刑事庭审行为规范研究论文

2022-04-26

摘要：無论是在法律理论学界还是司法实践中，很多研究者都认为：法律推理不过是将现有的立法机关制定的法律运用于实践的具体做法，每一个案件的判决，都是法官在已有的法律规范的前提下，根据所发生的事例，就能得出某个固定的法律结果。今天小编为大家推荐《刑事庭审行为规范研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

刑事庭审行为规范研究论文篇1：

快播案的刑法学分析与反思

【摘要】快播案两天的庭审公开直播，引起了网民和专家学者的广泛讨论。该案可以认为是一起网络服务提供者为其用户行为承担刑事责任的案件。本文就刑法中相关罪名与快播公司行为之间的关系展开分析，试图探讨刑法对网络服务提供者行为的规制方式。

【关键词】快播；网络服务提供者；传播淫秽物品牟利罪；不作为

1月7日上午，深圳市快播科技有限公司（下称快播公司）涉嫌传播淫秽物品牟利罪案，在北京市海淀区法院开庭审理。

本案的一大亮点在于网络直播庭审。两天庭审中，北京市海淀区人民法院先后发布27条长微博对庭审全程进行播报，案件的话题页显示累计阅读次數达3600多万次。同时，点击微博，就能看到庭审的视频直播。两天总计20多个小时的庭审网络直播，直播期间累计有100多万人次观看视频，最多时有4万人同时在线。1 许多观看庭审直播的网民都发表了自己对快播案的看法，大部分网民都为快播公司喊冤叫屈，只有少数网民认为快播有罪，这其中有作为享受过快播带来的好处的用户的立场因素，也有被庭审中控辩双方表现差异影响的因素，更主要的还是因为网民自身对法律的理解。

庭审结束后，法律界的专家学者们也踊跃发表了各自的观点，支持有罪的和质疑的都有，也从侧面证明了快播案的争议性和疑难性。

快播案本质上可以认为是一起网络服务提供者为其用户行为承担刑事责任的案件，公众讨论的核心和焦点实际上是网络服务提供者承担刑事责任的合理性和条件。

无论快播案结果如何，可以肯定的是它将对中国互联网刑事立法与司法工作产生重要的影响。司法机关在类似专业案件诉讼中的经验与教训，网络服务提供者在技术开发中对法律风险的防控，对技术中立规则的反思等，都是本案留给我们的值得思考的问题。

本文就刑法中相关罪名与快播公司行为之间的关系展开分析，试图探讨刑法对网络服务提供者行为的规制方式。

一、快播案与传播淫秽物品牟利罪

快播案公诉的罪名是传播淫秽物品牟利罪。但快播公司的行为无论是从主观还是客观要件上看都与一般意义上理解的传播淫秽物品牟利行为有很大的差别，因而引起了广大网民与许多专家学者的热烈讨论。

从客观事实上看，快播播放器上确实有大量淫秽视频传播（服务器中储存的淫秽视频高达70%）。另外有许多迹象表明互联网用户对快播播放器的整体印象就是观看淫秽色情视频的工具，比如许多用户在谈到快播时都明示或者暗示自己在用快播播放器看淫秽色情视频，包括快播公司自己在宣传时都通过“宅男神器”等词暗示快播播放器的特殊“功能”。而且，快播播放器的技术特点极大地促进了淫秽视频的传播，其使用的P2P技术使用户可以从其他下载过目标视频的用户处获取数据，从而大大加快乐下载速度。

但以上这些大多不能成为法庭上的证据，更不能成为说服公众快播有罪的理由。本案最大的争议之处，也是众网民为快播公司感到冤屈的地方在于，快播公司本身没有传播淫秽物品的行为，淫秽视频都是用户上传的快播服务器中的，为何快播公司却要承担刑事责任？公诉机关的观点是，“快播公司及其直接负责的主管人员在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播”。与公诉机关观点最接近的规定是两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到一定数量或数额的，按照传播淫秽物品牟利罪处理”。虽然该解释的内容与快播案的情形十分相似，但将其适用于快播案仍然存在很多问题。首先，快播播放器的服务器不属于网站或者网页，将该规定适用于快播案有类推解释之嫌。其次，快播公司的行为是否构成“明知”后“允许”或者“放任”也存在疑问。法庭上出示的证据只能表明快播公司知道“有用户在快播播放器上传播淫秽视频”这一抽象的事实，而对传播淫秽视频的用户是谁、淫秽视频的具体名称和内容、淫秽视频在服务器中存放的具体位置等信息。在不知道以上具体信息的情况下，要求网络服务提供者不“放任”或者说阻止用户传播淫秽视频是不合理的，至少公诉机关应当证明快播有阻止的可能性。而公诉机关对此提出的观点却是“快播公司应当一条一条的查看并删除服务器中的淫秽视频”。按此要求，几乎所有的大型网络服务提供者都要被追究刑事责任，因为它们的服务器中都不可避免的存在用户上传或者发布的淫秽信息。所以公诉机关的观点实际上是要求网络服务提供者承担严格责任，如果这种责任制度被真正执行，将会对互联网产业的发展造成巨大的负面影响。基于以上原因，笔者认为对上述司法解释的规定应当做一定的限制解释，即网站建立者、管理者应至少知道以下内容之一才能认定为“明知”：1.在自己建立、管理的网站上传播淫秽信息的人的具体身份信息2.自己建立、管理的网站中淫秽信息存储的具体位置3. 自己建立、管理的网站中淫秽信息的具体内容。在网站建立者、管理者不知道也无法证明其应该知道上述信息的情况下，不宜追究其刑事责任。

总之，快播公司的行为确实具备了传播淫秽物品的社会危害性，但以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任是否符合罪刑法定原则却有待商榷。

二、快播案与拒不履行信息网络安全管理义务罪

快播公司作为网络服务提供者，其对淫秽信息传播的不作为态度很容易让人联想到刑法修正案（九）中新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪。虽然快播案发生在刑法修正案（九）公布之前，公诉机关也不是以刑法修正案（九）的内容作为追究快播公司刑事责任的依据，但两者之间的关系仍是一个十分值得研究的问题。

刑法修正案（九）第二十八条规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：1.致使违法信息大量传播的；2.致使用户信息泄露，造成严重后果的；3.致使刑事案件证据灭失，情节严重的；4.有其他严重情节的。”根据该条规定，网络服务提供者为其不作为承担刑事责任需要具备以下条件：

（一）网络服务提供者没有履行法律、行政法规规定的信息安全管理义务

义务的来源只能是法律和行政法规，主要有《维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国计算机信息网络国际互联网暂行规定》、《中华人民共和国计算机信息网络国际互联网暂行规定实施办法》、《互联网信息服务管理办法》等。在这几部法律法规中，能够作为快播公司作为义务根据的是《互联网信息服务管理办法》第十六条的规定：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告”，根据此条规定，快播公司在发现其服务器内有淫秽信息传播时，应当立即执行“停止—记录—报告”程序。快播公司负责人在开始就知道有人在利用快播播放器传播淫秽视频的情况下，没有采取任何行动阻止淫秽视频的传播，构成对上述义务的不作为。

（二）监管部门曾责令采取改正措施

按照刑法修正案（九）的规定，在追究网络服务提供者刑事责任之前，监管部门必须曾责令其采取改正措施。这里首先要明确监管部门的范围。参与互联网信息监管包括通信管理部门、文化部门、广播电影电视管理部门、公安部门、工商部门等，从理论上讲这些部门的指令都有可能导致刑事责任的产生。但笔者认为，网络上存在不同种类和形式的违法违规信息，其造成社会危害有轻有重，只有在放任传播的信息危害到公共秩序和网络安全时才可追究网络服务提供者的刑事责任，因此决定这里“监管部门”应当只包括负责安全领域的部门，主要是公安机关的网监部门。另外，“责令采取改正措施”这一行政命令也应当有一定的形式，首先应当有一个正式的文件，然后在内容上也应当包括采取措施的对象、采取措施后的效果要求、采取措施的期限、不采取措施的法律后果等部分。快播案庭审上，公诉机关指出，快播公司曾多次受到深圳网监和扫黄办的警告和查处，采取措施的主体机关是适格的监管部门，但其警告措施能否给快播公司赋予产生刑事责任的义务，还要考虑其警告的具体内容。

（三）在监管部门提出要求婚网络服务提供者拒不改正，仍不履行要求履行的义务

虽然刑法没有明确解释何为“拒不改正”，但从其通常语义理解，这里“拒不改正”是指没有采取监管部门责令采取的改正措施，也就意味着网络服务提供者即使在监管部门“责令改正”之前没有履行某项法律、行政法规规定的义务，在“责令改正”之后仍没有履行该项义务，只要监管部门在“责令改正”的时候没有要求网络服务提供者履行该项义务，就不能追究网络服务提供者的刑事责任。快播案中，公诉机关提出快播多次受到行政处罚。但实际上处罚原因多是因為盗播他人版权视频，与淫秽色情内容无关。以此作为认定快播公司在监管部门“责令改正”后“拒不改正”的依据，似乎并不妥当。

（四）具有指定的情形

根据刑法修正案（九）的规定，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪的情节包括以下几种：1.致使违法信息大量传播的；2.致使用户信息泄露，造成严重后果的；3.致使刑事案件证据灭失，情节严重的；4.其他严重情节。快播公司的不作为使淫秽信息大量传播，符合上述第一项情节。

综上所述，快播案的案情虽符合刑法修正案（九）第二十八条的某些规定，但并不属于“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的情形。因此，即使不存在时间溯及力的问题，快播公司的行为也不能适用新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪。但从上述罪名解析中可以看出，监管部门的行为对该罪的构成有十分重要的影响。要想使刑法修正案（九）第二十八条达到促使网络服务提供者履行信息网络安全管理义务的目的，前提是监管部门要尽好自己的监管职责，如果监管疏于发现网络服务提供者未尽的义务或者对网络服务提供者提出过于苛刻的要求，都不利于维护互联网信息安全环境。

三、总结与反思

一个人们不愿意提及却不容否认的事实是，很多网民使用互联网的目的之一是以低成本获取通过其他途径难以获取的信息产品，在这样的动机驱使下，情色文化和盗版文化成为了被大多数网民认可的互联网主流文化。很多网民都在互联网的各种场合以明示或者暗示的方式表达自己对淫秽信息追求。在这种环境下，任何能帮助用户之间交流信息的平台或者技术都必然会为淫秽信息的传播提供一定的助力。法律尤其是刑法应当采取何种手段应对这样的局面，是一个非常值得思考的问题。如果对客观上促进了淫秽信息传播的网络服务提供者一律追究其刑事责任，难免会在一定程度上阻碍互联网产业的发展和技术进步。如果完全放任网络服务提供者怠于对用户的监管，在无法一一追究互联网用户的情况下，势必会造成网上淫秽信息和其他非法信息的泛滥。正如前文所言，快播案中公诉机关的定罪理由对大型的网络服务提供者来说实际上的是一种接近严格责任的要求，即网络服务提供者在知道自己提供的网络平台或存储空间内有淫秽信息在传播时，应当阻止其传播，否则将要承担刑事责任。按照这样的要求，几乎所有的大型网络服务提供者都有可能被追究刑事责任，因为以它们的规模，被利用传播淫秽信息是必然的，它们也都深知这一问题。而要完全清除其空间内传播的淫秽信息，要付出的成本却是难以想象的，因此没有任何一个大型网络服务提供者能做到这一点，快播案中公诉机关的逻辑在理论上对其他任何一个大型网络服务提供者均可适用。而实际上我国的执法机关和司法机关也考虑到了适用严格责任会对互联网产业带来的巨大冲击，因此只对快播等几个突出“典型”采取了措施，这就是为什么快播案庭审中被告人会问“为什么不抓百度、腾讯”的原因。快播案中关于百度、腾讯的提问在提示我们，在追究网络服务提供者的刑事责任这一问题上，法律应当规定一个“度”，网络服务提供者在这个“度”以内的行为不构成犯罪，而超过了这个“度”，就应当承担刑事责任。《刑法修正案（九）》第二十八条的规定，正是这一方面的积极尝试。该条为网络服务提供者因不作为承担刑事责任设定了具体的前提条件和情节要求，避免了给网络服务提供者带来过于苛刻的负担。可以期待，进一步在行政立法上规范相关监管部门的行为之后，《刑法修正案（九）》第二十八条将会有不错的明确性和可操作性。到时候《刑法修正案（九）》第二十八条将成为追究网络服务提供者刑事责任的圭臬，而网络服务提供者的利益和社会公益之间也会得到不错的平衡。

快播案发生在《刑法修正案（九）》公布之前，作为公诉机关志在必得的打击网络淫秽色情的标志性案件，在无法适用《刑法修正案（九）》规定的情况下，引起广泛的讨论和巨大的争议是必然的结果。但同时应当看到，快播案也给我们提供了宝贵的经验和教训，无论是对网络服务提供者的行为规范还是中国法治的发展，相信快播案都会产生积极的影响。

作者简介

李耀宇（1989.11—）男，汉族，湖北人，在读研究生，研究网络犯罪、刑法修正案等。

注释

1《媒体梳理快播案庭审记录：公诉方应对不足》，http：//news.sohu.com/20160112/n434209744.shtml

作者：李耀宇

刑事庭审行为规范研究论文篇2：

裁判法官在司法三段论中的作用研究

摘要：無论是在法律理论学界还是司法实践中，很多研究者都认为：法律推理不过是将现有的立法机关制定的法律运用于实践的具体做法，每一个案件的判决，都是法官在已有的法律规范的前提下，根据所发生的事例，就能得出某个固定的法律结果。而实际上，任何一个国家的法律都是无法包罗该国所有的社会现象，当法律存在漏洞或规定的模糊之处时，法官必须发挥主观能动性，运用自己的良知审理案件。

关键词：法律规范；法律漏洞；法律结果；主观能动性

一、当前法官的法律解释存在的必要性

当遇到法律条款不明确或是有新的社会现象产生时，立法机关和司法机关可以适当解释法律，但已经形成的立法解释和司法解释是会指导全国性的案例，所以全国人大常委会、最高院、最高检要颁布立法或者司法解释时，也必须是某一部分社会现象已经十分普遍。

王利明教授在《法律解释学》一书中，将裁判法官的法律解释定义为：“法官在个案裁判中，对与案件相关的法律规范进行解释的活动。”[1]梁慧星教授认为：“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提”，“为了解决具体案件，必须获得作为大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律解释。”[2]实际上，无论学者们将法律解释如何定义，都逃不了法律解释的字面含义。本文所探讨的主要是法律适用中的法律解释，故法律适用中的法律解释定义应为：裁判法官在适用法律中，对法律条文进行解释的活动。

中华民族的语言同意博大精深，一词多意的现象十分明显，但是立法机关的制定者在通常情况下不可能再次担任司法机关的裁判者，不同的人对同一问题尚且有不同的看法，更何况是本来就有多重语义的词语。而在司法实践中，裁判法官审理案件时，面对的都是一个个的个案，对于这些具体的个案，就要求裁判法官根据法律解释对每个个案做出判决，正是语言的模糊性的特点给司法者留下自由裁量的空间。

法律是约束一个国家范围内所有公民的行为规范，当然，封建专制政权下的法律并不约束统治阶级，但那只是体现立法上。在任何政权统治下的国家，一旦法律被制定出来，所有国民都要在法律所规定的范围内进行活动，尽管有特权阶层的存在，法律的效力却从未减退过。因为法律的普遍约束性，所以决定了法律不能朝令夕改，法律具有固定性，或言之，稳定。社会不停的在向前发展着，而法律的变革速度不可能与社会发展相适应，导致法律具有滞后性，正是由于法律具有这些特点，才导致法律具有解释的必要。

二、裁判法官在司法三段论中的角色定位

（一）裁判法官在两大法系中的角色定位

在英美法系中，法律一般是法官在其权限范围内通过以往的案件判决构成的一个个案例，再由一个个例推导出另一个个例，虽然现在由于社会关系的复杂化，不少英美法系国家已经开始制定成文法，但是现仍是判例法优先，一些具有权威的判例通常具有决定性的效力。故在这种司法制度下，遵循先例是绝对核心，所以类比推理这一形式的法律推理方法通常为英美法系国所采用。19世纪机械观认为：“法院只能把先前案例的规则适用于与先前判决相当的情况。”[3]这种观点笔者认为是不正确的，因为世界上没有两片完全相同的树叶。但是在判例法国家的制定法的前提下，采取演绎推理的方法仍具有可行性。

与英美法系相反的大陆法系主要是成文法国家，遵循以法典为主，演绎式法律推理也是在大陆法系国家发展起来的，大陆法系国家通过立法的价值判断尽量将社会上复杂的社会关系归纳进来，通常是某种社会现象较为普遍，社会上已经有大部分的现象存在，法律就会将该类行为规制起来，所以在这种司法体系下的大部分的案件，法律适用者只需找到个性与共性的想通点就可以解决，但是对于一些疑难案件，这种推理方法也有自己的弊端所在，我国是成文法国家，故自然在法律推理方法上仍以演绎式三段论法律推理为主，即法律规则，案件事实和法律后果，但这三部看起来简单，其实对于疑难案件来说，法官的自由裁量权该如何限制却是个很大的问题。

（二）裁判法官在我国法律适用中的角色定位

法律推理包含的内容较多，主要有两大学派之争，即形式的法律推理（法律形式主义）和辩证的法律推理（法律现实主义）。

形式的法律推理存在的基础在于形式逻辑有助于思维活动的合理化，其判决的结果符合国民的期待可能性，形式推理被很多学者所评判，主要是形式推理中法官只是机械的将事实与法律连接，法律规范作为普遍性的原则，在社会生活中，一旦某些行为在法律所规制的范围内，司法者就按照现有的法律进行审理，并且判决的最后结果也不可能超出国民的预测可能性。但相反的是，形式推理并不是没有法官的价值判断，形式法律推理在事实认定，法条选择、解释以及二者的归摄方面都离不开法官的价值判断和选择活动。法律形式主义只是偏重形式，极力去避免一些超出国民预测性的法律后果，这其实可以有力的避免司法擅断。辩证的法律推理主要是针对疑难案件而发展起来的理论，由于形式的法律推理太过于机械化，评判者便提出了以实质正义为出发点的辩证推理，亚里士多德把这样定义辩证推理：“从普遍接受的意见出发进行的推理就是辩证推理。”当然辩证推理并不意味着不顾司法，司法者可以随意对行为进行规制，以刑法为例，一个行为具有社会危害性，法条对于该问题有规定，但是规定的较为模糊时，就要考虑该行为的社会危害性，对该法条进行辩证的考虑，从而做出判决。

我国是成文法国家，法官在对案件进行判决时，主要是采用演绎式推理方法，但是事无巨细，再加上社会现象纷繁复杂，法条很多内容无法规定到，所以此时法官对案件判决应该持哪种态度就显得尤为重要。

三、裁判法官在法律推理中的疑难选择与合理规制

（一）法官在法律推理中面临的难题

笔者在前文已经论述到裁判法官在案件审判过程中有其存在的合理价值，也分析了当今法律理论学界的两派不同的观点，对于但是法官的价值大小以及应该如何发挥其裁判者的地位仍需要进一步分析。

实质上，法官在司法裁判中应该如何作为与该国采用何种司法理念是分不开的，我国有着多年的封建历史传统，封建专制体制下的法律通常以重罚为主，以刑法为例，裁判法官在刑事庭审时，一直秉承着“宁可错杀千人，不可使一人落网”的精神，要是硬要套用如今的司法三段论，也没有问题，只是最终的判决结果可能与三段论的精神相违背，中国向来是制定法为主，但是导致冤案众多，重刑不断的主要原因不是演绎式三段论的弊端，而是在于作为大前提的法律规范规定的十分笼统，导致法官不得不使用自由裁量权。

而在当今法制社会的旗帜下，作为大前提的法律规范已经对法官的自由裁量权做出了大范围的限制，但是仍给法官发挥自己的主观能动性留有一定的空间，法治的状态下，就是法官应该依法裁判，法官作出的裁决必须是依据已经公布的法律，那么法官在理解法条自身意思的同时还需要探求立法者的意图？法官都有着自己的职业道德，法官的职业道德就是要忠于法律，那么如果当法律的规定不能为司法个案提供正义，那么法官是否可以根据自由裁量权作出与现有法律相违背的判决？故当法官自己的职业道德或是法官自己的正义观与法律现有的规定相冲突时，法官该严格服从法律还是创造性的解释法律？

（二）在我国司法实践中法官的处理方式

在我国司法实践中，法官一拿到案件，首先就是这个案件我得处理，无论是民事案件还是刑事案件，我国法官几乎都是只要案件已经被移交法庭了，就一定可以找到相应的法条来规制，不告不理，一旦告了，尤其在刑事案件中，法官一定会插手到底。所以在司法三段论中，本来是从大前提法律规范到小前提案件事实，再对其进行逻辑推敲，进而得出不超出国民预测可能性的法律后果，但现在都被法官变成倒置三段论了，即发现案件事实，然后再找到法律与之对应，最后得出法律后果，这种逻辑推理方法是极易导致司法擅断的。

倒置三段论是司法者在法律适用中最喜欢采取的推理方法，当然这是某种案件事实在法律上可以找到相似点时裁判法官的处理模式，而当一个案件在法律上找不到与其相对应的法条时，刑事案件原则上根据“罪刑法定原则”，以无罪处理，虽然在某些社会危害性较大的案件中，就算找不到法律依据，法官也会试图“造法”，或是对问题作出在合理解释原则旗帜下的类推解释。但是在民事案件呢？法官又是如何逃避？2005年我国一个案件为我们提供了一种模式。

原被告都为男性，原告樊某与被告康某是同事，被告从2004年以来一直以短信、闯入原告家中给原告送花等一系列追求的方式骚扰原告，原告便以精神受到损害为由起诉被告，这起案件主要是同性之间的性骚扰案件，这类案件在我国并没有相关的法律可以适用，法官最后选择了调解结案，故调解或许也能够成为这类案件的处理方法之一。

综上所述，由于当代中国是人民民主的国家，人民的利益一定要优先考虑，法院的判决不应该超出国民的预测可能性，司法者此时就是发挥自己主观能动性的时候，裁判法官可以适当运用法律原则，法理学一个经典说法：穷尽法律规则，方能适用法律原则。当然这绝对要区分法系，作为公法的刑法若没有任何相关规定，即使危害性再大的行为也不能以犯罪进行处罚，就算之后再通过立法或司法解释来规制这一类行为，也必须遵循“法不溯及既往”的原则，不予追究，但是作为司法的民法，可以适用“公序良俗”、“诚实信用”等原则加以处理，当然诉讼法中的调解制度也不失为一种解决方法。

除了适用普遍的法律原则以外，还可以适当适用类推原则，1997年《刑法》虽然因为防止司法权滥用而取消了类推制度，但也允许有利于被告人的类推，刑法因为是二次违法，所以严格禁止或者是严格适用类推是有必要的，但是在作为私法的民法中，可以采用类推原则，但是作为类推的案例应该是权威性案例，最好是最高院的指导性案例，这样所得出的判决结果就不会超出国民的预测性。

当然除了上述手段外，法官也可以適当参照社会大众的看法，当今传媒技术十分发达，法院在案件审理时可以适当对社会进行调查，结合民意作出判决。

参考文献：

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[5]陈景辉.实践理由与法律推理[M].北京：北京大学出版社，2012.

[6]D·沃克编.牛津法律指南[S].1980年英文本.

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[8]尼尔·麦考密克.Legal Reasoning and Legal Theory[M].北京：北京大学出版社，2005.

[9]阿德里安·沃缪勒.不确定状态下的裁判—法律解释的制度理论[M].梁迎修.译.北京：北京大学出版，2011.

作者简介：余倩妮（1992-），女，江西九江人，华东政法大学法学院2014级刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法学。

作者：余倩妮

刑事庭审行为规范研究论文篇3：

辩审冲突现象初探

摘要：中国自古以来，律师都被赋予着“刀尖上的舞者”的称号，尤其是刑辩律师，为刑事案件的犯罪嫌疑人和被告人辩护。以往律师与法官之间“交往过甚”成为理论界探讨热点，而近两年来一个新的团体——“死磕派”律师的出现激化了律师与法官之间的关系，将辩审冲突推到司法领域的风口浪尖。

关键词：律师；辩审冲突；现象

一、何谓“死磕”

“死磕”一词在汉语词典中的解释是“和对手拚命，不达目的誓不罢休”。司法领域的“死磕”是指在刑事案件中辩护律师采取一种极端的方式与公检法机关博弈，本文所讨论的“死磕”主要指辩护律师与案件审理法官之间的尖锐矛盾关系。贵阳小河黎某某涉黑案、福建吴某某爆炸案以及常熟聚众斗殴案都是“死磕”案件的代表。纵观“死磕类”案件可以描摹出几种极具代表性的“磕”法。

1.“磕”法条，“拚”程序

“死磕派”以维护当事人合法权益为终极目标，其手段之一就是关注办案机关的违法行为。违法行为的核心是“法”，辩护律师必须对法律规定了如指掌才能对案件驾轻就熟，提高胜诉可能。因此律师开庭之前都会把案件涉及法条归纳整理，而部分律师在实体上无路可走，便在程序上下苦功，坚信“只要功夫深、铁杵磨成针”。例如，他们经常提出回避、管辖权异议、非法证据排除、申请证人出庭等程序性要求，法院面对这些申请不得不一一作出回应。

2.“闹”庭审，遭驱赶

2013年新《刑事诉讼法》第一百九十四条明确规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭程序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭”。最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十九条至第二百五十三条以及《中华人民共和国人民法院法庭规则》第七条至第十四条都规定了诉讼参与人和旁听人员都应当遵守庭审纪律。而“死磕派”在要求不被满足时，无视法律规定，对抗庭审法官的指挥权，无理打断审判长或公诉人的发言，更有甚者竟然“拍案而起”、“暴跳如雷”，公然质疑审判长的审判公正性，在被法庭训诫后仍不及时改正，以致被驱逐出庭。

3.借“舆论”，掀波澜

近年来互联网技术飞速发展，中国成为世界上网民最多的国家，而微博的出现更为公众提供了自由发表言论的平台，“死磕派”利用该平台揭露法官行为，公布案件信息，用夸张的语言述说被告人的冤屈，用煽情的话语表达自己辩护道路的坎坷与不易，目的就是吸引网民眼球、博取公众同情，以引起法院对案件的重视。近年来任何案件只要有舆论介入势必掀起不小波澜，法院在舆论声讨中不得不给辩护律师一个满意的答复。

4.玩儿“艺术”，“巧”施压

关于“行为艺术”，互动百科解释：20世纪五六十年代兴起于欧洲的现代艺术形式之一。它是指艺术家把“人”本身（包括其思维、个人背景等）作为概念传达的媒体之一，配合“时间”、“空间”等众多元素来展现人类思想的结晶。①“死磕派”的行为艺术是指他们活跃在法庭之外，精心选择在有象征性意义的时间、地点，做出有象征性意义的行为，引发舆论关注，取得常规手段難以达到的效果。在业内最著名的此类“死磕”方式就是杨金柱和李金星“送红薯”案。此外杨金柱扬言在重庆法院翻跟头、到最高院滚钉板也是行为艺术的完美体现。“死磕派”利用行为艺术这种极端手段给法院施压是最有效的，但这种激进做法会破坏律师团体形象，降低司法公信力，在这场闹剧中律师仿佛已沦为“跳梁小丑”。

我们无法定性“死磕”的好坏，也不能因这种手段的极端性和激进性就对其全盘否定。不可否认“死磕”确实产生了一定效果，它引起了法官对于案件的足够重视，一定程度上加速了中国司法改革进程，推动了法治进步。但作为“死磕”主体的律师，其行为具有很强的主观性和目的性，按其目的的不同可将“死磕派”分为两类。一类是通过“死磕”借维护当事人合法权益之名炒作，扩大自己的影响力，以吸引案源。近年来民众法治意识提高，律师行业蓬勃发展，竞争愈发激烈，在利益驱动下许多律师违背职业道德，为赢官司不择手段。更有甚者竟然在微博等媒体上公开当事人情况和信息，这是对新《刑事诉讼法》第四十六条规定的律师保密义务公然违反。而另一类律师作风正派，具有职业操守，对现存司法体制存在不满，将当事人合法权利放在首位，希望以一己之力为中国法治进步做贡献。这类律师在“死磕派”中占大多数，他们也承认自己手段极端，但又同时表明了“死磕”实属无奈之举。

“死磕”的兴起反映了辩审冲突的激化，辩審冲突实质上就是律师和法官间的冲突，是公权力与私权利的博弈。辩审冲突在司法领域中只是局部现象，并不具有普遍性，大多数律师和法官之间还保持着一种相互尊重状态，但这种局部不和谐如果扩大就会危及到整个刑事司法，这和小伤口感染扩大可能危及生命是一个道理，因此应该分析辩审冲突原因，为缓解律师和法官之间紧张关系寻找突破口，以维护刑事司法和谐稳定发展。

二、辩审冲突的原因

1.辩审冲突主体

辩审冲突主体是作为裁判者的法官和辩护人的律师，律师和法官虽同为法律职业共同体的一员，但他们之间存在很多差异性，差异性根源于法律职业共同体发展过程中的分化。法律职业共同体是一个由法官、检察官、律师以及法学学者等组成的法律职业群体，这一群体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以及职业利益，从而使得群体成员在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术，通过共同的法律话语（进而形成法律文化）使他们彼此间得以沟通，通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识，尽管由于个体成员在人格、价值观等方面各不相同，但通过对法律事业和法治目标的认同、参与、投入，这一群体成员会因目标、精神与情感的连带而形成法律职业共同体。②简而言之，律师和法官具有同源性。但在我国20世纪80年代的司法改革中，律师行业管理方式由国有改为合伙，脱离了体制，而法院于公安机关和检察机关仍在同一体制内，都代表国家公权力。改革开放后社会主义市场经济蓬勃发展，律师因其职业性质特点，收入明显高于法官，而法官办案量大，工作任务重，但收入却远不及律师，法官内心存有对律师的不满和自己工资待遇的不公。而律师对部分法官没有接受过正规法学教育，职业素质偏低却在庭审上颐指气使存在歧视与偏见。久而久之两者之间的分歧与矛盾越来越多，导致职业差异性越来越大，具体体现在以下方面。首先两者立场不同。法官是国家公权力的代表，而律师代表着私权利，以维护当事人的合法权益为己任；其次两者终极目标不同。《中华人民共和国法官法》第七条第四项规定，法官的职责是“维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益”。法官的任务是查明案件事实真相，维持社会公平正义。《中华人民共和国律师法》总则中明确规定：“律师应当维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平和正义。”可以看出律师的首要目标是维护当事人的合法权益；最后两者思考问题方式角度不同。法官的思维是多角度的，断案要权衡各方利益，从整体和大局出发作出价值判断。而律师视角是单向性的，在诉讼活动中从当事人角度出发思考问题作出利益判断。

2.制度不足

（1）控辩双方的不平等状态。我国刑事诉讼结构是等腰三角形模式，法院位于等腰三角形的顶端，检察院和辩护方分别位于等腰三角形的两侧。其中法院承担审判职能，检察机关承担控诉职能，辩护律师承担辩护职能，控辩双方平等对抗，法院居中裁判，不偏不倚。但是现实中，由于控方本就有国家强制力作为支撑，有公权力作后盾，其司法资源丰富，取证手段先进，律师作为私权利的代表难以与其抗衡。同时法律的规定也存在明显不平等。例如《刑事诉讼法》第四十一条规定辩护律师调查取证要经过人民检察院或者人民法院的许可。控辩本平等，而辩方取证为何要经过控方同意？又如，《刑事诉讼法》第一百九十四条、最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十九条至二百五十三条以及《中国人民共和国人民法院法庭规则》都规定了辩护人要严格遵守法庭秩序，而对检察人员则没有这一要求。司法实践中，不遵守庭审纪律的检察人员不在少数，更有甚者在庭审过程中公然接打私人电话。再如，在西方国家，所有人出入法庭必须通过安检。在中国，最高人民法院通过的《人民法院司法警察安全检查规则》第六条规定，法院对依法出庭履行职务的公诉人、律师，均只进行有效证件查验和等级，不进行安全检查。而在实践中，辩护律师必须经过严密的安检才能出入法庭，而检察人员却有自己的专属通道。试问辩护律师如何能承受这种不公正待遇？

（2）检察院对法院的制约作用。法律和司法解释的规定对待控辩双方应当是公平公正的，而不能区别对待。两者不在同一起跑线上本就不公。而法院与检察院同为国家公权力代表，具有同源性，两者在办案中应当互相配合、互相制约，但实践中却配合有余，制约不足，法院受制于检察院，法官断案很大程度上受到檢察机关的干扰。首先，宪法规定了人民检察院的性质是国家的法律监督机关。其主要职能有：对国家工作人员履行职责的监督、侦查监督、审判监督、刑罚执行监督、行政执法监督。其行使审判监督的法定形式有量刑建议、检察长列席法院审判委员会以及提起抗诉、提出检察意见、纠正违法通知，非法定形式有提出检察建议和再审检察建议。检察院既承担了公诉职能又扮演了监督者的角色，集运动员与裁判员于一身，法院成为了检察院的附属品，其独立性何在？其次，中国古代实行“控审合一”的断案体制，“包公”断案集控诉职能和审判职能于一身，传统观念导致法官角色错位，不自觉的充当起“第二公诉人”的角色。德国20世纪最伟大、影响最深远的法哲学家和刑法学家拉德布鲁赫针对控审不分的情况曾指出：“控告人如果成为法官，就需要上帝作为律师。”③在控审“一个鼻孔出气”的情况下，律师不“磕”才奇怪。

（3）中国特色的诉讼模式。近代西方国家存在两种诉讼模式，即当事人主义和职权主义。当事人主义诉讼模式是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人，当事人主导诉讼过程，法官是消极中立的裁判者，英美法系国家是当事人主义的代表。与其对应的职权主义诉讼模式是指在诉讼中，法官居于主导地位，控辩双方居于从属地位，法官依职权调查取证，判决不局限于当事人的诉讼请求，起诉方式以公诉为主，自诉为辅，侦查在诉讼中居重要地位，救济程序比较完善的一种诉讼模式，大陆法系国家如日本和德国是其代表。我国当前实行的是具有中国特色的诉讼模式，这种中国特色体现在当事人主义与职权主义的结合，即新《刑事诉讼法》在庭审对抗性方面朝着当事人主义的路径变革，但起诉方式上却朝着职权主义后退。《刑事诉讼法》第一百七十二条规定人民检察院向人民法院提起公诉时一并将案卷材料、证据移送人民法院。最高人民检察院通过的《人民检察院刑事诉讼规则（施行）》第三百九十三条、第三百九十四条也规定人民检察院提起公诉时应当向人民法院移送起诉书、案卷材料和证据。相关法律这样规定可能考虑到当前我国法官受到专业水平的限制无法在审前对案件毫无了解的基础上对案件的审判驾轻就熟。而相比之下的英美法系國家法官则来源于有着丰富办案经验的高资历的律师，因此有能力驾驭案件的审理。同时，虽然我国庭审方式上朝着当事人主义方向变革，但是变革却并不彻底。法官并不是完全中立的消极裁判者，其一定程度上享有对案件的调查和对证人的询问权。事实上，真正享有证人询问权的应该是人民检察院和辩护律师。

（4）民众期望值与改革渐进性的矛盾。当今中国正处在法治转型时期，司法改革步伐逐渐加快，民众法治意识增强，尤其是2013年新《刑事诉讼法》的修改强调了对刑事被告人的人权保障。因此，无论实在观念上、制度还是司法实践方面都取得了重大进步。在法治进步的今天，辩审冲突却愈演愈烈，托克维尔的“公众期望攀升律”为我们提供了一个思路：革命的发生并非总因为人们的处境越来越坏。被消除的流弊更容易使人觉察到尚有其他流弊存在，于是人们的情绪便更加激烈：痛苦已然减轻，但感觉却更加敏锐。④法治的进步消除了过去“无法可依”的状态，先后确立并完善了辩护制度、无罪推定原则、非法证据排除规则等，对人权的保障越发完善；与此同时，法律教育和法治实践的发展，也唤醒了民众的权利意识，越发注重私权利的维护。然而司法改革过程因受到各种现实条件的羁绊，必然是循序渐进的，甚至是滞后的。因此民众的迫切期望与渐进的司法改革之间碰撞出火花，辩审冲突由此产生。

三、解决辩审冲突的构想

1.完善刑事诉讼制度

2013年《刑事诉讼法》的修改，提出了人权保障的观念，确立了非法证据排除规则，赋予了律师更多的辩护权利。但现行诉讼制度仍存在很多不足。因此，我们必须完善法律规定。其中，审判独立首当其冲。法院作为裁判机关，享有宪法赋予的至高无上的权威，检察院只是国家公诉机关，不应享有检察监督权，使其集检察权和监督权于一身，必然导致权力的滥用及擅断，最终导致司法腐败。法律应该作出修改，剥夺其检查监督权，重新设置一个专门的监督机关来监督检察院和法院行使权力，那么法官在庭审上也不至于看公诉人的“脸色”行事。其次，虽然新《刑事诉讼法》赋予了律师更多辩护权利，缓解了“会见难、阅卷难、取证难”问题，但权利的行使多集中在审前阶段并受到多方面的限制。例如，在案件侦查阶段会遭到公安机关的百般刁难，审查起诉阶段检察机关为其设置重重障碍。而庭审阶段又遭到不公正待遇。将其处境形容为“在夹缝中生存”再贴切不过。现行法律应当对辩护律师与公诉人的待遇作出同样的规定，庭审前两者同需安检，法庭上同需遵守法庭纪律，只有这样才能真正实现控辩对抗，审判中立。

2.加强律师队伍建设

（1）提升律师专业水平及社会地位。克莱门凯说过：“付给律师的费用不应据其在法庭上陈述时间的长短，而应据其辩护质量的优劣。”律师的辩护观点要想得到法官的采纳，必须提供充分的证据作为支撑。在法庭上律师要想得到法官的尊重，必须树立职业形象，摒弃“胡搅蛮缠”，莫要借希望于“旁门左道”和“行为艺术”。律师是一项职业，更是一门事业，作为法律工作者，律师应当树立法律信仰，尊重法律权威，坚守职业道德，时刻将当事人利益放在第一位，以维护社会公平正义为己任。同时，社会各界应当给予律师充分的尊重，著名的比利时建筑师、设计师菲尔德曾说过：“法律职业的社会地位是一个民族文明的标志。”因此，律师社会地位的高低体现着一个国家民主的发达程度。我们应当抛弃对律师“讼棍”的传统评价，以新的眼光审视这份高尚却又充满着争议的职业，为律师在法庭上施展才华提供舆论空间。

（2）完善行业规范。“有权必有责”，权利与义务并行。各行各业都有自己的职业规范，律师作为“权利的捍卫者”更应受到行业规则的严格规范，否则个别律师行使权利来便毫无下限。现阶段我国涉及规范律师行为的规定有《律师法》和《律师执业行为规范》，而《律師法》的第六章和《律师执业行为规范》的第十二章也只概括的规定了对律师违反规则的执业处分和应当承担的法律责任，但法律责任却很少涉及刑事責任。对于律师在法庭上不遵守纪律、冲撞法官的行为，依现行规定法官只能将其逐出法庭或让其缴纳罚款，最严厉也不过司法拘留。我们可以借鉴西方国家规定“藐视法庭罪”，对律师的超底线违规行为做出严格的法律评价。

3.确立律师与法官之间的良性互动关系

“徒法不足以自行，”⑤法的实施需要良法的存在，更需要好的主体去贯彻执行。律师和法官同为法律职业共同体一员，两者在推动中国法治进程中都发挥着举足轻重的作用。最高人民法院院长曾对律师与法官之间关系的重要性作如下评价：“要紧紧依靠学术界和律师界携手建设司法，律师和法院对立，法律根本不可能健全。”辩审冲突要想得到解决，必须确立律师与法官之间的良性互动关系。这种互动关系主要包括意识观念的互动和职业的互动。意识观念的互动简而言之就是加强思想交流。而互动的关键更在于构建律师与法官之间的职业转换机制。在我国，一定程度上存在两者之间的角色转换，但现阶段这种转换只是单向的，即法官可以辞职去从事律师的职业，但是律师确无法进入检法系统。律师不做法官，不身在其职，永远无法体会法官每年办案量的庞大和处理案件、应付当事人的焦头烂额。因此，应当允许有丰富从业经验的律师参与法官的选拔，这一点我们可以借鉴美国的法官选拔制度，在美国，法官都是从有几十年办案经历的律师中严格筛选而来，这种做法提高了法官队伍的整体素质、增进了律师法官的相互认同，最重要的是更好的维护了法治的运行。

四、结语

奥地利著名法学家埃利希认为法发展的重心不在立法，不在法学或司法判决，而在社会本身。与其说辩审冲突演化为局部“死磕”是一种法律现象，不如将其评价为社会现象。辩审冲突的解决需要一系列配套措施的出台，而这个过程同司法改革一样是渐进缓慢的，现阶段的任务是不要让“死磕”现象扩大污染整个司法环境以致破坏整个刑事司法。总之，机遇与挑战并存，我们要抓住“辩审冲突”这个机遇，为整个刑事司法体制的重构提供思路。

注释：

①百度百科：http：//www.baike.com/wiki/行为艺术

②张文显、卢学英：《法律职业共同体引论》，载《法制与社会发展》，2002年

③[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，北京，中国大百科全书出版社，1997年。

④见[法]托克维尔：《旧制度与大革命》，商务印书馆1992年版，第215～216页。转引自袁辉：《殊途何以同归：透视辩审冲突——基于若干典型刑事个案的观察与思考》，载《全国法院第25届学术讨论会获奖论文集：公正司法与行政法实施问题研究（上册）》，2013年11月1日。

⑤《孟子·离娄上》。

参考文献：

[1]梅俊广.刑事诉讼中“审辩冲突”现象研究[J].江西警察学院学报，2016（1）：113-118.

[2]陆而启，王铁玲.律师参与刑事诉讼：历史解释与现状审视[J].贵州民族大学学报（哲学社会科学版），2015（3）：153-159

[3]王松苗，马滔.律师介入：沟通协调解“三难”──关于律师参与刑事诉讼现状的思考[J].人民检察，1998（7）：17-21

[4]李章仙.解析审辩冲突——基于典型案例的考量[J].云南大学学报：法学版，2015，28（5）：73-79

[5]朱姝.刑事庭审中“审辩冲突”问题研究[D].中国社会科学院研究生院，2015.