第一篇：法律论坛范文
每周法律论坛第29期
活动预告：法学院本科生"每周法律论坛"(29)
主 题：“花钱减刑”引发的法律思考
主 持 人：邹晓彤(05级本科生)
特邀嘉宾：郭剑寒(保送北京大学研究生)
朱振媛(保送北京大学研究生) 点评教师：王志远 博士
时 间：2007年4月28日星期六 晚6:30 地 点：第三教学楼509教室
主办单位：吉林大学法学院学生工作办公室
吉林大学法学院团委 承办单位：吉林大学法学院本科05级9班 背景材料：
东莞市中级人民法院最近审理了一起故意杀人的刑事案件，在民事调节阶段由于被告提前赔偿受害人家属5万元人民币且认罪态度较好在刑事判决中可作为一项减轻刑罚的情节予以考虑而宣判被告死缓。由此引出发了一场关于“花钱减刑”是否符合法治精神，是否造成适用刑罚不平等等一系列争论。 从表面上看，“花钱减刑”有其积极的一面，比如一定程度上可以节省诉讼资源，减少诉讼成本;更重要的是使受害人家属有效的得到赔偿，减轻受害人家属的损失及精神创伤;同时也给被告提供了一个更好的改过自新的机会，从某种意义上体现了刑法的教育功能。但是“花钱减刑”所带来的负面影响也不可低估。尽管东莞市中级人民法院一再强调“花钱减刑”并不等于“有钱减刑”，也非“花钱一定减刑”。此判决只是个案而言，但毕竟在因主动花钱赔偿且非附带民事赔偿而减轻其刑罚上开了一个先例。当“金钱”与“量刑”被联系在一起时，一种对司法公正的担忧，一种对法律信仰的动摇，一种对该措施必然性的怀疑在社会之中悄然蔓延。
尽管法院作出判决有相应的法律依据——《关于刑事诉讼中附带民事诉讼适用意见》第四条，法院一再说明其“花钱减刑”有严格的使用标准。但在“花钱减刑”的背后，究竟是一种现实刑事审判的无奈与虚弱，还是一种挽回被害人受损利益的积极探索，该司法解释的存在是否合理都是人们值得思考的问题。
我们所想，您的参与——4月28日晚，第29期每周法律论坛，期待智慧与理性的闪光 讨论焦点
1：被告人对被害人及其家属的赔偿是否可以作为就其从轻、减轻处罚的依据? 2：这种制度如何设立?
3：该制度的建立对附带民事赔偿制度有何影响? 下期预告：
弗吉尼亚枪击案—我们不是局外人
法学院学生工作办公室
法学院团委 2007.4.27
第二篇：第四届企业法律风险管理论坛
暨2010中国上市公司法律风险实证研究成果发布会
发布内容及奖项介绍
由中华全国律师协会、中国国际经济贸易仲裁委员会和中国商业法研究会共同举办的第四届企业法律风险管理论坛将发布中国历史上规模最大的法学研究项目之一：《中国上市公司法律风险实证研究》课题的研究成果：“2010中国上市公司法律风险实证研究报告”，报告将全面分析2009年中国上市公司的法律风险成本以及2009年上市公司面临的现实的法律风险行为，报告还将公布中国上市公司法律风险成本指数系列排行、中国上市公司法律风险行为系列排行。
论坛将以上市公司法律风险成本指数为基础评选出： “2010中国上市公司十佳法律风险管理奖” “2010中国上市公司最佳法律风险管理奖” “2010中国企业法律风险管理卓越服务奖”
论坛还将同时公布中银杯首届中国法律风险管理征文活动评选结果，设立以下奖项：
“中银杯首届中国法律风险管理征文特别荣誉奖” “中银杯首届中国法律风险管理征文优秀论文奖”
一， 2010中国上市公司法律风险成本指数系列排行榜
系列排行榜背景
不论法律风险以何种方式潜伏或爆发，法律风险对企业的影响最终都要体现在成本上，体现在对企业经营目标的影响上，因此评价企业法律风险管理好坏唯一科学的方法只能建立在企业法律风险成本的核算和统计的基础之上。那么，中国上市公司法律风险的成本到底是多少?对其利润的影响到底有多大?各行业平均法律风险成本又是多少?中国上市公司法律风险管理标杆企业有哪些?上市公司通过卓越的法律风险管理降低成本，提升利润的空间到底有多大?
《2010中国上市公司法律风险成本指数分析报告》将首次根据公开资料，全面核算中国上市公司法律风险成本，盘点、评估上市公司法律风险管理实践，发布“2010中国上市公司法律风险管理系列排行榜”，为各行业、各地区以及各类型企业提供评价自身法律风险管理水平的基础参照，以期推动中国上市公司在法律风险管理方面的进步与发展，维护股市稳定与广大中小投资者利益，促进中国经济和谐稳定、健康发展。
法律风险成本指数
本次论坛所称“法律风险成本指数”是指效益法律风险成本指数，即上市公司单位净利润所负担的法律成本。
法律风险成本指数计算公式
企业法律风险成本指数=法律风险成本/企业净利润
考虑到法律风险生命周期的影响和上市公司可能存在的经营业绩的年度波动，计算上市公司当年法律风险成本指数时，考虑了前一年度的影响。
二、2010中国上市公司十大法律风险行为系列排行
系列排行榜背景
面对多如牛毛的法律法规和难以计数的合同约定，2009年中，中国上市公司到底面临哪些真实的法律风险，造成这些法律风险的行为是什么?那种法律风险行为发生的频次最高，造成的损失最大?
《2010中国上市公司法律风险行为实证研究报告》将首次全面盘点分析中国上市公司法律风险行为的整体情况，发布“2010中国上市公司十大法律风险行为系列排行”榜单(行业排行、地区排行、国企排行等)，为各行业、各地区以及各类型企业治理自身重点法律风险行为提供基础参考，将有限的资源投入到最需要治理的法律风险行为中去。
法律风险行为的分析、统计和排行
在核算、分析法律风险成本时，我们需要首先确认上市公司披露的诉讼仲裁、坏账、资产减值、投资减值、罚款、违约金等营业外支出以及其他非经常性损益等相关事项和财务科目中的每一项成本是否是由法律原因引起，是否疏于法律风险防或是法律措施采取不当有关，如果有关，课题组将找出具体的法律风险行为和导致的损失大小。通过统计分析， 课题组将确定每种法律风险发生的频次、导致的总体损失等，并再次基础上，形成“2010中国上市公司法律风险行为系列排行”
三、 2010中国上市公司十佳法律风险管理奖简介
参评对象 中国所有上市公司 信息来源
以沪深交易所公布的历年上市公司年报及公告为主，结合上市公司调研 评选流程和标准
1. 课题组通过全面核算上市公司法律风险成本，计算各上市公司法律风险成本指数，在剔除两年平均净利润为零或负数的上市公司后，给出市场整体和各行业的排名
2. 课题组在上述排名基础上，按照如下步骤和标准(暂定)给出“中国上市公司百佳法律风险管理排行榜”：首先，确定法律风险指数最低的100家上榜上市公司名单，然后，根据同一行业上榜的上市公司总数不得超过8个的规定，以及有重大负面新闻的上市公司不得参与评选的规定，剔除部分公司，最后，根据公司法律风险成本指数的高低补齐100家上市公司;榜单将首先在10月13日的发布会上公布，上榜企业同时作为“中国上市公司十佳法律风险管理奖”的候选上市公司;
3. 课题组主动收集企业公布的其他相关文字资料，在充分考虑企业的行业特点、整体规模、多元化、国际化等因素对企业法律风险影响的前提下，以企业可控法律风险成本指数的大小为基础，在100上榜上市公司中遴选出30家“中国上市公司十佳法律风险管理奖”入围企业。
4. 组委会通知入围企业提交企业2009年法律风险管理工作总结，并补充相关资料，包括但不限于：企业内部控制制度简介，法律风险管理战略概况，公司治理概况、法律机构设置、法律相关制度建设和执行情况、人员法律素质，法律培训情况，诉讼仲裁概况，特别事项说明等，
5. 评审委员会根据课题组收集的材料以及企业提交的资料，对入围上市公司进行分析与评价，然后投票决定获得“中国上市公司十佳法律风险管理奖”的上市公司名单;上市公司按得票多少确定排名。得票一样的，按下述方法确定排名：首先，按法律风险成本指数得分情况从高到低，确定10家上市公司得分从1到10，其次，按企业总资产，从小到大，确定10家公司得分从1到10。最后，将得票数相同的两家公司在企业总资产和法律风险成本指数方面的得分分别相加，得分高的排名靠前。得分依然一样的，法律风险成本指数低的排名靠前。
6. 2010年11月6日在“第四届中国企业法律风险管理论坛”公布“2010中国上市公司十佳法律风险管理奖”名单。
四、 2010中国上市公司最佳法律风险管理奖
参评对象
2010中国上市公司十佳法律风险管理奖获奖公司 信息来源
上市公司年报及公告结合上市公司申报材料 评选流程和标准
2010中国上市公司十佳法律风险管理奖获奖公司中排名前三的上市公司为“2010中国上市公司最佳法律风险管理奖” 的候选公司。组委会将按下述方法确定获奖者：首先，按法律风险成本指数得分情况从高到低，确定3家上市公司得分从1到3，其次，按企业总资产，从小到大，确定3家公司得分从1到3。最后，将得票数相同的两家公司在企业总资产和法律风险成本指数方面的得分分别相加，得分高的获奖。得分依然一样的，法律风险成本指数低的为获奖公司。 奖杯简介
中国上市公司最佳法律风险管理奖奖杯是“九华玉龙龟”，选用玉石新贵九华玉精心雕刻而成。“龙头龟身”寓意法律风险管理帮助上市公司在可持续发展的基础上，一飞冲天。
五、2010中国企业法律风险管理卓越服务奖
奖项背景
随着经济对法律服务要求的不断提升，律师事务所正面临日益严峻的挑战。一直以来，律师个人品牌竞争是业界竞争的主旋律，但显然已不能适应新的要求。以律师团队品牌竞争取代律师个人品牌竞争，能否有效地建立律师事务所积极、正面的品牌形象，将最终决定其进一步的发展。
建立和实施律师事务所品牌战略，变个人优势为律师事务所品牌优势，不断提升品牌价值，成为律师行业发展的必由之路。专业领域的知名度和美誉度是律所品牌的重要组成部分。法律风险管理作为一项全新的法律服务领域，具有广阔的市场前景，中国律所在这一领域建立自己的品牌和声誉将有助于这一新兴法律服务的发展，鉴于此，论坛组委会将同时举办“2010中国企业法律风险管理卓越服务奖”的评选活动，组委会希望以此推动律师行业的发展，加强律师事务所的专业化品牌建设，提升行业品牌形象。
参评对象 中国律师事务所 信息来源
以“中国上市公司百佳法律风险管理排行榜”上榜公司为调查对象，所采集的市场调研信息
评选标准和说明
来自“中国上市公司百佳法律风险管理排行榜”上榜上市公司的投票是本次评选的唯一标准。
评选流程
1. 第一阶段：课题组给出“中国上市公司百佳法律风险管理排行榜”上榜公司名录，组委会向上述拥有投票权的上市公司发出调查函件，由每个上市公司直接选出10家律所，加盖公章或法律部负责人签字后寄回，或者由组委会直接电话调查。
2. 第二阶段：由组委会审阅、汇总，然后根据投票情况确定若干家律所为获奖律所
3. 颁奖活动：在“第四届中国企业法律风险管理论坛”上颁发：“2010中国企业法律风险管理卓越服务奖”
六，2010中银杯“中国首届企业法律风险管理征文特别荣誉奖和优秀论文奖活动颁奖仪式” 奖项背景
企业法律风险管理对企业的经营安全和可持续发展有着不可替代的作用，同时也是企业降低成本，提高利润的重要渠道。为了进一步推动我国企业法律风险管理理论和实践的发展，中华全国律师协会、中国商业法研究会和中国国际经济贸易仲裁委员会决定联合主办第四届企业法律风险管理论坛暨首届中国法律风险管理论文征集活动。这是国内第一次专门围绕企业法律风险管理主题进行的全国性征文活动。
评选流程
第一阶段：由承办单位初审，根据收稿的质量确定入选优秀论文名录
第二阶段：评审委员会审阅入选论文，确定首届中国法律风险管理征文特别荣誉奖获奖名单，其他入围论文获得优秀论文。
第三阶段：2010年11月6日论坛公布获奖名单并颁奖，部分获奖者将现场就论文主要内容发表演讲，并由特邀嘉宾进行点评。
第三篇：“第七届中国-拉美法律论坛”在巴西成功举办
来源：中国法学会网 作者：佚名 日期：2014年12月19日 浏览： 210
12月10日至11日, 第七届中国-拉美法律论坛在巴西首都巴西利亚举行
2014年12月10日至11日, 由中国法学会和巴西律师协会共同主办的“第七届中国-拉美法律论坛”在巴西首都巴西利亚举行。中国法学会副会长兼秘书长鲍绍坤、巴西律师协会主席马库斯·费尼希邬斯、巴西国会参议员若昂·阿尔伯特·卡皮贝利贝、巴西著名经济学家罗·瓦格纳、尼加拉瓜驻巴西公使瑞纳尔迪·古铁雷斯、中国驻巴西临时代办王卫等中国和拉美国家的法学法律界人士参加了此次论坛。
鲍绍坤副会长兼秘书长在第七届中国-拉美法律论坛开幕式上致辞
鲍绍坤副会长兼秘书长与巴西律师协会会长马库斯亲切握手
中国法学会代表团团长、中国法学会副会长兼秘书长鲍绍坤、巴西律师协会主席马库斯·费尼希邬斯、中国驻巴西临时代办王卫在论坛开幕式上致辞。
上海财经大学宋晓燕教授主持议题发言
云南大学陈云东教授发言
巴西律师协会主席马库斯·费尼希邬斯在致辞中对中国-拉美法律论坛的作用给予了高度评价，他说中国与拉美和加勒比国家同属发展中国家，面临共同的发展目标和全球挑战，拥有广泛的共同利益，推动中拉整体合作，顺应区域和跨区域合作潮流，是中国同拉美和加勒比国家的共同愿望。
中国政府高度重视法治的发展。今年10月召开的中国共产党十八届四中全会，是中国改革开放以来中国共产党第一次以依法治国为主题的中央全会。会议明确提出全面推进依法治国的指导思想、总体目标、基本原则和重点任务，鲜明提出了关于依法治国的一系列新观点、新举措，深刻回答了我国社会主义法治建设的一系列重大理论和实践问题，开启了一个法治中国和现代化中国的新阶段，将对中国经济和社会产生深远的影响。法治已成为国家治理理念、社会共同信仰。
在推动中拉两地共同发展的过程中，法律合作是不可分割的重要组成部分，双方法学法律界肩负很多共同责任。有必要进一步凝聚共识，加强协调;落实《基多共识》，深化务实合作;丰富论坛内容，健全论坛机制，为推动中拉经贸合作的发展，促进法律外交，推动中拉两地区的和平、稳定与繁荣创造良好的国际法治环境做出积极贡献。
来自中国法学会、北京市法学会、重庆市法学会、外交部、商务部、求是杂志社、华东政法大学、上海大学、上海财经大学、北方工业大学、北京蓝鹏律师事务所、金杜律师事务所的法学法律专家一行27人赴巴西利亚出席此次论坛，中国驻巴西大使馆组织了国家电网、中铁集团、中兴等近十家在巴投资企业法务部代表参加了论坛。
本届论坛主题为“法治、一体化与发展”，议题包括 “基础建设、法治与发展”、“法治与一体化—贸易、投资和争议解决”、“环境法、“基础建设、经济规则及投资—法治和公共政策”。外交部条法司参赞金千、华东政法大学校务委员会主席杜志淳在论坛上做了主旨发言。上海大学法学院院长沈四宝、商务部条法司世贸组织二处副处长杨骁燕、云南大学法学院院长陈云东、北方工业大学教授刘泽军、华东政法大学科学研究院副院长王永杰等发言人分别做了精彩的发言，为解决中拉经贸投资、基础建设、环境保护等领域的法律问题提出了很多有益的建议和意见。
中国-拉美法律论坛在2007年成立于中国上海，此后在中国、古巴、阿根廷、秘鲁、智利、厄瓜多尔连续成功举办了六届论坛，是中拉法学法律界唯一一个多边交流互动平台，为中拉法学法律界深化友谊、加强合作，促进中拉政治、经济和文化等各领域健康发展发挥了积极作用。
第四篇：中国—东盟法学家联谊会暨中国—东盟法律论坛在南宁举行
管理员 发表于： 2017-12-08 10:27 点击：29 2017年12月5日至6日，主题为“深化法治交流合作，共建共享‘一带一路’”的中国—东盟法学家联谊会暨中国—东盟法律论坛在广西壮族自治区南宁市举办。中国法学会会长王乐泉出席开幕式并致辞。他强调，“一带一路”国际合作为中国与东盟国家法学法律界创造了广阔舞台。要更好发挥中国—东盟法学家联谊会和法律论坛的桥梁纽带作用，加强法治合作，增进法治共识，完善机制建设，推动中国—东盟法治交往迈上新台阶。
12月5日至6日，中国—东盟法学家联谊会暨中国—东盟法律论坛在南
宁举行
会议现场
中国法学会党组书记、常务副会长，全国政协常委、社会和法制委员会副主任陈冀平主持开幕式并作主旨发言。广西壮族自治区党委书记彭清华，最高人民法院副院长姜伟、最高人民检察院副检察长徐显明、司法部副部长刘振宇出席开幕式并致辞。柬埔寨司法部部长昂翁•瓦塔那、印度尼西亚总检察长穆罕默德•普拉赛特约、文莱首席大法官基弗拉维、越南法学会副会长杨诚北、东盟法律协会秘书长雷吉娜•帕蒂利亚•格若兹、马来西亚马来亚首席法官丹斯里艾哈迈德•马洛、泰国中央知识产权和国际贸易法院院长苏维查•娜加瓦拉、新加坡最高法院大法官艾迪阿都拉、缅甸联邦最高法院大法官钦貌基、老挝最高法院副院长坎帕•森达拉等东盟国家法律界高层官员出席论坛并分别在开幕式、闭幕式致辞或作主旨发言。
中国法学会会长王乐泉出席开幕式并讲话
王乐泉在致辞中指出，“一带一路”国际合作的深入推进促使中国和东盟各国经贸与人员往来更加密切，彼此之间的法治合作需求不断增大。今年是东盟成立50周年，明年我们将迎来中国—东盟建立战略伙伴关系15周年。在这一重要历史节点，我们共同举办中国—东盟法学家联谊会暨中国—东盟法律论坛，共商中国—东盟经济发展与合作的法律问题，共话中国—东盟法治合作长效机制，可谓恰逢其时。
王乐泉强调，党的十九大作出了中国特色社会主义进入新时代的重大政治论断，确立了习近平新时代中国特色社会主义思想的历史地位，把全面依法治国上升为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略，对深化依法治国实践作出系统部署，开启了加快建设法治中国的新征程。当前，中国与东盟国家的共同利益在增加，相互需求也在增加。在中国与东盟国家共同发展的过程中，法治合作是不可分割的重要组成部分。中国—东盟法学法律界应进一步加强交流与对话，增进理解与信任，充分发挥法治在促进国计民生、区域合作方面的重要作用，以“一带一路”国际合作为契机，全面深化法学研究、法律服务、信息交流、人员往来等领域的务实合作，推动中国—东盟法治交往迈上新台阶，为地区和平稳定繁荣提供更加完善的制度保障。
中国法学会党组书记、常务副会长，全国政协常委、社会和法制委员会副主任陈冀平主持开幕式并作主旨发言
陈冀平在主旨发言时指出，法治互信是政治互信的重要基础和重要内容，是中国—东盟合作发展的重要基石。要深刻认识法治在对接“一带一路”与东盟发展战略、推动中国—东盟合作发展中的作用;不仅要强调法治的保障作用，而且要强调法治的引领和推动作用;既要重视国际规则的制定和完善，也要重视国内的法治建设;既要加强经贸领域的法治建设，也要加强其他领域的法治建设和法治自身的发展;既要注重法治对“一带一路”的推动作用，也要注重“一带一路”对法治建设的促进作用。要积极推动中国—东盟商法一体化进程，建立健全中国—东盟法律冲突协调机制、风险法律防范机制、民商事争端解决机制、法治信息共享机制，助推中国—东盟合作发展乘风破浪、“一带一路”扬帆远航，不辜负时代赋予我们的使命和担当。
广西壮族自治区党委书记彭清华出席开幕式并致辞
彭清华在致辞中说，广西是古代海上丝绸之路的最早发祥地之一，也是中国唯一与东盟国家陆海相邻的省份，在参与“一带一路”建设中具有独特优势。此次论坛从法治方面推进“一带一路”建设，为广西更好地服务中国-东盟开放合作和“一带一路”建设提供了新的重要机遇。广西将秉承“和平合作、开放包容、互学互鉴、互利共赢”的丝路精神，充分发挥中国-东盟博览会、中国-东盟法律培训基地以及中国-东盟法学家联谊会暨法律论坛等重要平台和渠道的作用，从法学法律信息沟通、学术研究、人才培养，以及加强执法司法交流、防范贸易投资法律风险等方面与东盟深化合作，促进区域经济大融合、发展大联动、成果大共享，为建设更为紧密的中国-东盟命运共同体作出新的更大贡献。
中国法学会党组成员、副会长兼秘书长鲍绍坤出席
中国法学会党组成员、副会长张鸣起出席并主持主旨发言，宣读《法治
合作南宁共识》并作闭幕致辞
最高人民法院副院长、中国法学会副会长姜伟出席开幕式并致辞
姜伟在致辞中指出，作为互信、互谅、互利、互助的战略伙伴，中国与东盟国家司法界要进一步凝聚合作共识、提升合作水平，为优化中国-东盟区域合作法治环境、深化“一带一路”建设、促进和保障中国—东盟自由贸易区升级版建设发挥积极作用。徐显明强调，在中国—东盟战略伙伴关系迈入起点更高、内涵更广、合作更深的钻石十年之际，中国检察机关愿与东盟法学界司法界一起，深化合作共识、深挖合作潜力、加强法律政策对接，为共建共享“一带一路”提供更为优质高效的法律保障和服务，为打造中国—东盟命运共同体作出新的更大贡献。刘振宇表示，中国司法行政机关将通过顶层设计和统筹谋划、建立健全工作制度和机制、加强理论研究和数据信息建设、加强人才培养和队伍建设、促进法律和司法领域交流合作等措施，积极投身“一带一路”建设，为“一带一路”提供优质高效的法律服务和法律保障。
最高人民检察院副检察长、中国法学会副会长徐显明出席开幕式并致辞
司法部副部长刘振宇出席开幕式并致辞
中国法学会党组成员、副会长鲍绍坤、张鸣起，全国人大常委、法律委员会副主任委员李连宁，广西壮族自治区党委常委、政法委书记黄世勇，自治区副主席、公安厅厅长胡焯，自治区政协党组副书记、副主席、自治区法学会会长温卡华，自治区高级人民法院院长黄克，自治区人民检察院检察长崔智友，天津市人大常委会副主任、市法学会会长散襄军，山西省法学会会长左世忠，世界贸易组织上诉机构大法官赵宏等出席。
张鸣起在闭幕式上指出，本届论坛是在中国—东盟政治互信和务实合作不断深化的背景下举办的一次中国—东盟法学法律界高水平对话。此次论坛代表层次多元、范围广泛，议题丰富、成果丰硕，在深化法律合作、共建“一带一路”方面达成了新共识，形成了新思路，提出了新对策。将对推动中国—东盟国家法治合作提供有益的启示和强大的智力支持，为实现中国与东南亚国家共同发展和共同繁荣作出积极贡献。论坛上形成的《法治合作南宁共识》成为中国与东盟法律界人士开展未来合作的行动共识，将与之前论坛通过的其他文件一道，为助力中国—东盟法律论坛转型升级，推动中国—东盟全方位、常态化法治交往与合作指明方向、引领道路。
本届论坛由中国法学会主办，广西壮族自治区法学会、中国—东盟博览会秘书处、西南政法大学承办。论坛上，中国和东盟国家30余位发言人围绕“中国—东盟经贸发展与合作法律问题”“中国—东盟法律合作与保障机制”“中国—东盟法律资源共享机制”三个主议题及十二个相关分议题展开讨论。
来自中国与东盟十国的法官、检察官、律师、法务工作者及专家学者200余人出席论坛。论坛结束后，中国—东盟法律培训基地第十一期研修班在西南政法大学举办。研修班为期两周，来自东盟国家20多名法官、检察官、律师、学者等将参加研修班，学习中国法律制度。
中国—东盟法律论坛自2005年成立以来，至今已走过12个年头，举办了六届论坛，通过了《南宁宣言》《下龙湾共识》《重庆宣言》等重要成果文件，举办了十期中国—东盟法律研修班，为促进本地区各国法学法律界友好互信，创造良好的区域法律环境作出了积极贡献。
第五篇：法官论坛190：房屋租赁合同纠纷中的违约金问题｜租房时的那些法律事儿之五
法官论坛190：房屋租赁合同纠纷中的违约金问题|租房时
的那些法律事儿之五
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李双庆 北京市东城区人民法院阅读提示：房屋租赁纠纷案件中，如何认识租赁合同中违约金的性质?违约金调整程序如何启动，过高过低如何确定?违约金与滞纳金、押金同时出现应当如何判断和处理?
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抵押与租赁并存时的优先购买权北京高院关于房屋租赁合同纠纷案件疑难问题解答
一、据以研究的案例2014年2月26日，原告某物业公司与被告罗某签订房屋租赁合同，约定原告将某号房屋出租给被告，租期自2014年3月1日至2019年2月28日，租金为每月10万元。合同约定签署合同当日被告支付两个月租金20万元，之后按季度支付，于每季度10日前支付。履约保证金30万元，被告违约导致合同解除的，履约保证金不退，同时履约保证金不退并不影响被告按照本合同约定承担相应的违约责任。合同解除与终止条款中双方约定，被告无法定或约定理由未按合同约定付款，超过三日又未得到原告延期许可的，或者延期后又未付款的，原告有权单方解除合同，收回租赁物，所付押金作为违约金，不予返还，并追究被告的违约责任。合同违约与索赔条款中，双方约定，如被告无法定或约定理由未按合同及其他补充条款按时支付各项租金和其他费用，逾期超过3日的，原告有权解除合同，被告承担违约责任。合同履行过程中，除有法定或约定事由外，任何一方提前解除本合同均属违约，由违约方向守约方支付违约金，租期剩余时间为12个月以下时，违约方应缴纳的违约金为相同期限的全部租金;租期剩余的时间超过12个月时，其中12个月以内的部分违约金为相同期限的全部租金，12个月之外超出部分，违约方应交纳的违约金为剩余租期租金总额的50%。2015年1月26日，原告诉至法院。原告主张，被告应于2014年11月20日前支付2014年12月至2015年2月的租金，但被告拒不支付，后被告私自搬出租赁房屋。原告诉请判令：
1、被告支付2014年12月1日至2014年12月15日租金5万元，水电费1704.51元;
2、被告向原告支付违约金109.88万元。被告辩称，因原告要求涨租金，双方一直在交涉，故被告没有继续交纳。2014年12月15日，被告将原告承租的房屋上锁，导致被告一直不能经营，被告对拖欠原告水电费的情况认可，对于违约金，被告主张自己没有违约，不同意支付。案件审理中，原告提交了2014年12月3日、12月8日、12月10日向被告催收2014年12月1日至2015年2月28日的租金、违约金、水电费的缴费通知，缴费通知上显示有被告在此经营公司的员工签字。原告提交了2015年12月15日向被告催收缴费通知，被告认可本人收到过该通知，但主张当天晚上原告就将涉案房屋上锁。原告认可当日下午
五、六点左右对涉案房屋上锁，第二天发现被告已自行将物品搬出。经询，原、被告均认可双方的租赁合同于2014年12月15日解除。原告提供了房屋租赁意向协议书、中介费收条及与案外人签订的租赁合同证明被告搬出房屋后，原告为减少损失，将房屋出租给案外人，年租金为100万元，并向中介人员支付服务费83 000元。原告提供了房屋的施工照片、与施工协议书及工程款收据，证明原告为涉案房屋恢复原状施工，支出2.6万元。被告对原告上述证据真实性均不认可。法院认为：合同签订后，原告已按约定将租赁房屋交付被告，被告亦应按照约定支付房屋租金及其他费用。被告违反了合同约定，应承担违约责任，原告要求被告支付违约金，理由正当，法院予以支持，具体数额，结合案件情况酌情予以确定;被告提出系原告要求增加租金导致被告未交纳租金的意见，因被告未能提交有效证据，法院不予采信;原、被告均认可双方合同已于2014年12月15日解除，法院不持异议;原告要求被告支付2014年12月15日前拖欠的租金、水电费等费用，理由正当，法院予以支持。法院判决被告向原告支付房屋租金5万元、水电费1704.51元、违约金10万元，驳回原告其他诉讼请求。一审宣判后，被告不服判决提起上诉。二审法院审理过程中，被告撤回上诉。
二、房屋租赁合同中的违约金性质违约金是指由当事人不履行或不完全履行合同义务时，按照约定或法律规定应向守约方支付的一定数额的货币或一定价值的财物，司法实践中常见的即为金钱给付。违约金一般有两种分类方法，一是按违约金的产生依据分为法定违约金和约定违约金;一是按照违约金的功能分为惩罚性违约金和补偿性违约金。那么，租赁合同案件中的违约金是哪类违约金呢?第一，租赁合同中的违约金属于约定违约金。根据违约金产生的依据，违约金可分为约定违约金和法定违约金。约定违约金是由当事人在合同中自行协商约定的违约方向守约方支付的违约金，这是司法实践中最普遍的违约金形式。《民法通则》第112条规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法;《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。法定违约金是指由法律法规直接规定的固定比率或数额的违约金。法定违约金可以说是计划经济时代的产物。《合同法》颁布之前，《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》(均已废止)中对法定违约金有过约定。之后被认为法定违约金是逾期付款违约金，其法律依据是最高法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》以及最高法院关于修改《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复两个文件。批复规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”但是，随着人们法律意识增强以及《合同法》及相关解释的出台，对于违约方的制裁和守约方损失的救济逐渐完善。司法实践中，法定违约金已基本名存实亡(本文之后的违约金是在约定违约金的概念上展开)。房屋租赁合同案件中的违约金是当事人签订租赁合同时为保证合同有效顺利履行，而在租赁合同中明确约定的一方违反租赁合同义务时而应当向守约方支付的一定数额或一定计算方法的金钱赔偿，属于约定违约金。因此在房屋租赁合同纠纷案件中，当事人主张违约金的，双方应当在合同中有明确的约定，否则当事人只能按照要求违约方赔偿违约损失，而不能主张违约金。第二，租赁合同中的违约金兼具惩罚性和赔偿性。根据功能来分，违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。从理论上讲，惩罚性违约金是指按照法律规定或合同双方约定，当事人违约时应就其违约行为向守约方支付的一定金额的金钱赔偿，该违约金是对违约行为的惩罚，不影响违约方另行赔偿其违约行为给守约方造成的损失。赔偿性违约金是指按照法律规定或合同双方约定，违约方违约时就其违约行为给守约方造成的损失向守约方支付的一定数额金钱，该违约金是对违约损失所做的赔偿。《合同法》在第114条对违约金问题分三款作了规定，该条第一款和第三款规定的是当事人可以约定一方违约时应当根据违约事实(包括迟延履行)向对方支付违约金。该条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”结合该款规定可以看出，《合同法》规定的违约金是具有双重属性的。首先《合同法》规定的违约金以违约行为给守约方造成的违约损失为基础，侧重赔偿性，如果约定违约金低于守约方的实际损失，守约方可以要求增加违约金的数额，以保证损失的以赔偿;其次《合同法》规定的违约金具有惩罚性，违约金的数额并不局限于守约方的实际损失，即使守约方没有损失或者违约金的数额超过守约方的违约损失，如果超出数额不是太高，法律并不干涉。最高法院《合同法》解释
(二)在第
27、
28、29条又对如何启动违约金调整的程序以及以什么标准增加和降低违约金的问题进行了规定，但坚持了赔偿性和惩罚性并用的原则。如第28条规定，当事人依照合同法第114条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。但在第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据《合同法》及相关司法解释的规定可以看出，处理违约金问题时，应注意贯彻违约金赔偿性和惩罚性并存的双重属性。在合同中设定违约金的双方当事人，其目的是为了督促对方积极履行合同，同时也提高对方缔约、履约的信心和积极性，而并非为了追求对方出现违约的机会，从而获得违约金所带来的利益。在大多数出现违约责任的场合，当事人违约往往是因为履约超出合理成本或者违约收益大于履约预期收益的情况下，选择违约承担违约责任的。如果法律使守约方得到完全补偿，违约方在支付损害赔偿金后有利可取，相对社会整体来说，并无弊害。当然，对于惩罚性违约金的设定，在合同的达成过程中及督促双方如约履行时，能够起到相当大的促进与保证作用。过于坚持适用惩罚性违约金对违约方进行处罚，使违约成本高于非违约方遭受的实际损失，确实能够保证守约方的利益，但同时可能诱使潜在的非违约方挑起违约诉讼从中获益，不利于社会整体效益的提高。因此，本着诚实信用和追求社会整体利益的最大化的原则，坚持以赔偿为主，适当惩罚为辅的违约金定性是较为妥当的，处理房屋租赁合同中的违约金也应当予以贯彻。
三、违约金调整程序的启动《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《合同法解释》第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。也就是说，如果当事人认为合同约定的违约金过高或者过低时，可以请求法院予以增加或者减少，也可以通过反诉或者抗辩的方式，请求法院调整违约金的数额。但必须明确的是，目前法律规定是以当事人提出请求为前提，无论合同法还是合同法解释没有赋予法官主动调整调整违约金的权利。而在司法实践中，违约金调整一般存在以下四种情形：一是当事人明确主张予以调整。这种情况比较常见也比较容易接受，违约金调整程序正常启动，法院依照当事人申请视案件具体情况作出调整。二是当事人提出对抗性抗辩，法院依职权调整。这是依据当事人的对抗性抗辩调整的，即当事人提出不违约、不同意支付违约金等抗辩事由，而没有提出调整的抗辩意见或者请求的，法院依据抗辩做出调整。三是当事人未主张调整，法官行使释明权引导当事人调整。法院在审理过程中，在当事人一方按照约定违约金主张权利时，向相对方行使释明权，由相对方提出调整的请求后进行调整。四是法官依职权调整。这是被告未答辩，如公告案件或当事人未出庭案件审理中，法院经审查发现违约金过高，依照公平原则和诚实信用原则依职权调整。最高法院在2009年7月发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称最高院指导意见)中指出：对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据《合同法》及《合同法》解释
(二)的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。对于违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。结合《合同法》、《合同法》解释
(二)以及最高院指导意见，可以看出，在尊重当事人意思自治的前提下，坚持诚实信用和公平原则，贯彻以赔偿为主、惩罚为辅的违约金性质是目前处理违约金问题的基本指导思想。就程序上如何启动，只有最高院指导意见提出“对于违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”。司法实践中，如果当事人约定违约金确实存在过高过低的情况，是否是当事人只要提出了抗辩，法院就应当释明?如果经释明后，当事人未提出调整的要求，法院当如何处理?法院能否主动依据当事人抗辩调整?当事人未答辩甚至答辩认可违约的情况下，法院能否调整?这些问题，《合同法》、《合同法解释
(二)》以及最高院指导意见并未给出明确的意见。司法权是一种被动性权利，目前我国的违约金也多为约定违约金，是双方当事人自主协商确定的，如果当事人没有主动提出调整的要求，法院不应主动干预。司法实践中，对违约金——尤其是过高过低的违约金——主动审查调整，是对当前违约金以赔偿为主、惩罚为主原则的贯彻，无论是对当事人进行释明后调整，[1]还是法院的主动调整，都是法院在主动干预和调整当事人双方对违约金的自治性约定。一方面可以说是为了坚持《合同法》规定的诚实信用原则、公平原则，合理调整裁量幅度;另一方面也可以说有司法权的过度干预当事人自由意志之嫌。但在当前司法实践中对于单纯的惩罚性违约金不予认可的情形下，在案件审理——尤其是民事案件——中对违约金主动调整也是保证审理思路统一，避免判决本身引发误解的一种选择。在房屋租赁合同案件中，对于当事人提出了对抗性抗辩、或者经过释明后当事人提出调整违约金的诉讼请求、或者当事人未到庭答辩的等等情况，只要约定违约金存在过高过低(一般为过高)的情况，笔者建议应当依职权进行对违约金数额调整。既要保证案件的最终处理结果不使违约方获利，不使守约方受损;同时也要保证违约方承担的损失在必要的限度之内，避免“以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”。
四、违约金“过高过低”的确定对于违约金进行调整，是因为当事人合同约定的违约金存在过高过低的情况。但是如何认定合同约定的违约金是过高过低的呢?根据《合同法》第114条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”也就是说约定违约金的高低是与违约行为给守约方造成的损失相比较而言的。那么哪些损失是守约方的损失呢?《合同法》第113规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约损失的数额包括直接损失和可期待利益损失。直接损失是指违约行为给守约方造成的现有财产的减少或者必要费用的支出。这种费用一般比较容易确定，证据也比较容易提供，如承租方迟延交纳租金给出租方造成的利息损失、出租方不履行房屋维修义务，承租方自行维修所支付的费用、出租人违约导致合同解除时承租人的设计、装修损失等，在诉讼中也容易得到法院的支持，不会产生较大的争议。可期待利益损失也称预期利益损失，指的是缔约时可以预见的履行利益。最高院指导意见指出：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。……承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。”在房屋租赁合同案件中，承租人违约解除合同，导致合同不能继续履行的，出租人履行合同可得的租金收益即为可期待的利益损失;出租人违约导致合同解除时，承租人重新寻找房屋使用的周转期损失、正常履行合同的的经营收益损失等应为当事人的可期待利益损失。对于可期待利益损失的确定，最高院指导意见指出：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”司法实践中，一般应考虑以下三个方面：第一，要考虑当事人双方的过错。如果是当事人双方对可期待利益损失的产生都有过错的，应区分过错程度，各担过错范围内的责任。如商场中的店铺因为格局调整，确实在一定程度上影响了承租方的客源，承租人要求调整租金未果后长期拒不支付租金，进而导致租赁合同解除的。就应当考虑承租人不支付租金导致合同解除的过错，也要考虑出租人调整商铺影响承租人经营的过错，根据案件的情况确定双方对违约损失应当承担的比例。第二，要考虑损失扩大责任问题，也就是违约事实产生后，守约方应采取合理措施，避免损失扩大，如果守约方放人损失扩大，应在违约损失确定时予以考虑。《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。对于一方已经违约的，守约方出于诚实信用原则应负有采取合理措施避免损失扩大的责任。如承租方已明确表示无法继续履行合同，并将房屋交回，而出租方拒不收房，导致房屋长期空置，造成损失扩大的。法院一般考虑承租方交还房屋的时间，酌情给予出租人寻找新的租户所可能产生的必要的空置期损失，而不会将所有的责任计算到承租人身上，因为非违约方不当行为扩大的损失，也不属于其可期待的利益损失。第三，要考虑损益相抵的原则。计算守约方的损失，要考虑守约方获得收益情况，如果违约方的违约并未造成守约方的损失，反而通过违约方的行为使其获益，在计算可期待的利益损失时也应当考虑。如承租人承租出租人的房屋时，房屋破旧不堪。承租人以较低的价格承租后话费大额装修费对房屋进行了高档装修，后因违约导致合同解除，虽然出租人难以获得承租人的租金收益。但出租人收回的房屋是添加巨大经济价值的房屋，租赁合同解除后出租人可以在此基础上以更高的价格出租。可以说，出租人是因为承租人的违约而获利，那么在考虑守约方违约损失时，也应当充分考虑。总而言之，在考虑约定违约金过高或过低时，应结合案件事实全部综合考虑守约方因违约产生的直接损失和可期待利益损失，充分考虑当事人双方对损失产生的过错责任，充分考虑守约方的损益折抵以及守约方对于损失扩大有无责任等因素，最终认定双方的违约金与守约方的损失相比是否适当，然后再决定是否应当调整。
五、案例中违约金数额的确定和分析本案中，原告与被告签订租赁合同，被告本应于2014年11月20日前支付原告下一季度的租金，但直至2014年12月15日，经原告多次催告，被告仍拒绝交纳，违反了合同约定，达到了双方合同约定的解除条件，双方合同应当予以解除，被告将房屋腾退交还，并承担违约责任。对于违约金，双方在合同违约与索赔条款中约定了违约金的计算方法：“租期剩余时间为12个月以下时，违约方应缴纳的违约金为相同期限的全部租金;租期剩余的时间超过12个月时，其中12个月以内的部分违约金为相同期限的全部租金，12个月之外超出部分，违约方应交纳的违约金为剩余租期租金总额的50%。双方的租赁合同期限为2014年3月1日至2019年2月28日，合同在2014年12月15日解除，履行不满一年，租期还有四年零三个月，如果按照双方合同约定的违约金标准计算，被告应向原告支付约300余万的违约金。原告诉讼请求主张的是109万元的违约金，未超出约定的数额，那么原告主张的违约金是否过高或过低?是否应当予以调整呢?笔者作为案件承办人简单梳理一下本案处理违约金问题的思路。首先计算一下原告的违约损失，这其中包括六个方面：第一，被告违反合同约定，迟延交纳房屋租金，经原告多次催告后拒不交纳，导致合同解除，原告无法获得租金收益。按照合同约定，租金标准为一年120万，剩余的四年三个月原告无法取得的租金收益共计510万元;第二，被告违约后，原告在2015年12月15日将房屋收回，并在2015年12月19日以一年100万的价格转租案外人，四年零三个月能收取租金约420万元;第三，被告向原告交纳了30万元的租赁保证金，按照双方的合同约定被告违约不予退还，弥补原告30万元的损失;第四，原告将房屋出租给被告后，被告对房屋进行了装修，在使用一年后因违约导致租赁合同解除。之后原告出租时第三人认可未进行再次装修;第五，原告主张为将房屋出租，支付中介服务费8.3万元，为涉案房屋恢复原状施工支出2.6万元;第六，原告在收回房屋后不到一周的时间，便将房屋以每年租金低于原租金20万元的的价格，在北京房屋市场存在上升趋势的背景下，原告收回房屋再次出租的租金过低。综合以上六项因素，考虑本文讨论的直接损失、可期待利益损失、损益相抵、过错区分等内容，可以看出，本案中，原告主张的违约金与其存在的损失相比，确实存在过高的情况。作为承办人在考虑上述情况下，依职权对违约金进行调整，判令被告支付原告违约金10万元，是相对公平的。[2]
六、房屋租赁合同中有关违约金的其他问题第一，当事人在租赁合同中同时约定了违约金与滞纳金，能否同时主张。日常案件审理中，常见一些当事人在租赁合同中同时约定滞纳金和违约金。如约定“承租人不按时交纳租金(或出租人不按时交付房屋)的，每逾期一日向出租人(承租人)支付滞纳金**元，超过**日的，出租人(承租人)有权解除合同，承租人(出租人)向出租人(承租人)支付违约金**元。” 滞纳金一般是指特定义务人不按照法律规定履行义务，该义务又不能由他人代为履行时，由执行机关按照义务人拖延的期限，按日课以义务人新的不间断的金钱给付义务，促使义务人早日履行义务。滞纳金常见于《税收征收管理法》等带有国家管理性质的法律法规中。在民事案件中，也常见一些使用滞纳金的情形，尤其常见一些公用企业，如供暖单位催缴供暖费，供电单位、供水单位催收水电费的单据上经常使用滞纳金的条款。在实质上，滞纳金具有法定性、强制性和固定性的特点，不适用于民事纠纷范畴，作为主体地位平等的民事关系双方当事人无权为对方设定滞纳金。那么民事纠纷中出现滞纳金条款应当如何处理呢?一般认为，当事人约定的滞纳金实为违约金，参照违约金进行处理即可。也有观点提出应向当事人释明，告知主张滞纳金的一方当事人可以变更诉讼请求并询问是否变更滞纳金为违约金。同意变更的，则予以支持，不同意变更，坚持要求滞纳金的，应予以驳回。笔者认为，滞纳金不适用于民事纠纷案件，一般来讲，当事人在合同中约定滞纳金实质上为了督促对方及时履行义务而事先约定的一种预防性措施，实质上是合同违约金的一种“误称”，在案件处理时直接以违约金处理即可。如果当事人即主张滞纳金同时又主张违约金的，常见于迟延履行导致合同解除的情形，在处理案件时应综合考虑守约方的损失，酌情支持违约金一项即可;如果当事人只主张滞纳金的，常见于迟延履行但未达到解除合同后果的情况，应视为主张迟延履行的违约金，直接按照违约金处理即可，不应支持其滞纳金的诉讼请求。第二，租赁合同中的押金问题的处理。在房屋租赁合同中，由承租人向出租人支付房屋租赁保证金(或押金)是租赁合同案件中的常见情形，当事人在租赁合同中一般约定，如果承租人违反合同约定，导致合同解除的，房屋租赁保证金不予退还。司法实践中理解不一，出现了多种处理方式，常见的有以下两种，一是否定租赁保证金条款，判令承租人依法支付违约金的同时判令出租人返还租赁保证金;二是支持租赁保证金条款，出租人按照合同约定没收租赁保证金，判令承租人另行支付违约金;三是笔者主张的认可租赁保证金条款，但在计算违约金时作为考量违约金损失的依据，依照损益相抵的原则酌情处理违约金的数额。笔者认为，依法成立的合同是双方当事人真实意思表示，是自愿协商的达成的协议，如果没有存在欺诈或者显失公平的内容，不宜轻易否决合同条款。租赁保证金条款是督促当事人尤其是承租人积极履行合同的约定条款，因为租赁保证金往往在签合同当时便需要交付出租人，与违约金相比，对承租人来讲具有更直接的约束性，不应轻易否定其效力。但是，认可租赁保证金条款的效力不代表将违约金问题剥离出整个房屋租赁合同纠纷案件的处理，租赁保证金与违约金的目的在实质上是一致的，是为了保证合同的顺利执行，只不过租赁保证金是针对于承租方一方而已。在承租方违约的情况下，应充分考虑出租方的损失和承租方为违约所支付的成本，租赁保证金作为已经事先支付的款项，应当考虑到守约方违约损失的计算之中，酌情减免承租人应承担的违约金数额。当然如果租赁保证金数额过高，守约方违约损失已经弥补，且出租方对合同解除也有过错的，可以酌情判令出租人退还部分租赁保证金。第三，违约金与其他损失能否同时支持。违约金是当事人在签订合同时事先约定的损失赔偿数额或者计算方法，但是在违约事实发生后，约定的违约金数额或者违约金计算方法不一定能包含守约方的全部损失。前文谈到违约金过高过低时，谈到了违约金是以守约方的损失为基础的，违约金过低也就是合同约定的违约金不足以弥补守约方的违约损失。司法实践中，当事人在诉讼时采取的往往不是调整违约金的数额，而是分列几项损失，与合同约定的违约金一并主张。如出租人在合同解除时主张合同约定的违约金、空置期费用、重新出租的中介费用、恢复原状费用等;承租人在合同解除时主张合同约定的违约金、设计损失、装修损失、预期经营损失、重新租房的中介费用、货物损失等。这种情况下应当如何处理呢。违约金要以弥补守约方的损失为基础，既具有赔偿性，也具有惩罚性。实践中当事人因违约产生的损失分为两种，一种是可以直接确定或者通过司法鉴定确定的损失，即直接损失，如承租人收回房屋后恢复原状费用，承租人承租房屋后为经营需要所支出的设计损失、装修损失等，另一种是无法直接确定具体数额，只能依靠案件的具体情况酌情确定的损失，即可期待利益损失，如空置期费用、重新出租或承租房屋需要的中介费用、预期经营损失等。实践中，可以选择两种处理方式：一种是选择调整约定违约金的数额，将可以确定的损失和可期待利益损失确定为违约金的数额，只支持违约金的诉讼请求，不支持其他损失。另一种是支持可以确定的其他损失数额，对于其他不能确定的可期待利益损失，以违约金的形式处理。应该说，第二种处理方式更为合适。首先，在司法实践中，双方当事人为了签约的需要，在租赁合同中一般约定的违约金数额不会太高，不会涵盖装修损失等内容，而是对装修损失等另行作出约定;其次，将恢复原状的损失、装修损失及其他损失单列出来作出裁决，更容易让当事人理解裁决作出的依据，知晓自己所承担损失赔偿的由来，起到息诉服判的效果;再次，将可固定的违约损失固定化，可以避免司法裁量权的过度扩张，避免司法裁决的畸轻畸重;最后，在守约方可以确定损失以外，另行判决违约方为其违约行为支付相应的违约金，体现了合同违约金的惩罚性，也可以起到对违约方的惩罚和警示作用，宣示法律鼓励合同履行、惩治不诚信的违约行为的精神。注：[1]司法实践中，一般是针对违约金过高的释明。如果被诉方出庭答辩的，必定提出反对性答辩，如果要求法官就此进行释明，其实质还是让司法权介入当事人的诉讼。因为法院如果向被诉方释明可以调整，后续的问题就是还要释明提出调整抗辩不等于认定违约，那么当事人也肯定会提出调整，与法官直接介入调整没有实质区别。[2]本案中，未就原告主张的违约金向原、被告双方过高或过低进行释明。正如前文所述，无论释明与否，进行调整其实是司法权介入当事人意思自治的范畴。在当前不认可惩罚性违约金的情况下，如果发现违约金过高，主动调整符合当前司法审理的实际。