分配上也增加了被告人的负担，使被告陷入不利地位。
二、完善巨额财产来源不明罪的解决路径
（一）改变该罪罪名与罪状的表述，为理清证明责任打下基础
前面说到该罪的罪名从立法角度就设置不当，很容易给人引起歧义，而且还导致了证明责任的倾斜，在刑法学界和诉讼法学界引起了争议，既然罪名不合理，那么我们可以通过更改罪名，为解决不合理之处提供一个形式上的帮助。正所谓“名不正，言不顺”，要改变该罪证明责任的现状，先创设一个符合该罪罪质的罪名。应该说，以不作为犯罪为基础构建的理论体系可解释该罪与无罪推定、被告人不得强迫自证其罪不相违背，也可以打消关于该罪涉嫌有罪推定、强迫被告人自证有罪的责难。[2]
（二）借鉴国外做法，以立法形式建立我国公务人员的财产报告制度
在欧美国家和一些地区就颁布明确的法令规定国家工作人员财产申报制度，如果公职人员不按期报告自己的财产状况，可能会受到行政处分或刑事追究，这和我国巨额财产来源不明罪稍有不同，前者是直接惩罚官员的不申报财产行为，而我国惩罚的是不能说明财产合法来源的行为，暗含着要求公职人员公开自己的财产，但又有所不同。该罪处于一种两难地步，既不想放纵犯罪但又不想过多的干涉官员的财产状况，这样导致被告人必须证明自己财产的合法来源，使被告处于被推定有罪的地步。我国应该以立法形式及时建立国家工作人员的财产报告制度，这样从法律角度为被告人创设报告自己的财产的义务，这种法律义务具有强制性和不可转移性，这样就不会出现被告人证明责任倒置的问题，解决了该罪尴尬两难的境遇，为严谨法律体系，实现刑法与刑事诉讼法一体化建设，保障被告人的人权具有重要的意义。
（三）对该罪的刑事诉讼启动活动作出严格限制，增强公诉机关的责任意识
在我国尚未建立国家工作人员财产报告制度之前，两高应尽快出台该罪诉讼启动活动的具体司法解释，明确要求检察机关在什么程度、什么情况下才能启动该罪的追诉活动，例如，本应该证明被告人巨额财产的非法来源或非法手段，只有明确规定几个标准才能允许检察机关确实以无法查明财产来源为由用该罪解决其两难地步。只有相关司法解释比较健全，提高公诉机关的责任意识，积极追究被告人的犯罪活动，而不再是退而求其次，不再是为了尽快结案，减轻自己的工作量而随意启动该罪的诉讼活动，至此可以增强检察机关办案的责任意识，最大限度的保障被告人的正当权益，更有利于法制宣传和教育群众。
参考文献：
[1]陈兴良.罪名指南[M].北京：中国政法大学出版社，2000.137.
[2]李希慧.贪污贿赂罪研究[M].北京：知识产权出版社，2004.433.
作者简介：
篇5：来源不明罪
编者：为什么巨额财产来源不明罪的案件少？有一部分原因是我们不重视这个罪名。
本文作者：高兴日
李文涛
河南省信阳市人民检察院惩治和预防巨额财产来源不明犯罪是反贪污贿赂检察工作的重要组成部分，但由于理论上对巨额财产来源不明罪存在颇多争议，增加了犯罪成立的证明难度，尤其是对犯罪数额的准确认定成为认定巨额财产来源不明罪的关键所在。根据我国刑法第三百九十五条的规定，结合实践中多年的办案经验，笔者认为，认定巨额财产来源不明罪犯罪数额包含四大要素—“财产”、“支出”、“合法收入”、“能够说明来源的财产和支出”，办案人员应当围绕上述四大要素的审查证明进行。1对“财产”数额的审查证明
1、对房屋、汽车等登记产权类财产的审查证明。
一、要重点审查产权证明等相关书证。若产权登记在他人名下的，需要审查证人证言、证明犯罪嫌疑人出资的书证以及犯罪嫌疑人的供述与辩解等。
二、房屋、汽车的价值应以购买时支付的钱款作为财产的数额，而不应以价格鉴定机构的评估价格作为财产价值。
2、现金、存款类财产的审查证明。
一、应当重点审查搜查笔录、扣押物品清单、物证照片、书证等证据，查清存放地点。
对由他人代为保管的现金或者借用他人身份证件存款的，要认真核对犯罪嫌疑人供述和辩解与证人证言是否相互印证。
二、当现金、存款中有多个币种时，应统一以人民币作为币种计算单位。对于外币可以调取相应的中国人民银行本外币兑换中间价，折算成人民币。
3、对股票、债券等投资类财产的审查证明。
首先，应重点审查犯罪嫌疑人证券账户中的股票交易清单、债券的购买数量，查清犯罪嫌疑人投入的资金、获利和扣押情况。
其次，委托他人持有的，需核对犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言和其他书证，做到相互印证。
再次，犯罪嫌疑人持有的股票、债券以他人身份开户的，应当审查开户人的证言和资金来源的书证，能够证实确系犯罪嫌疑人借用他人身份开户的，应当予以认定。4.首饰、贵重金属、玉石字画等收藏财产的审查证明。对收藏品的审查和证明，既要审查物品扣押手续和相关物证照片是否印证，又要重点审查鉴定评估报告是否合法有效。2对“支出”数额的审查证明
1、对日常生活、工作和学习费用的审查证明。
针对巨额财产来源不明罪犯罪嫌疑人的身份特征和犯罪特点，在证明犯罪和指控犯罪过程中，一般以国家统计部门公布的犯罪嫌疑人所在地的居民消费性支出数据计算其家庭支出数额。居民消费性支出范围较广，包括食品、衣着、居住、家庭设备用品及服务、医疗保健、交通和通信、教育文化娱乐服务、其他商品和服务等不同种类。
2、对大额支出的审查证明。
首先，要查清犯罪嫌疑人子女出国留学的费用、装修非日常生活所用房屋的费用、境外旅游费用、赌资等常见的大额支出。
其次，要重点审查出入境记录、装修合同等书证与犯罪嫌疑人子女、装修公司人员、旅游、赌博等陪同人员的证人证言，通过同犯罪嫌疑人供述相比较，查清支出具体数额。再次，对于犯罪嫌疑人兑换本外币的情况，注意审查固定相关书证，调取有关证人证言。
3、对赠与、给予他人财物的审查证明。
首先，赠与、给予他人财物通常表现为犯罪嫌疑人将巨额款项赠与情妇（夫），为情妇（夫）购买房产、珠宝、高档奢侈品等。对此，要查清犯罪嫌疑人与被赠与人之间的关系。其次，要重点审查给付金钱的银行卡记录、购买房产、珠宝、高档奢侈品的登记资料及物证照片，对照犯罪嫌疑人供述、情妇（夫）证言认定赠与财物数额。
4、对向他人行贿款物的审查证明。
由于犯罪嫌疑人系国家工作人员，其在任职或者职务升迁过程中，如果涉嫌行贿，需要审查行受贿双方供述、行贿资金来源和去向的相关书证。另外，对于犯罪嫌疑人从事违法活动被处罚款项，需审查因违法活动被罚款的相关文书、证人证言，同其供述对照印证，查清被罚款金额和款项来源。3对“合法收入”的审查证明
1、对工资、奖金、津贴等收入的审查证明。
一是审查嫌疑人工作单位出具的证明与提供的工资、奖金等收入的书证是否印证。
二是结合财产情况审查工资等收入的书证。特别是注意存款账户中是否有公积金及养老保险等账户，应注意财产与收入之间的对应，若存款中没有公积金、养老保险等账户，工资中也不应计入相应数额。
三是注意支出中一般没有计算缴纳税金情况，工资等收入应是税后收入。
2、对稿酬、出版书籍等收入的审查证明。
首先，应证明出版书籍和发表文章事实是否存在，应当审查文章、书籍等物证、相关书证与证人证言、犯罪嫌疑人供述是否印证，认定文章、书籍等确系其本人所撰写、编辑、出版。
其次，应证明收入来源的书证、证人证言，查明犯罪嫌疑人说明的收入数额是否适当。再次，对因时过境迁，涉及单位注销、账目销毁、人员迁移、死亡等原因，收入数额查证困难大的情况，应着重证明犯罪嫌疑人说明收入数额的合理性和可能性，必要时要求其对收入来源的数额制作说明、绘制表格。
3、对银行存款利息收入的审查证明。
应结合犯罪嫌疑人家庭收入的来源，查清可能的存款数额, 责令其列表说明存款利息收入的来源，包括说明存款的时间、地点、姓名、金额、存期等情况，根据犯罪嫌疑人提供的线索，尽可能查找银行资料，询问其家庭成员，印证其说明的来源是否合理和可能。
4、对继承遗产、接受馈赠等收入的审查证明。
一方面，应重点审查被继承人或馈赠人与犯罪嫌疑人的关系、继承和馈赠的相关书证、知情人证言等，结合其供述予以认定即可。
另一方面，应重点审查被继承人、馈赠人的财产状况，查清有无可能遗留下财物或者赠送给犯罪嫌疑人财物。查找知情人证言，调取财物往来的银行账目，能查清的依法予以认定。如果查明被继承人、馈赠人没有遗产或者馈赠的可能性，且没有相关书证、证言加以证明犯罪嫌疑人接受继承或馈赠的，依法不予认定。
4对“能够说明来源的财产和支出“的审查证明
1、对犯罪所得的审查证明。
司法实践中，犯罪嫌疑人供述巨额财产部分或者全部系犯罪所得的情形时有发生，对此，应当区别对待。
一方面，如果是因为谋取利益不能认定为受贿犯罪的，应认定违纪所得或者合法收入。
另一方面，如果是因为收受来源不清而无法认定的，应推定为“来源不明”数额。
首先，犯罪嫌疑人说明了巨额财产来源于一般违法行为，按照一般违法行为的证明标准查证属实的，只能按一般违法行为处理。
其次，犯罪嫌疑人供述了巨额财产来源于犯罪行为，但按照犯罪的证明标准不能查证属实的，应认定为巨额财产来源不明罪。
2、对收受礼金、高档礼品所得的审查证明。
首先，应当结合犯罪嫌疑人的供述和辩解，认定收受礼金、高档礼品所得的数额。
其次，对不是受贿犯罪所得，而是犯罪嫌疑人违反党纪政纪收受的他人钱款、高档礼品，应认定为能够说明来源的财产。对高档礼品，行为人已经变卖的，审查为其变卖礼品及回收礼品的证人证言，礼品及回收地点的照片，结合行为人供述，认定变卖礼品收入金额。对尚未变卖的礼品，结合财产认定情况予以审查。
3、对将违法所得用于投资获取的孳息的审查证明。一是重点审查行为人将钱款投资的书证、双方签订的合同，以及受托人及相关人员的证言。
二是审查证明获取孳息的银行往来凭证、交易明细、证券账户交易流水、对账单等书证，结合犯罪嫌疑人供述与辩解，认定投资获取孳息的数额。
4、对借贷或者代他人保管证据的审查证明。
一方面，应审查犯罪嫌疑人借贷或者代为他人保管的书证，有无借据或者收条，审查出借人关于借贷或者代为保管的事由、双方约定的利息、期限、借贷或者保管款项的来源、转款的方式、是否还款或者结息等情况的证言，结合嫌疑人供述、知情人证言，综合认定嫌疑人关于借贷或者代人保管的理由是否成立。
篇6：来源不明罪
巨额财产来源不明罪, 最初是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大修订《刑法》, 将巨额财产来源不明罪规定在第395条第1款中, 是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入, 且差额巨大, 经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。由于巨额财产来源不明罪自设立以来似乎就成了贪污贿赂犯罪分子的一项附带罪名, 极少有单纯因被查出巨额财产来源不明而被依此罪定刑的。实际上, 一些腐败分子正在获取着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的“好处”:无论贪污受贿多少, 只要不留下贪污受贿的蛛丝马迹, 最终即使巨额财产被发现, 也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此, 对于该罪无论在立法完善上还是在司法制度中都存在着问题。1.1从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体, 即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现, 那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁, 该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施。因此, 我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定, 以此实现我国刑法的立法价值取向, 抛弃该罪所具有的功利主义倾向。1.2从该条款的客观特征来看。第一, 该条款中“可以责令说明来源”存在逻辑不严的毛病。全面理解刑法第395条的规定, 实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源, 而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。所以在这里应当将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。第二, 对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。在司法实践中, 大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”, 只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的和隐匿实情的。如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的, 对此侦查人员实际上几乎无法调查核实, 既不能证明其无, 亦不能证明其有, 如果以这种不能考证形式而作的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话, 这就有可能使一些“蛀虫”规避法律的制裁。1.3从该条款的法定刑来看。第一, 由于该罪的法定刑较轻, 使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败分子的“保护伞”, 它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性, 不符合刑法中的罪责相适应的基本原则。第二, 本罪缺乏附加刑, 仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金, 容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。
2 巨额财产来源不明罪的制度完善。
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境, 我们除了应当从法治上加以完善以外, 更应当从制度上加大建设的步伐:第一, 建立财产申报制度。根据我国的现实情况, 应当建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度, 使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下, 防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。第二, 建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制, 它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控, 使得“灰色收入”无处藏身, 更有利于国家财政、税收的征管。但是, 由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善, 同一姓名可以在不同的银行开立多个户头, 使得腐败分子还有可乘之机。同时, 增加对不动产的实名制管理, 使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。第三, 坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、纪检的查处和媒体的揭发。因此, 对于国家工作人员应当从党内、社会舆论和群众三个方面加以监控, 广开举报渠道, 加大舆论监督的力度, 充分发挥纪委的内部监督作用, 从多层次对腐败势力加以打击。
摘要：针对巨额财产来源不明罪现实境遇进行了论述。并提出相应对策。
篇7：巨额财产来源不明罪主体问题分析
一、关于巨额财产来源不明罪犯罪主体的观点
对于巨额财产来源不明罪犯罪主体，主要有以下观点：第一，通说观点认为具有刑法第 93 条规定之身份的人员就是巨额财产来源不明罪之主体。第二，广义说认为巨额财产来源不明罪的主体不仅仅限于刑法第 93 条所规定的国家工作人员，应对其进行扩大解释，认为本罪的主体应为所有的国家公务人员。第三，狭义说认为巨额财产来源不明罪的犯罪主体仅仅限于在国家机关中从事公务的工作人员，而不包括刑法第 93 条第二款所规定之以国家工作人员论的。该观点认为国家工作人员从本源意义上来说指的就是第一款规定之“国家工作人员，认为在司法实践当中触犯本罪的基本上都是在国家机关中从事公务的国家工作人员，本罪规定了不同于其他贪污贿赂犯罪的主体能够突出立法者对于巨额财产来源不明罪立法的本意。第四，该观点认为巨额财产来源不明罪中主体应该包括离退休的国家工作人员。此说认为在司法实践中客观的存在着离退休的国家工作人员拥有无法说明来源的巨额财产的行为。按照正常逻辑，离退休后本没有职务之便，仅仅以其离退休工资，不足以支持现有财产巨额状态。其客观上已经对国家工作人员职务行为上的廉洁性造成了侵害，有必要追究这一类离退休的国家工作人员的刑事责任。该观点对离退休的国家工作人员构成巨额财产来源不明罪进行了限制，认为追究离退休的国家工作人员的刑事责任必须证明其财产是在离退休之前获得的，并且没有超过巨额财产来源不明罪的追诉时效。第五，认为从事公务活动是巨额财产来源不明罪犯罪主体的本质特征，应该将巨额财产来源不明罪的犯罪主体限定在国家公务员、司法人员和部队官兵。
刑法第 395 条明确规定巨额财产来源不明罪的主体是国家工作人员，但是本罪的主体是否包含刑法第 93 条规定的所有的国家工作人员和以国家工作人员论的人员是有讨论的必要的。对巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围讨论重点显然在“以国家工作人员论”的这一类主体之上，对于这一类主体成为巨额财产来源不明罪的主体其公务活动就应该具有以下的性质：第一，从事公务活动的连续性。巨额财产来源不明罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，这种侵害的前提是主体从事了公务活动，要构成巨额财产来源不明罪，主体所从事的公务活动就要具有一定的连续性。虽然积累起巨额的财产不一定需要很长的时间，但是所从事的公务活动不具有连续的性质，就不能极大概然的将巨额的财产与公务活动相联系，此时，即使是行为人持有来源不明的巨额财产，也不能对其有过于严格的要求，因为法律并不必然的禁止无身份者持有来源不明的巨额财产。当行为人长期的从事某种公务活动，其从事的公务活动具有了连续性，其职务行为的廉洁性就极大的引起了公众的注意，如果其持有了不能说明来源的巨额财产，也就必然的对国家工作人员职务行为的廉洁性造成损害，此时才能对其财产的来源严格要求。第二，从事公务活动的职业性。笔者认为，要构成巨额财产来源不明罪，主体从事公务活动还要具有职业性，并且此职业对其来说是必不可少的，即从客观上来看，主体从事公务活动，为公共事务进行服务并以此服务换取其工作的报酬，满足其生活的需要。当主体以从事公务活动为其职业时，由于公务活动的特殊性质，从事这样的职业不会有很大的概然性通过合法的渠道取得巨额的财产。同时，如果在某一时期受委托从事公务活动，但是并不以此为职业，在不能证明其所持有的巨额财产是贪污、受贿等违法所得的情况下，也不宜追究其巨额财产来源不明罪的刑事责任。
巨额财产来源不明罪的犯罪主体是国家工作人员，但是基于本罪的特殊性质，此罪中国家工作人员又不能与刑法第 93 条所规定的完全划上等号。对于巨额财产来源不明罪之主体，从事公务活动是其本质的特征，巨额财产来源不明罪的主体范围是：在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。而对于其他依照法律从事公务的人员和受委托从事公务的人员不宜作为巨额财产来源不明罪的犯罪主体。
二、巨额财产来源不明罪主体认定的其他问题
1. 离退休人员能够否为巨额财产来源不明罪的主体
在司法实践之中，也会出现已经离退休的人员持有巨额财产的情况，然而刑法第 395 条中国家工作人员的规定，使巨额财产来源不明罪在离退休的人员上适用产生了难题。离退休人员作为本罪的主体得到了很多学者的赞同，有的学者认为要追究离退休人员巨额财产来源不明罪的刑事责任需要满足这样的条件：第一，在行为人离退休前，其身份是国家工作人员；第二，在离退休时，行为人持有了巨额的来源不明的财产；第三，行为人对离退休时所持有的巨额的来源不明的财产不能说明来源；第四，行为人不能说明其所持有的巨额来源不明的财产是在离退休之后获得的。追究离退休人员巨额财产来源不明罪的刑事责任需要满足如下的条件：第一，在离退休之前，离退休人员的身份是国家工作人员；第二，在离退休之时，离退休的人员就持有了巨额的财产；第三，离退休人员不能说明其在离退休时所持有的巨额财产的来源。侦查机关要对离退休人员在离退休时持有了巨额财产承担证明的责任，不能证明即不能追责。
2. 特定关系人能否成为巨额财产来源不明罪的主体