国际法规则分析论文

摘要：中国国际商事法庭是配合“一带一路”倡议、解决跨国商事纠纷的重要手段。由于受案范围十分广泛，离岸诉讼的增多必然会出现当事人在合同中选择对我国未生效条约的情况。目前，我国并没有专门规范国际商事法庭适用的法律，国内法虽有涉及但不够具体，无法满足司法实践的需要。下面是小编整理的《国际法规则分析论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

国际法规则分析论文 篇1：

论国际法的人本化与国家主权的关系

[摘  要]现有国际法规则体系，以国家为权力与义务主体，“国本主义”主导其主流价值与制度设计，“人本主义”鲜有提及，或较之“国本主义”作为低位阶规范，对国际法鲜少发生作用。近年来，伴随着全球化浪潮的影响与全球市民社会的形成，国际法领域中的人本化趋势呈现出渗透性的发展势头。本文以“人本主义”为价值尺度与分析框架，就国际法人本化与国家主权的关系进行了纵深性地梳理与研究，辩证性地看待国际法领域中的这一两难问题。

[关键词]国际法;国家主权;人本主义;国本主义

一、人本主义视阈下的国际法

正如马克斯·韦伯所言：“任何一项事业的背后都存在着某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量。”[1]98而决定法的发展方向和命运的力量，便是人本精神。事实上，从西方法学的演进历程来看，有一重要发展脉络，那便是尊崇人的主体意识和权利意识，从人性出发，客观看待与满足人的需求，以此作为法律制度构筑的本质起点与旨归。毋庸讳言，国际法最终也应建立于、并服务于人类自身的内在性需求，从而，国际法的人本化在学理上和逻辑上具有必然趋向性。然而，质疑国际法人本化命题的观点也较普遍。

首先，有观点认为，人本主义作为以人为价值和尺度的哲学认知，是“无需”证成的元理念，属“应然”范畴，而国际法应更切重于“实然”法律规则;

其次，国际法是以国家、政府间国际组织和争取独立的民族等为主体的法律规范，“不论是被界定为‘共处法’，还是被描绘成‘合作法’，或是被认定具有‘共进法’趋势，其国家间的属性从未被怀疑过。”[2]89因此，在国际法领域讨论人本化问题，不仅容易导致忽视国际法的独特规定性而流于泛化，而且因为主权国家的存在，国际法中的人本制度本质上是“不可能”实现的。此外，理论与实践中已有国际人道法和国际人权法规则，人本主义已然蕴含于这两大分支部门所建立的制度规范中，“旧酒”何需装“新瓶”？

人本主义之于国际法“无需”与“不能”的观念，缘于并加剧了对国际法人本化问题的误读。在人本主义视阈下，国际法的人本化如何界定？成为国际法人本化命题的先决性前提。然而，迄今尚未形成一致的定义[2]90。

有西方学者认为，所谓国际法的人本化主要是指在国际人道法和国际人权法的影响下，国际法从传统意义上以国家为中心转移至以个人为中心，日益关注对国家边界范围内个人权利的维护[3]425。并且，国际法的人本化趋势最终将促使国际法发展为“世界法”、“人类法”。[4]201-204而中国学者认为，“现代国际法是以人本主义为理念的，即其是以追求单个人、整个人类、国家的各种权益的确立、维护和实现为其最高的、终极的目的。”[5]138国际法的人本化，主要是指“国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现”[2]90。

综观国际法学界对国际法人本化的理解，各种观点之间既有共性也有差异。其显著共识在于：对个体权利的尊重与维护构成国际法人本化的基本特征，并以此为基础延伸至对群体权利的保护。而彼此的差别在于对国际法人本化趋势中国家角色的不同认识。三种观点反映了这种认识上的差异。

第一种观点认为，国际法人本化的本质特征在于：人的地位的提升与国家地位的边缘化。尽管这一进程缓慢，但最终趋势不可改变，因此，国际法的人本化趋向于个人与国家的必然对峙。

第二种观点认为，国际法的人本化并不必然意味着对国家的消解，国家作为“类”的整体，是“类”存在意义上的“人”，理应被包容于人本化的逻辑范畴内。国家与个体、群体共为国际法人本化的对象。

第三种观点认为，国家在国际法的人本化趋势中扮演着至关重要的角色，国际法人本化的实现，必须现实性地依靠国家机制，以个人中心取代国家中心不过是一种想象与假象。

对国际法人本化问题的界定莫衷一是的关键，在于陷入了理解上的误区。法的人本化并非单一地、直接地对应于“法←→人”的模式，法学之下各个部门法各有其规定性，如果仅以“法←→人”的模式来理解法的人本化的话，各个部门法便失去划分与存在的意义，法本身也将流于理想化的口号而已。因此，对法之人本化的理解应切中于两大范畴。其一，人本主义之于法是一种价值衡准。其二，人本主义之于法是一种制度规范。作为价值尺度，人本主义是外在于、并高于法的文本规则的;而作为制度规范，人本主义构成法的自体性内容。

与之相应，国际法人本化的界定应分为两个层面。

首先，作为制度规范本身的人本化国际法，是指现有国际法体系中所广泛存在的“直接规范”人的权利的具体规则（人←→国际法）。如以国际人道法与国际人权法为主体，外交保护法、引渡法、国家责任法、外层空间法、国际环境法、国际海洋法、国际刑法、知识产权的国际保护、世贸组织规则、国际劳工法等国际法分支领域中所普遍存在的人本化制度。

其次，作为价值导向的人本化国际法，还指那些能“间接利于”实现人的权益的制度规范（人←→国家←→国际法）。将国家与国际法的人本化完全对立的观点与国际实践背离，一个善治的国家是国际法人本化实现的载体。因此，保障国家有效运行的国际法规则，如国家主权平等原则、不干涉内政原则、和平解决国际争端原则等基础规范，也应被视为人本主义理念在国际法中的体现，而且这部分人本国际法规则构成了国际法学科规范的独特规定性。

追求国际法的人本化，并非等同于构建由人到国际法（人←→国际法）的单一模式。反对国际法的非人本化，实质上是反对在国家到国际法（国家←→国际法）的模式中，国家所易形成的对人的异化。因此，国家与国际法的人本化并非构成抵触，国家对国际法人本化的实现提供现实基础、基本依托，可以说，善治的国家应视为国际法人本化的实践机制的组成部分之一，与之相应，有益于国家善治的国际法制度（国家主权平等、不干涉内政原则等）也应在广义上成为国际法人本化的合理外延。同时，无可回避的是：国家与国际法人本化在一定程度上存在不可调和的对抗，人本国际法对此应持有何种立场？按照人本主义的理念，人作为目的应在价值体系的位阶中处于最高位，当人的利益在国家体制下受到大规模地严重侵犯，这将导致国家失去其应有的合理性基础，而唯有所谓的国家利益让位于人的利益时，国际法方能成为真正意义上的具有中正的人文关怀的法律。

人本主义在国际法中的铺陈与浸润，国际法对人的尊重与保障，最终将使国际法走向真正意义上的法律成为必要和可能。

因此，国际法的人本化之于当代国际法并非是新生事物，国际法的人本化始终存续于国际法历史演进的脉络中。只是由于国家主权在国际法领域具有特殊规定性的价值而得到持久强化，国际法的人本化才日益显现其与现有国际法规则的异质性。事实上，人本主义的价值导向在当代国际法中或隐或现，现有的国际法规范已部分彰显了人本化实践。其中，国际人权法与国际人道法作为国际法人本制度的主体规范，外交保护法、引渡法、国家责任法、外层空间法、国际环境法、国际海洋法、国际刑法、国际知识产权法、WTO规则、劳工标准与贸易自由化的挂钩等国际法分支领域中的人本制度，构成非主体性制度群。人本主义国际法往往被国家本位所隐没和遮蔽，国际法的人本化是对人本价值取向的回归。

二、国际法语境下人与国家的对立与统一

自威斯特伐利亚体系（westphalian system）形成以来，民族国家（nation-state）便居于人类政治生活的中心。与之相应，国际法也主要成为调整国家间行为的法律规范。然而，以资本、产品与通讯全球化为要素的经济全球化浪潮日益拍打着民族国家的堤岸，传统国际法所界定的国家基本构成因素正经受着审视与修正，与经济全球化相伴生的全球治理、国家善治、主权的合法性、人权的普世性等理念，丰富了“后威斯特伐利亚主权国家体系”的政治想象。国际法的人本化与国家主权问题便是这一宏大命题的表述之一。

长久以来，尽管东西方国家的分歧较大，但在国际法语境中，对人与国家的关系，尤其是人的利益与国家利益的对立与统一问题，更多地被放置在现实层面予以审慎理解与制度规范。例如，人权问题被认为主要是国内法问题而由国家来主导。

同样，在国家间体制的国际法中，“人”的属性的“自然性”、“一般性”，更多地为其“身份性”、“归属性”所替代。作为“政治公民”的“人”成为国际法领域中“个体”的常态。因此，非“自然状态”下的人的权利，便难以回归为“自然权利”;民族国家之下，人的权利往往从属于国家利益，“自然权利”让位于“政治权力”。故此，在国际法的理论与实践中，主权国家统辖着一定数量的民众，成为人民福祉的来源;同时，也成为遮蔽侵犯人权的巨幕。

从近代理性主义与自由主义政治哲学、以及理想主义的国际关系学者的视角来看，人的利益是自为性与首要性的，国家的利益是工具性与从属性的，国家应成为实现人的价值的途径与保障，而非成为侵犯人的权利的主体。人的利益决定了国家存在的历史性与阶段性。所以，人的利益的本源性，国家利益的非本源性，本质上决定了人与国家利益的“应然”统一。

但从权力政治与现实主义国际关系学者的视角看来，这种“应然”状态不过是一种近乎“幻想”的“理想”而已。

首先，政治不是每个人的政治，政治是少数“精英”的政治;政治的目标不是实现自由、民主的人本化与庸众化，政治在本质上是满足少数者利益的工具。其次，国家产生之后，拥有独立的法律人格，拥有其自为性的价值体系，而且其价值判断主体与价值标准创设主体同一，这一特点在平等者之间无管辖权的国际法中，尤其得到了最大程度地强化与放大。最后，国际法是国家“间”的法律规范，国际政治的深刻内涵是区分“敌我”，国际合作仅仅是阶段性与手段性的，世界大同远未达成也无需达成。

因此，国家的政治功能根本不是建立在普世化的人本主义的基础上，国家与人的利益必然存在内在的冲突。国际法应量力而为，致力于国家间的秩序与和平，而非人本化的“乌托邦”。

笔者认为，人的权利是一切政治思考的核心，也是法律制度的起点与归宿，人本主义的价值取向决定了公共权力的工具性，也注定了国家的消极品性，人的权利与自由是公共权力的唯一目的，而国家不过是一种“必要的邪恶”。国际社会无政府状态的格局并不能赋予人与国家关系以独特性，国际法的人本化在理论本源上具有必然性，而全球化更推升了人本化在现实层面的转化。

三、全球化背景下国际法的人本化与国家主权的交互影响

就全球化对国家主权所产生的影响，学界已多有讨论，激进与保守俱在，流派与歧见纷呈，在此不予赘述。本文将就全球化背景与变量下，国际法的人本化与国家主权的相关性影响加以考察。

国家主权，在国际法上，且依照最严格与狭隘的界定，是指不从属于任何他者的最高威权。[6]92而本文所论国际法的人本化，是指在国际法的制度规范中，注重于增益人的因素，并将对人的权利与价值的实现置于国际法价值体系的高位，促使原有以“国家”为本位的国际法向以“人”为本位的国际法予以转变。这一转变将对传统国际法的基石——国家主权——产生何种影响？

需要予以说明的是，国际法的人本化的根本性特点，在于其价值衡准较之以往有所调整：在人本国际法的价值体系中，最高价值规范是“人”的利益，而非“国家”利益。在此，“人”处于“国家”的上位，“人”具有优于和高于“国家”的本源性价值。然而，这是否意味着人本国际法中，“人”与“国家”始终处于对立与冲突的地位？其实，并非如此！国际法的人本化所导向的是“人”与“国家”的对立与统一。两者的对立，代表了人本国际法的本质属性。然而，两者的相互依存与统一更体现了彼此关系的常态。那种认为国际法的人本化仅仅单一地指向“人”的价值居于“国家”之上的考量过于片面。在国际法的现有体制中，人本主义在国际法中的实现，在很大程度上必须借助于国家这一途径。故此，人本国际法涵盖了“人”与“国家”的必要和谐与适度张力。

进而，国际法的人本化与国家主权原则彼此对立而统一。“国家”至上还是“人”至上，表述了人本国际法与国本国际法的本质差异与截然对立;为了实现“人”的价值、保障“人”的权利，国家这一公器应当作为有效工具，从而成为人本国际法的现实载体。

目前，国际社会的190余个国家，大多数都是多民族的主权国家，而全世界大部分人口也均居于民族国家这一政治单元之下。这一政治共相意味着，历经岁月的风霜洗礼，尽管人与国家的关系呈现出或松散或紧密的阶段性特点，但两者的相互依存实为历史的必然选择。“地球村”尚且还仅是一种比拟，“世界大同”也不过是一种远景或幻影，人对主权国家的归属与依赖，营造了国际法人本化的现实性语境。

所以，应予辩证地、客观理性地看待国际法人本化与国家主权的关系问题。

（一）国际法的人本化挑战国家主权的最高性，推动主权国家趋于善治

在国际法的制度规范中，国家主权的本质特征在于其对内的最高权与对外的独立权，且平权者的无政府国际体制，强化了国家主权的威权性。然而，国际法的人本化将人的范畴超越于国家范畴，人本因素优先于国家主权，从而构成对国家主权最高性与权威性的严峻挑战。这也体现了人本主义国际法与国本主义国际法根本性的、绝对化区别，同时，也是国际法人本化的价值所在。

在现有国际法的制度框架内，民族国家借以主权的权柄实现国家利益，在主权国家之上缺乏更为高位的制约性与反思性力量，这虽为国际社会的常态，但也成为国际法顽疾之根源所在。缺乏人文关怀与人本约束的国际法，仅止为国家间的行为规则;国际法深受国家主权的制约，难以成为真正意义上有威慑力的法律规则。因此，国际法的人本化将推动国际法向更为完善的方向发展。

而且，国际法的人本化对国家主权所施以的压力，能够对国家校准其主权的定位产生一定的影响，并推进国家的民主与善治。其实，得到民主化的治理恰为人的自然权利之一，也为国际法人本化的应有之义。美国学者弗兰克指出，“民主治理的权利”（The Right to Democratic Governance）以及“民主治理规范”正在逐渐在国际法中予以显现。[7]234在弗兰克看来，以往国际法注重“有效统治原则”，而不问政府的合法性起源，这一做法与立场是值得商榷的，并越来越显见其局限性。弗兰克提出几点建议：其一，国际法对政府的合法性问题予以关注无可避免，而且，应改变以往的放任做法，最终设立国际普遍标准来判断与识别政府的合法性;其二，合法政府的核心条件之一，在于政府来源的民主性;其三，应切实将获得民主治理视为并规范为一项基本人权，并通过有效的监督与秩序措施保障该自然权利能得以践行。[8]46-91

诸多著名的国际法学家赞同弗兰克教授的这一观点，甚至更进一步。如哈佛大学的斯劳特教授明确指出：“国际法学说由于未能充分重视民主和平而有所缺陷。”[9]49而且，这一理念其实在某种程度也得到部分联合国官员的认可。2005年，安南曾在《大自由：实现人人共享的发展、安全和人权》的报告中强调，“民主不属于任何国家或区域，而是一项普遍权利”[10];此外，联合国通过设立民主基金等措施，有效地推进善治在全球范围内的实现。

可见，国际法的人本化具有矫治国家主权的功能。一方面，树立人本的价值准则，超越并挑战国家主权的最高性;另一方面，鞭策主权国家趋于善治。

（二）国家主权对国际法人本化的依托与制约

国际法的人本化与国家主权的关系，除了绝对化程度上的相互抵触之外，两者的相互协调应占据主导地位。因为，国际法人本化的实现需以主权国家为依托，国家主权可为国际法人本化的现实化机制。如若将国际法的人本化完全等同于对国家主权与民族国家的摒弃，将国际法的人本化单一地解释为国际法以个体为主体，这将导致与国际法的基本理论与实践不符。国际法的人本化属于“应然”范畴：“应该……”，而国际法人本化的实现机制属于“实然”范畴：“如何……”、“是……”。因此，当代国际法中关涉国家主权的相关规定，从宽泛意义上而言，可视为国际法人本化的组成部分，如国家主权平等原则、不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、国际合作原则等。当然，不能遗忘的是，这一结论的先决性前提是“人”的因素（权利与价值等）构成对国家及其主权的基本制约。

当代国际法体现了国家主权对国际法人本化的现实性依托。国际法中对人权的维护，对人道的诉求，无不主要置于国家及其主权的框架内予以实施;国际性的监督、评估与保护制度，并未先在性地凌驾于国家机制之上，而被理性与客观地界定为对国家失范的补救。很显然，2005年时任联合国秘书长安南在其题为《大自由：实现人人共享的发展、安全和人权》的报告中，对此表示了赞同。“我们必须承担起保护的责任，并且在必要时采取行动。这一责任首先在于每个国家，因为国家存在的首要理由及职责就是保护本国人民。但如果一国当局不能或不愿保护本国公民，那么这一责任就落到国际社会肩上，由国际社会利用外交、人道主义及其他方法，帮助维护平民的人权和福祉。”[10]

“就世界的一般情况和欠发达世界的大多数情况来说，必须强调一点：说到底，现当代国家（虽然往往是不成熟的现当代国家）与个人一样，有其丰富和重大的道德含义，特别因为它有着为国民提供安全、福利、认同感和正义这四大类根本价值的作用。在当今乃至长远的未来，只有国家才能提供一个国民社会较正常生存和发展所需的各不同类服务的大部分，那是其他任何组织都无法在庶可攀比的程度上做到的。对广大发展中国家的人民来说，这种道德含义尤其重要。”[11]41赫德利·布尔也深刻认同国家的价值，他强调：“只有通过获得了国家的控制权，并且在别国和国际社会的要求面前维护了国家主权，才能有效地对抗外国的统治，而他们在缺乏这些权利时往往被外国统治……第三世界各国人民在推进其目标方面的伟大工具是国家，他们从夺取对国家控制权开始，继之以使用国家，亦即对内促进民族认同，建立对本国经济的控制，与外部敌人的国内代理人作斗争，在国际上则与外部国家建立关系，与友国携手合作，分化敌国营垒，并且使全世界知晓其观点。西方自由国际主义者如此频繁地注意并予指责的第三世界各国人民的‘国家主义’，植根于他们自己的痛苦经历，即没有国家就一无所能”[12]。

另一方面，国家主权对国际法人本化的制约是当代国际法存在的基本事实。国际法赖以建立的无政府国际社会，构成国际法问题的基本语境，主权的至上性便是这一平权者无管辖权的当然结论。尽管人本价值之于国家主权具有逻辑上的必然性，但严峻的现实是主权与人权的相分离、相对抗，主权更多地成为国家谋求国家利益的工具，而非保障基本人权的工具。在现实层面，人本价值于国家而言并非本源性职能，国家利益也并非指向人的利益。这一点在不同政治制度的国家间也存在巨大差异。一般而言，民主、宪政、善治的国家能较大程度地将人本价值视为国家利益的内涵之一;而恶政、专制的国家，人本价值难以上升为国家的价值目标。

从现阶段国际法的现状来看，在国家主权与国际法人本化的相互关系中，国家主权构成国际法人本化的阻碍因素，仍成为两者关系的主导方面。例如，由于国家对主权独立性及国家利益的顾虑，与国际性武装冲突相较，国家对非国际性武装冲突中适用国际人道法规则，持谨慎而保守的立场。类似的问题在国际法各分支领域，比比皆是。这足以说明，国际法人本化与国家利益的相悖是现阶段国际法的主流现象。然而，尽管如此，需要强调的是，国际法人本化仍应被视为国际法的应有状态与未来发展趋势。现实的并非合理的，现实的仅是现有的，国际法应依循人本主义的逻辑，补正当前规则的缺陷，导向有益于人的生存与发展的路径。

参考文献：

[1]（德）马克斯·韦伯.新教伦理与资本主义精神[M].于晓，陈维纲.生活·读书·新知三联书店，1997.

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[4]G.Teubner，Global Law Without a State，Dartmouth Publishing Company Limited 1996.

[5]张晓京.论国际法的人本主义理念[J].湖北社会科学，2006，（11）.

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[7]Cecile Vandewoude.Book Reviews：Democracy and International Law by Richard Burchill，Encyclopedia of Public International Law，Vol.19，2008.

[8]Thomas M.Franck，The Emerging Right to Democratic Governance，American Journal of International Law，Vol.86，No.1，1992.

[9]〔英〕苏珊·马克斯.宪政之谜：国际法、民主和意识形态批判[M].方志燕译，上海世纪出版集团，2005.

[10]联合国秘书长的报告.大自由：实现人人共享的发展、安全和人权[EB/OL].http？押//www.un.org/chinese/largerfreedom/part4.htm.

[11]时殷弘.论人道主义干涉及其严格限制——兼武装干涉利比亚批判[A].载张蕴岭主编.西方新国际干预的理论与现实[C].北京：社会科学文献出版社，2012.

[12]Hedley Bull，Justice in International Relations，University of Waterloo Press，1984.

责任编辑  宋桂祝

作者：万震

国际法规则分析论文 篇2：

未生效条约在中国国际商事法庭中的法律适用

摘 要： 中国国际商事法庭是配合“一带一路”倡议、解决跨国商事纠纷的重要手段。由于受案范围十分广泛，离岸诉讼的增多必然会出现当事人在合同中选择对我国未生效条约的情况。目前，我国并没有专门规范国际商事法庭适用的法律，国内法虽有涉及但不够具体，无法满足司法实践的需要。因此，文章认为要从中国国际商事法庭法律适用的特殊性着手，重新审视未生效条约在我国涉外民商事关系中的适用实践。

关键词： 未生效;国际条约;国际商事法庭

欢迎按以下方式引用：梁若楠.未生效条约在中国国际商事法庭中的法律适用[J].克拉玛依学刊，2019（4）57-63.

近年来，随着国际贸易日益频繁，跨国贸易合作和发展迎来新的机遇，与此同时跨国商事纠纷也日益增加，跨国商事纠纷的解决机制已然成为各国司法制度改革的重要内容。就目前来看，国际商事仲裁和涉外商事诉讼是解决跨国商事纠纷的基本手段。为更加便捷高效地解决跨国商事纠纷，国际社会一直在努力，于是出现了国际商事法庭，它既吸收国际商事仲裁的优势又结合传统的涉外商事诉讼机制，是在二者的基础上进行变革和创新的产物。借鉴伦敦商事法庭的成功经验，一些国家结合本国或本区域的经济情况设立了国际商事法庭，以增强本国诉讼纠纷解决机制在国际贸易中的竞争优势，譬如2011年阿联酋设立迪拜国际金融中心法院、2015年新加坡设立新加坡国际商事法庭、2018年中国设立国际商事法庭，还有澳大利亚和印度等国家也在酝酿中的涉外商事法庭改革。

中国国际商事法庭在受案范围、法律适用等方面有着国际性特征。其中受案范围包括参与“一带一路”建设各国商事主体自愿选择国际商事法庭管辖的民商事争端等，法律适用方面也具有更广泛的包容性，包括国际公认的国际法规则，如国际贸易、投资、金融法律规则，国际商事规则，以及国际法一般法律原则和国际惯例，也适用当事人选择的国内法以及联合国示范法规则。未生效条约的适用是国际商事法庭国际化的重要表现形式，也是促进国际实体法规则统一的重要路径。因此，对国际商事未生效条约在中国国际商事法庭中的适用研究具有重要的理论与司法实践价值。

一、国际商事法庭下的未生效条约

国际条约指国际法主体之间以国际法为准则、为确立其相互间权利和义务而缔结的书面协议。条约的生效是指“一个条约在法律上成立，因而发生拘束各该当事国的法律效果，该条约的规定即成为各当事国的法律，各当事国必须予以善意履行”[1]205。未生效条约的含义有三种情况：第一，本国未签署、缔约或加入的条约;第二，本国虽然已经签署，但是并没有批准生效的条约;第三，本国签署、缔约或加入但条约本身还未生效的条约。本文讨论的国际商事条约是调整各国民商事实体法的未生效条约。

中国国际商事法庭是专门解决不同国家间纠纷的国际性争端解决机构，国际条约当然可以适用在国际法庭的案件里。根据条约法的适用规则，国家对未生效的条约原则上没有适用的义务，不过没有适用义务并非不能适用，尤其是各国商事主体有可能选择适用对我国不生效的条约。在我国，条约的适用相关内容规定在1986年《民法通则》第142条①和2013年出台实施的《最高人民法院关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）第4条和第9条。②  除了有效解决当下的跨国纠纷外，从长远来看未生效条约在国际商事法庭的适用会带来诸多国际影响：

第一，履行国际条约义务。“条约必须信守”是每个缔约国都必须遵守的条约义务，国际商事法庭虽然具有国际性，但其本质仍旧是一国的国内法庭，比如我国国际商事法庭就是最高人民法院下设的专门法庭，根据条约法的原理，对于未批准生效的国际条约，我国并没有适用的义务;但在涉外民商事审判中经常会出现当事人选择对于我国未生效的条约，而我国法院也认可当事人选择的我国未加入的条约。且不说法院依当事人选择适用未生效条约的依据是当事人意思自治还是国际惯例，这种认可的态度其实也是另外一种履行国际条约义务的方式。虽然我国并没有批准加入该条约，但对于双方当事人共同选择的国际条约只要不违反我国强制性法律规定，不仅可以提升案件的审理效率，同时也表现出我国在积极履行国际义务，有利于增加国家的影响力。

第二，促进国际商事实体法的统一。条约作为统一实体规范，不仅可以起到约束双方当事人、为其确定权利和义务的作用，对于缔约国来说，在一定程度上补充甚至代替了国内实体法的相关规范。一方面，条约的适用促进了国际商事活动的规范化发展。因为国际条约一般是针对特定问题进行的相关规定，较之国内法来说更加专业、更具实用性。比如《1980年联合国国际货物销售公约》在国际货物买卖合同纠纷的具体规定上，条文對合同当事人的权利与义务规定具体而完整，并且具有相当的可操作性。另一方面，在国际商事纠纷解决中，条约同样发挥着独特的作用。除了内容更有针对性和具体性外，条约的另一个特点是缔约国众多，因此依据对我国未生效的条约而形成的判决在承认和执行中往往会更加容易和便捷。

第三，促进国际商事惯例形成。《见索即付保函统一规则》便是由国际商会制定的商事惯例，它不仅对保函的一应事项，譬如生效、担保以及责任等，制定了全面而完整的规则，甚至还有相关专业术语解释以及司法管辖等事项的具体规定，在国际贸易实践中已经得到国际社会的普遍认可。商事惯例作为国际法的渊源，可以不经冲突规范的指引而直接适用，为受案法院减少了相当一部分法律查明的工作量，对提高法院工作效率、及时保护当事人权益有重要作用。除了专门制定以外，商事惯例形成的另一种形式是对条约的不断反复适用，同样未生效国际条约的适用在一定程度上可以促进商事惯例的形成，从而进一步提高国际商事活动的效率。

二、我国国际商事法庭适用未生效条约的逻辑探讨

（一）国际商事法庭适用未生效条约的理论依据

条约作为国际法主体之间的契约，原则上只约束缔约国，但随着国际贸易的发展以及对当事双方意思自治的尊重，越来越多的国际条约被作为涉外民商事案件中确定民事权利和义务的依据。我国《司法解释（一）》第9条也对未生效条约的适用进行了相关规定。

由于关乎未生效条约在适用时的说理问题，未生效国际条约的性质一直是学者争论的焦点，争议主要围绕未生效条约的性质是契约条款还是准据法。契约条款，即把当事人选择的未生效条约视为双方当事人合约的一部分。最高人民法院在《司法解释（一）》第9条便持此立场：“将当事人在合同中援引的未生效条约定性为当事人之间合同的组成部分，属于当事人的义务和责任条款，即契约条款。”[2]因为国际条约的适用在根本上取决于国家意志，当事人不能通过合同中的约定为国家设定履行和执行的权利。准据法，即经冲突规范指定援用调整涉外民事法律关系双方当事人权利与义务的特定国家的法律。就我国法律相关规定来看，生效条约的适用显然不能满足准据法的条件，因为它无需冲突规范的指引便可以直接適用。一部分学者认为国际条约可以作为准据法来适用，譬如上文提到的非缔约国当事人选择适用的时候。另外一部分学者则认为非缔约国当事人的选择适用无论如何也不能使之成为准据法的依据。“非缔约国的当事人，即非统一实体国际条约适用范围内的当事人，选择某一统一实体国际条约来调整他们之间的涉外民事关系，不能使该条约成为规范他们之间民事关系的准据法。”[3]68如果法院地国有适用该公约的义务，而当事人合意排除了公约的适用，那就违反了“有约必守”的条约法基本原则，这种承认当事人具有免除国家国际条约义务的能力显然是不可取的。如果法院地国没有适用该公约的义务，但当事人选择适用，一般情况下这些内容被看作是合同中的一部分，也就是前述所说的契约条款，至于如何适用要看法院地相关国内法的规定。

显然，将未生效国际条约定性为准据法更加合理。首先，可降低受案法院在法律适用时的成本。因为法官不需要再次确定准据法，而且当事人承担查明义务。其次，在救济方式上，如果当事人不能查明或者违反法院地国公共秩序时，法院就可以直接适用法院地法而不需要重新确定准据法。第三，赋予当事人选择适用的未生效条约准据法的性质并不意味着为当事人所在国增加条约义务。因为，当事人的选择只是在个案中的法律适用，并不意味着非缔约国因此需要对外承担条约责任。有部分学者提出，如果定性为准据法，法院地国才可以运用公共秩序保留、法律规避等制度约束当事人选择的未生效国际条约。

（二）国际商事法庭适用未生效条约的现实依据

随着互联网技术的提升以及全球化思想的进一步发展，各国商事交流愈加频繁，逐渐出现了更加多样的商事活动，不少当事人选择在合同中援引对法院地不生效的国际条约。未生效法律条约的适用理论有以下几点：

首先，国际商事法庭的性质所内含的离岸诉讼的增加。通俗来说，离岸诉讼指诉讼当事方为非本国居民或非本国企业的诉讼。离案诉讼最大的特点是当事双方的法律选择不限于法院地国国内法的相关规制。但当事人意思自治的选择不得违背国际商事法庭法院地的公共秩序。中国国际商事法庭的受案范围具有国际性，随着国际影响力的提高，无疑会接收到来自不同国家的当事人案件。

其次，当事人的合意选择适用。当事人意思自治是指双方当事人可以通过协商一致的、明确的意思表示来共同选择愿意受约束的法律。当事人意思自治是国际经济法律中重要的基本原则，也是各国公认的涉外商事的首要原则。我国关于当事人意思自治的相关规定主要是《中华人民共和国民法通则》第145条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法》）第3条等。在我国相关法律并没有界定意思自治的表现形式是指各国实体法还是国际条约和国际惯例的情况下，可以作出我国法律对此不设限的推定。因为既然尊重当事人的意思自治，那当事人便有足够的自由选择确定双方的权利义务的法律，而不论选择的是何国的实体法还是对法院地国未生效的国际条约。

最后，条约自身允许非缔约国当事人的选择适用。如《联合国海上货物运输公约》（简称《汉堡规则》）在规定适用范围的第2条中并未要求相关当事人是缔约国公民或者法人，甚至在第2条第2款中明确说明本公约各项规定和国籍无关。③《维斯比条约》在第5条（c）项也做出了类似的规定。④

三、我国涉外民商事案件中未生效条约的适用及存在的问题

我国目前对于涉外民商事案件的适用规范主要是《司法解释（一）》第4条和第9条，虽然这使得未生效条约的适用不至于无法可依，但在司法实践的具体运用上这些条文显然是不够的。中国国际商事法庭未来将会受理更多类似案例，更需要一个较为统一和具体的适用规范，以此避免发生同一法庭中出现类似案件说理不同的情况。由于目前缺乏具体的定性和适用规则，就既往案例来看，不同的法院在处理未生效条约时的态度和做法都不尽相同。

（一）我国涉外民商事案件中未生效条约的适用情况

当事人选择未生效条约的法律时，不同的法院适用依据不尽相同。如在“香港民安保险有限公司诉永航船务有限公司及营口海运总公司货损纠纷案”（又称“仙人”轮货损纠纷案）中，当事人在提单背面条款第4条约定“本提单有关承运人的义务、责任、权利和豁免遵照1924年《关于统一提单若干规则国际公约》即《海牙规则》。”对于被选择的《海牙规则》，受诉的广东高级人民法院倾向于将其作为契约条款，并根据最密切联系原则确定纠纷所适用的法律为中国法律。而在“中国人民保险公司北京市分公司诉日本株式会社商船三井案”中，上海海事法院认为：“被告以其提单中有关于法律适用的条款为由，主张涉案纠纷适用海牙规则和日本法律。因涉案提单系被告的格式提单……提单持有人接受了提单，并不能证明双方已就提单中记载的法律适用条款进行了协商和约定”⑤。和上海海事法院相似，在“和德（集团）有限公司诉樱桃谷航运有限公司案”（又称“艾诺”轮货损赔偿纠纷案）中，广州海事法院认为：“虽然本案争议提单的背面首要条款规定了提单法律关系的准据法……应认为该规定否定了提单背面的首要条款”。可见，对于未生效的条约上海海事法院和广州海事法院将其认定为准据法。

在既往实践中，除了当事人选择适用未生效条约外，还有一种当事人未选择法院依职权适用未生效条约的特殊情况。东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（ 集团） 有限公司、哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷案中，双方当事人明确约定适用《见索即付保函统一规则》（简称URDG458）。虽然URDG458对我国并未生效，但是法院认为：《独立保函与备用信用证公约》反映的则是国际贸易实践中独立保函和备用信用证运作的一般规则，这些规则已经得到国际社会的普遍认可，即使不加入该公约，其规则对于运用独立保函的当事人的指导作用也是不容否定的。在中铁国际多式联运公司与吉微亚公司货运代理合同纠纷案中，上海法院在解决“中铁国际多式联运公司的运输方式是否构成多式联运”争议时，考虑到当时《合同法》并未对多式联运概念加以规定，于是根据《联合国国际货物多式联运公约》的相关条款，判决认为中铁国际多式联运公司不构成多式联运。同样《联合国国际货物多式联运公约》并未对我国生效。由以上两个案例可以看出，涉外民商事案件中法院都是依职权适用了未生效的国际公约，如果要寻找法律依据，那便是《民法通则》第142条第3款的规定，将未生效的国际条约视为国际惯例来适用。

（二）未生效条约适用时存在的问题

第一，理论依据过于单薄。从上述案例以及我国涉外民商事案件可以看出，我国司法实践对未生效条约开始有意识地适用，如广东省高级人民法院对合同当事人选择对我国未生效的国际条约的援引行为是否有效这一问题，在2004年发布的《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第43条作出了“当事人在合同中选择我国未参加的国际公约作为合同准据法的，只要所选择的公约是一个能够确定当事人权利义务的国际统一实体法公约，而不是一个关于程序法或冲突法的公约，并且适用该公约不违反我国的公共秩序，就应当认定当事人的法律选择有效”的回答，从侧面看出国内法院对于涉外民商事当事人选择的未生效条约在适用上是相对宽容的。不过在实践中仅仅依据《民法通则》第142条第3款显然理论依据太单薄。首先，对未生效条约的适用只有《司法解释（一）》，但《司法解释（一）》第4条“可以”一词的使用，给予了法院相当范围的自由裁量权，各地方法院难免会无所适从，因此在具体适用时大多依据本地区的法律适用指导，在适用上会出现理论与实践适用的偏差。其次，自2020年《民法通则》废止以后，就将面临找不到任何理论依据的局面。

第二，對于未生效条约以何种理解适用说理不清。实践中法院往往会依据当事人意思自治而适用未生效的国际条约，但在判决书中缺乏对条约适用的理论理解。如在粤海公司与仓码公司、特发公司等海上货物无单放货、提单、代理放货纠纷一案中，再审法院在判决中认为“有关承运人的责任、权利义务、免责等，应适用1924年海牙规则”而直接适用了《海牙规则》，但是并没有解释适用《海牙规则》的理论依据是当事人意思自治还是国际惯例。

基于对前述“仙人”轮货损纠纷案、“艾诺”轮货损赔偿纠纷案等案件的分析，在目前涉外民商事司法实践中，对于未生效国际条约能否适用并未有争议，但是就以何种理解来适用却有不太相同的观点。第一种观点认为，可以将未生效条约作为当事人约定适用的“外国法律”;第二种观点将未生效国际条约视为国际惯例;第三种观点将未生效条约视为当事人合同的组成部分，即契约的形式。虽然司法解释认为未生效条约构成当事人之间的合同条款，但是纵观我国涉外民商事的以往审判案例，却发现存在着不同的适用情形。譬如在东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（集团）有限公司、哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行保函欺诈纠纷案中，当事人选择的《独立保函与备用信用证公约》被法院认定为反映的是国际贸易实践中独立保函和备用信用证运作的一般规则，即国际惯例来加以适用。

虽然说理并不能影响判决的法律适用和判决结果，但对于当事人意思自治选择的未生效条约仍然会出现不同的适用情形，不能一概而论。中国国际商事法庭在判决书中应该明确说理，这不仅可以体现我国法律的严谨性、提升国家公信力，还可以规范法院判决文书的写作形式，有利于当事人理解和各级法院参考和运用。

四、中国国际商事法庭适用未生效条约的路径安排

（一）经冲突规范的指引

一般来说，适用非内国法的途径首先是经法院地法冲突规范的指引。我国冲突规范指引原则是最密切联系原则，但经密切联系原则指引一般会指向某个国家或者地区的实体法而不能指向我国未加入的国际条约。虽然不可排除指向的该国法律是经国际条约转化的国内法，但即使该内国法的内容和我国未加入的国际条约内容一致，也并不能说明是经我国冲突规范的指引而适用未生效的国际条约，只能说是经冲突规范指引的某国实体规范。所以，虽然经冲突规范指引我国法院可以适用非我国内国法，但显然可能被法院地适用的非内国法不包括对我国未生效的国际条约。

（二）法院地依职权适用

未生效条约的适用存在的问题是司法实践和立法以及司法解释之间的脱节。虽然现有的立法和司法解释可以为未生效条约的适用提供一定的法律依据，但由于缺乏具体的法律规范，因此无法满足司法实践，尤其是离岸诉讼的需要。在这种情况下，要充分发挥受案法官自由裁量权的作用。

（三）充分尊重当事人意思自治的约定

虽然对当事人意思自治持肯定态度，但尊重当事人意思自治是有条件和限制的。[4]40-42第一，当事人意思自治的选择应该是明示的，这是《涉外民事关系法》第3条的明确规定。不过对于明示的方式并没有明确限制，也就是说明示可以是书面也可以是口头的，甚至可以在诉讼过程中当事人共同援引相同的国际条约，或者是当事人一方援引国际条约而另一方当事人并未提出质疑。 第二，当事人选择的国际条约应符合国际条约的调整范围。国际条约一般是针对某个具体问题进行调整，内容多具有造法性质，如专门调整国际货物买卖的1980年颁布的《联合国国际货物销售公约》和《联合国海洋法公约》。[5]351因此，当事人的争议应当在被选择的国际条约的调整范围之内。第三，当事人选择的国际条约应符合国际条约主体条件。一般情况下，条约都不会限制适用的主体范围，但不排除条约明确规定仅允许缔约国当事人选择的情况，譬如在几个给予优惠待遇而签订的条约就会对适用的主体作出限制性规定。第四，当事人的选择不得违反我国的公共秩序。根据《中华人民共和国民法通则》第150条⑥和《司法解释（一）》第9条，如果当事人选择的国际条约违背了我国公共秩序和社会利益，法官有权排除对该条约的适用。

结 语

我国国际商事法庭目前处于起步和探索阶段，依赖国内法是快速可行的方案，但从长远来看显然不是明智之举。一方面，在2020年《民法通则》失效以后，国内法中便找不到合适的理论依据。另一方面，既然国际商事法庭致力于国际争端的审理，那跳出国内法的范畴、处于相对独立的立场更有利于国际商事法庭公信力和影响力的建立，当事人不用担心因国内法的相关规定对其权利进行限制。但这并不是说完全放弃我国的法律理念，我们在开放的同时仍然可以作公共秩序保留等相关规定。

司法实践中，在判决中法律适用说理不清是我国各级法院普遍存在的问题。中国国际法庭是开放的、面向世界的，不单是一个解决争议的机构，它更是体现我国法律文化和法治水平的平台。中国国际商事法庭要注重法官素质的不断提升，更要注重法律文书的写作规范。

对我国来说，未生效条约意味着我国并不认同该条约的相关条款或者是对相应条约做出了保留，一旦国际商事法庭将未生效条约优先适用，就意味着该判决的承认和执行有可能会与我国做出的保留相抵触。在这种情况下，可以借鉴我国《民事诉讼法》对承认与执行中的相关规定：“中国法院可以根据中国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，在不违反中国法律基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的条件下，承认和执行外国法院民商事判决。”

注释：

①1986年《民法通则》第142条：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

②《司法解释（一）》第4条：涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第2款以及《中华人民共和国票据法》第95条第1款、《中华人民共和国海商法》第268条第1款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第1款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

第9条：当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

③《汉堡规则》第2条第2款：“本公约各项规定的适用与船舶、承运人、实际承运人、托运人、收货人或任何其他有关人的国籍无关。”

④《维斯比条约》第5条c项：“如果提单载有的或由提单证明的契约的规定，该契约应受本公约的各项规则约束或应受本公约生效的任何国家的立法约束，不论船舶、承运人、托运人、收货人或任何其他有关人的国籍如何。”

⑤資料来源于：上海海事法院（2002）沪海法商初字第440号判决书。

⑥《民法通则》第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

参考文献：

[1]李浩培.条约法概论[M].北京：法律出版社，1987.

[2]最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》答记者问[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-4966.html，2013-01-07.

[3]张晓东，董金鑫.论统一实体国际条约不宜作为准据法[J].海峡法学，2011（01）.

[4]许军珂.当事人意思自治原则对法院适用国际条约的影响[J].法学，2014（02）.

[5]梁西.国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2011.

作者：梁若楠

国际法规则分析论文 篇3：

南苏丹独立与国际法下的国家继承

[摘要]国家继承既是一个国际法律问题，但同时也是含有国家主权及国际政治因素的敏感问题。南苏丹独立后与各外国石油伙伴方开展的区块勘探开发产量分成协议（以下简称“石油区块合同”）谈判是目前有关国家继承问题的最佳国家实践。

[关键词]南苏丹独立；石油区块过渡协议；国家继承

[作者简介]金振宁，就职于中国石化集团国际石油勘探开发有限公司法律合同部，法学硕士，北京100029

继20世纪冷战结束之后。全球范围内不少国家内部的民族矛盾和冲突日益加剧，由于国际社会不存在超国家的立法机构，即不存在所谓的“世界政府”，国家本身是国际法规则的制定者，是国际法主要的主体。它以自己的行为和作用来保证国际法规则得以实施。但新国家是如何继承前任国家的权利和义务呢？国家继承是国际法上一个复杂而又现实的问题，是指一个国际人格者由另外一个国际人格者以联合或者合法合并的形式所代替，因此会涉及相关主题在法律权利和地位方面的重大变化。原有的法律关系发生中断是继承的主要特征。本文将就新国家的继承问题，以南苏丹石油区块合同谈判视角，作一简单论述。

一、国家继承的基本概念

根据1978年的《关于条约的国家继承的维也纳公约》和1983年的《关于国家对国家财产、档案及债务的继承的维也纳公约》，“国家继承”是指一国将涉及其领土关系的国际关系所担负的责任转由另一国承担。其中“责任”这个词必须与“领土的国际关系”一词结合起来理解，这种搭配在国家实践中运用得非常普遍，它适用于任何一种特定的情况，而不论相关领土处于何种地位，属于何种性质。从这个意义上来讲，“对领土的国际关系所负责任”这种表述具有中立性。

1.有关国家继承的习惯国际法

在国际法下，习惯国际法（customary international law）由两部分构成，一是国家实践（statepractice），另一部分则是法律确信（opinum juris），指的是国际社会各国对于某种原则、习惯或做法长期且一贯的实践构成了某种法律确信，使得各国在国际交往过程中自觉主动地遵守该原则。有关国家继承的国际法实践还是比较常见的。比如，20世纪六七十年代新独立国家的大量涌现，以及90年代一些国家的解体，极大促进了该领域国际法的迅速发展。非殖民化过程中新国家的不断出现，直接导致了1978年和1983年有关国家继承的两个维也纳条约的通过，这也在这两个条约的序言中得到了体现。

20世纪90年代，世界又陆续发生了几起国家合并、统一及解体的事件。比如1990年5月22日，阿拉伯也门共和国和也门人民民主共和国合并，合并后的国家正式命名为“也门共和国”。两国明确将“合并”一词写入双方的条约中。国家统一的形式则发生在德国，这个过程经过了数轮的努力，首先，1990年5月。东德和西德之间建立了一个货币、经济和社会联盟；随后，两国同意将1990年10月3日作为统一日。1992年9月12日。两国以及4个同盟国共同签署了一份最终解决德国问题的条约，4个同盟国终止了对柏林及整个德国所承担的有关权利和责任。两德的统一是以东德（民主德国）并入（accession）西德（联邦德国）的形式实现的。两德统一的特殊性在于，它不仅仅涉及到民主德国的国家责任的继承问题，还涉及到联邦德国的国际法人格的延续问题。此外，国家解体或分裂的情形在前苏联和前南斯拉夫问题上都出现过。

2.有关国家继承的国际条约

学者认为，国家继承问题之所以复杂，部分原因在于国家延续和继承的条件与程序方面。目前尚且缺乏公认的规则。正如南斯拉夫问题仲裁委员会所说的：“在国家继承方面，成熟的国际法原则还为数不多，这些原则的适用在很大程度上要根据个案的情况而定。”之所以这么说是因为国家继承问题之所以复杂，部分原因在于国家延续和继承的条件与程序方面，目前尚且缺乏公认的规则。

尽管1978年的《关于条约的国家继承的维也纳公约》和1983年的《关于国家对国家财产、档案及债务的继承的维也纳公约》为国家继承原则指明一定的方向，不过，1978年公约和1983年公约很大程度上是对习惯国际法规则编纂的成果。例如涉及领土割让、分离、解体和统一的那些条款。可惜的是，这些条约在实践中并没有受到足够的重视，目前批准或者通过这两个条约的国家很少。其中，1978年的公约尚未生效，目前只有7个缔约国，另有6个国家签署。正如1978年《公约》所面临的困境一样，由于涉及新独立国家的国际法规则不多，使得这些已签署该公约的几个国家在是否主张该条约中的原则是否适用其他未缔约国或国际社会的时候处于比较尴尬的地位。1983年《公约》同样得不到各国的欢迎。此外，国际法协会还认为，各国不愿意加入这一公约，在一定程度上是由于该公约所提出的争端解决机制（例如公平比例的标准）过于抽象。而且在现实中，国家很难适用上述条约去解决国家继承方面的问题。但是，上述两个维也纳条约，基本上涵盖了国家与国家之间的关系。它们的出现表明，与国家继承相关的法律相对来说处于比较稳定的状态。

最后，需要说明的是，国际法上的继承还可能发生在其他类型的主体之间，比如国际组织之间就有可能发生这种关系。

二、南苏丹石油区块合同谈判的背景

2011年7月9日，南苏丹通过全民公投正式成为一个主权国家。南苏丹独立后。位于南苏丹境内的各个石油区块的政府分成油由南苏丹政府提取并销售，收入也归南苏丹政府。由于输油管道、海上终端及部分原油处理设施在苏丹境内，北苏丹政府要向南苏丹政府征收每桶石油较高的处理、输送、服务和过境等费用。经过两国政府的多轮谈判，双方仍然存在很大的分歧。在这个过程中两国为了争取更多的谈判筹码，不断采取行动，互相向对方施压。2011年11月8日南苏丹政府发布总统令，将北苏丹石油公司（以下简称“SUDAPET”）在南苏丹区块的权益收归南苏丹国家石油公司（以下简称“NILEPET”）所有。同年11月22日，北苏丹政府作出了停止南苏丹政府的分成油通过苏丹港出口的决定。

另一方面。为解决原有的勘探产量分成合同（Exploration&Production Sharing Agreement，以下简称“EPSA合同”）在南苏丹的过渡及继续适用的问题。南苏丹政府在2011年7月29日邀请相关外国石油公司投资者针对EPSA合同在南苏丹的继承问题展开谈判，协议的主要内容是关于对EPSA合同在南苏丹区块石油合同的过渡安排及对EPSA合同部分条款的修改及继承。我国的两大国有石油公司（中国石油集团公司和中国石化集团）与另外三家外国石油公司（马来西亚国家石油公司、印度国家石油公司以及科威特石油公司）一同参与了与南苏丹政府关于区块石油合同的文本谈判。双方针对协议文本的分歧比较大，主要包括合同稳定性、成本回收、油田关闭停产问题以及南苏丹政府审批等问题。本文拟针对南苏丹国家石油公司NILEPET能否替代北苏丹石油公司SU，DAPET成为南苏丹石油区块的合同方是否符合国家继承原则进行论述。

三、南苏丹石油区块过渡协议中的国家继承问题

南苏丹政府针对石油区块合同的谈判，其中一个主张就是强调在南苏丹从北苏丹独立之后，位于南苏丹境内的石油区块的所有权属于南苏丹国家所有。因此南苏丹国家石油公司NILEPET应代表南苏丹政府与各外国石油公司签署一份全新的石油区块合同。此外，南苏丹政府还在协议中主张NILEPET不承担在南苏丹独立日前因SUDAPET的行为而导致的责任、赔偿和诉讼请求。那么，南苏丹的诉求在国际法上是否能否成立？是否存在相关的国际法理论或者实践的依据呢？

1.南苏丹的国际法主体适格且对其境内油气资产享有排他主权

南苏丹的情况在适用国际法的承认问题方面不存在太大的异议。承认是国家行为、国家单方面国际法行为，主要是指国际法上的各种声明，如外交通知、承认、承诺、放弃或者抗议等等；以及关于国际法上实际采取的行动，如对某国的军事占领或武力吞并等等。国家多方面的国际法行为，则主要是指缔结国际条约等。承认是一个国家作为国际法主体所作出的单方面行为。

只要有新国家成立，就会有承认问题。然新国家的产生有多种情势，如宣告独立的新国家属于既存国家的一部分：既存殖民地和平地分离而独立；或新国家为既存一国分裂为数国或既存数国合并为一国。在上述情况当中，既存殖民地和平地分离而独立或新国家为原一国分裂为数国或数国合并为一国，相对来说好办一些。既存国家的一部分或殖民地以和平的方式独立出来，这在20世纪60年代初比较多见，不少亚非国家或原联合国托管地都是通过这种方式取得独立成为新国家的，国际社会不会有什么异议。苏丹一分为二，也属此类情形。

1956年1月1日苏丹宣布独立后，原殖民统治者英国为保持其在南方的影响，大力支持和接济南方反政府武装，苏丹因而陷入长期战乱与动荡之中。2005年1月。在美国及东非的“政府间发展组织”的斡旋和推动下。苏丹政府与苏丹人民解放运动在内罗毕签署了《全面和平协议》，规定苏丹南部地区将于2011年1月9日公投，以决定南部地区是否从苏丹分离。2011年1月的公民投票如期举行。从投票结果看，98.83%的投票者支持南部从苏丹分离。对此。苏丹总统巴希尔表示愿意接受公投结果，公开表示他将“尊重南方公民的选择”。2011年7月9日，南苏丹正式宣布独立。从国际法的角度看，由于南苏丹是在原既存国家同意的情况下通过公民投票而成立的。其国际法主体资格基本上不存在争议。

另外，根据1978年的《关于条约的国家继承的维也纳公约》和1983年的《关于国家对国家财产、档案及债务的继承的维也纳公约》中所阐释的习惯国际法，在国家分离、解体或者成立一个新独立国家的时候，继承国对在其领土范围内的自然资源享有永久主权。因此，南苏丹政府对位于其领土主权范围内的油气资源享有排他主权是毋庸置疑的。

2.国家继承是否适用于南苏丹石油区块合同的继承尚存疑问

根据上述两个维也纳公约以及相关习惯国际法，国家继承主要分为条约继承和国家财产、档案的继承两种。考虑到原是石油区块的签署主体为北苏丹政府授权的SUDAPET和各外国石油公司。从法理而言，该合同属于私主体之间签署的协议，它显然不能划归到各主权国家之间签署的国际条约范畴。而南苏丹政府对其境内油气资产享有排他主权并不必然推导出南苏丹国家石油公司NILEPET替代SUDAPET成为区块石油合同的继受者。理由如下：

首先，SUDAPET持有的原合同项下的油气权益是否能够被定义为“国家财产”还存疑问。根据1983年的公约规定，“国家财产”是指“在国家继承之日按照被继承国国内法的规定为该国所拥有的财产、权利和利益”。这个定义考虑到了一个现实问题，即目前国际法上还没有现成的定义可以适用。在普通法系的国家，公共财产和私有财产在任何情况下向来都没有太大区别。1993年8月13日，南斯拉夫问题仲裁委员会在第14号意见中指出，相关财产、债务和档案的所有权需参照国家继承发生之日时南斯拉夫社会主义联邦共和国的国内法来确定，特别是该国1974年《宪法》。SU，DAPET持有的原合同项下的石油权益是否属于“国家财产”还需要我们进一步查证北苏丹的相关国内法规定才能确定。

其次，“被继承的”国际法主体存在疑问。在本案中，南苏丹的“国家继承”行为所针对的主体是SUDAPET。但笔者发现SUDAPET已于2011年初完成了由国家石油公司到私有化石油企业的转变。SUDAPET的大部分公司股份由私人所持有，国有股份仅占极小的比例。诚然，一个企业的股权比例大小不能完全作为判读其是否为国有企业的唯一标准。但是，如果根据苏丹当地相关法律SU—DAPET属于私营性质公司，那么南苏丹政府通过颁布总统令的方式直接剥夺SUDAPET原持有的区块权益有可能构成国际法下的非法征收，应承担相应的国家责任。

最后，笔者认为最后，NILEPET和南苏丹政府涉嫌违反了国家继承中的一并继受原则。南苏丹政府在谈判中强调，NILEPET直接取代SUDAPET但不承担基于SUDAPET行为而导致的合同责任、赔偿和诉讼请求。这与国家继承的权利义务对等和一并继受原则的规定是背道而驰的。根据国际法关于国家继承的原则，新独立国家对之前的条约、财产和债务属于一并继受的关系。南苏丹政府关于只继受财产而不承担基于财产所引发的责任或者债务的主张在国际法上是无论如何站不住脚的。

四、如何通过国家继承原则解决南北苏丹关于石油合同的继承争议

涉及国家财产的继承规定。通常由相关国家以协议解决，这是国家财产继承的首要原则。这方面有一个很好的国际法实践，2001年6月29日。前南斯拉夫社会主义联邦共和国的五个继承国。就继承问题再维也纳举行会议。并就相关问题达成了协议。与会的五个继承国分别是克罗地亚、波黑、南斯拉夫联邦共和国、斯洛文尼亚和前南斯拉夫马其顿共和国。2004年6月2日，在五个国家分别向联合国秘书长交存批准书之后，该继承协议正式生效。根据国际法，在两国缺乏协议的情况下，相关的国际法目前只能在习惯法和1983年的《关于国家对国家财产、档案及债务的继承的维也纳公约》中寻觅。

根据上述两个公约所阐释的习惯国际法，在国家分离、解体或者成立一个新独立国家的时候，如果没有相关协议。那么位于继承所涉领土上的不动产应由继承国继承。与被继承国涉及该领土的活动有关的动产，应当归继承国所有。除此之外的其他动产，也应当按照公平比例转属继承国。但是，对于这些国家来说，如果相关领土在动产和不动产创造的过程中有所贡献，那么它们可以根据其贡献的比例大小继承相应的份额。值得注意的是，1983年《公约》第15条规定，继承国和被继承国之间的协议不得影响各个民族对于自己的财务和自然资源享有的永久主权。笔者认为，上述表述仍较为模糊。结合本案分析，倘若位于南苏丹境内的区块油气资产根据苏丹国内法可以界定为一国的不动产。那么南苏丹对该资产当然享有合法继承权。但将一国的油气资源认定为不动产是极为牵强的。另外，上述《公约》的15条又似乎表明，新独立的南苏丹民族应对作为自然资源的石油享有毫无争辩的永久主权。

综上所述，解决南北苏丹政府关于石油区块合同的继承争议问题最好的途径应为两国政府通过友好协商的方式签署相关的条约最终解决。

五、中国与南苏丹石油合作的挑战与对策

自从南苏丹的上述总统令颁布之后。北苏丹政府反映强烈，我国两大国有石油公司也深感为难。一方面，我们中方石油公司持有的石油区块权益横跨南北苏丹境内。而且之前与SUDAPET签署的石油区块合同在北苏丹境内仍是属于合法存续，北苏丹政府和SUDAPET也多次公开发表声明，表示如果其合同利益受到了损害，将依据有关合同和协议保留向各外国石油公司进行索赔的权利；另一方面，虽然石油区块大都位于南苏丹境内，但油田输油管道却基本位于北苏丹境内，外国石油公司从南苏丹开采出的石油必须向北苏丹政府缴纳高额的油田管输费才能对外出口，因此得罪任何一方我们都将麻烦不断。

笔者认为。南北苏丹关于石油区块协议的谈判迟迟没有进展。其根本原因在于南北苏丹两国之间的内部利益分配不均所导致的。根据之前论述的，无论是从国际条约还是习惯国际法的角度分析。问题的最终解决渠道应为两国之间通过达成协议协商解决。目前。两国已就石油利益分配等问题展开了多轮交涉和谈判。身为区块合同的一方，我们中方石油企业已很难左右谈判，但可以积极做工作，通过国际社会的各方面施加压力，从中调解，促使尽快达成协议，最大限度保护中国国有石油企业在南北苏丹的合法权益。

[责任编辑：戴庆瑄]

作者：金振宁