今天小编为大家推荐《程序研究论文范文(精选3篇)》，供大家阅读，更多内容可以运用本站顶部的搜索功能。当代世界各国在民事司法改革中实行的小额诉讼程序,目的既在于提高诉讼效率、减轻法院负担,也在于实现司法的大众化,通过简易化的努力使国民普遍能够得到具体的、有程序保障的司法服务。然而,这种程序受各国现行制度和司法实践以及文化背景等多方面因素的影响,运行情况及其效果迥然各异。当前,中国在民事诉讼制度改革中,也开始考虑把小额诉讼程序作为一种设想或改革目标。
第一篇：程序研究论文范文
行政公示程序立法研究
[摘要] 行政公示是我国政府行政系统经常采用的一种行政手段，也是行政相对人对行政主体进行有效制约的法律手段之一，其对行政公开价值的实现起着直接的促进作用。作为一个重要的法律手段，行政公示应当有相应的程序规则作保障。但就目前来看，行政公示程序立法在行政法治实践和行政法学理论中都是一个较为薄弱的环节。主要表现为：行政公示程序法规范不成形、行政公示程序立法权不集中、行政公示程序内容不确定。因此。应当从立法内容、立法形式上对行政公示程序进行规范。包括公示主体规范、公示范畴规范、公示方式规范。我国行政公示程序立法可采用统一立法、强效力立法和行文细密立法的模式。
[关键词] 行政公示;政府行政系统;立法模式;行政法学
2007年国务院制定了《政府信息公开条例》，对我国政府信息公开问题作了全面规定。然而，该典则在对政府信息公开作出相对全面的规定时并没有提到行政公示的概念，更谈不上对行政公示及其程序进行有效的调整。行政公示在我国党和政府的文件中被多次提到，已成为我国政府行政系统经常采用的一种行政手段，也是行政相对人对行政主体进行有效制约的法律手段之一。作为一个重要的法律手段，行政公示应当有相应的程序规则作保障。但就目前来看，行政公示程序立法无论在行政法治实践中还是在行政法学理论中都是一个较为薄弱的问题。因此，有必要对行政公示程序立法进行探讨，为我国今后制定行政程序法典提供新的思路。
一、行政公示程序立法的现状
行政公示程序立法是指有关规制政府行政系统公示行为的行政法典则以及制定这种典则的立法行为的总称。这是我们对行政公示程序立法所下的一个简单定义。该定义表明：一则，行政公示程序立法包括两层含义，第一层含义是行政公示程序立法是一个静态事物，即由有关国家立法机关或制定行政法文件的其他机关制定的有关行政公示程序的行政法规范，是国家立法行为的结果。我国目前制定的一些行政公示的行政法文件都能够归人到这个层面的行政公示立法中来。第二层含义是行政公示程序立法是一个动态事物，即国家立法机关或其他享有行政法文件制定权的机关制定有关行政公示程序规则的立法行为。动态事物反映的是有关法律文件的制定过程，有关主体制定行政公示程序行为规范时的立法意向、立法论证、立法备案、立法公布等都是这个动态化过程的构成部分。二则，行政公示程序立法是有关行政程序立法的构成部分。行政公示程序立法在我国行政法文件中究竟应当作何归类，并没有学者对此进行深入研究，即是说，行政公示程序立法究竟属于什么性质的法律行为或可以归入行政法中的哪一个范畴，一直是一个理论空白。我们认为，行政公示程序立法是有关行政程序立法的组成部分，换句话说，行政公示程序法是行政程序法的组成部分。之所以这样说是因为行政公示是政府行政系统的行政行为之一，行政行为的程序必然是行政程序法涵盖的问题。因此，将其归入行政程序法中是顺理成章的。三则，行政公示程序立法既是有关此方面行政法典则的总称，也是此方面行政法文件制定行为的总称。就前者而论，由于我国没有统一的行政程序法，有关行政行为的程序分布于不同的行政法文件中，同一个行政行为常常有多个行政法文件对其程序进行规范，至今为止，我国还没有哪一个行政行为只有一个行政法典则对其程序作出规定，即每一个行政行为基本上都有若干典则对其程序作出规定。我们把散见于诸多行政法文件中的行政公示程序统一称之为行政公示程序。就后者而论，行政公示程序规则的制定也不是由一个单一主体独立完成的，进一步讲，若干主体都承担着制定行政公示程序规则的功能，若干主体都享有行政公示程序规则的制定权。这是存在于我国行政公示程序规则制定中的一个实实在在的现象，我们只能以总称的范畴概念对目前我国行政公示程序立法的状况作出描述。上列三个方面是我们理解行政公示程序立法必须掌握的，也是领会我国行政公示程序立法现状的切入点。具体而论，我国行政公示程序立法的现状可以作出下列概括。
第一，行政公示程序法规范不成形。行政程序法必须有成形的法律文件，这是其在法律体系中取得地位的基本条件之一。我们所说的“成形”是指一个行政法文件必须有一个相对正式的渊源形式。《中华人民共和国立法法》的制定使我国法律渊源形式有了正式的法律依据，某一个行政法文件如果要真正成为一个行政法典则就必须以或法律、或行政法规、或地方性法规、或规章的形式出现于法典体系中，不具备上列任何形式之一种的行政法规范就不能算成形的行政法文件。我国有关行政公示的程序规则并不少见，但在目前的法律文件中是不成形的。我国宪法中就有行政公示的程序规则，②其行政公示的规定虽然不具体但基本上为其他下位法制定行政公示程序规则奠定了基础。除了宪法之外，我国有关行政实体法和行政程序法都不同程度地对行政公示的程序作了规定，比较典型的是《中华人民共和国行政许可法》第30条的规定：“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。”此条不但规定了行政公示在行政许可公开中的具体操作方式，还非常明确地提到了行政公示的概念。在法律以外其他下位法中对行政公示的规定则更为多见。但是，上列有关行政公示程序规则都是一些零散的规定，还没有一个能够统摄所有行政公示程序规则的典则，哪怕这种典则是政府规章。
第二，行政公示程序立法权不集中。行政公示立法权的分配是一个至关重要的问题，《中华人民共和国立法法》与其说是对我国法律文件的制定行为和过程进行的调整，还不如说是对有关国家立法权进行的合理分配。其中比较典型的是对“法律保留原则”③的确定以及对有关下位法所能够规定事项的列举规定。什么样的行政法文件应当由哪一个层级的国家机关制定是一个非常严肃的问题。一方面，国家立法权不能下移，如果下移立法权的情形出现就必然会破坏我国法制的统一和法律的尊严。另一方面，国家立法权不能过分集中，如果过分集中则会在法律对社会事态的调控中出现较大漏洞。因为，相对较高的立法机关或行政机关不可能对具体的社会事态进行科学认知并进而进行调整。《立法法》基本上解决了立法权分配中的原则问题乃至于操作性问题，但是，行政公示程序立法权却没有被予以集中，就目前的状况看，几乎任何一个层级的行政法文件制定机关都不同程度地制定着行政公示的程序规则。而且令人不安的是，我国绝大多数行政公示的程序规则在《立法法》确立的立法主体之外
制定，即所有制定行政规范性文件的机关都制定着有关行政公示程序的规则。在笔者看来，行政公示程序立法作为我国行政程序法的组成部分，立法权应当相对集中。深而论之，我们虽然不能在行政公示程序立法中适用法律保留原则，但至少应当将这样的立法权集中于中央层面的国家行政机关或者集中于地方享有立法权的人民代表机关。如果行政公示程序立法权进一步泛滥必然会对我国行政程序法典的制定产生冲击，影响行政程序法的立法权威。
第三，行政公示程序内容不确定。行政公示程序的内容是行政公示程序的基本问题，该问题若得不到解决，那么行政公示程序立法就必然是模糊的、不成体系的。然而，目前我国并没有解决行政公示程序的内容，包括行政公示的主体、行政公示的适用范围等等核心问题。行政公示作为一种行政行为不存争议，但是，行政公示究竟是内部行政行为还是外部行政行为却并不明确。从我国目前行政公示在行政法治实践中的运用来看，似乎在内部行政行为中适用行政公示更多一些，例如，有关公务员的录用、有关行政系统的内部处理、有关行政机构改革等等适用行政公示。从政府行政系统的角度讲，似乎更多地将行政公示定位为内部行政行为。这个定位或者关于行政公示行为的认识是不正确的。行政公示不应当是或者不应当仅仅是内部行政行为，而主要应当是外部行政行为。因为行政公示所涉及的是行政系统与社会公众的关系，是行政主体与行政相对人之间的关系。我们知道，行政公示是由行政主体将有关的事实和依据向社会公众进行公开，公开的目的是使社会公众更多地认识行政系统的运作状况和行政系统有关行政决策以及行政执行的过程等，其中的法律关系不是内部关系而是外部关系，外部关系是确立行政公示程序内容的法律基础。而目前我国关于行政公示的诸多内容都是不确定的，导致一些应当公示的内容并不在行政公示的范围之内，应当受到行政公示程序规则调整的事项则没有被调整等等。
二、行政公示程序法的价值
在笔者提出行政公示程序立法的概念之前，学界尚未有人对此进行过研究，甚至也无人提出行政公示及其立法的概念。进而言之，我国目前的行政法律文件中只有行政公示的概念，还没有行政公示程序立法的概念，这可以说是一个非常大的遗憾。事实上，行政公示程序立法是应当被引起注意和重视的，这其中的原因是非常明确的。我们知道，我国要在2010年建成社会主义法治体系，社会主义法治体系的建成首先反映在国家立法体系的建成上，即只有当我们有完整的立法体系时，我们才有资格探讨法治体系的建成与否，因为执法体系、司法体系等都依赖于立法体系。而在立法体系中行政法体系是重中之重，因为在一国宪法典完成之后，最接近宪法的下位法就是行政法，人们将行政法称之为小宪法就是例证。①在笔者看来，我国若干较大的法律体系中，行政立法的体系还相对比较滞后，与民法体系、刑法体系等还有较大差距。行政立法今后究竟应当沿着何种道路发展是我们应当关注的问题。对有关行政公示程序立法的探讨无疑会充实行政法体系完善的思维进路，这可以说是行政公示程序立法理论层面上的意义。就行政公示立法自身价值而论，一方面能够对我国行政法体系的建构充实独一无二的内容。若我们能够制定出一个行政公示程序的法典，必然会使我国行政法体系进一步完善。另一方面能够为政府行政系统近年来在改革过程中的一些积极举措提供法律依据，并进而肯定近年来政府行政系统在改革与社会关系中取得的积极成果。我们如果将问题具体到行政法学理论和行政法治实践中相对具体的环节上，便可以说行政公示程序立法具有下列价值。
第一，对行政行为范式进行确立的价值。行政行为的范式是指行政行为的具体分类和行政行为之间的逻辑关系，以及行政行为在实现过程中的具体形式。首先，行政行为的分类在我国从理论和实践上一直没有得到有效解决。其次，行政行为之间的关系更是困扰行政法学界和行政法治实践的难题。如什么是主行政行为，什么是从行政行为，在什么情况下算作复合式具体行政行为等等，我们都没有一个合理答案，这既对行政执法带来了麻烦，又为行政诉讼乃至于行政赔偿带来了不便。基于此，笔者认为对行政行为范式进行确立是行政法学界和行政法治实践要予以突破的问题。行政公示程序立法在此方面必然会起到非常重要的作用。我们知道，行政公开的概念在我国行政法规范中多处被提到，而且国务院还专门制定了《政府信息公开条例》，由此可见，行政公开作为一个行政行为已被行政法文件所认可。然而，行政公开从严格意义上讲还不能是行政行为，它只是行政过程中的一个理念，是人们对政府行政执法过程的一个价值期待，这个价值期待的目的在于使行政行为能够让公众知晓和参与。即行政公开是对所有行政行为而言的，而它本身并不是行政行为。我国行政法学界和行政法治实践将其定性为行政行为是一个理论误区，在一定程度上制约了行政行为范式的构建，制约了对行政行为的有效规制。与之相比，行政公示则是一个具体行政行为，是一个符合行政行为要件并能够操作的行为。我们通过制定行政公示程序法便可以将行政公示与行政公开、行政公示与行政公布、行政公示与行政告知等一系列行政行为和行政公开中的价值判断予以整合，这样的整合便为行政行为范式的确立在一个相对中观的层面上有所突破，这是行政公示程序立法的第一个重大意义。
第二，对行政程序法进行定位的价值。行政程序法的法律地位在行政法体系中经历了一个漫长的发展过程，在不同法系和不同国家中行政程序法在行政法体系中有着不同的地位。例如，大陆法系行政程序法就不是行政法的主流，而英美法系行政程序法则是行政法的主流，美国行政法几乎就是行政程序法的代名词。但就行政程序法在行政法体系中的总体格局看，行政程序法则经历了一个由不重要到重要，由不引起重视到得到普遍重视的这样一个过程。尤其自1946年《美国联邦行政程序法》制定以后，各国掀起了行政程序法的立法热潮，诸发达国家相继制定了行政程序法典，且大陆法系和英美法系在行政法的发展格局上逐渐趋同，传统意义上的区分已经很微弱了。这样便使行政程序法在行政法体系中的地位得到了突显。但是，行政程序法究竟在行政法体系中如何定位却一直存在异议，一些学者认为，任何国家的行政法体系中都应当有一个统一的行政程序法典，这个统一的行政程序法典应当与行政组织法、行政救济法等相并列，共同支撑行政法体系。另一种观点则认为，行政程序法在立法过程中应当走分散立法之路，即针对行政行为的状况制定行政程序法，例如可以制定行政处罚程序法、行政强制程序法等等。我国在目前走的就是分散立法的道路。上列两种立法道路反映了行政程序法在行政法学中的不同地位。近年来，我国有学者提出了制定一部统一行政程序法的主张，而且在前些年已经被纳入了全国人大的立法规划
之中。这个论点和立法规划表明我们必须对我国行政程序法在行政法体系中的地位进行审视，即在我国制定统一行政程序法典的情况下是否还要制定相对分散的行政程序法典。在笔者看来。一方面，我们可以着手制定统一的行政程序法典。对有关行政公开化的问题作出全面规定;另一方面，我们将比较敏感的行政公示用程序规则规定下来，使行政程序法在我国走相对合理的道路。行政公示程序法的制定实质上并不是选择分散立法的道路，而是要将统一立法与分散立法结合起来。
第三，对行政公开化进行规范的价值。行政公开化在我国行政法文件中已有明确规定，《全面推进依法行政实施纲要》规定：“推进政府信息公开。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外，行政机关应当公开政府信息。对公开的政府信息，公众有权查阅。行政机关应当为公众查阅政府信息提供便利条件。”后来制定的《政府信息公开条例》更是非常具体地规定了行政公开问题。前面我们已经指出，行政公开化是行政权行使的一个价值判断，是对政府行政系统提出的一个执法理念。这个理念与封闭行政和专制行政的理念相对立。行政公开化本身无法实现自身的价值，必须通过一系列行政行为才能实现行政公开化的价值。而要使行政公开化的价值理念得到实现就必须通过一定的法律手段予以保障和规范。《美国联邦行政程序法》就通过公民了解权的行使、规章听证等等方式保证行政公开化的实现。当然，保障和规范行政公开化的法律手段是多种多样的，其中对行政公示制定程序规则是最为基本、最为重要的手段。行政公示是具体行政行为的一种，这个具体行政行为有着非常特别的内涵，可以被作为一种单独的行政行为而看待，即具有一个独立行政行为的内涵。又可以附着于其他具体行政行为，如附着于行政许可行为、附着于行政处罚行为。最为重要的是能够通过它使有关行政行为予以公开，进而实现行政公开化的价值。而行政公开化又促成了现代行政法治精神的全面实现。显然，对行政公示行为的规范就必须制定相应的行政程序典则，其中行政公示程序立法就是该典则的具体内容。应当说明的是，我国有关政府信息公开的规定并没有突出行政公示的程序，有些行政公开的典则甚至没有提到行政公示的概念，以上海市2004年制定的《政府信息公开规定》为例，其要求行政主体的行政决策要予以公开，但并没有规定行政决策的公开必须通过行政公示等具体条款来实现。我们认为，在政府信息公开的立法中可以确立相关的理念和价值，但是，必须同时通过对行政公示、公民了解权等细节性程序的规定才能使行政公开的价值得到规范。
三、行政公示程序立法的内容构造
如果制定一部统一的行政程序法典，行政程序的内容则由一般行政程序和简易程序的具体内容组成。但是，如果行政程序立法走分散之路。其内容则要细密一些。以我国《行政处罚法》和《行政许可法》所体现的内容来看，不同的行政行为其程序规则的内容则有所不同。例如，《行政处罚法》就包括了“行政处罚的种类和设定”、“行政处罚的实施机关”、“行政处罚的管辖和适用”、“行政处罚的决定”、“行政处罚的执行”等内容。而《行政许可法》则包括了“行政许可的设定”、“行政许可的实施机关”、“行政许可的实施程序”、“行政许可的费用”、“监督检查”等。二者在有些方面存在共同之处，但在另一些方面则有着较大区别。行政公示程序立法的内容既要考虑一般行政行为的特点，又要考虑行政公示行为自身的特性。笔者认为，行政公示程序立法大体上应当有下列基本内容。
第一，公示主体规范。行政公示的主体是就行政公示的实施者而言的，行政公示主体只有一个方面，即行政主体。具体地讲，行政公示主体是指在行政公示中承担公示义务或者履行公示责任的国家行政机关。毫无疑问，公示制度在我国的适用是非常广泛的，立法机关在制定法律规范时有公示行为，司法机关亦可以对有关的司法行为进行公示。我国政党及其他一些行使公共权力的组织亦有公示的义务，但这些公示都不是行政公示，行政公示所涉及的权力性质是行政权。因此，行政公示的主体是能够行使行政权的国家行政机关，这是我们从相对较大的范围内对行政公示主体的框定。那么，在行政法治实践中，究竟哪些行政机关应当成为行政公示的主体，是需要通过行政公示程序立法予以规定的。《行政处罚法》和《行政许可法》都规定了行政处罚和行政许可的实施主体，之所以要这样规定是因为在国家行政机构体系中不是任何一个国家行政机关都能够行使行政处罚权和行政许可权。与这两个行为相同，并不是所有行政机关都有行政公示的义务或者都有必要进行行政公示。我们可以在行政公示程序立法中对行政公示的主体采取概括规定，而对不可以公示的主体采取列举规定的方式。行政系统的内设机构不是行政公示的主体，行政系统中承担保密责任的机构不是行政公示的主体等等。
第二，公示范畴规范。行政公示的范畴是否与《政府信息公开条例》所确立的有关行政公开的范畴一致起来是一个值得探讨的问题。我们可以有三个思路：第一个思路是根据《政府信息公开条例》的规定适当扩展行政公示的范畴，即行政公示的范围比《政府信息公开条例》所确定的行政公开的范围更加广泛。如果选择这一思路，我们能够从理论上找到理由，这个理由便是行政公开作为一种独立的行政行为或附着行为，其范围要比行政公开广。第二个思路是根据《政府信息公开条例》的规定适当保留行政公示的范围，即行政公示的范围比《政府信息公开条例》规定的行政公开的范围相对小些。选择此一思路，我们同样能够找到正当理由，这个理由便是行政公示只是实现行政公开化的一个手段，有些行政公开化的事项不一定通过行政公示这样的手段实现。第三个思路是完全根据《政府信息公开条例》的规定确定行政公示的范围，即《政府信息公开条例》规定的公开事项的范围同时也是行政公示的范围。选择此一思路，我们同样有理论上的支撑，因为行政公示与行政公开化如果同步立法，可以保障我国行政法制的统一。上列三个思路都是有道理的。但是，我们在确立行政公示的范畴时不应当考虑《政府信息公开条例》的规定。我们应当在制定行政公示程序规则时，将行政公开的概念予以区分，不要使行政公示的概念和理论受到行政公开概念和理论的束缚，用一套全新的理论确立行政公示的范畴。事实上，行政公示作为一个手段既可以促成行政公开化中若干内容的实现，也能促成行政公开化以使其他行政法价值得到实现。就目前而论，行政公示的具体范围应当确立一个大的原则，即行政机关的外部行政行为，不管是抽象行政行为还是具体行政行为都应当作为行政公示的范畴。而行政机关的内部行政行为与公众权益比较间接时可以免于公示。我国行政法文件中关于行政公示范畴的规定是比较少的，除《行政许可法》明确规定了行政公示的事项以外，
其他法律典则或者没有规定，或者仅仅规定了行政公布和行政告知的事项。如果我们把有关的行政公布与行政告知也纳入到行政公示中来的话，我国在此方面的范畴确立有非常大的空间。目前诸多行政实体法都规定了行政公布与行政告知的范畴。
第三，公示方式规范。行政公示的方式从表面看是行政公示的技术问题，指行政主体通过何种方法将需要公示的内容向社会和公众进行公示。通常情况下，行政公示的方式包括两个方面的内容，一是行政公示的方法，就是行政主体进行公示所采用的手段。这些手段带有强烈的技术色彩，例如，行政主体主要通过报刊、广播或其他手段进行公示。行政公示的方法作为一种技术只是表层的东西。如果将问题深化一点的话，行政公示的手段是一个严格的法律问题，是行政公示程序的核心内容之一。因为若没有用法律手段确认某种行政公示的方法，行政主体便完全可以不依某种方法进行公示。例如，法律没有规定行政主体的行政决定要在网络中予以公示，此时行政主体不在互联网上公示的行为就不构成违法。反之，如果行政公示程序规则要求行政主体将行政决定在网络上公示，行政主体若没有上网公示，哪怕用其他任何有效手段进行了公示亦已构成了行政违法。由此可见，行政公示方法具有法律与技术的复合属性。二是行政公示的期限。期限在程序法中具有十分重要的意义，在大多数程序规则中期限直接决定当事人的权利和状况。例如，《行政处罚法》对行政程序规定了诸多期限，而且使期限之间环环相扣，如果行政主体不按期限履行职能就会侵犯行政相对人的权益。而行政相对人不按期限履行行政行为就会丧失某种权利。行政公示亦应当制定严格的期限规则，如行政行为作出以后，几日内向社会进行公示，公示以后几日内公众可以行使了解权等等。行政公示方式规范究竟如何行文是应当进一步探讨的问题，目前我国行政法文件中基本上没有对行政公示的方式作出专门规定，行政公示的目的在于使行政相对人更多地了解和掌握政府行政系统中的信息，哪种方式最能构建起行政相对人与行政主体之间进行交流的桥梁，就应以哪种方式进行公示。四、行政公示程序立法的模式选择
我国有关行政程序立法模式选择的认知一向存在混乱，关于我国行政程序立法模式的选择还没有形成共识。正如上述，我们一方面正在探讨一部统一的行政程序法典制定的问题，另一方面又根据不同的行政行为制定具体的行政程序规则，这似乎是一条将统一立法与分散立法混合起来的道路。然而，一些该立的行政程序规则我们并没有立，如有关行政决策的程序规则，有关行政执法的程序规则等，这些规则的制定要比行政处罚、行政许可的程序规则重要许多。造成这种状况的原因还在于我们没有一个相对较好的理念。因此，我们必须在一开始就选择一个较好的模式，通过合理的模式选择将行政公示程序立法的技术问题处理好。对我国行政公示程序立法的模式选择我们可以作出如下分析。
(1)关于行政公示程序立法统一模式与分散模式的问题。毫无疑问，在我国行政程序法典还不能在近期出台的情况下，我们还无法将行政公示程序规则反映在统一的行政程序法典中。但是，就制定专门的行政公示程序法而言，我们仍然有统一立法与分散立法的模式选择。所谓统一立法是指由全国人民代表大会及其常务委员会或者国务院制定一部有关行政公示的典则，就像《行政处罚法》、《行政许可法》、《政府信息公开条例》那样，有一个统一法典对行政公示的基本问题作系统规定，这个规定具有较高的法律效力。对我国各个层级的国家行政机关进行行政公示都有规制力和约束力。所谓分散立法就是指我们把行政公示典则的制定权予以分散，如可以由各个地方根据自身行政公开化的程度制定典则，这个典则可以根据《政府信息公开条例》等上位法而制定，但有明显的地方性。还可以由各个职能部门或直属机构制定政府规章，对部门行政公示的相关事项作出规定。上列两种模式各有利弊，前者有较高的法律地位和权威性，但规范力和针对性则会差一些。后者可能会有较强的实效性。但法律地位则无法予以提升。笔者认为，考虑到我国行政法规范制定中的随意性，我国应当选择第一种统一立法模式，这个模式进可以提升行政公示立法的法律地位，退则可以使我国行政公示立法有一些原则性的条款。
(2)关于行政公示程序立法强效力模式与弱效力模式的问题。法律规范的效力在不同的部门法中有不同的状况。刑事法律由于包括了比较严格的规范构成，即一个法律典则或条文中将假定条款、处理条款、制裁条款等作了有机的结合，使其有非常强的约束力和强制力，因此，刑事法律都是强效力模式。行政法规范则不同于刑事法律规范，其在立法行文中并不同时具备假定条款、处理条款、制裁条款等严格的条款构成。例如，《行政许可法》第30条规定了行政机关要将有关的法律、事项、数据、程序等等向行政相对人公示，但公示行为以后，没有后续条文的规定，即这个条文可以被视为假定条款和处理条款，但缺乏制裁条款。显然，此种立法技术必然使该法律的规制力相对较弱。当然，行政法中也有一些与刑事法律一样是强效力模式，如《中华人民共和国治安处罚法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等等，都将假定条款、处理条款、制裁条款予以结合。那么，行政公示程序立法在效力上究竟应当选择哪种模式，笔者认为，行政公示程序立法的规制对象主要是行政系统，我国有关规制行政系统的立法在强制力和拘束力方面本身就不太突出，诸多规范只有假定条款而很少有制裁条款，行政主体即使违反了某一典则的规定也不会带来太大麻烦，例如，《政府信息公开条例》中的制裁条款就不具有明显的针对性，只是一些相对泛泛的规定，行政主体违反其中的一些内容后并不带来直接的法律后果。我国大量这样的立法模式选择是导致行政权扩张和强势的原因之一。因此，我们认为，我国行政公示程序立法应当选择强效力模式，将假定条款、处理条款和制裁条款予以统一。针对行政公示的状况设立法律责任，在行政主体没有进行公示的情况下，应当由行政监督机关追究其法律责任。
(3)关于行政公示程序立法行文的细密模式与概括模式的问题。行政立法行文中的详与略是一个非常技术性的问题，在行政法学界究竟选择较为详细的行政立法行文技术还是选择较为简略的行政立法行文技术一直没有定论。有学者从行政自由裁量权的理论出发探讨这一问题，即究竟选择详略模式中的哪一种要根据我们对行政自由裁量权的态度而定。如果我们的法治理念是严格控制行政自由裁量权，那么我们便在行政立法中选择细密模式，通过较为细密的行政法规范行文给行政机关行使行政自由裁量权留下较小余地。以达到控制行政自由裁量权的目的。反之，如果我们的法治理念是让行政主体在执法中发挥积极性和主动性，则应当选择概括模式，通过相对简略的行政法规范为行政主体的行政活动提供指导原则，不刻意用法律手段限制行政主体发挥想象力的空间。上列两种模式的选择在我国至今还没有定论，笔者认为，我国行政系统一直是以较为强势的姿态出现在公众面前的，行政主体享有的行政自由裁量权是非常大的，因此，行政公示程序立法不应当选择简略模式或概括模式，而应当选择细密模式。换言之，我们要制定具体一些的行政公示程序立法，将行政公示的若干具体问题列举出来，尽量不要用概括方式去行文，并通过这个典则的制定为我国今后行政程序法的完善积累经验。
[参考文献]
[1]应松年主编，外国行政程序法汇编[c]，中国法制出版社，1999，121
(责任编辑：何进平)
作者：张淑芳
第二篇：小额诉讼程序研究
当代世界各国在民事司法改革中实行的小额诉讼程序,目的既在于提高诉讼效率、减轻法院负担,也在于实现司法的大众化,通过简易化的努力使国民普遍能够得到具体的、有程序保障的司法服务。然而,这种程序受各国现行制度和司法实践以及文化背景等多方面因素的影响,运行情况及其效果迥然各异。当前,中国在民事诉讼制度改革中,也开始考虑把小额诉讼程序作为一种设想或改革目标。本文从比较法的角度,研究了小额诉讼程序的价值、制度设计和运作中的原理,以及实践效果和存在的问题;分析了在中国的特定条件下引进小额程序的必要性和可行性;探讨了中国民事简易程序改革中应该注意解决和避免的问题。
关键词 小额诉讼 程序 民事诉讼 简易程序
作者范愉,1953年生,法学博士,中国人民大学法学院副教授。
当前,中国的民事经济纠纷和诉讼的数量在与日俱增,诉讼的增长给法院造成相当大的压力,也给正在进行的民事经济审判方式改革带来种种难题。怎样才能在完善诉讼程序的同时兼顾效率,从而在现有的司法资源条件下,保障每一个普通公民都能够通过诉讼实现自己的权利,就成为目前司法改革中的一个重要课题。在这种背景下,西方国家的小额诉讼程序开始受到法律界的关注*,不少法学家在探讨这种程序的制度设计和理念*,法院也在积极进行改革的尝试,类似的程序或制度在各地基层法院应运而生。有鉴于此,探求相关问题并尝试做出回答,就是本文的主旨。
一、小额诉讼程序的概念和特征
日本著名法学家小岛武司对美国的小额法院做过深入的研究,他认为所谓小额法院(SmallClaims)实际上具有两重含义,事实意义上的小额法院作为一种简易法院或一审法院,在世界各国以不同形式始终存在着,属于程序构造多元化的范畴;另一种则是“理想型小额法院”,这是一种建立在新理念基础上的小额诉讼程序,是当代各国司法改革的产物,也是一种正在发展的、处于“未完成”状态的事物。小岛武司指出,司法实践中一般很难将这两重含义的小额程序截然区分开来*。在中国民事诉讼理论和实践中,对这两种意义上的小额法院或小额诉讼程序通常未作严格区分,往往将小额诉讼程序等同于简易程序或简易程序的再简化,并将这种简易化作为提高诉讼效率的根本途径之一。
实际上,小额诉讼程序可分为广义与狭义两种,前者与一般简易程序并无严格区别,二者仅仅是诉讼标的额和简易程度有所不同而已。在这个意义上,各国的地方法院或简易法院,如法国的小审法院*、德国的地方法院*及其简易程序都属于小额诉讼程序的范畴。20世纪后半叶以来,世界各国都在积极进行司法改革,把简易、便利、快速、低廉作为改革民事诉讼程序的基本目标,因此,简易程序开始普遍受到重视。当代小额诉讼程序(即狭义小额诉讼程序)此时作为一种新型程序应运而生,其建立不仅是基于对民事案件进行分流处理,减轻法院负担的一种构想,也在于实现司法的大众化,“通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务”*。
与传统的简易程序比较,小额诉讼程序至少具有以下特征:
(一)传统的简易程序是根据诉讼标的额或纠纷的性质及复杂性进行划分的,小额诉讼程序的适用范围则更加单纯,基本上限于债权债务纠纷(也可以在一般侵权、邻里纠纷、租借纠纷、交通事故纠纷中采用),通常被设立为独立于一般简易程序的特别程序。例如在美国,“小额诉讼请求程序是一种用以允许普通公民提出法律规定最低数额金钱诉讼请求的诉讼程序。这种诉讼程序由州初审法院执行,有时是在具有有限金额管辖权的法院分庭。”*各州的具体程序有所不同,加利福尼亚州的小额法院受理的典型案件主要是:交通事故、财产损害赔偿、不动产业主与承租人和债务方面的纠纷*。加州法院规定所谓小额的标的额是每件2500美元,但可以将两个请求合并不超过5000美元。日本在1998年实施的新民事诉讼法⑦中专门规定了区别于简易程序的小额(少额)诉讼程序,处理金额限度为30万日元以下的金钱支付请求案件,该程序在简易裁判所进行,根据当事人提出的申请而进行。中国台湾地区的“民事诉讼法”除了简易诉讼程序(第三章)外,也在第四章中专门规定了“小额诉讼程序”,关于请求给付金钱或其他代替物或有价证券之诉讼,其标的金额或价额在新台币10万元以下者,适用小额程序。最新修改的《德国民诉法》第459条(a)规定,对1200马克以下的诉讼请求,法官可根据其自由裁量决定适用的程序,如直接做出书面判决、不经口头辩论、或无原因判决(即直接做出判决、不需详细写明理由,因为理由已记录在案卷中)。这一规定有别于原有的地方法院的简易程序,被称之为小额程序。
(二)程序简便、完全按照常识化的方式进行运作。“小额诉讼请求程序所追寻的理想是不需法律技巧的简易和效率”*。其程序的简便表现在诉讼过程的每一个环节:起诉状和答辩可以采用法院印制好的表格,也可以口头进行;可以在休息日甚至晚间开庭;不进行证据开示;不设陪审团;简化证据调查;甚至无需法庭记录;判决也只是宣布结果,而不必说明理由。因为整个程序都是在非正规的方式中进行,当事人一般不需律师即可操作。此外,小额程序一般不允许反诉,可以缺席判决,而且一般不准许上诉(或在三审制情况下不得就二审判决上诉),这就更增加了程序的简便性。
(三)注重调解。小额诉讼一般采取调解与审判一体化,在审理过程中可通过谈话的方式,让原被告直接对话,法官也不使用晦涩难懂的“法律语言”,而是积极规劝促成当事人的和解,在听取双方当事人的主张之后,往往会在他们争执不下时,直接提出赔偿建议。即使是美国的法官,在小额诉讼程序中也往往一反其在普通程序中的消极态度,主动提问并提出和解方案。还有一些小额法院则专门设置独立的调解程序,采取调解前置主义*。(四)具有十分明确的价值取向,即低成本和高效率。美国的小额诉讼程序完全免费或只收取约20美元的诉讼费。因为无需律师费和鉴定等费用,不仅原告不致因高成本而放弃自己的小额权利,被告的负担也得以减轻。纠纷可以通过一次从十几分钟到数小时的审理*,一劳永逸地得到解决。政府部门、服务机构可以利用这种程序讨债,同时尽可能减轻债务人的负担;普通市民也可以通过这种程序把政府主管部门的官员和大企业的代理人传唤到庭,讨回自己“微不足道”的权利。另一方面,法院在处理小额纠纷时,也尽量将诉讼成本限制在最低限度。例如,台湾“民事诉讼法”第436条第14款规定,小额诉讼中“调查证据所需时间、费用与当事人之请求显不相当者”,“法院得不调查证据,而审酌一切情况,认定事实,为公平裁判”。
(五)从形式和性质上看,小额诉讼程序属于一种民事诉讼程序,原则上由职业法官主持审判,因而与各种法院附设的非诉讼程序(ADR)*存在明确的区别。这种程序本身仍属于法院诉讼活动的组成部分,目的在于为公民提供一种低成本的简便的司法救济。一般而言,在小额诉讼程序中法官的职权和自由裁量权都得到积极发挥。然而,近年来在实际运作中,有些小额程序逐渐开始与非诉讼程序接近和融合,从而加大了小额程序与普通程序的背离。
二、小额诉讼程序的理念及功能
小额诉讼程序具有与普通程序不尽一致甚至截然相反的理念,它设立的目的在于对现代司法诉讼乃至法治进行补偏救弊,但是,由于存在一些无法解决的问题,它又经常受到来自正统法治主义的批评。小额诉讼程序的理念及功能主要体现在以下几方面:
(一)小额诉讼程序的基本功能是解决纠纷,尤其是那些被社会或国家认为不甚重要的民事纠纷。显而易见,小额诉讼程序不同于那些上诉法院、最高法院或宪法法院,它的使命不是通过审判确认法律规范、创造判例、填补法律空白,甚至其法律适用的准确性和严格性也相对并不重要,只要为当事人提供一个解决纠纷的程序并得到结果,就达到了目的。其设立体现了国家的这样一种努力:一方面尽可能为社会成员最大限度地提供司法救济的途径(诉讼权利),以保证其实体权利的实现不致因成本和复杂性等原因而受到阻碍;另一方面,必须尽可能地使司法资源得到合理利用,不致使社会因过多的诉讼消耗掉大量的资源,或导致对司法资源的投入无限制地攀升。换言之,小额诉讼程序是国家提供的一种廉价司法救济途径。
(二)小额诉讼程序以追求效率为根本原则。现代世界各国的诉讼制度、尤其是普通程序都程度不同地面临着诉讼迟延、复杂、高费用和积案的困境,而小额诉讼程序是在平衡诉讼的两大基本价值,即公平与效率之后,选择效益和效率优先的结果。这一原则体现在以下几个方面:首先,程序简便。由此减少了审理时间,节约了诉讼当事人的私人成本和社会投入的公共成本。其次,在职权行使方式上,法官可以在程序和实体两方面行使较大的裁量权,使程序相对灵活,以有效地加快审判的进程。这种程序运作的实际效果很大程度上取决于法官的操作,而当事人的作用则相应降低。最后,在程序设计的技术性规定方面,设有不得反诉、一次审理结案、简化证据调查及证人询问、不得上诉等规定。这样,它实际上是通过限制甚至取消当事人的一部分诉讼权利来获得效率的,这一点也正是小额诉讼程序的悖论之一*。
(三)对诉讼程序乃至法治进行补偏救弊。第二次世界大战以来的司法改革浪潮,实际上反映着现代法治自身的一种重组和变革。小额诉讼程序的价值正是在此背景下得到普遍重视的。它除了具有提高效益和效率方面的显著功效,还体现着当代司法改革的另一种动向或理想,即从当事人的角度出发,减少纠纷解决程序的对抗性,减少法律的高度专门化、技术化程度,使当事人本人诉讼成为现实。一些小额诉讼程序规定禁止当事人聘用律师作代理人,并开始对原告的资格或提起小额诉讼的次数做特殊限制,以便使这种程序向保护普通民众的方向倾斜。美国在1970年代以后,为了减轻当事人的负担,在建立小额审判制度方面进行了多种改革,例如在晚间或休息日开庭,把小额诉讼法院建立在社区内,开展免费法律咨询等。在较成功的地区,通过小额诉讼法院的审判,一方面大幅度地降低了当事人的诉讼成本,为当事人提供了及时和有效的司法救济,同时也通过基层司法的积极活动,有力地维护了整个司法系统的地位和权威。然而,这样也就与原有的司法和诉讼模式拉开了距离。
(四)小额诉讼程序是诉讼与非诉讼纠纷解决方式之间的联结点。当代世界各国司法改革的一个共同趋势,就是在改革诉讼程序的同时积极推行非诉讼纠纷解决方式,其直接原因一方面是来自诉讼的压力和诉讼程序本身的弊端;另一方面则来自社会主体对纠纷解决的新的需求和理念,即利益的平衡、对话与双赢的需要与可能*。小额诉讼特有的价值取向,使其与各种ADR、特别是法院附设ADR具有相近的功能和异曲同工的效果。在美国一些小额法院,“那里的审理方式与其说是审判,不如说更接近于强制调停或强制仲裁”*。纽约市小额诉讼法院,当事人在提起诉讼后可以选择等候审判或是仲裁。最终80%以上的案件是用仲裁程序、由律师担任的仲裁人处理的。根据美国关于小额法院的一个调查,该制度被称为“迄今为止我们所看到的最优秀的制度”,此外,联邦通商委员会也给予该制度较高的评价*。有些国家为了尽可能将高度简化的程序可能导致的错误成本限制在最低限度,小额程序的启动以当事人的选择为条件,与非诉讼方式的选择性具有相同的程序特征。在美国,虽然一些州的小额诉讼程序中的法官由初审法院的正式法官轮流担任;然而在更多的小额法院或小额程序中,或者开始设临时代用法官(temporaryjudge),“由热心公共事务并具有五年以上实务经验之优秀律师,轮流担任此项无给职”*;或者设立律师担任的仲裁人供当事人选择;或者由司法助理员(administratorassistant)先行调解。而德国日本等国家则是由法官调解来体现这种联系。三、小额诉讼程序的实践结果与问题
尽管世界各国在司法改革中对小额诉讼程序寄予厚望,然而实践的情况并不尽如人意。在美国各州,小额诉讼程序的发展和应用极不平衡。“在许多较小的社区,这种诉讼程序颇为奏效。然而,在较大的城市,法院的操作往往十分匆忙、草率,在混乱中进行。诉讼参与人常常在没有得到期望中的应得权益时,会较为恼火,而法官也往往为当事人不切实际的期望所激怒。此外,法院对于其判决所确定债务的追索很少提供协助,这一工作必须由胜诉方自己进行。小额诉讼法院因此对于普通公民没有很大的吸引力”*。在英国,小额程序的最大困境在于其由简变繁的演化。小额诉讼程序在运作中往往会走上有悖初衷的方向,“变成了处理较重大案件的较重要的法院。因此,随着这种情况的出现,使用这种法院也需要支付昂贵的费用,而且其程序也不比普通法院的程序简单多少”*。之所以如此,还在于法官们在审理案件时总会回到既定的轨道,依然故我地按照普通程序和传统的思维逻辑进行运作。
在德国,民诉法第459条(a)所规定的小额程序实际上刚刚付诸实施,对此程序,德国民诉法学界尚存在较大的意见分歧,实施中的困难可想而知。
日本在新民诉法的第六编中做出了关于小额诉讼程序的特别规定,该程序基于当事人的请求而启动,取决于当事人的选择。由于实施时间尚短,还难以得出确定的结论。
此外,小额诉讼程序还存在一个致命的问题,即执行难。这里既有执行程序的设计、执行机构和成本上(费用和时间)的问题,也有债务人支付能力等方面的问题。即使是小额法院运作非常成功的美国纽约州,“小额法院在执行阶段总潜藏着一些难言之隐。一种裁判制度不管多么公正且富有效率,但只要判决执行存在着难点,这一制度本身就不能说是合格的”*。小额诉讼程序面临的质疑和理论难题,概括起来大致有以下几个方面:
(一)小额诉讼程序从原理到运作都呈现出与普遍主义法治原理的某种背离。现代司法诉讼机制是以程序保障为基本原理和出发点的,程序的确定性、平等性和技术性源于其本质的规定性:诉讼就是通过程序实现正义、解决纠纷。然而,小额诉讼程序的特征在于高度简化程序,使程序在灵活的同时出现了某种非确定性,这就使其与经典法治原理发生背离。这也是它在实践中经常受到法律界冷落的根本原因。
首先,小额诉讼程序不够公平。德国法学家指出:它的设计是基于这样一种理念,即小额案件是不重要的,而这种假定可能是错误的。一方面,诉讼标的额小未必意味着案件是不重要的或简单的,有时也会涉及重要的法律关系和社会公共利益;另一方面,以数额为限对于贫困者来说不够公平:尽管对国家来说该数额很小,不值得动用正式的司法资源,但对于特定的当事人来说却可能事关重大,剥夺他们的部分诉讼权利是不公平的*。其次,小额诉讼程序在强调效率和效益的同时,实际上是通过程序的灵活性和法官的自由裁量权,把诉讼的正当程序保障降低到非诉讼程序的水平,即所谓程序保障的形骸化,这无形中损害了诉讼的质的规定性。特别是因为诉讼标的数额较小不得上诉,就进一步取消了程序中的司法监督机制和纠错功能。如果这种程序出于当事人的自主选择,尚可保证其基本的正当性,但如果是一种法律上的强制,就值得怀疑了。再次,由于小额诉讼程序缺乏严格性,在实际运作中往往容易发生某种偏差:或者是法官受其职业理念和习惯支配,在操作中逐渐使小额程序由简变繁,重新恢复到既定模式的轨道中;或者相反,因法官的随意性过大而失去程序制约,例如为了追求效率而完全依职权进行判决,放弃调解的努力,使得诉讼演变为一种行政性处理程序*。最后,由于这种程序的运作及其效果直接取决于法院的态度,实践中往往容易导致司法的不统一。针对这种情况,一些小额程序采用限制原告起诉资格的做法,如规定企业、团体乃至医院和市政部门等都不得作为原告,并限制原告在一年内提起的小额诉讼的次数,等等。然而,这种措施又明显有悖于诉讼的平等性,被称之为“为了实现‘平民法院’的理想而采取的‘非正当手段’”*。这实际上是小额诉讼程序中内在的悖论,因此也是难以革除的,毋宁说这种程序的设计是为追求诉讼效率而不得不付出代价,其结果不仅可能使程序自身相对化,而且可能导致法律适用的相对化*。面对这种内在的矛盾和潜在的危险,关键是必须谨慎地限制小额程序的范围,并尽可能将其设定为一种由当事人选择的替代性程序,同时确定法官裁量权的限度,以此作为最有效的制约机制。
(二)小额诉讼程序无法解决简化诉讼程序与诱发滥讼的矛盾。迄今为止,任何一种诉讼制度都面临着这样一种两难问题:如何使诉讼在廉价、快捷、方便当事人的同时,又不致导致滥讼的后果。小额诉讼程序的设立是基于为当事人提供便利的司法救济,其基本点仍然是把纠纷解决的主要途径寄托于司法诉讼,然而,其设立实际上是试图解决一个无法真正解决的难题,因为司法资源的供求失衡是一个永远的现实,司法救济不可能解决社会中存在的一切纠纷。事实上,近现代以来许多西方国家的民事诉讼程序乃至司法制度之所以在不断地改革,一个重要的原因就在于需要根据社会的需求和变化调整诉讼程序的开放程度,调节便利诉讼与限制诉讼之间的合理的“度”*。早期的当事人主义诉讼模式把诉讼的启动及进行完全交给当事人控制,但程序的技术性和复杂性使得当事人本人诉讼几乎不可能,这自然成为限制诉讼的重要因素;而律师的费用又使得诉讼成本增加,进一步限制了轻易诉讼。毫无疑问,这种情况对贫困的当事人而言不啻为一种不公平的壁垒。为了改善这种情况,各国开始设立由国家提供或由律师志愿捐助的法律援助,并进行了一系列的程序改革,简化程序、不断加强法官或法院的职权管理,以保证当事人实现其诉权。然而,“当诉讼变得更便宜和更快捷时,许多人会受到鼓舞而提起诉讼”*,这就不可避免地使人担心诉讼的日常化和经常化。因此,程序设计中既要优先考虑司法资源公平、有效的利用,又要兼顾对诉讼滥用的抑制。迄今为止,还没有哪种制度能够真正解决这个矛盾。有时,不仅不能两利兼得,反而会两害共生。同时,随着诉讼的增加,由国家不断增加的财政投入支持的法律援助往往不堪重负,捉襟见肘*。因此,小额诉讼程序不得不重新在当事人的诉讼权利和程序保障之间进行取舍。显然,这种平衡是很难掌握的。
(三)小额诉讼程序进一步强化了法官的职权并缺少相应的制约机制。尽管一些国家保留了当事人对小额诉讼程序的选择权,诉讼程序进行中通常也采取本人诉讼,但在实践中可以看到,当效率被突出到优先的地位时,只能通过法官的职权运用加快程序的进行。即使在法官素质和公正性受到充分信赖的情况下,尽管不致引起较大的非议,也难免被贬为“二流司法”和“廉价正义”。在这方面,对小额诉讼程序及其正当性的评价甚至远不如非诉讼程序,由于后者建立在当事人的自愿与合意上,符合当事人主义的本义,且不具有法律强制力,并拥有其他程序利益,因而无需面对小额诉讼的尴尬难题。
(四)小额诉讼程序无法根本克服诉讼的固有弊端。一般而言,小额诉讼程序投入的成本相对较低、而产出的结果相对较高,因此对于克服诉讼的弊端、改善司法的困境不失为一种积极的战略,也取得了一些令人鼓舞的效果。然而,由于诉讼范围的限制,即使小额诉讼程序运作正常,所解决的纠纷仍然十分有限,难以整体减轻法院的压力;而一旦其范围扩大就难免导致滥用。况且,小额诉讼程序无法解决其他诉讼固有的局限性。例如,诉讼的对抗性对特定人际关系的损害;无法顾及当事人权利义务背后的其他利益;执行问题;等等。更重要的是,小额诉讼必须面对一个极为棘手的社会问题,即社会的分配不公和当事人之间地位不平等的问题。例如,一部分债务人是由于接受了有瑕疵的商品、服务或不公平交易而拒绝支付;一部分债务人则是因为无支付能力,简单的债务履行请求和判决无法使这类纠纷得到圆满解决*。总之,迄今为止,小额诉讼程序所追求的理想远未成为现实。
在美国,人们一方面寄希望于小额诉讼程序的成熟,努力使其不断完善;另一方面则认为,相对于近年来徒劳无功的民事诉讼程序改革的尝试,利用和发展ADR才是更合理的选择。因为,通过改革民事诉讼程序来解决诉讼固有弊端的积极努力尽管始终不渝地在继续推进,然而迄今为止这种改革收效甚微。这是因为,整体的改革需要发动政治资源,而在这方面,往往阻力重重、难以逾越。
四、小额诉讼程序与中国民事审判方式改革
小额诉讼程序的应用情况受制于各国的社会历史、司法制度和诉讼模式等因素,一般而言,考察小额诉讼程序应该注意以下几个方面:法院体系。各国的法院体系设计有很大的区别,其中既有以案件的类型和重要性设立的宪法法院、行政法院和普通法院等;也有根据纠纷的性质和审判人员的专业性划分的商事法院、社会法院、劳动法院、家事法院等;同时,普通法院通常又根据诉讼标的额和案件的复杂性、重要性划分审级管辖权。因此,根据法院体系的不同,小额诉讼既可以作为基层(下级地方)法院的一种简易特别程序;也可设计为一种专门法院或法庭,例如消费者法庭或小额债务法院。而后者的性质更容易向非诉讼机构演化。
司法资源的分配和诉讼费用的承担方式。在一些福利国家,保证公民获得司法救济是国家或政府的义务,国家必须保证为无力支付诉讼费用的当事人提供法律援助,因此,以诉讼标的额限制诉讼缺乏充分的理论支持和正当性,它表明国家的司法资源分配是不公平的,明显向大企业和富人倾斜。而另一些国家传统上将诉讼作为私人的事,把诉讼成本区分为公共成本和私人成本,包括律师费等诉讼费用原则上由当事人本人负担,这样节约诉讼成本就成为当事人最关心的事,也可使双方当事人平等地获得程序利益。在对原告起诉资格做出限制的条件下,小额法院甚至可能成为一种向弱势群体提供的社会福利。
纠纷解决中替代性方式的应用。欧洲大陆国家的民事诉讼程序中多设有督促程序(dunningproceeding),这种程序或制度本身就是一种简易的小额债务纠纷解决程序*。这种程序的利用率相当高。据统计,在德国地方法院,通过督促程序处理的案件占全部案件的43%,而通过小额诉讼程序处理的纠纷仅占62%*。目前,欧盟国家正在通过相互借鉴,统一和普遍应用督促程序。相比之下,美国则更多地利用各种ADR,特别是法院附设ADR。这些替代性程序较小额诉讼程序具有更大的便利性、成本更低,当事人的选择性更大;小额诉讼程序与其存在着依存互补的关系,如果缺少了这些程序,小额诉讼程序既不可能分担普通诉讼程序面临的压力,也不可能解决当事人和社会对纠纷解决的需求。
诉讼和审判模式。在实际运作中,小额诉讼程序极大地依赖于法官和法院的态度及其所在地域的社会环境,因此,其可行性和程序的具体设计必须因地因时而异,决不可简单复制。需要考虑的因素至少有:第一,司法的权威及法官的素质和公正性。在法官受到高度信赖的条件下,其自由裁量、灵活运作和积极行使职权都可以得到社会和当事人的认同,即使无上诉程序也不至于导致重大的不公正。第二,法律职业集团的支持。目前对小额诉讼程序的反对或漠视主要来自法律职业集团内部,包括法官、律师和法学家。这种反对既有理念上的,也可能出于这一职业集团的特殊利益(例如律师的地位、作用和收费方式等)。随着法律现实主义思潮的影响,对效果和功能的实证考察在司法改革中具有至关重要的作用,因此,小额诉讼程序的命运最终也将取决于其实际的运作结果*。必须指出的是,作为主流的法治理念,迄今为止仍然对这种向常识化、平民化方向推进的改革表示怀疑甚至反对,只是将其作为一种例外或非正式程序纳入到民事诉讼机制之中。第三,法官的职业习惯及经验。诉讼效率和职权行使通常是成正比的,法官能否合理地运用职权,在不剥夺当事人权利、保持中立的前提下,积极调解和简化程序,发挥小额程序的效益优势,是两大法系小额诉讼法官今后的共同课题。第四,社会主体和当事人对诉讼的选择及偏好。众所周知,被称为好讼国家的美国实际上只有不到3%的案件是通过判决结案的*,其余绝大多数案件是通过ADR和诉讼中和解处理的。而在对法院判决、或者是对国家权力备加崇信的德国,尽管诉讼程序中规定了法官的调解义务,以和解结案的比例却远远比不上美国,然而他们对督促程序的借重却足以与美国人的和解率相媲美。在上述两种情况下,小额诉讼的作用显然都并不是必不可少的。这说明,对判决的倚重程度是决定社会和当事人在诉讼程序与非诉讼程序之间选择的一个重要因素,小额程序的必要性和生命力与这一因素直接相关。
中国当前关注小额诉讼程序具有如下的社会背景:首先,对司法的过高期待和纠纷解决途径的单一化导致法院压力加大,使得追求诉讼效率的要求十分迫切。社会对司法机制寄予了过高的期待,但对诉讼自身的局限性及其供需失衡的问题却缺少足够的心理准备;另一方面,社会中原有的纠纷解决机制或者受到轻视,或者机能老化无法适应新的社会状况,不能有效地分担诉讼的压力。中国整体的多元化纠纷解决系统及协调互动的运作机制尚未建构完成,而法院也未对各种非诉讼程序给予应有的重视,诉讼程序与非诉讼程序之间并没有形成有机的衔接*。改革开放以来,中国采取逐年加大对法院投入、增加司法资源来应对需求增长的发展战略,除了少数涉及政策性的敏感案件外,法院原则上对民事案件不加限制。小额诉讼程序之所以受到重视,主要是基于扩大司法和诉讼机制,把纠纷解决集中于法院的基本思路。应该承认,诉讼的增长和对法院的积极利用,对于适应市场经济,改变社会调整机制以及社会主体的行为方式和观念,具有重要的意义。然而需要注意的是,超过实际可能性的高速发展也不可避免地会影响司法质量的提高,粗放司法的状态因此难以从根本上解决。
其次,审判方式改革使中国原有民事审判方式的特点日益改变或消失,同时带来新的问题。1980年代以前,中国的民事诉讼基本上是一种以常识化和简易化为特征的模式,并表现为法官在诉讼中的“强职权主义”*,这种民诉制度与各种形式的调解共同构成一个多元化的纠纷解决机制。人们不难发现,这一模式与西方小额诉讼程序追求的理想有许多共同之处。中国在1980年代以前,借助于各种调解的有效运作,使得诉讼率保持在较低水准,从而构成了这种诉讼模式得以运行的外部条件;而随着今天民间调解的功能相对降低和诉讼量的激增,原有的民事诉讼模式必然难以为继。加之诸如社会结构和社会意识的变化、经济关系的变动以及司法腐败和法官素质等多方面的深层原因,诉讼机制中的公平与效率问题日益突出,人们不得不从彻底变革中寻求出路。近年的审判方式改革实际上是从落实现行民事诉讼法的各项制度、特别是举证责任制度着手,逐步向程序的正规化和当事人主导的目标渐进。这种基本理念正是现代法治的普遍主义原理,在这方面,恰好与以司法便利为口号的西方国家司法改革的目标呈现出某种逆向性*。然而,随着原有的审判方式逐渐被新的模式所取代,诉讼成本开始增加,程序趋于复杂化,对律师的依赖增加,调解结案率下降。与此同时,现代诉讼的弊病也开始出现,再加上中国特有的执行难、司法活动中人际关系的作用等问题,诉讼运行状况始终无法使社会感到满意。诉讼居高不下的增长和普通程序的正规化操作已使法院感到沉重的压力,而且,随着庭审方式改革的推广,这种压力无疑将会进一步加重。此外,根据最高法院的改革构想,为保证法官的素质,法院将减缓法官人数的快速增长,这些都要求法院的改革必须在提高效率上做出努力,于是,法院不得不重新开始在简化程序上寻找出路。正是在这种背景下,结合了西方小额诉讼程序特点和中国人民法庭经验的改革试验开始在全国一些法院推行。
当前中国各地法院在小额诉讼程序试行过程中存在这样几个问题:
(一)各地自行其是,具有较大的随意性。例如,1999年1月广州法院工作会议宣布撤销现存的小额钱债法庭和各种巡回法庭,据称是“坚决贯彻最高人民法院有关‘专业法庭严重背离建立人民法庭制度的原则,带有审判权行政化的浓厚色彩,必须进行清理整顿’的指示精神”。据报道,广州的小额钱债法庭是五六年前借鉴、模仿境外法院的做法搞起来的。经过市内几个法院的试点实践,发现作用不大,其职能完全可以由审判庭代替。广州法院还设有交通事故、公路、水政、城建等多个巡回法庭,由于公路、水政、城建巡回法庭收案很少,同时予以撤销*。而在北京市,同年2月,首家交通巡回法庭在丰台区设立。7月,北京市朝阳区法院设立了小额债务法庭。据报道:小额债务法庭设于经济审判庭内,专门审理事实清楚、案情简单、争议不大、标的额在10万元以下的经济纠纷案件。在当事人无异议的情况下,开庭可以不受民诉法第122条、第124条、第127条规定的限制*。8月,北京市朝阳区法院模仿国外小额债务法庭设立民事简易法庭,审理各类民事案件,推行即收即审的假日、夜间的审判工作方式*。有关方面给予了正面的报道*。
(二)单纯强调效率,使诉讼请求严重超出“小额”债务纠纷的范围。为了避免低质司法的问题,世界各国的小额诉讼程序以严格限制案件范围作为重要的制约机制,审理的范围通常限定为债务纠纷、房屋租赁、交通事故、邻里纠纷、财产损害赔偿等案件,并且规定出具体的标的额,即所谓“彻底的小额化”。家事案件一律不属于小额程序范围,不仅如此,很多国家都规定了家事诉讼特别程序,以强调国家对婚姻家庭关系的重视和保护,在特别程序中通常规定调解为必经阶段,法官对此类案件拥有特殊的、较一般民事程序大得多的职权,可以进行各种调查,并可能驳回“无争议的”离婚请求。这种司法程序的复杂性与行政性程序的简易性形成反差,目的是为了维护司法在处理这种涉及社会公益(包括未成年子女的保护)的案件的严肃性*。然而,中国的一些法院设立的简易程序仅用10分钟即可审结一个离婚案件,片面强调
“便民”而忽略司法的本质,甚至有违立法(婚姻法和民事诉讼法)原意,从而可能成为当事人规避法律的途径*。(三)难以适当协调审判方式改革与原有审判方式的关系。小额诉讼程序的尝试之所以曲折反复,就在于它处在一个改革的交叉路口:在形式上,它的出现是为了适应司法改革和法治建设的需要,为了提高诉讼的效率;实质上,其理念与原有的审判方式(尤其是人民法庭制度)不谋而合,而与改革的根本目标即严格程序背道而驰。当社会大力刺激司法需求,法院也竭力满足这种需求以提高自身地位(包括各种实际利益)的条件下,功利性的效率追求可能会成为鼓励小额诉讼的主要动机,而一旦预期的效果不能完全实现,其中的弊病显现出来,就可能转向对其彻底否定。1980年代中国曾积极推行的经济调解中心,就是这样一个例证。
因此,当前在中国实行小额诉讼程序,必须注意解决以下问题:
(一)法官职权与程序保障。
简易化程度总是与法官的职权行使程度成正比的,而审判方式改革则以重构当事人在诉讼中的主导地位为目标。目前中国的民诉法对小额诉讼程序案件的划分并无明确的标准;简易程序中独任法官的职权也缺少程序上的具体规定,如果超越现行简易程序的规定进一步简化,难免会形成鲜明的职权主义风格。在强调效率优先的情况下,法官的职权运作尤其容易忽视当事人的处分权和利益,例如在处理中或者强制调解,或者放弃调解、一判了事;在无上诉程序的情况下,后者往往更符合法官的利益,而有悖当事人的利益和小额诉讼的宗旨。对此必须自始就有清醒的认识,对这种程序被滥用的可能性加以有效的防止。否则在结案后会出现反复申诉、上访(包括调解后反悔),甚至频频启动错案追究机制的情况,而在人们意识深处产生的负面影响更是不容忽视。
(二)小额诉讼程序的制约机制及审级保障。对小额程序的有效制约是当事人的选择权,然而这种选择如果是由原告单方做出的,实际上对被告并不同样公平*,因此,一旦规定不得上诉,对被告的不利往往大于原告。然而,如果要求双方当事人共同选择,则达成协议的可能性相对较小,因为即使是原告,如果赋予其在正常的简易程序(即可以上诉)和小额程序之间进行选择的权利,为了减少败诉的风险,当事人选择前者的比例可能会高于后者。由于我们现实中诚信和协商机制并未真正建立,不计成本、穷尽一切救济途径“讨说法”的做法甚为常见,小额诉讼程序的设计必须考虑到这种现实。同时,当事人在行使处分权和选择权时,还缺乏实际能力和制度上的确实保证。应该说,目前简易程序的运作恰恰是在当事人不具有选择权的情况下进行的,其成功并不意味着程序可以一步简化到小额程序。此外,众所周知,目前中国司法效率低下的一个重要原因就是上诉率高、申诉率高,以及抗诉率和再审率高。这首先是中国社会主体的诉讼意识所决定的,以程序公正及既判力为基点的现代司法理念尚未成为社会的共识;其次,这也是由中国司法运作水平低的现实决定的,社会对法官素质和权威尚缺乏足够的信心,当事人对过于简化的程序以及法官过大的职权(包括独任法官)往往存有较大的戒心。在这种情况下,取消当事人的上诉权无疑只会增加更多的矛盾和执行的困难。同时,在社会对判决结果的错误追究十分热衷的情况下,无上诉程序必然要求独任法官承担极大的责任,除非小额程序中对独任法官的职务行为提供切实的保障,否则这种制度设计就是不公正的,其运作将面临极大的难题*。
(三)现有替代程序的合理利用。
提高诉讼程序的效率并非只能依靠简易化来实现,事实上,中国民事诉讼制度中许多旨在提高效率的替代性程序并未发挥应有的作用。例如,督促程序。与民事经济案件逐年增加的情况成反比,近年来中国督促程序的利用明显下降。据统计,1992年至1999年,全国法院共受理一审借贷纠纷案件和借款合同纠纷案件年均增幅达165%,而同期支付令案件的比重却大幅下降。1992年至1999年,全国法院适用简易程序审理的民事经济案件占同期审结的一审民事、经济案件总数的764%,而同期适用督促程序的案件与之相比却明显下降*。究其原因,首先是当事人鲜有不提出异议的情况,其次,法院基于自身利益不鼓励当事人采用这一程序也是重要原因。此外,调解及和解等制度的合理利用,也能够充分行使当事人的处分权,提高诉讼效率、降低纠纷解决的成本。
(四)对司法过高的期待和司法扩张的限度。
在考虑中国简易诉讼程序改革的背景时,不能忽略法治主义的影响,对法治的热情使社会对于司法和诉讼寄予了过高的期待,而对其局限性则缺乏清醒的认识。小额诉讼程序可能会满足对司法“敞开供应”的心理需要,但还需特别注意,过分简化的诉讼程序也可能造成诱发滥讼甚至纠纷解决机制紊乱的危险结果,而执行难的问题则会使司法的困境恶化。当社会把纠纷解决都推向法院时,最先受到危害的往往正是司法本身:劣质司法会彻底毁掉法院的权威和公信度,正在走向成熟的法官队伍也可能会被急功近利的超负荷使用所腐蚀*。同时,由于中国目前贫富差别和当事人支付能力不足的情况较发达国家更为严重,法律援助也存在资源的贫乏,此时如果以法律规定而不是当事人选择进入小额诉讼程序,实际上可能导致一种司法资源分配的不公正。
综上所述,在目前法治建设的进程中,为了树立司法的权威,提高司法资源的合理利用和诉讼效率,为广大民众提供便利、快捷和成本低廉的司法救济途径确实是一个重要的课题,为此,充分利用简易程序不失为一种具有重要意义的举措。然而必须注意的是,由于目前法院的许多改革措施尚未经过充分论证和实验,且缺少实定法的依据,应以慎重尝试、循序渐进、完善和填补空白为宜,在现有的制度基础上,以较小的投入,避免较大的动荡和风险。简易程序方面的改革应该与社会主体的需求和法律意识相适应,以现行民事诉讼法为依据,在民诉法未做出关于小额程序的明确规定前,应避免随意超越现行简易程序的框架*。尤其是,目前不应急于建立一审终审的小额程序,以切实保证当事人的上诉权,并以此作为防止法官滥用权力的制约机制。当前应致力于解决简易程序中的一些具体问题,如收案范围,律师代理的限制与否,起诉、送达、审理、结案的具体程序设计,执行,等等;并改革现有的督促程序、调解及和解制度,使其发挥应有的作用。此外,现代小额诉讼程序的简易化、常识化理念与运作,与中国原有的民事审判方式有相当程度的契合,如果在改革中根据地方的实际情况,继承其中合理的成分,可以减少向现代诉讼机制急剧过渡的代价和阵痛。与此同时,应逐步把促进诉讼与非诉讼机制的协调和衔接纳入改革的视野,从建构社会整体的多元化纠纷解决机制的高度进行民事审判方式改革,重构一种真正以当事人处分权为核心的“新当事人主义模式”*。在这一体系中,法院应该依托各种非诉讼机制,对纠纷解决进行量的分流与质的改善:一方面通过法官的诉讼指挥权和促成和解(调解)作用提高案件处理的效率和质量,另一方面,严格以当事人在诉讼中的处分权为核心,保证程序和结果的公平,使当事人双方在纠纷解决过程中获得程序和结果两方面的利益。
结 语
笔者在这篇论文中不仅对小额诉讼程序在中国建立的可行性及其利弊进行了实证的探讨,还希望藉此表明一种研究方法或态度:一种制度的理想与现实运作、所承载的功能和效果,在特定体制和文化背景下可能会存在较大的差异。当我们试图借鉴某种国外的制度时,首先应该了解它的基本原理及其在特定社会背景下的实际状况,分析其利弊及其原因。而当我们确信其价值之后,仍需要对照其生存环境,考察引进该制度的主客观条件是否具备,考虑代价(成本)和目标,以及可能出现的问题和对策。在进行这种探讨时,需要把理论论证和实证调查及数据分析结合起来,尽可能设计出扬长避短、合理可行的制度。总体性的改革应该在充分论证的基础上通过法律(或法律的修改)建构基本框架,在必要时可以先进行试点,并以相对规范的方式进行操作,避免盲目性和随意性。笔者希望,目前中国法学界和实务界所进行的积极探索会进一步促进民事审判方式及民事诉讼制度的改革,也希望本文能对这一探索过程有所裨益。
〔本文责任编辑:王好立〕
作者：范 愉
第三篇：行政程序立法问题研究
摘 要： 行政程序立法是加快社会主义市场经济建设，发展社会主义民主政治，加强社会主义法制建设，统一行政程序规范的需要。目前，我国行政程序立法已具备可行性，但还存在诸多缺陷，需要不断地进行探索、完善，从而引发对这些问题更多、更深入的关注。
关键词： 行政程序立法 缺陷 对策
从1986年第一次提出，《行政程序法》经行政法学界倾25年之力推动，曾被写入全国人大立法计划，却遭搁浅，时至今日仍未提上立法日程。而现在似乎迎来了重大转机。2010年3月，温家宝总理在国务院廉政工作会议上提出，今年各级政府要把建立和完善行政程序，作为推进依法行政和政府立法的重点任务。“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性”。温家宝的上述讲话被认为是推进《行政程序法》立法新的契机，受到各方瞩目。
一、行政程序立法的重要性
1.行政程序立法是建立完善社会主义市场经济体制的客观要求。
从计划经济体制向市场经济体制的转型，特别是我国加入WTO后政府行为方式的转变，对行政程序立法提出迫切的要求。因为市场经济的要求从本质上说是保障权利，限制权力。行政程序立法体现了市场经济的要求，同时也为市场经济的进一步发展和完善提供了保障和条件。［１］市场经济的发展和我国加入WTO的需要向我们提出了转向以行政程序法为核心，重点构筑我国行政法体系的客观要求。
2.行政程序立法是加强社会主义民主政治建设的重要保证。
民主政治的建设首先要求人民具有参与管理国家事务的权利。国家管理内容要渗透到社会生活的各个层面。无论是立法、执法、司法、守法、法律监督，还是实施具体的行政行为，要让人民能够参与进去，必须有程序方面的立法保障。在具体的行政行为过程中根据人民参与、监督和评价的程序机制，使行政决定尽量吸纳民意，从而增强行政决策的民主化程度。其次要求人民能够对政府活动进行监督。因为人民监督政府必须通过一定的途径和方式进行，人民了解了政府行使职权的行为方式，才能知道政府做什么，以及怎么做，才能够监督政府的活动。最后，强调权力的互动性，坚持权力制约原则，这也是依法治国的核心内容之一。
3.行政程序立法是加强法制建设，实现依法治国的重要内容。
行政程序法是行政法制的核心问题，然而我国目前还没有一部系统完整的行政程序法典，行政程序立法很不健全。除了《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政监察法》以外，许多种类的行政行为还没有各自专门的程序法律规范。［2］在我国的行政执法实践中，存在一些违法、越权、滥用权力等现象。只有加强行政程序立法，才能进一步完善社会主义法治建设，只有高举社会主义法治大旗，才能更好地完善行政立法。
4.行政程序立法是当前行政管理执法现状提出的客观要求。
当前一些行政司法工作人员在执法的过程中存在着缺乏程序意识的现象。一些行政执法人员为尽快达到行政管理的目的，有时不顾执法方法、执法步骤等程序性规定，任意简化程序；一些行政执法人员忽视相对人在行政管理中应当具有的程序性权利，等等，这些只顾效率不顾公平的现象是公然违反乃至践踏程序的行政行为，严重损害了行政机关与执法人员的形象，损害了行政相对人的利益，也易激化社会矛盾，引发社会不满，这显示出了制定专门的行政程序法律的必要性与紧迫性，同时也显示了贯彻落实社会注意法治理念重大理论成果的迫切性。
二、我国行政程序立法存在的缺陷及原因分析
从宏观上看，法律程序建设还远不能满足依法行政和建设社会主义法治国家的需要，还存在着许多缺陷。主要表现为：（1）现有的程序制度在体系上存在许多零散性，缺乏必要的衔接及一致性，因此可能引发程序制度体系内部原则或规则之间的冲突；（2）一些重要的行政决定制作过程仍然缺乏法定程序规范，行政权的行使在程序上享有过度的自由裁量权，难以保障程序公正和程序理性；（3）相对方在程序上享有的权利“量”太小，即使是已经享有的某些程序权利也因为缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对一方在程序中的积极性得不到充分发挥；（4）与程序立法中对“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”问题仍然没有得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有直接的法律效力；（5）程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性；（6）程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作过程中的恣意留下了空间；（7）行政管制过程和规则制定过程中的大众参与在范围上和程度上仍然不够，参与的制度化有待改进，有效参与的要件仍然欠缺；（8）对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任；（9）行政机关及其工作人员的程序法治意识不强，实践中不按程序办事的情况比比皆是；（10）公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄，等等。
程序改革所面临的上述问题可以被归结为两类：第一类是主观方面原因造成的。长期以来我国法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠，可以说是一个最重要的原因。例如，有些行政机关认为法律程序只是其用以管理与控制社会的手段，只能施予“被管理者”，而不能管理管理者，否则就会“捆绑自己的手脚”；认为程序只是实现行政目的的手段，因而如果程序不能为行政机关的目的服务，就可以违反之。［3］同理，社会成员法律程序、程序权利和程序公正意识的淡薄也主要是一个法治观念问题。第二类是由客观原因造成的问题。主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因。其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不足。由此会导致相应的程序设计方面的问题。相应的，程序的改革也必须从以上方面入手。
三、完善我国行政程序立法的对策和建议
1.行政程序立法既要合理借鉴国外经验，更要重视法律本土资源。
现代行政程序法源于发达国家的理论与实践，许多西方法治国家都在20世纪制定了各自的行政程序法典。我国的行政程序立法必须积极借鉴西方发达国家在行政程序法典化方面的成功经验，尽量避免走弯路。同时，要重视法律本土资源的开发与利用。日本自明治维新以来，在移植西方法律文化的同时，结合本国实际，加以融合创新，如创立了行政指导、公听会等，成效显著。我国也具有许多宝贵的法律本土资源，如“兼听则明，偏听则暗”的传统法制思想，新中国成立以后形成的走群众路线的工作方法和为公众熟悉的“座谈会”等，需要我们在借鉴西方的过程中很好地加以吸收和继承。
2.行政程序立法的指导理论应予以变革和突破。
国外行政程序立法中的“控权论”和我国原来的“管理论”都是不妥的。“控权论”以控制权力为旨归，突出对公民权利的保护，固然有其一定的合理性，但它忽视了现代社会中行政权与公民权利相一致的一面，将二者截然对立，无法解释多元利益共生并存的辩证现实，将行政程序之作用简单地归于控制政府权力，实质是降低行政程序的意义。“管理论”则走向了另一极端，强调对相对人的控制和管理效率，其结果有可能使相对人与政府之间的摩擦和利益冲突加剧，从而降低行政活动效率。对此，有学者提出了“现代行政法的理论基础是平衡法”的命题。［4］平衡论应成为我国行政程序立法的理论指导，由于行政实体法中业已存在的行政主体与相对人地位之不对等，行政程序的作用一方面应考虑注重对相对人权利的保障，从而缓和实体法中不平衡的局面，另一方面又不简单地以控制行政权为目的，而要将对行政权恣意行使的控制与促使其有效率地运行两方面结合起来，从而全面发挥行政程序法的作用。
3.行政程序立法的模式应该是近期单行法律，远期统一法典。
我国行政程序立法以制定统一的行政程序法典为目标，但采取一步到位式的立法存在诸多困难。如应松年教授所指出的：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足因此，是否可以化整为零，各个击破。”［5］国家立法部门采纳这一意见，即我国行政程序立法采取两步走的办法，逐步推进。具体来说，第一步，争取利用时间，选择那些与百姓利益紧密相关，实践中条件比较成熟的方面，先逐个制定单行的行政程序法律。第二步，在取得阶段性立法成果的基础上，待到时机成熟时再制定一部统一的行政程序法典。采用这种分步到位的方法，面临单行法与统一法的协调问题。分步立法必须按照统一立法的思路具体进行，每个阶段的立法都应充分考虑统一程序法的内容，保证立法的统一性。另外，分阶段单行立法应当尽可能避免重复和冲突，对于各个单行程序法共通的程序内容要协调一致。最终完成的行政程序法典结构上应该是开放式的，它的具体规定要能够适应社会形势发展而不断修改和补充。
简言之，行政程序立法在诸多方面还存在不足，需要广大学者和立法者实事求是、循序渐进、不断努力，而不可一蹴而就，从各方面加以研究、完善。
参考文献：
［1］章剑生.行政程序法学原理［M］.中国政法大学出版社，1993.
［2］杨建淮.关于我国行政程序立法的探讨［J］.2006，（4）.
［3］应松年，王锡锌.中国的行政程序立法、语境、问题与方案［J］.载中国法学，2003，（6）.
［4］罗豪才等.现代行政法的理论基础——平衡论［J］.1993，（1）.
［5］皮纯协.行政程序比较研究［M］.中国人民公安大学出版社，2000.
作者：姜靓翎