加工承揽与劳动关系论文

案情简介大地公司是一家空调安装公司，2009年11月9日，其作为投保人在中国A财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称A保险公司）为包括张某在内的15名被保险人投保了团体人身意外伤害保险和附加意外伤害医疗保险，保险期间自2009年11月10日零时至2010年11月9日二十四时止。在A保险公司登记的张某联系地址即大地公司地址。以下是小编精心整理的《加工承揽与劳动关系论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

加工承揽与劳动关系论文 篇1：

拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体认定

摘要： 近年来由于恶意欠薪、拖欠农民工工资而引发的群众上访、暴力冲突、绝食自焚等社会问题严重影响了社会发展的安定和谐。为了更好地保护劳动者的合法权益，维护社会稳定，2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议审议并通过的《刑法修正案（八）》将“拒不支付劳动报酬罪”作为276条之一，正式动用刑罚权以惩治恶意欠薪行为。然而，在民众的一片叫好声中该罪的犯罪主体认定问题却始终困扰着理论界与实务界。事实上，解决这一困扰的关键在于正确理解刑法意义上的劳动关系的范畴，进而明确劳动关系的双方主体，最终确定本罪应当承担刑事责任的主体。这样既发挥了刑法的惩治功能又不有违刑法谦抑性。

关键词： 劳动关系；犯罪主体；刑法谦抑性

一、认定本罪犯罪主体的逻辑起点——劳动关系的认定

劳动关系的认定是确立劳动法律主体的前提，即确定劳动关系是发生于哪些法律主体间的权利义务关系。由于经济、社会、文化的差异，各国的认定标准表现出各自的不同取向。

（一）大陆法系国家劳动关系的认定标准

大陆法系国家对劳动关系的认定标准一般采取“从属性说”，然而其具体标准却各有侧重或不同，如德国的“人格从属性”标准、法国的“法律从属性”标准、日本的“使用从属性”标准以及中国台湾的“人格从属性”和“经济从属性”的双重标准。简言之，大陆法系各国对劳动关系的认定标准主要集中于对劳动者的约束性上，劳动者的义务就在于对职责的服从，强调的是劳动者是否隶属于用工者。

（二）英美法系国家劳动关系的认定标准

英美法系国家在劳动关系的认定标准问题上往往采用“控制性说”，美国、英国以及中国香港均采取此标准认定劳动关系。以美国为例，美国釆取单向判断雇主的身份来界定劳动关系是否成立。在美国的《公平劳动基准法》中对此就有明确表述，其对雇主的定义是“直接或间接地为了（与雇员相对而言的）雇佣者的利益而活动的任何人”，因而判断雇主身份的关键在于“雇主对于其工人是否有控制的权力”。 只要雇主的身份能够给予雇主控制其雇员的权力，则雇主和雇员之间便成立劳动关系。不同于大陆法系关于劳动关系的认定标准，英美法系的认定标准更加强调用工者是否实际控制着劳动者。

（三）我国劳动关系的认定标准

2005年劳动和社会保障部公布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见，我国在认定劳动关系的标准上总体依循的是大陆法系的“从属性说”，在此基础上进行了本土化的变通，即确立了耦合式的认定标准：主体的适格性、人格的从属性、业务的从属性。此外，劳动法在我国属于公法范畴，如用工者在用工过程中有违法律规定则须受到相应的行政制裁，因而我国的劳动关系还具有相当的“国家干预性”。

（四）刑法意义上劳动关系的认定

《刑法修正案（八）》并未对刑法意义上的劳动关系进行明确的界定，仅对犯罪的客观方面与刑期进行了简单的列举。2013年1月14日最高人民法院审判委员会第1567次会议通过的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中亦未明确刑法意义上劳动关系的概念。因而，学者们对此展开了丰富的学理解释。如有的学者建议将劳务关系并入劳动关系中 ，有的学者甚至将加工承揽关系解释为劳动关系的一种。这些解释基本上是从实质违法性的角度出发，其初衷无非是为了更全面地保护劳动者的合法权益，但其通病在于有违刑法谦抑性与罪刑法定原则。事实上，我国劳动关系的特殊性就在于其对“从属性”的把握，正因法律关系主体间地位的不平等性才有公权力涉足的余地。此外，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百六十七条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’”指出了本罪犯罪对象，同时又从侧面几乎明确规定刑法意义上的劳动关系仅指《劳动法》与《劳动合同法》中所界定的劳动关系，即劳务关系、加工承揽关系中的“劳动所得”并非本罪中的劳动报酬。

二、拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的内涵

通过上述对刑法意义上的劳动关系的界定，本罪的犯罪主体的内涵已一目了然。下面即以积极列举与消极排除的方式更加清晰、全面地归纳出本罪的犯罪主体。

（一）本罪犯罪主体的积极认定

首先，根据《劳动合同法》第二条的应有之义，本罪的犯罪主体包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。

其次，根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条之规定，“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”因而，不具备用工主体资格的单位或个人也可以构成本罪的犯罪主体。

再次，我国的《劳动法》与《劳动合同法》承认事实劳动关系，包括用工者与劳动者间自始未签订书面劳动合同、劳动合同期满未续签劳动合同与实际劳动内容与约定内容不一致。 因而成立事实劳动关系中的用工者亦可成为本罪的犯罪主体。

最后，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，用工单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的也以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

（二）本罪犯罪主体的消极认定

为了更加明确拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体的范畴，需要对一些近似主体的概念进行区分，从而更加准确地把握其内涵。

1、加工承揽关系中的用工主体

加工承揽关系即民事主体间一方为另一方完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付报酬而产生的权利义务关系，其中完成工作义务的人称为承揽人，而有义务接受工作成果并付酬的人称为定作人，即加工承揽关系中的用工主体。加工承揽关系中的双方主体法律地位完全平等，若出现拒不支付劳动报酬行为的可直接适用《民法通则》与《合同法》相关规定，不必上升至刑法的高度。此外，成立拒不支付劳动报酬罪的前提是“经政府有关部门责令支付仍不支付”，显然对于加工承揽关系中的定作人，政府不可能动用公权力强加干预，无法满足该罪的构成要件。

2、劳务关系中的用工主体

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。其与劳动关系的主要区别在于劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。劳务关系的用工主体不可能成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体，原因在于，如某家庭聘请保姆持家，若出现了拖欠工资的情况，政府有关部门不可能介入，否则将酿成啼笑皆非的闹剧。在民事领域，现代法治理念强调意思自治，既然行政权退出了劳务纠纷的纠葛，那么比行政权更加严厉的刑罚权又有何根据强加干涉呢？

3、实习关系中的用工主体

我国法律体系中并未对实习关系作出界定，而实践中对“实习”这一概念的运用却大量存在。现实生活中用工者聘用实习生一般分为两种情形：一是在正式录用劳动者前约定一定的实习期，实习期满根据实习生的工作表现决定是否转为正式员工；二是用工者给在校生提供一定期间的实习锻炼机会，以帮助在校生今后更好地融入社会，学以致用。对于第一种情况，我国相关法律将其定义为试用期，在试用期内发生的权利义务关系受《劳动法》及《劳动合同法》调整，若发生拒不支付劳动报酬的行为则用工者可以成为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体；对于第二种情况，用工者没有义务必须给予实习生相应的报酬，如果双方事先就实习报酬有过约定，若发生纠纷仅需按照《合同法》的相关规定处理即可。

4、劳务派遣关系中的派遣机构

劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动力租赁，指的是劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同，由用工单位向劳动者支付劳务报酬，而劳动合同关系存在于派遣机构与劳动者间的一种三角用工形式。劳务派遣关系与劳务关系在字面意义上虽然都有“劳务”二字，但两者的实质内涵却截然不同。劳务派遣关系中派遣单位与劳动者签有实际、书面的劳动合同，该“劳务关系”实为劳动关系，受到劳动保障与监察部门的监管，只是具体支付劳动报酬的单位却非签订劳动合同中的一方主体。劳动者在实际用工者的的场所工作，形式上隶属于派遣机构，实质上为用工者所控制。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条之规定，“用工单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的也以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任”，劳务派遣关系中的实际用工者符合该条中实际控制人的概念，可以成为该罪的犯罪主体。但对于派遣机构而言，由于其并非实际支付劳动报酬的义务人，且在签订劳务派遣协议（有称三方协议）的同时劳动者对于实际应支付自己劳动报酬的义务人为用工者的约定应当知晓，在发生拒不支付劳动报酬的情况下，派遣机构不应承担由此导致的刑事责任。此外，现代刑法严禁“有罪连坐”，不能将《侵权责任法》中关于派遣机构与用工单位承担民事连带责任的法理简单套用至刑法领域。

三、限制解释拒不支付劳动报酬罪犯罪主体的意义

上述对拒不支付劳动报酬罪的主体认定严格遵循罪刑法定原则，防止将犯罪主体不当类推解释为劳务关系与加工承揽关系中的用工主体，其意义具体体现为以下几点：

（一）缓解情势紧迫性

自改革开放以来，我国经济迅猛发展，城市化进程日益加深，大量农民工涌入城市，劳资纠纷也随之愈演愈烈。由拒不支付劳动报酬而最终酿成的讨薪者自焚、被用工者殴打致死等惨剧屡见不鲜。特别是在春节前后，这种现象更是达到可预见性的巅峰。为保护劳动者的合法权益、维护社会稳定、构建和谐社会，刑罚作为最具威慑力的制裁手段，对破坏社会秩序的行为的遏制具有直接的惩治力。《刑法修正案（八）》将拒不支付劳动报酬行为入罪，对曾一度泛滥的恶意欠薪现象展现了国家坚决整治的决心。同时将犯罪主体限定在劳动法律关系中的用工主体也将刑法的威慑力进行了必要的集中，以防刑罚权的过度宽泛而最终导致法律适用的苍白无力。

（二）具备实践可行性

刑法的颁布与实施必须考虑到社会的可接受度，即应当具备实践的可行性，否则即为白纸一张。如前所述，在加工承揽关系与劳务关系中的拒不支付劳动报酬行为，由于不受《劳动法》等相关法律规制，实践中政府相关部门无权予以干涉 ，因而可以预见，即使将这些范畴中的欠薪行为囊括在拒不支付劳动报酬罪的客观方面中，实际上也是形同虚设，根本不具有可操作性。

（三）符合刑法谦抑性

刑法谦抑性作为立法、司法实践中必须考虑的一个原则性理念，要求刑法的触手不应触及社会的方方面面，刑罚权的动用必须“不得已而为之”。早在2003年温总理亲自帮助农妇熊德明讨薪一事起就不断有人大代表与政协委员呼吁将拒不支付劳动报酬行为入罪，但直至2011年2月才正式列入刑法。期间立法者博采众议，审慎考虑社会效果与法律效果的统一，为防止刑罚权的滥用，避免将一些轻微的欠薪行为上升至犯罪高度，特意在罪状中明确指出本罪的客观方面包括“经政府有关部门责令支付仍不支付”，将对拒不支付劳动报酬行为的行政确认作为前置性程序。此外，本罪的立法目主要并不在于惩治恶意欠薪者，而是维护劳动者的合法权益，为其追讨薪资。因而《刑法》第276条第3款、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条均在刑事诉讼的不同阶段给予犯罪嫌疑人悔过自新的机会。可见，立法者站在了结果无价值论的基础上，在打击拒不支付劳动报酬行为方面保持了相当的“克制”。

作者：江帆

加工承揽与劳动关系论文 篇2：

劳动关系确认的法律纠纷

案情简介

大地公司是一家空调安装公司，2009年11月9日，其作为投保人在中国A财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称A保险公司）为包括张某在内的15名被保险人投保了团体人身意外伤害保险和附加意外伤害医疗保险，保险期间自2009年11月10日零时至2010年11月9日二十四时止。在A保险公司登记的张某联系地址即大地公司地址。

2010年9月1日，张某因确认劳动关系与大地公司发生争议，向仲裁委申请仲裁要求确认双方存在劳动关系。张某提供了大地公司为其投保团体意外险及发放工作服等相应证据。

大地公司辩称，张某与大地公司法定代表人的父亲是朋友关系，其进入公司后，与大地公司之间建立的是加工承揽关系，是其主动要求参加到公司的团体保险中。商业保险并不等同于社会保险，张某在一审时仅凭一份商业保单不足以证明其与大地公司存在劳动关系。

案例分析

一、劳动关系的举证分配

原劳动和社会保障部在2005年5月25号发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

本案中，鉴于大地公司为张某投保意外险的事实可以确认，张某据此佐证双方存在劳动关系，已经向法庭提供了初步证据。大地公司予以否认应由其提供证据予以反驳。并且大地公司应就其所抗辩的仅是出于朋友关系和加工承揽关系为张某投保团体意外险的事实提供证据予以证明。但遗憾的是未能提供相应的证据来支持其上述抗辩主张，法庭一般认定为大地放弃了举证责任的义务，应承担举证不能的不利后果。

至于双方建立劳动关系的时间等事实，因大地公司未提供相反证据予以反驳，法庭一般认定张某诉称的事实为本案的事实。

二、劳动关系or加工承揽关系

承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果并给付约定报酬的合同。在承揽合同中，按照他人的要求完成一定工作，并交付工作成果的一方称为承揽人，要求他人完成一定工作，并接受工作成果的一方称为定作人，承揽合同的标的是定作人要求承揽人完成并交付的工作成果，而不是劳务。虽然承揽人为了完成工作必须付出劳务，但这只是实现合同目的的手段，而非目的本身。

在如何认定劳动关系的这一法律问题上，原劳动和社会保障部在2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，梅某与公司之间关系符合劳动关系的实质内容。

此外，上海市法院的司法实践中，一般认为：不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，可认定不是用人单位的劳动者，可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。

从上面法律规定，我们可以看出劳动关系与加工承揽关系的主要区别有：

1.工作是否受雇主管理和指挥。在劳动关系中，员工的工作是在用人单位的指挥和管理、调度下进行的。加工承揽合同是向定作人交付劳动成果，工作完全由承揽人独立完成，工作中承揽人除按合同要求的品质，质量完成工作外，不再受定作人的其他约束、管理和指挥。此点也是最重要的区别标志。

2.工作者报酬的取得方式。在劳动合同中只要劳动者付出了劳动，用人单位就应当支付报酬而不管劳动是否达到预期的目的，当然员工有过错，用人单位可以给予相应的处罚；在加工承揽合同中即使合同承揽人付出了劳务，如果没有完成工作成果，就不能取得报酬，实际上是交易的风险由承揽人负担。

3.标的物风险的负担。劳动关系中，如果工作的对象由于意外的风险而灭失，员工不承揽责任。由于承揽合同是交付工作成果的合同，所以承揽人在完成工作成果过程中，因不可抗力等不可归责于双方当事人的原因致使工作成果无法实现或标的物遭受意外毁损或灭失，承揽人应当自己承担风险损失，而不能要求定作人对其已经付出的劳务给付报酬。

根据上述法律规定，结合本案的事实，对大地公司与张某之间存在劳动关系进行论述。

（一）主体资格

建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》将用人单位的范畴框定为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。

本案中，张某与大地公司均是建立劳动关系的适格主体。

（二）张某工作是否接受大地公司的管理和指挥

根据本案的事实，大地公司无法证明张某与其之间约定的劳动报酬的内容其实质是一种纯粹的商业利益分成。其次，大地公司的经营范围系安装空调，张某的工作内容属于大地公司的经营范围，至少张某从事的工作是大地公司的主要项目。最后，在双方关系存续期间，大地公司无法证明其平时并没有对其进行用工管理，其无法提供张某存在不接受大地公司管理和指挥的客观事实。

综合，我们可以认为张某与大地公司之间存在劳动关系。

写到本文最后，目前劳动者提起确认劳动关系之诉的案件中，很多劳动者混淆了档案存放关系和劳动关系。有人误以为自己的档案放在何处就是和哪个单位存在劳动关系。而法院对于劳动关系的认定以实际提供劳动为前提，劳动部和司法解释中均未把档案作为劳动关系建立的标志。因此如仅是档案存放在某单位，但实际双方并不存在提供劳动、支付劳动报酬、服从单位的规章制度和管理等劳动关系认定的要素，司法实践中并不会认为双方存在劳动关系。

相关法条

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

作者：马腾

加工承揽与劳动关系论文 篇3：

如何判断劳动合同关系还是加工承揽关系？

一、实例引入：承揽合同与劳动合同关系在司法认定中的难点

（一）案情简述

2011年5月，郭某与某贸易公司（以下简称“公司”）签订《关于安装货架以及收银台合同》，约定：1.由郭某按照原告的要求安装便利店货架及收银台。2.郭某需自行提供安装过程中所需使用的一切工具。3.公司为郭某安排具体的安装任务，并指定郭某的工作时间、工作地点和工作要求，郭某必须按照公司的工作进度要求进行安装。4.安装费用结算时，由公司确认郭某的安装数量，并以该数量为标准确定郭某的劳动报酬，涉及加班费的，应按双方约定的计算方式结算。双方未对风险责任负担等事项做明确约定。后，郭某依公司的安排，先后在公司名下的四个便利店从事货架及收银台的安装工作。2011年7月5日，郭某在安装货架时突发疾病，经抢救无效死亡。2011年11月8日，郭某之妻殷某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认郭某与公司之间自2011年5月至2011年7月存在劳动合同关系并获支持。公司不服裁决向管辖法院诉请判决与郭某之间不存在劳动关系，未获支持。

（二）案件争议

本案中，爭议的主要焦点在于郭某与公司之间是劳动合同关系还是加工承揽关系。对此，有不同意见：

认为本案应属于承揽合同关系的一方认为：其一，双方签订的协议名称是安装合同，而安装合同恰恰是承揽合同最为常见的一种。其二，根据双方的协议，郭某要自行提供安装过程中所需使用的一切工具，符合《合同法》第253条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”之规定。其三，郭某获取的报酬系依其完成的安装数量计算，而非《劳动合同法》规定的工资报酬制。故，双方之间应系加工承揽合同关系。另一种意见认为，本案应属劳动合同关系。理由如下：其一，按照字面理解，双方签订的 “关于安装货架以及收银台合同”虽较符合承揽合同的名称特征，但仍需要依据协议的内容确定合同关系。其二，根据协议的约定，郭某需要服从公司的工作安排，而非自主安排工作时间、工作进度和工作内容，这符合《劳动合同法》中用人单位对劳动者的管理规定。其三，《劳动合同法》并未排除在特殊情况下由劳动者自行准备工具的可能。其四，双方约定郭某获取报酬的方式是依据郭某完成的安装数量，应理解为“计件工资制”，且双方对加班工资明确进行了约定，也符合《劳动合同法》的精神。故，郭某与公司之间的法律关系应当认定为劳动合同关系。

二、承揽合同关系与劳动合同司法认定“三标准”

（一）标准之一：合同目的

根据《劳动合同法》及其《实施条例》、《合同法》的规定，劳动合同与承揽合同具有不同的合同目的。在劳动合同关系中，合同目的应当是通过订立劳动合同，劳动者向用人单位提供持续性而非一次性、组成性而非独立性的劳动，用人单位据此支付劳动报酬，劳动者对用人单位具有明显的依附性。在承揽合同关系中，其合同目的在于承揽人通过己方独立的工作，向定作人交付工作成果，并以此获取报酬，合同双方具有独立性。如，在服装生产企业中，服装既可以由本企业员工生产制作，也可以通过承揽合同交由其他服装企业或个人进行加工完成，前者即是劳动合同关系，后者则为加工承揽合同关系。

（二）标准之二：报酬方式

根据《劳动合同法》以及《合同法》的规定，尽管承揽合同与劳动合同均应在平等自愿的基础上签订，但《劳动合同法》及其实施条例对劳动报酬的支付等方面均做了具体规定，除劳动者可依据劳动合同的约定向用人单位主张违约责任外，还赋予劳动者劳动合同解除权、要求单位支付经济补偿金等权利，体现出法律法规对劳动者的倾斜性保护。在承揽合同关系中，报酬支付方式应严格按照承揽合同约定的条款履行，双方之间的完全平等地位决定了承揽方只能依据协议约定的期限以及方式向定作人主张报酬。此外，劳动报酬的支付多为持续性的按月支付，而承揽人一般依据合同约定的期限主张承揽报酬或者在交付工作成果时结算报酬。

（三）标准之三：劳动力与生产资料归属对象

在劳动合同中，劳动力与生产资料的归属对象分别属于不同主体，即劳动力属于劳动者，而生产资料属于用人单位。在此前提下，用人单位对劳动力拥有一定程度的支配权，劳动者个人的劳动力是用人单位整体劳动力资源的一个组成部分，并通过用人单位的管理秩序得以体现，包括考勤管理制度、用工管理制度等，在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位可单方面解除劳动合同。而承揽合同关系中，承揽人的劳动力属于承揽人个人所有，承揽人的劳动力具有高度自主性；在生产资料的属性上，除约定定作人提供材料外，完成主要承揽所需的设备、技术和劳力均属承揽人。

三、承揽合同关系与劳动合同关系司法认定的“三要素”

尽管上述标准可为我们在进行二者认定提供参照，但由于当事人之间并非会完全按照法律规定的理想状态去签订合同，在依据“三标准”仍旧无法对二者进行准确区分的情况下，我们可以从以下若干要素着手，根据协议文本的约定，结合案情实际，对二者进行认定。

（一）要素之一：合同主体性质

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同一方必须是用人单位，即主要包括境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，另一方必须为劳动者即自然人。在承揽合同关系中，定作人既可以是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，也可以为自然人，承揽人也可既为组织或者自然人，并无作为定作劳务提供方的承揽人必须为自然人的硬性要求。

（二）要素之二：责任承担方式

劳动者在履行劳动合同中，用人单位之义务责任与承揽合同中定作人合同责任有所不同：其一，责任承担的依据不同。劳动合同中用人单位的责任依据除双方签订的劳动合同之外，更多地来源于国家的干预；而承揽合同关系中，只要不违反《合同法》中的效力性规定，定作人的责任直接来源于承揽合同的约定。其二，责任产生的方式不同。劳动合同中，用人单位违反劳动合同时，可能承担的责任既可以是民事责任，也可以是行政责任，更可能是刑事责任；而承揽合同中，作为劳务接受者的定作人承担的是合同责任，属民事责任。其三，责任承担的方式不同。在劳动合同关系中，劳动者在履行劳动合同过程中所发生的伤害，应当认定为工伤，依据工伤保险等规定进行赔付；而承揽合同关系中，除承揽合同另有约定之外，承揽人在完成工作成果中所遭受的损失应自行承担。

（三）要素之三：举证责任

如合同文本对负担责任的举证有约定的，则举证责任的承担也可用以区分劳动合同与承揽合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。而对于承揽合同，并无关于举证的特殊要求，发生争议时依据“谁主张、谁举证”的原则确定。

四、争议回应：认定标准之司法实践适用

针对开篇所引实例中所存争议，笔者认为应属于劳动合同关系。理由如下：首先，从合同目的上看，该协议之目的，并非只为获得郭某的一次性劳务成果，而系持续性提供数家门店的安装工作。其次，从报酬支付方面看，公司视郭某完成的安装数量进行报酬结算，应属于劳动合同领域常见的计件工资制的报酬支付。再次，从劳动力与生产资料归属对象上看，郭某除自带工具外，其余生产资料均归属于该公司，郭某提供安装工作之劳动力本身也需听从公司的统一安排，符合用人单位对劳动者的管理属性，且该公司对郭某做加班安排时加班费的结算印证了法院判决的正确性。

（作者系上海市第二中级人民法院民事审判第三庭法官）

注释：

尽管在《劳动合同法》及其实施条例规定了“集体合同”，但劳动者一方必须是自然人。

作者：郭征海