浅谈工程索赔

在很多人看来, 索赔是一个比较负面的概念。而对于复杂的工程建设项目, 可以说索赔是不可避免的, 几乎没有一项大型工程项目不牵涉到索赔。所谓索赔是指签订合同的一方, 依据合同的有关规定, 向另一方提出调整合同价格、调整合同工期, 或其他方面的合理要求, 以弥补自己的损失, 维护本身的合法权益。在国际工程实践中, 经常使用索赔和反索赔, 前者是承包商向业主提出索赔, 后者则是业主向承包商提出索赔。

索赔包含了四层意思: (1) 施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利, 对承包商来说是一种保护自己, 维护自己正当权益、避免损失、增加利润的手段; (2) 索赔方应认为索赔内容是自己应该得到的; (3) 索赔内容是向对方申请或要求的; (4) 尚未达成一种协议。所以承包商为了提高索赔成功的可能性, 应积极加强索赔管理, 建立健全索赔管理机制;并且索赔时应注重索赔策略和索赔谈判技巧的应用。

1 索赔

1.1 索赔发生的原因

索赔发生的原因有很多, 可分为主观原因和客观原因。引起索赔争端的主观原因是合同形式、合同条款及合同管理。采取适当的合同形式会减少业主的风险以及索赔额的大小, 运用适当的合同条款能明确双方的责任与义务, 防止正常的索赔演变为难解的争执, 有效的合同管理将大大有利于索赔过程的进行。而引起索赔争端的客观原因是地质条件等合同执行前提的变化和施工过程中的设计变更, 这些因素是内在的, 有些是不可避免的。

1.2 索赔的依据

按索赔的依据分类。

(1) 依据合同条款进行的索赔。在索赔事件发生后, 承包商可根据合同中某些条款的规定提出索赔。由于合同中有明确的文字说明, 承包商索赔的成功率是比较高的。

(2) 合同未明确规定的索赔。某些索赔事项, 无法根据合同的明示条款直接进行索赔, 但可以根据这些条款隐含的内容合理推断出承包商具有索赔的权利, 则这种索赔是合法的, 同样具有法律效力。在此情况下, 承包商如果有充分的证据资料, 就能使索赔获得成功。

(3) 道义索赔。既然是道义上的索赔, 承包商则不可能依据合同条款或合同条款中隐含的意义提出索赔。如承包商由于投标价过低或其他承包商的原因, 使其产生巨大损失, 而在施工过程中, 承包商仍能竭尽全力去履行合同, 业主在目睹承包商的艰难困境后, 出于道义上的原因, 可能在承包商提出要求时, 给予一定的经济补偿。

1.3 索赔的目的

按索赔的目的分类:可分为工期索赔和费用索赔。工期索赔就是要求业主延长施工时间, 使原规定的工程竣工日期顺延, 从而避免了违约罚金的发生;费用索赔就是要求业主或承包商双方补偿费用损失, 进而调整合同价款。

1.4 索赔的程序

1.4.1 提出索赔意向通知

凡是由于业主或工程师方面的原因, 或由于其他非承包商原因, 造成工程拖期或费用增加时, 承包商均有权提出索赔, 但应在合同规定的时间内, 向工程师发出索赔意向通知。

当出现索赔事件时, 承包商应在引起索赔的事件第一次发生之后的28天内, 将其索赔意向通知工程师, 并送业主一份副本。同时承包商应继续施工, 并保持同期记录。如承包商能主动请工程师检查索赔事件发生时的同期记录, 并请工程师说明是否需做其他记录, 这对保证索赔成功是非常必要的。

承包商应允许工程师审查所有与索赔事件有关的同期记录, 在工程师要求时, 应向工程师提供同期记录的副本。

1.4.2 报送索赔资料

(1) 报送索赔资料的时间。承包商应在发生索赔事件后, 尽快准备索赔资料, 在向工程师发出索赔通知后的28天内, 或在工程师同意的合理时间内, 向工程师报送一份索赔报告, 说明索赔款额和索赔的依据。

如果索赔事件具有连续性影响, 承包商的上述报告将被认为是第一次临时详细报告, 并每隔28天或按工程师可能合理要求的时间间隔, 提交进一步的临时详细报告, 说明索赔的费用额和工期延长值, 并提供相应的证明资料。承包商在索赔事件所产生的影响结束后28天内向工程师发出一份最终详细报告, 说明索赔的总额、工期延长的天数和全部的索赔证据。

(2) 索赔报告编写。承包商的索赔可分为工期索赔和费用索赔, 一般地, 对大型、复杂工程应分别编写和报送, 对小型工程可合二为一。一个完整的索赔报告应包括如下内容: (1) 总论部分, 概括地叙述索赔事项, 包括事件发生的具体时间、地点、原因、产生持续影响的时间; (2) 合同论述部分, 说明依据合同条件中的哪些条款提出该项索赔; (3) 索赔款额和 (或) 工期延长的计算论证; (4) 证据部分, 包括收据、发票、照片等。

1.5 索赔的处理

按索赔的处理方式分类:可分为单项索赔和总索赔。单项索赔就是采取一事一索赔的方式, 即按每一件索赔事项发生后, 报送索赔通知书, 编报索赔报告, 要求单项解决支付, 不与其他的索赔事项混在一起;总索赔, 又称综合索赔或一揽子索赔, 即对整个工程 (或某项工程) 中所发生的数起索赔事项, 综合在一起进行索赔。造成综合索赔的原因主要有以下两方面。

(1) 承包商的施工工程受到严重干扰, 如工程变更过多, 无法执行原定施工计划等, 且承包商难以保持准确的记录和及时收集足够的证据材料。

(2) 施工过程中的某些变更或索赔事件, 由于各方未能达成一致意见, 承包商保留了进一步索赔的权利。

在上述条件下, 无法采取单一事件索赔方式, 只好采取综合索赔。综合索赔一般是在实施过程中, 提出对索赔事件保留索赔权, 而在工程项目基本完工时提出总索赔, 或在竣工报表中提出总索赔。

2 反索赔

反索赔是指建设单位 (业主) 向施工单位 (承包商) 提出的索赔。建设单位向施工单位索赔的主要途径: (1) 减少或防止可能产生的索赔; (2) 反索赔, 对抗 (平衡) 施工单位的索赔要求。建设单位向施工单位提出索赔的内容包括:

2.1 工期延误反索赔

指工期延误属于施工单位责任时, 建设单位对施工单位进行索赔, 即由施工单位支付误期损害赔偿费。建设单位在确定误期损害赔偿费时, 一般要考虑以下因素:建设单位盈利损失;由于工期延长而引起的贷款利息增加;工程拖期带来的附加监理费;由于本工程拖期竣工不能使用, 租用其他建筑时的租赁费等。

2.2 施工缺陷反索赔

指施工单位的施工质量不符合施工技术规程的要求, 或使用的设备和材料不符合合同规定, 或在保修期未满以前未完成应该负责补修的工程时, 建设单位有权向施工单位追究责任。如果施工单位未在规定的期限内完成修补工作, 建设单位有权雇佣他人来完成工作, 发生的费用由施工单位承担。

2.3 对指定分包人的付款索赔

指工程施工单位未能提供已向指定分包人付款的合理证明时, 建设单位可以直接按照监理工程师的证明书, 将施工单位未付给指定分包人的所有款项 (扣除保留金) 付给这个分包人, 并从应付给施工单位的任何款项中如数扣回。

2.4 建设单位合理终止合同或施工单位不正当放弃工程的索赔

如果建设单位合理地终止施工单位的承包, 或者施工单位不合理地放弃工程, 则建设单位有权从施工单位手中收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。

3 索赔策略

在索赔的实施过程中, 索赔策略格外重要。索赔策略应因人、因项目、因客观环境条件而异, 具体有以下几项。

(1) 时时、事事寻找索赔机会。

(2) 合同协议要具体、明晰。

(3) 对口头变更指令要得到确认。

(4) 及时发出索赔意向通知书。

(5) 索赔报告要论证充足。

(6) 索赔计算方法和费用要适当。

(7) 力争单项索赔, 避免一揽子索赔。

(8) 力争友好解决, 防止对立情绪。

4 索赔误区

综上所述, 索赔是确保施工单位及业主双方权利和义务的一种有效手段, 有百利而无一害的。但是, 现阶段在施工索赔过程中还存在不少误区, 归纳起来, 有以下几点。

(1) 当索赔事件发生时, 有些施工单位考虑与业主、监理单位的长期合作, 而不敢提出索赔。

(2) 项目经理和技术负责人索赔意识不强, 认为索赔可提可不提。

(3) 主管人员对技术规范、合同协议、业主、监理、施工单位来往信函以及会议记录理解不深刻, 对实际存在的索赔项目无充分索赔理由。

(4) 只注重索赔意向的提出, 不重视索赔过程中的证据收集和及时做出最终索赔报告。

(5) 建设单位不准索赔的落后观念。

5 结语

许多国际工程项目通过成功的索赔使工程利润达到了10%~20%, 有的工程索赔额甚至超过了工程合同额本身。中标靠低价, 盈利靠索赔便是许多国际承包商的经验总结。随着我国工程招投标制、合同管理制、项目法人制、资本金制、工程监理制五制的不断完善及业主、监理、施工单位管理章程进一步健全, 索赔工作也逐步步入正常轨道。只要我们充分理解施工图纸、技术规范及业主、监理、施工单位签订的合同协议和各种往来信函, 在索赔工作中做到及时、有理、有据, 将会有更多的索赔项目被受理或批复, 这也将会最大限度地保证施工单位和业主双方的经济利益, 尽可能挽回经济损失。此外, 随着我国加入WTO, 我国的建设项目也越来越面临着国际市场的竞争, 我们必须熟悉掌握索赔的方法及各种技巧, 并尽快向国际惯例看齐, 加强工程索赔管理对外交流, 借鉴国外工程索赔管理经验, 把我国的工程索赔管理水平推上一个更高的台阶, 从而提高我国的工程管理水平并正确应对国际竞争。

摘要：随着我国加入WTO, 我国的建设项目也越来越面临着国际市场的竞争, 我们必须熟悉掌握索赔的方法及各种技巧, 并尽快向国际惯例看齐, 加强工程索赔管理对外交流, 借鉴国外工程索赔管理经验, 把我国的工程索赔管理水平推上一个更高的台阶, 从而提高我国的工程管理水平并正确应对国际竞争。

关键词：工程索赔,工期,费用,策略

参考文献

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