国际刑事法院研究论文

摘要：国际刑事法院的管辖权范围原则上限于缔约国领土及其具有缔约国国籍的自然人，并且只针对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪四种严重的国际犯罪，适用不溯及既往的原则，这种管辖权范围的有限性体现了国家主权原则。下面是小编精心推荐的《国际刑事法院研究论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

国际刑事法院研究论文 篇1：

国际刑事法院预审分庭对南非违反义务的裁决述评

2017年7月6日，国际刑事法院第二预审分庭（Pre-Trial Chamber II）发布裁决，认为南非未按国际刑事法院要求在其境内逮捕参加非洲联盟会议的苏丹总统巴希尔（Omar Hassan Ahmad Al-Bashir）的行为违反了其对国际刑事法院的义务。本裁决针对的是达尔富尔情势中检察官诉巴希尔案的阶段事件，裁决中对国家元首个人管辖豁免的解释进一步丰富了相关理论与实践。而且，南非政府于2016年宣布退出国际刑事法院的主要理由正是其被迫逮捕巴希尔。所以，本裁决无论在法律方面，还是在外交方面，都具有十分重要的意义，引起了国际社会的广泛关注。

一、案件背景

2005年3月31日，联合国安全理事会根据《联合国宪章》第7章的授权通过了第1593号决议，将苏丹达尔富尔情势提交给国际刑事法院检察官，并要求“苏丹政府和达尔富尔争端中所有各方，应与法院和检察官充分合作并提供任何必要协助”。[1]检察官在对该情势进行调查后，请求第一预审分庭（Pre-Trial Chamber I）于2009年3月4日和2010年7月12日两次发布了针对巴希尔的逮捕令。之后，国际刑事法院根据《国际刑事法院规约》第9部分通知缔约国逮捕和移交巴希尔，南非也收到了通知。[2]目前，针对巴希尔的逮捕令还未经执行，因此对他的审判处于停滞状态。

2015年5月，国际刑事法院通过媒体报道得知巴希尔将于6月中旬抵达南非参加非洲联盟的一次峰会。于是，国际刑事法院书记处于当年5月28日通知南非当局，要求其在以下方面予以合作：（1）如巴希尔进入南非境内，根据《国际刑事法院规约》第86和89条将其予以逮捕并移交给国际刑事法院；（2）如有任何问题阻碍合作行动的开展，尽快与法院协商以解决问题。[3]

2015年6月11日，南非驻荷兰大使馆联系了书记处，请求书记官长与南非政府法律顧问及使馆的代表团于次日下午会面，以展开协商。法院同意了南非的请求，并安排预审分庭的主审法官、书记处和检察官办公室的代表与南非代表会面。会面后次日，巴希尔即进入南非境内。当天，南非政府法律顾问又先后与书记处和检察官办公室的代表会谈。但是，直至6月15日巴希尔离开南非，南非政府都未采取任何行动。2015年12月4日，预审分庭认为上述事件应使《国际刑事法院规约》第87条第7款的程序启动，并要求南非政府提交意见。与此同时，南非国内也进行着针对该事件的司法程序。

二、各方主要诉求

（一）南非

在聆讯和书面材料中，南非最主要的观点是围绕豁免问题展开的。南非认为，根据习惯国际法，巴希尔在南非享有免于刑事程序的外交豁免，由于苏丹未曾放弃豁免，国际刑事法院不能要求南非逮捕和移交巴希尔，从而南非也没有义务去逮捕他。[4]另外，在习惯国际法之外，南非与非洲联盟所缔结的《东道国协议》的相关条款也使得南非对非洲联盟负有义务，须尊重巴希尔的豁免。[5]

南非指出，安理会第1593号决议不能视为剥夺了巴希尔作为国家元首的豁免权。首先，南非认为第1593号决议未提及豁免问题；其次，即使决议可解释为与豁免问题有关，那么应该由苏丹宣布放弃巴希尔的豁免，因此针对豁免问题的关系是苏丹与安理会之间的，与南非无关；南非还指出本案存在的政治和外交方面的复杂背景，称“南非作为和平行动的主要参加者，不能脱离非洲联盟，或者采取暗示其将不再举办非盟峰会的政策”。[6]最后，南非请求国际刑事法院向安理会寻求对第1593号决议的解释，包括促请安理会要求国际法院发布咨询意见等。

（二）检察官

国际刑事法院检察官指出，南非知道其负有逮捕和移交巴希尔的义务，并在2015年6月前承认这一义务，且有能力实施逮捕和移交，但却选择不遵守义务。[7]

关于豁免，检察官的主要意见有：第一，安理会第1593号决议第6段表明安理会知悉豁免问题的存在，并为不干扰国际刑事法院对本案的管辖权而未在决议中声明豁免问题；第二，根据《国际刑事法院规约》第27条第2款和第98条第1款，国际刑事法院没有必要在执行逮捕之前寻求缔约国的同意。虽然苏丹不是缔约国，但第1593号决议要求苏丹服从国际刑事法院的管辖，因而其在本案中地位与缔约国一致，法院无须在逮捕其总统前寻求其同意；第三，南非和非盟之间缔结的《东道国协议》中规定的豁免和国家元首豁免是同类事务在本案中都应放弃；最后，检察官请求法院将本事态提交给安理会和缔约国大会，因为根据《国际刑事法院规约》，法院无法进一步采取批判性措施，且提交事态将会促成将来的合作。

三、分庭意见

预审分庭将本案所涉问题分为两个方面，第一个方面是南非不逮捕和移交巴希尔的行为是否违反了《国际刑事法院规约》的相关条款，第二个方面是是否应将事态提交给安理会和缔约国大会。

（一）南非是否违反《国际刑事法院规约》

因南非的主要诉求在于豁免问题，分庭首先分析了南非的两项理由。对于南非提出的其负有《东道国协议》的义务，分庭不予认可，称《东道国协议》第7条中规定了豁免的主体范围，包括非盟委员会委员、工作人员、政府间国际组织的代表等，但巴希尔不属于上述任何一类。因此，《东道国协议》未规定成员国国家元首的豁免问题，巴希尔在南非参与峰会期间不享有来自《东道国协议》所赋予的条约方面的豁免。

对于南非所提的习惯国际法上的理由，分庭认为，习惯国际法确实存在一国不得对他国国家元首采取刑事强制措施的规则。当然，这种规则是存在于南非和苏丹之间的，约束的是两国之间的关系，而不能影响国际刑事法院的管辖权行使问题。

《国际刑事法院规约》第27条第2款规定：根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则，不妨碍本法院对该人行使管辖权。分庭认为该条款排除了国家元首的刑事管辖豁免，因为国家元首豁免规则会妨碍法院刑事管辖权的行使，它当然也应被包括在这个广泛的例外条款中。另外，如果缔约国以国家元首豁免规则来反对与国际刑事法院合作的话，那么该条款就形同虚设，国际刑事法院的管辖权也将毫无意义。分庭还指出该条款的效果将包含垂直和水平两个层面：垂直层面就是缔约国和法院之间，而水平层面就是缔约国之间。就垂直层面而言，豁免制度的建立是为了避免一国干涉另一国主权的事件发生，而非是为了保护某些个人的私利。况且国际刑事法院的缔约国在缔结《国际刑事法院规约》时已经接受了“官方身份无关性”，缔约国就不能以国家元首豁免的规则为理由而拒绝向国际刑事法院逮捕和移交。就水平层面而言，缔约国相互之间也不能拒绝向国际刑事法院逮捕和移交，这是《国际刑事法院规约》作为条约而产生的缔约国之间的义务。但是，很显然以上效果仅限于已经接受《国际刑事法院规约》的缔约国，而对其他国家则不产生效果。

《国际刑事法院规约》第98条第1款规定，如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免。这一条款意味着法院在未获得第三国同意之前不能要求缔约国逮捕和移交该第三国的国家元首。但是，分庭指出，本案是由安理会第1593号决议启动的，根据法院以前的裁决，《国际刑事法院规约》将适用于整个情势，而不论涉及缔约国与否。而且，《国际刑事法院规约》第13条第2款对安理会提交情势的管辖权意味着法院在提交的情势中应该全面实施其管辖权，以实现提交的目的。这样的效果将实现国际刑事法院管辖权的扩张，且分庭指出，这种扩张是符合《联合国宪章》对安理会的授权的。因此，苏丹和国际刑事法院的关系是由《国际刑事法院规约》第27条第2款所调整的，苏丹不能向法院主张巴希尔作为国家元首的豁免权。

因此，分庭指出，由于本情势是由安理会提交的，所以《国际刑事法院规约》第27条第2款所规定的权利和义务应适用于苏丹，《国际刑事法院规约》的缔约国应该接受将巴希尔逮捕并移交给国际刑事法院的要求。《国际刑事法院规约》第98条第1款不适用于本情势，缔约国有义务执行逮捕令。尽管南非认为自己有义务尊重巴希尔根据习惯国际法所享有的国家元首豁免，它仍有义务逮捕和移交巴希尔，因为《国际刑事法院规约》的规定使得缔约国不能单方面拒绝国际刑事法院的要求。[8]

（二）是否应提交于安理会和缔约国大会

《国际刑事法院规约》第87条第7款规定，如果缔约国未按本规约的规定行事，不执行本法院的合作请求，致使本法院无法行使本规约规定的职能和权力，本法院可以在认定存在这一情况后将此事项提交缔约国大会，或在有关情势系由安全理事会提交本法院的情况下，提交安全理事会。分庭指出，确定一国违反义务和确定是否应提交于安理会和缔约国大会是两个阶段，对于后者，分庭拥有自由裁量权。因此，分庭考虑了南非的一系列行为，以及引入外界因素是否能促进南非履行合作义务等方面。

分庭首先指出，南非是第一个在收到逮捕和移交要求后主动请求启用《国际刑事法院规约》第97条的缔约国。每当得知巴希尔有可能前往某一缔约国时，书记处都会提醒缔约国其所负的逮捕和移交义务，并指出其可根据《国际刑事法院规约》第97条提出协商。但是，从未有任何一个缔约国主动提出协商。南非提出协商的目的是为了解决它所认为的国际法义务冲突的窘境。之后，南非提交了书面和口头意见，并且提出如分庭裁决其违反国际义务，则将提起上诉。

同時，南非在其国内也进行着针对此案的国内司法程序。南非法院判决称南非政府不逮捕并移交巴希尔的行为违反了其在国内法律上的义务。由于南非政府撤回上诉，判决已是终审判决。从以上种种来看，南非政府已经选择接受与国内法院合作以履行其国内法上的义务。因此，分庭认为南非政府此后将会履行其对国际刑事法院的义务，如巴希尔入境，则将逮捕和移交其于法院。另外，分庭指出，在逮捕和移交巴希尔方面，国际刑事法院曾将六个国家违反义务的行为提交给安理会，但是安理会却未能采取措施要求这几个国家遵守义务。这更令分庭认为提交给安理会也不能促成南非的进一步合作。最终，分庭决定不将南非违反国际义务的情况提交给安理会和缔约国大会。

四、评析

19世纪以后，国家元首个人管辖豁免通过各国实践确立为国际法上的一个规则。但是，国家元首个人管辖豁免的地位似乎一直都不很清楚。[9]在国家实践中，它有时被作为国家豁免的一个组成部分，也有等同于外交豁免的情况。其实，国家元首个人管辖豁免和国家豁免、外交豁免之间存在着极其密切的联系。国家元首个人管辖豁免在历史上与外交豁免互为因果，同时还构成了国家豁免的基础。当然，国家元首个人管辖豁免还保持着其独有的意义，只是目前尚未澄清。

国际刑事法院成立后，国家元首个人管辖豁免的绝对性受到一定限制，因为《国际刑事法院规约》第27条明确规定了“官方身份无关性”。而且在实践中，苏丹总统巴希尔、肯尼亚总统肯雅塔、科特迪瓦总统洛朗·巴博等国家元首都受到了国际刑事法院的起诉。但是，国际刑事法院在实践中却面临重重困难，特别是在达尔富尔情势中，苏丹既非国际刑事法院的缔约国，又强烈抵制国际刑事法院对巴希尔的逮捕令。那么，国际刑事法院只能通过缔约国的协助才能实现对巴希尔的审判。可是，《国际刑事法院规约》第98条“在放弃豁免权和同意移交方面的合作”规定，当逮捕和移交涉及第三国时，应获得第三国放弃豁免的表示。在本案中，预审分庭认为，当由安理会提交情势时，《国际刑事法院规约》将直接适用于整个情势，而不论涉及缔约国与否，从而无须获得第三国放弃豁免的表示。但是，无论在《国际刑事法院规约》中，还是在《联合国宪章》中，都并不存在直接的规定。而分庭在对上述问题进行解释时，论证尚不充分，较难以说服缔约国。

南非在本案中确实处于极其尴尬的境地。一方面，它是国际刑事法院的缔约国，应该遵守法院对它的要求，立即逮捕和移交巴希尔；另一方面，出于国际关系的考虑，它认为自己必须尊重苏丹国家元首的个人豁免。特别是作为非盟峰会的东道国，它如果在此期间逮捕来参会的苏丹总统，更会导致非盟对它的不利反应。况且非洲联盟已经屡次对国际刑事法院表达不满，前任非盟主席曾公然批评道：“国际刑事法院总是针对非洲人。”[10]所以，南非事实上面临着外交方面的巨大压力，很难配合国际刑事法院的要求。当南非政府选择不逮捕和移交巴希尔后，又在国内司法程序中被起诉，可以说受到了里外夹击。所以，南非政府随即宣布退出国际刑事法院。当然，由于南非国内法院判决认为南非政府退出国际刑事法院的决定违宪和无效，南非政府已经决定放弃退出国际刑事法院。在这种情况下，预审分庭虽然宣布南非不逮捕、移交巴希尔的行为违反了其对国际刑事法院的义务，但是并未将其提交给安理会和缔约国大会。

总之，本案的特殊情况在于被请求国南非要对非缔约国苏丹的国家元首采取刑事强制措施，而这让被请求国面临着国际规则之间的冲突——究竟是遵守国际刑事法院的要求，还是尊重国家元首个人管轄豁免？另外，南非还在非盟和国际刑事法院之间左右为难，更加使其难以做出抉择，以致达到要宣布退出国际刑事法院的地步。2016年下半年起，国际刑事法院遭遇了史无前例的退出潮，尽管宣布退出的国家各有理由，但是这也说明了国际刑事法院本身存在的一些问题，本案正是例证。究竟怎样协调缔约国的需求和国际刑事法院的需求，究竟怎样充分地解释国际规则，从而达成平衡和妥协，是国际刑事法院在将来应面临和思考的问题。

注释：

[1]Violations of International Humanitarian Law and Human Rights Law in Darfur， Sudan， S/RES/1593 （2005）.

[2]ICC-02/05-01/09-239-Conf-Anx1.

[3]ICC-02/05-01/09-239-Conf， para. 3.

[4]ICC-02/05-01/09-T-2-ENG， p. 38， paras.7-8.

[5]ICC-02/05-01/09-T-2-ENG， p. 18， paras.10-12.

[6]ICC-02/05-01/09-290， paras. 17-24.

[7]ICC-02/05-01/09-289， para. 57.

[8]Decision under article 87（7） of the Rome Statute on the non-compliance by South Africa with the request by the Court for the arrest and surrender of Omar Al-Bashir， ICC-02/05-01/09-302， p. 38， paras. 107-108.

[9]龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社2005年版，第8页。

[10]刘仁文、杨柳：《非洲问题困扰下的国际刑事法院》，载《比较法研究》2013年第5期。

作者：王佳

国际刑事法院研究论文 篇2：

论国际刑事法院管辖权范围的有限性与扩张性

摘要：国际刑事法院的管辖权范围原则上限于缔约国领土及其具有缔约国国籍的自然人，并且只针对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪四种严重的国际犯罪，适用不溯及既往的原则，这种管辖权范围的有限性体现了国家主权原则。但根据《罗马规约》的规定，国际刑事法院管辖权也有可能及于非缔约国，管辖罪行认定标准的广泛性与主观性可能导致国际刑事法院管辖权范围的扩大，此种管辖权范围隐含的扩张性显然强调了国际刑事法院管辖权的普遍性质。

关键词：国际刑事法院；管辖权范围；有限性；扩张性

国际刑事法院对何人在何时何地的哪些犯罪进行管辖，属于国际刑事法院管辖权的范围问题。该问题同国际刑事法院管辖权的基础、国际刑事法院管辖权的性质具有密切关系，并涉及国际刑事法院的实际运行。近年来，一些国家对国际刑事法院的管辖一直持有不同的立场，国际刑事法院对一些案件的管辖也遇到种种障碍，这固然涉及复杂的政治问题，也缘于《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《罗马规约》)的妥协性规定。因而准确分析《罗马规约》关于国际刑事法院管辖权范围的特性，对于解决国际刑事法院管辖案件中的实际问题，对于《罗马规约》相关规定的改进具有重要意义。

一、国际刑事法院管辖权范围的有限性

国际刑事法院管辖权范围的确定涉及时间、空间、对人和对事四个方面的因素。其管辖权范围原则上限于缔约国领土及其具有缔约国国籍的自然人，并且只针对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪四种严重的国际犯罪，适用不溯及既往的原则。从管辖时空和实体范围来看，国际刑事法院的管辖权范围明显的具有有限性。

(一)属人管辖的限制

根据《罗马规约》第25条、第26条、第12条的规定，国际刑事法院原则上只对具有缔约国国籍的年满18岁的自然人具有管辖权。国际刑事法院的属人管辖具有以下特点。第一，管辖的对象限于年满18岁的自然人。对于自然人，尽管存在未满18岁构成严重犯罪的实际情况，但考虑到各国法律的不同，自然人承担责任能力的考察因素复杂，《罗马规约》最终采纳了18岁这样一个界限。第二，受管辖的自然人“一般”应当具有缔约国的国籍。尽管非缔约国的国民在缔约国境内或其船舶和飞行器上实施有关犯罪，或者非缔约国向国际刑事法院书记官提交声明或以特别协定方式主动接受国际刑事法院对其国民所犯的有关罪行行使管辖权，国际法院均可管辖。但是，就非缔约国国民的管辖而言，存在一个限制，即根据《罗马规约》第98条，对享有外交特权与豁免的官员，国际刑事法院将不得管辖。

《罗马规约》将“个人刑事责任”作为一项基本原则加以明文确立，从而完全排除了国际刑事法院追究法人刑事责任和国家刑事责任的可能性。法人在国内法中已被越来越多的国家认为具有犯罪主体的资格，一些国家的刑法也有关于法人犯罪和法人承担刑事责任的规定，从国际司法实践来看，纽伦堡国际军事法庭曾把纳粹团体作为审判对象。因此在罗马会议期间也有人主张国际刑事法院的对人管辖权应包括法人，其中法国最为积极，但是各种方案均未达成一致。这是因为，国际刑事法院所管辖的罪行往往涉及与国家权力密切相关的法人组织或团体，如果将法人纳入国际刑事法院的管辖范围，会牵扯到复杂而敏感的国家主权问题。国家是公认的国际法主体，许多严重的国际犯罪如侵略罪等犯罪行为均与国家行为关联。因而联合国国际法委员会也曾考虑将国家纳入国际刑事法院的管辖范围。但是要实现对国家的刑事管辖权，必须以国家能够承担刑事责任为依据。虽然1979年《关于国家责任的条文草案》规定了国家的刑事责任，但该条文草案迄今尚未通过，国际刑法领域的学者，就此问题也始终存在着争议。如由谁来判断国家是否犯罪?犯罪后如何承担刑事责任?由谁来执行对国家的刑罚?所以，国家是否能成为国际刑事责任的承担主体既没有生效的国际公约为先例，也没有在理论上形成一致的意见。考虑到国家主权，大部分国家不可能同意由国际刑事法院来判定自己有罪并承担刑事责任。因此，为了使国际刑事法院能尽快设立并运行，《罗马规约》没有规定国家的刑事责任，也没有规定对国家的刑事管辖权。事实上，国家的犯罪或者法人的犯罪均须通过自然人来完成，对自然人的犯罪行为进行管辖已经可以达到制止国家或者法人犯罪的目的。正如纽伦堡法庭所指出：“违反国际法犯罪行为主体是个人，而不是抽象主体的行为。因此，只有惩治那些犯有这类罪行的个人，才能发挥国际法各项规定应有的效力。”目前，不将国家、法人的犯罪纳入国际刑事法院管辖范围，可以避免理论的难题，特别是可以绕开复杂而敏感的政治问题。

(二)属时管辖的限制

根据《罗马规约》第1条的规定，国际刑事法院的管辖权不具有溯及既往的效力。(1)国际刑事法院仅对《罗马规约》生效后实施的犯罪具有管辖权。对该规约生效以前发生的规约第5条所列的罪行，国际刑事法院不具有管辖权。(2)对于在《罗马规约》生效后成为缔约国的国家，国际刑事法院只能在规约对该国生效后实施的犯罪行使管辖权，除非该国已依照规约的有关规定向国际刑事法院的书记官提交声明，主动接受国际刑事法院对《罗马规约》生效后该国加入该规约之前，在其境内发生或其国民实施的犯罪行使管辖权。《罗马规约》确立的不溯及既往原则，使得国际刑事法院的管辖权，既区别于纽伦堡法庭和远东法庭的管辖权，也不同于前南法庭和卢旺达法庭的管辖权。纽伦堡法庭和远东法庭不仅在管辖权上溯及既往，甚至在法律适用方面也有溯及既往的嫌疑，两个法庭均设立于第二次世界大战之后，它们管辖的罪行则是第二次世界大战期间的反和平罪、战争罪和反人道罪，在第二次世界大战结束之前，国际法上并不存在反和平罪和反人道罪，战争罪的刑事责任也没有扩大适用于并未参加实际战争行动的国家领导人。为了顺利进行审判，两个法庭不得不实际上采取溯及既往的方式即通过对战争罪的扩大解释来行使管辖权。前南法庭和卢旺达法庭在管辖权方面同样具有溯及既往的性质。设立于1993年5月的前南国际刑庭管辖的是“1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反人道主义之行为”，而设立于1994年11月的卢旺达国际刑庭则管辖“1994年1月1日至1994年12月31日在卢旺达境内和卢旺达国民在邻国所犯种族灭绝罪或其他严重违反人道主义之行为”。

(三)属事管辖的限制

在实体管辖方面，国际刑事法院的管辖权范围仅限于《罗马规约》第5条所列的整个国际社会关注的四种最严重犯罪。对于灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪，《罗马规约》将国际习惯规则的规定加以狭窄化，采取更高的标准，制定了更为精确的具体的定义。例如战争罪以“明知”、“故意”为前提，攻击行为非故意致使平民死亡则不构成战争罪。至于

“侵略罪”的管辖则采取了妥协的办法。在筹备委员会谈判期间，德国曾提出了一个侵略罪定义的提案，但没有得到全面支持，罗马会议期间，对此问题的讨论更具政治性，直至会议结束对侵略罪也没有得出一个大体一致的定义，最后只好依不结盟国家的建议达成妥协，其结果认可了国际刑事法院对侵略罪的管辖权，但是必须在界定侵略罪的定义及规定法院对这一犯罪行使管辖权的条件后，法院才对侵略罪行使管辖权。对于其他严重国际犯罪，如恐怖犯罪、毒品犯罪等，罗马会议期间也有一系列提案，如巴巴多斯、多米尼加、牙买加、特立尼达和多巴哥提交了关于贩运毒品罪的提案，印度、斯里兰卡、阿尔及利亚和土耳其建议危害人类罪的定义应包含“恐怖主义罪”的犯罪行为等等，但没有任何进展，相关问题留待以后的审查会议解决。《罗马规约》的现有规定实际上采用了最为谨慎的主张，使国际刑事法院管辖权限制在最小的范围之内。就国际刑事法院的建立而言，此种策略主要基于两点：一是受限制的管辖权有利于国际刑事法院得到更多国家的支持，很明显，管辖的犯罪越宽广，可能接受法院管辖的国家数量就越少。二是可以加快国际刑事法院的成立，因为管辖范围过宽，有关罪行定义的谈判将耗费大量的时间和资源，从而拖延协议的达成。“恐怖主义罪”就是一个很好的例子。9·11事件后，“恐怖主义”受到全世界前所未有的关注和谴责，但近年来国际条约和国内立法涉及的“恐怖主义”仍然是一个复杂的定义，其中包括灭绝种族罪、战争罪和反人类罪的大部分行为，特别是“恐怖主义”定义的制定更多地反映了政治倾向性，因此一个含有“恐怖主义”字样的罪名并没有成功地制定。

由上可见，国际刑事法院管辖权范围有限，此种有限总体上取决三个方面的因素，第一个因素无疑是国际社会主权体制的影响，国际刑事法院管辖权的确定充分反映了对国家主权的尊重。属地管辖、属时管辖固然是以国家意志为基础，属人管辖不扩及法人及国家，实体管辖将大部分犯罪挡于门外，同样考虑到国家主权问题；第二个因素是现代法制原则。管辖不溯及既往、管辖罪行以国际法已有明确规定为限，即是其体现；第三个因素在于效率原则。国际刑事法院作为新成立的常设性机构，在经费、人员等方面很难承担更多的繁重任务，为保证其行动的权威与效率，只能将管辖权范围限于最严重的国际犯罪。

二、国际刑事法院管辖权范围的扩张性

国际刑事法院管辖权范围有着严格的限制，但同时，国际刑事法院管辖权范围也具有隐含的扩张性。

(一)管辖地域的扩张性

1．根据《罗马规约》第12条第2款的解释，管辖权可能扩及非缔约国。

《罗马规约》第12条第2款规定，“如果下列一个或多个国家是本规约缔约国或依照第3款接受了本法院管辖权，本法院即可行使管辖权：1、有关行为在其境内发生的国家；如果犯罪发生在船舶或飞行器上，该船舶或飞行器的注册国；2、犯罪被告人的国籍国。”依此款规定，国际刑事法院就有可能在未经国家同意的情况下对第三国或其国民行使管辖权，或对其权益产生直接影响。因为国际犯罪往往涉及多个国家，犯罪行为发生地国，犯罪被告人国籍国可能不统一，而相关国家是否接受国际刑事法院管辖的态度也可能不一致，这就会出现两种情况：(1)如果犯罪地国是缔约国或接受法院管辖的非缔约国，而犯罪被告人国籍国为不愿接受法院管辖的非缔约国，法院可根据前者的同意，就规约管辖罪行行使管辖权；(2)如果犯罪人国籍国是缔约国或接受法院管辖的非缔约国，而犯罪行为地国是不愿接受法院管辖的非缔约国，法院也可根据前者的同意，就规约管辖罪行行使管辖权。无论上述何种情况出现，都表明了国际刑事法院规约将接受法院管辖的义务强加于第三国。

国际刑事法院管辖有效性的基础是：缔约国批准、非缔约国同意、联合国安理会移交。上述对非缔约国的管辖显然不属于上述情形，对非缔约国而言，只能解释为普遍性管辖。但事实上普遍性管辖在国际社会并非有效可行，因为国际司法实践至今没有明确使用普遍管辖的概念，《维也纳条约法公约》在没有缔约国同意时，也明确禁止对非缔约国适用条约义务，国际习惯的构成条件也表明普遍性管辖作为国际习惯缺乏足够的证据。因此，《罗马规约》建立在普遍性管辖基础上的上述规定引起了广泛的争论，美国、中国均明确的表示反对。

2．对《罗马规约》第13条2项规定予以扩展解释可能导致管辖权的扩张。

根据《罗马规约》第13条第2项的规定，当安理会根据《联合国宪章》第7章行事，向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势时，国际刑事法院可以依照规约规定，对规约第5条所述犯罪行使管辖权。关键的问题是，联合国提交的有关犯罪发生的情势，是否仅限于发生在缔约国领域或系缔约国国民所实施?有的学者认为《罗马规约》第12条是关于“行使管辖权的先决条件”的规定，第13条是关于“行使管辖权”的规定，适用第13条必须以符合第12条之规定为前提。根据第12条之规定，国际刑事法院对犯罪的管辖权仅限于在缔约国境内发生或者缔约国国民实施的犯罪；对非缔约国国民在非缔约国境内实施的犯罪，国际刑事法院无权管辖，除非该非缔约国已提交声明接受国际刑事法院对有关犯罪行使管辖权。所以，如果安理会向检察官提交的有关犯罪发生的情势，仅仅属于非缔约国国民在非缔约国境内实施犯罪，而且该非缔约国并未提交声明接受国际刑事法院对此行使管辖权，则国际刑事法院不得根据第13条规定行使管辖权。当然对于此种情势，安理会根据《联合国宪章》赋予的职权可以进行追究，但似乎不宜提交对此不具有管辖权的国际刑事法院，而应当寻求其他解决途径，包括建立国际特设刑事法庭依照国际法追诉和审判有关罪案。但是，对《罗马规约》颇有研究的加拿大学者认为，在联合国安理会向国际刑事法院提交的情势中，国际刑事法院检察官可以对非缔约国领域内或非缔约国国民实施的犯罪进行调查和起诉，而且国际刑事法院可以对这类事件行使管辖权。这似乎意味着在特定情势下，国际刑事法院的属地和属人管辖权可以延伸至世界任何地域任何人。2005年3月31日，联合国安理会根据《联合国宪章》第7章规定向检察官办公室提交了苏丹达尔富尔地区发生的情势，检察官于2005年6月5日宣布在达尔富尔地区展开调查。这一行动就表明了这一观点。当然这种管辖权的扩张也遭到了反对，苏丹政府基于安理会决议对本国产生不利影响的考虑，就以非缔约国为由对联合国安理会决议采取拒绝态度，并通过启动本国刑事司法程序来抵制国际刑事法院的管辖权。

(二)管辖罪行的扩张性

国际刑事法院关于几种严重犯罪的规定实际上是带有“口袋”性质的犯罪，许多种类的犯罪可纳入国际刑事法院的管辖范围。尽管规约对犯罪的认定条件有比较严格的规定，但又有扩张解释的余地。特别是《罗马规约》第10条具有重要意义，该条规定：“除为了本规约的目的以外，本编的任何

规定不得解释为限制或损害现有或发展中的国际法规则。”它实际上意味着法院有可能在其判决中适用《罗马规约》以外的国际习惯法。

从目前来看，国际刑事法院管辖的罪行在如下几个方面具有扩张性：

1．国内武装冲突中的战争罪纳入了国际刑事法院的管辖。

战争罪列为国际刑事法院的管辖范围，各国的立场一致。但是，关于战争罪的适用范围，即战争罪除了适用于战争或国际性武装冲突之外，是否还适用于国内武装冲突，各国学者和政府的观点存在严重分歧。在习惯国际法上，战争罪一向被认为仅适用于战争或国际性武装冲突中发生的严重违反战争法规和惯例的行为。但是，在“塔蒂奇案”中，前南国际法庭对“违反战争法规和惯例的行为”作了非常宽泛的解释，认为战争罪适用于一切严重违反国际人道主义法的罪行，不论武装冲突是国际性质还是国内性质。这样，前南国际法庭，包括后来设立的卢旺达国际法庭，开创了把战争罪适用于国内武装冲突的先例。前南国际法庭对“塔蒂奇案”中有关战争罪应适用于国内武装冲突中发生的严重违反战争法规和惯例的行为的观点，无疑对《罗马规约》产生了重大的影响，《罗马规约》关于战争罪的定义包括了国内武装冲突。因此，传统上属于国内管辖的许多犯罪，即可归入国际刑事法院管辖范围。

2．危害人类罪与以往的实践相比有许多扩展。

在筹备会议和罗马会议中，各国一致同意危害人类罪是一项严重的犯罪行为，然而如何对危害人类罪进行界定则非常困难。有关的先例比较模糊且互相矛盾，很多国家要求定义尽可能明晰，同时要求对危害人类罪进行一种广泛的定义，以反映国际法的新发展。最终危害人类罪的定义以《罗马规约》第7条的形式达成一致。对该条分析可以看出，危害人类罪的认定与以往的实践相比，有了许多扩展。

第一，危害人类罪与武装冲突没有关系。在《罗马规约》谈判时，尽管有国家坚持该罪必须与武装冲突相联系，但该意见并未得到采纳。第7条第1款并未要求必须存在武装冲突，这是对纽伦堡宪章规定危害人类罪必须发生在侵略战争中规定的重要突破，同时也是对前南法庭实践的肯定。

第二，危害人类罪包括种族隔离和强迫人员失踪，这是第一次将这两种行为列为危害人类罪，对《灭绝种族罪公约》而言显然有所扩大。

第三，酷刑的定义比《酷刑公约》中的规定更为宽泛。《酷刑公约》第1条将行为主体限定为公共官员或以官方身份行使职权的人，根据《罗马规约》第7条第2款，“酷刑”的行为主体则无此限制。《罗马规约》将其主体扩大到非官方身份的行为人，这代表了国际社会已经纠正了《酷刑公约》对酷刑界定的不足。

第四，性暴力犯罪扩大化。目前，第7条第1款第7项规定的性暴力包括“强奸、性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何其他形式的性暴力”。《罗马规约》明确规定性暴力犯罪既构成战争罪也构成危害人类罪，这表明了国际社会对性暴力犯罪的高度重视和矫正历史上对这种暴行豁免的渴望。正如前文所述，《罗马规约》割断了危害人类罪和武装冲突之间的纽带，这使和平时期的性暴力犯罪也要承担刑事责任。

3．规约的审查和修正案文为法院管辖罪行的扩展奠定了基础。

《罗马规约》将管辖罪行限定为战争罪、种族灭绝罪和反人道罪、侵略罪。尽管侵略罪的实际管辖有限制，但时机成熟即可管辖。另外，鉴于国际社会的强烈要求，一系列新的犯罪也有可能在今后列入国际刑事法院的管辖清单。

正如前述，在国际刑事法院确定管辖范围过程中，除了拥有管辖权的四种罪行外，其余的国际犯罪应否列入管辖范围之内引发了一系列的争论。这些争议并未因《罗马规约》的签订而宣告结束，《罗马规约》123条规定规约生效7年后，联合国秘书长应召开一次审查会议，审查对本规约的任何修正案，审查范围除其他外，可以包括第5条所列的犯罪清单。这一规定使国际刑事法院管辖权范围的扩大具有可能。随着2009年审查期限的来临，已有学者提出考虑侵略罪、恐怖主义犯罪、毒品犯罪的管辖问题，并且希望将国际组织人员的腐败、欺诈以及性骚扰案件能够提交国际刑事法院。

三、结论

《罗马规约》不可避免地反应了政治上的妥协和长期以来各主权国家协商的紧张情况，有关规定一方面严重地限制了法院管辖权的效力范围和独立，另一方面又强调对犯罪者的暴行进行补充性的国际管辖。因此，国际刑事法院的管辖权范围体现了有限与扩张的矛盾。管辖权范围的有限性体现了国家主权原则，但管辖权范围隐含的扩张性显然强调了国际刑事法院管辖权的普遍性质。国际刑事法院管辖权范围的上述矛盾实际上反映了国家主权与全球治理的纠缠关系，在国家体制以及全球化趋势的国际社会，此种矛盾性具有逻辑上的合理性。

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作者：刘　健

国际刑事法院研究论文 篇3：

国际刑事法院刑事合作的基本原则

摘 要：国际刑事法院的正式运作依赖于国际刑事法院与国家、国际组织相互之间的刑事合作和司法协助。国际刑事法院刑事合作应当遵循尊重国家主权、保障人权、适用《罗马规约》原则。这些原则构成国际刑事法院刑事合作规范体系的核心。

关键词：国际刑事合作；国家主权；人权；《罗马规约》

2006年3月20日，国际刑事法院首次成功地审理了托马斯•卢班嘎一案，该案成功开庭的关键在于刚果政府协助国际刑事法院逮捕了犯罪嫌疑人并将其移交法院。这一过程不仅增强了人们对国际刑事法院刑事合作机制的信心，同时也引起人们对国际刑事法院刑事合作程序和制度的更多关注。由于国际刑事法院刑事合作的基本原则贯穿于整个制度，对国际刑事合作和司法协助具有根本性的指导意义和约束力，对其进行具体的探析无疑是有意义的。考虑到国际刑事法院依据1998年《罗马规约》成立，其存在的社会基础是主权国家并立的国际社会，有关制度是近年来国际人权保护理念的物化，我们认为国际刑事法院刑事合作的基本原则主要包括尊重国家主权、保障人权，以及适用《罗马规约》。

（一）尊重国家主权

近代意义上国家主权的概念源于16世纪中叶，法国政治家、法学家让•博丹在其名著《论共和国》中对国家主权进行了阐述，随后，经过霍布斯、洛克和卢梭等近代政治思想家的发挥，主权概念越来越丰富^[1]79，“主权”一词被广泛接受，并成为国际法的核心概念。国家主权是国家具有独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。对内最高，对外独立，即对一国国内而言在国家之上不得再有权力，对其他国际社会成员而言为独立存在的权力，不受任何其他权力的管辖和支配。基于主权对内最高、对外独立的特征，国家有自由决定其社会、政治、经济、法律制度、国家形式及其对外政策的权力，对其境内的人 、物以及事件具有最高的管辖支配权和对其本国公民的属人管辖权。这种主权的行使是排他的，不受外国的干涉。相应地，不同国家在国际交往中各自独立平等，构成了调整国家之间关系的规范的国际法最主要的基本原则。《联合国宪章》第2条第2项规定的“本组织系基于各会员国主权平等之原则”，便是对国家主权原则的确认。《罗马规约》序言中也明确重申了《联合国宪章》的宗旨及原则，特别是各国不得以武力相威胁或使用武力，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何国家的领土完整或政治独立。

作为国际法的基本原则，尊重国家主权原则体现并贯穿国际刑事法院刑事合作与司法协助的始终。无论是合作请求的提出，还是逮捕并移交有关人员、双向司法协助、判决的承认与执行、被判刑人的转移等刑事合作与司法协助中都蕴涵了尊重、平等和不干涉的精神。换而言之，这些合作和协助的行使都要基于尊重国家主权的原则。国际刑事法院不得凌驾于主权国家和其司法制度之上，国际刑事法院有权得到有关国家的合作和协助，也有义务尊重这些国家的国内法律和程序^[2]224。

国际刑事法院是在主权国家的世界中运作的，要达到有效地运作就要“调和主权冲突”^[3]125，于是就有了《罗马规约》第86条规定的“一般合作义务”，要求缔约国在法院调查和起诉法院管辖权内的犯罪方面同法院充分合作。同时也规定了国家在移交嫌疑人和采取其他形式的合作时要“执行请求”，但这些“合作”义务的规定与国际刑事法院最初所强烈要求的“执行”命令的义务的理想状态相去甚远^[4]306。之所以作出这样的让步，都是为了尊重国家主权。缔约国在履行合作义务时，难免出现影响国内司法体系和程序的问题。缔约国可以选择援引《罗马规约》或是采用国家主权原则来解决问题^[4]308。如果选择援引《罗马规约》来解决问题，实质上还是“偏袒”了主权原则，因为按《罗马规约》进行司法合作遇到困难时，合作双方有义务进行“磋商” 参见《罗马规约》第97条（磋商）；第91条，第4款（逮捕并移交的请求的内容）；第93条，第3款（其他形式的合作中的磋商条款）。。 而且合作的请求,“应依照被请求国的法律所规定的有关程序”提出参见《罗马规约》第99条，第1款（根据第93条和第96条提出的请求的执行）；第89条，第1款（向法院移交有关的人）；第93条，第1款（其他形式的合作）。。如果合作与“一项普遍适用的现行基本法律原则”相冲突，缔约国可以拒绝合作。缔约国主张这项原则时，唯一的限制就是缔约国必须与国际刑事法院磋商解决冲突。如果协商失败，作出让步的是国际刑事法院，即法院应视需要来修改请求 参见《罗马规约》第93条，第3款（其他形式的合作中的磋商条款）。。

但如果主权国家过度强调国家主权，就会给合作和协助带来问题。为了避免这些复杂的问题，国家应该正确认识国家主权原则，事实上，国家主权具有相对性。国家主权具有相对性，意味着国家主权相互制约，一国主权的行使必须尊重他国主权，意味着国家基于自身的利益，或者国际社会的共同利益，可以将其部分权利或权力转移到国际机构，并接受国际公共权力的制约^[5]87。各缔约国与国际刑事法院之间正是这种关系，他们为了国际社会共同的利益，为了国际社会的和平与发展，为了打击国际犯罪，将自己部分权利或权力转移到国际刑事法院这一国际机构，并接受国际公共权力的制约，正是国家主权相对性的体现。而国际刑事法院的管辖权的行使也是建立在国家“同意”和“国家主权”的基础上的，在有限的范围内充分尊重了国家主权。



（二）保障人权

人权是指在一定的社会历史条件下每个人作为人而享有或应该享有的基本权利。人权概念的起源可以追溯到15世纪，意大利著名诗人但丁在《帝制论》诗篇中指出“帝国的基石是人权”，帝国“不能做任何违反人权的行为”^[6]76。但通常认为，人权理念诞生于古希腊。在自然法的基础上，古希腊哲学家将平等权作为社会发展的不变规律。17-18世纪以约翰•洛克为代表的启蒙思想家则在反对封建特权的基础上，建构了以民主、自由为核心的人权理念。20世纪初期，以圣•西蒙和卡尔•马克思倡导的经济和社会权利为基础，逐渐形成了现代人权理论体系。人权概念和理论的实质显然在于人权之保护，在人权概念和理论不断得到充实和深化的同时，人权的保护也经历了从国内保护到国际保护的发展过程^[7]352。第一次世界大战后，人权保护开始由国内法进入国际法领域，第二次世界大战，人权再一次遭到大规模的破坏，保障人权的思想受到国际社会的普遍关注，1945年《联合国宪章》在序言中开宗明义的宣布：“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念。”《联合国宪章》第一条也规定：“促成国际合作……增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”1948年12月10日联合国通过《世界人权宣言》，向世界宣告：“人人生而自由”，“人人有权享有生命、自由和人身安全”。同时还强调，个人肉体不受侵犯，基本自治，免受酷刑的自由，免受奴役的自由，免受任意监禁的自由，在个人问题上的自治，法律面前人人平等，这些核心内容精辟阐述了人权理念。尽管《世界人权宣言》作为联合国大会的决议没有法律约束力，但它是对《联合国宪章》宣示的基本人权原则的进一步阐发。对涉及人权的各种基本权利和自由的纲领性规定，为此后的普遍性国际人权保护机制的发展奠定了基础。正是在该宣言的影响下，联合国随后于1966年相继制订和通过了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，一系列关于人权保护的理念被固定为法律，随后并为更多的专门性人权公约具体化。一些国家也将《世界人权宣言》以及1966年两个人权公约的内容不同程度地吸收为国家法的部分内容。这样，国家法律规定与国际性法律文件就有了相吻合的部分，人权保护的基本规范成为所有人民和国家努力实现的共同标准。可以说保障人权原则已成为当代国际法的一个基本原则。国际刑事法院的刑事合作作为一种国际性的司法活动，不仅与国家、国际组织的权利与义务密切相关，更是直接地关系到个人的法定权利。因此，保障人权原则必然构成国际刑事法院司法合作的基本原则之一。

国际刑事法院不仅通过审判与处罚侵犯人类生命、健康和安全的国际犯罪维护人类应享有的各项权利，而且在国际刑事法院的审判活动以及刑事合作和司法协助中，保障被告人或犯罪嫌疑人享有平等、人道和受到公正审判的权利。在国际刑事法院的运作中个人享有的权利主要有：（1）个人的生命、自由和安全的权利。（2）法律面前人人平等的权利。（3）免受任意逮捕和拘禁的权利。（4）免受任何形式的强迫、胁迫或威胁，免受酷刑、残忍、不人道和有辱人格待遇或者处罚的权利。（5）无罪推定的权利。（6）被告人享有受到公正审判的权利，等等^[8]96-97。

在国际刑事法院刑事合作与司法协助的运作中，保障人权原则可成为逮捕并移交有关人员的拒绝理由^[9]605，在传统的引渡中，保障人权原则占有十分重要的位置。在许多引渡公约中拒绝引渡的理由都是源自对人权的保护。这些理由可能与被请求人将在请求国受到的某些特定的非人道待遇有关，或与定罪的刑罚的性质有关，或与被逮捕的人将要面临的审判质量有关，或与构成定罪基础和被请求的引渡基础的审判质量有关。如酷刑、不人道和有辱人格的待遇、死刑、个人得到的审判违反了《公民权利和政治权利国际公约》第14条给予个人在审判中的基本保障、引渡请求是基于歧视性的控诉提出的等等。可见，人权条约项下的义务在引渡过程中扮演越来越重要的角色，作出同意引渡请求的决定时，就要考虑到人权方面的因素。国际刑事法院旨在保障国际范围内的人权，要求移交有关人员过程中也要注意对人权的保护。如果移交可能对人权构成侵犯，就会影响到国内法院作出移交决定。尽管“不质询规则”是引渡法的基础，但国际刑事法院规约第97条的规定并没有阻止国家审查协助的请求。注重移交过程及其移交后的人权保护，不仅是《罗马规约》的要求，也是国际刑事法院基于国际法和国际习惯法的义务。

保障人权原则同时也演变为被判刑人移交中的有利于被判刑人原则^[10]30。有利于被判刑人原则在被判刑人移交中带有明显的保障人权的色彩。移交被判刑人的目的在于通过国际刑事法院“和执行国之间的这种新的合作，使被判刑人有机会在其国籍国服刑，促使其尽早回归社会，实现刑罚的人道主义”^[11]71。有利于被判刑人原则主要表现在移交被判刑人应尊重被判刑人的自主选择，以被判刑人的意见为基础；并适用囚犯待遇方面广为接受的国际条约标准，被移交人的处境不得因移交而恶化 参见《罗马规约》第103条第3款第2项、第3项。。根据此原则，在移交被判刑人的程序中最先就应征求被判刑人的意愿，在征得被判刑人同意后，方可履行随后的程序。

（三）适用《罗马规约》

国际刑事法院刑事合作与司法协助，尽管涉及到与其它国际组织的的合作，但主要涉及的是国际刑事法院与国家的合作，包括缔约国与法院的合作、缔约国之间的合作以及法院与非缔约国之间的合作，在这种合作过程中，法律的适用是一个关键性的问题，而该问题的解决，有赖于一条重要的基本原则，即适用《罗马规约》原则。

适用《罗马规约》原则，是指在国际刑事法院刑事合作与司法协助中，应该以《罗马规约》的规定为依据，而不是以当事一方的国内法为依据，来解决合作与协助中的有关问题。之所以适用《罗马规约》原则，是因为国际刑事法院刑事合作与司法协助，都是以《罗马规约》为基础的，或者说是以《罗马规约》来联系合作的双方。根据“条约必须遵守”这一国际法普遍原则，显然，缔约国与法院的合作必须适用《罗马规约》，否则，国际刑事法院将无从运作，其设立的目的也将落空。因此，《国际刑事法院规约》第86条规定：缔约国应依照本规约的规定，在本法院调查和起诉本法院管辖权内的犯罪方面同本法院充分合作。第87条第7款规定：如果缔约国未按本规约的规定行事，不执行本法院的合作请求，致使本法院无法行使本规约规定的职能和权力，本法院可以在认定存在这一情况后将此事项提交缔约国大会，或在有关情势系由安理会提交本法院的情况下，提交安全理事会。

事实上，法院与非缔约国的合作在一定条件下也适用《罗马规约》。《罗马规约》第87条第5款规定了国际刑事法院和非缔约国之间的合作问题：（1）法院可以邀请任何非本规约缔约国的国家,根据特别安排、与该国达成的协议或任何其他适当的基础,按本编规定提供协助。（2）如果非本规约缔约国的国家已同本法院达成特别安排或协议,但没有对根据任何这种安排或协议提出的请求给予合作,本法院可以通知缔约国大会,或在有关情势系由安全理事会提交本法院的情况下,通知安全理事会。根据条约效力的相对性原则，《罗马规约》的法定义务并没有扩展到非缔约国，所以在第87条第5款所涉及的国际刑事法院与非缔约国的合作在本质上只能建立在自愿的基础上。但从前述规定也可以看出，一旦非缔约国同意合作，《罗马规约》也构成法院与非缔约国之间合作的依据。

国际刑事法院刑事合作与司法协助不同于一般的国际刑事合作。一般的国际刑事合作以适用本国法为依据。这是因为，一国参与国际刑事合作，其根本目的是实现本国的对内或对外主权，而以本国法作为国家活动的根据，是国家主权原则的基本要求，也是一国主权的重要标志。不以本国法而以他国法作为参加国际刑事合作的依据，无异于是对主权的放弃。因此，适用本国法解决刑事合作中的有关问题，既是相互尊重国家主权原则的派生原则，也是该原则赖以实现的保障^[12]31。而适用《罗马规约》原则作为国际刑事法院刑事合作与司法协助的依据，并不意味着在合作与协助中完全不必遵守当事一方的某些国内法。适用《罗马规约》原则只是从表面上排除了对当事一方国内法的适用，其实质上并没有排除其所有的国内法，如根据《罗马规约》第21条、第88条之规定，国内法中的某些一般法律原则和国内法中某些可用于执行《罗马规约》国际合作和司法协助的程序都在适用的范围内。这些都是根据《罗马规约》的规定转致适用的一些当事方缔约国的国内法。

适用《罗马规约》原则要求最先适用《罗马规约》、《犯罪要件》和国际刑事法院的《程序和证据规则》来解决国际合作与司法协助中法律适用的问题。这一点在规约的第21条的第1款得到了充分体现，其明确指出法院应适用的法律的顺序，依次为：（1）适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；（2）视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则,包括武装冲突国际法规确定的原则；（3）无法适用上述法律时,适用本法院从世界各法系的国内法,包括适当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则,但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。

从《罗马规约》第21条第1款第3项中可以看出，国内法不能直接适用，只有法院无法适用国际法时，法院才适用从各种法系中得出的一般法律原则，包括“适当时通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法”中得出的一般法律原则。然而，在适用一般法律原则中还存在一定的问题，即得出一般原则的过程要发生于某一案件的判决之前，而且必须根据某一案件而寻找相关的特定的国内法。

《罗马规约》第88条是关于国内法中可供采用的程序的规定，其要求“缔约国应确保其国内法中已有可供采用的程序”，以执行规约第9编国际合作和司法协助所“规定的各种形式的合作”。这说明能适应第9编规定的各种形式的合作的缔约国的国内法都可以适用。由此可见，在国际合作与司法协助中所指的可适用的国内法，都是由适用《罗马规约》原则的运用而派生的。

综上，国际刑事法院刑事合作的制度和规则贯穿了国际法公认的一些基本原则，“主权”、“人权”、“条约义务”，这样一些抽象但又基本的概念构成了国际刑事合作具体制度的灵魂，它们不仅是理解国际刑事法院刑事合作和司法协助规则体系的钥匙，而且是正确运用某一具体规则的关键。

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作者：刘　健　荣　玫