银行经营场所安全法律思考论文

摘要：本文基于《劳动合同法》，以湖南省人民银行系统为实证，对人民银行基层行编制外用工方面面临的法律风险进行了粗浅分析，以便人民银行基层行建立健全相关制度，防范和控制劳动用工法律风险，为有效履职提供良好的环境。下面是小编精心推荐的《银行经营场所安全法律思考论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

银行经营场所安全法律思考论文 篇1：

电子商务平台企业安全保障义务规则探讨

摘 要：电子商务平台企业作为新型法律主体，因其所处的空间具有虚拟性而有别于传统物理空间中的运营商和管理者。基于（2018）京0105民初36658号民事判决书，发现我国现有法律体系的不足，并提出构建和完善电商平台企业安全保障义务制度的建议，不无必要。应当在《电子商务法》中增加电商平台企业安全保障义务的一般性条款，明晰电商平台企业承担安全保障义务的内容和范围。

关键词：电商平台;安全保障义务;一般性条款

“互联网+”时代，互联网技术渗透到社会生活的方方面面，“互联网+商业”的模式应运而生并以几何级的速度迅猛发展。作为“互联网+商业”模式的重要参与者，电子商务平台企业一端联系着销售商，一端联系着消费者，为电子商务交易活动提供交易场所和平台服务，成为社会生活中不可或缺的主体。随着电子商务交易频次和数量激增，电子商务平台企业涉及的诉讼纠纷在类型和数量上日益增多。其中，电子商务平台企业是否应当以及如何承担安全保障义务成为争议的焦点问题之一。

2017年8月9日，申女士通过“携程APP”为同事订购机票后便收到了诈骗短信。因该诈骗短信息中准确说出了乘机人的相关个人信息，申女士误信诈骗分子是上海携程商务有限公司（以下简称“携程公司”）的客服人员。申女士根据诈骗分子的指示进行转账操作，损失近十万元。申女士知道真相后，以携程公司未尽到防止个人信息泄漏的安全保障义务为由诉至北京市朝阳区人民法院，要求携程公司承担损害赔偿责任。朝阳区人民法院支持了申女士的诉讼请求，认定携程公司负有安全保障义务，并认为该义务的法理基础与《侵权责任法》第37条确立的安全保障义务系属同源。①该判决明确要求作为电子商务平台的携程公司承担安全保障义务，就非平台内主体对消费者造成的损失承担赔偿责任，有力地保护了电子商务交易中消费者一方的利益，有助于增强电子商务平台的企业社会责任感并强化对消费者的个人信息等进行安全保障。

该判决援引《侵权责任法》第37条，并基于“系属同源”的法理认定电子商务平台企业负有安全保障义务的做法显现了现有法律规范体系的不足，是通过司法裁判技术填补法律漏洞。这一做法引发了学者一系列的思考：《电子商务法》关于电子商务平台企业承担安全保障义务的规定有何缺陷？《侵权责任法》第37条为什么不能作为裁判携程公司承担安全保障义务的直接法律依据？如何完善电子商务平台企业安全保障义务相关的法律规范体系？电子商务平台承担安全保障义务的标准是什么？非平台内的第三方利用电子商务平台实施侵权行为，电子商务平台需要承担何种类型的责任？确定电子商务平台企业是否承担法律责任的过程中如何分配举证义务？

一、从“携程案”透视现行法律规范体系中存在的不足

（一）《电子商务法》第38条的规定涵摄力不足

法律规范的涵摄力是指将社会现象或事实置于法律规范之下进而得出一定结论的思维过程[1]。倘若部分社会现象或事实应由法律规范调整但未被调整，则表明法律规范的涵摄力存在不足，需要通过完善立法或赋予法官自由裁量权的方式弥补涵摄力不足的缺陷。

《电子商务法》是专门调整电子商务关系的法律规范。该法第38条②明确规定了电子商务平台企业的安全保障义务。但是，该法律规则对于经营者主体资格以及适用情境的限制过于狭窄，使得其未能将“携程案”中的事实涵摄在内，法官不得不通过司法途径对涵摄力范围之外的事实予以调整。

《电子商务法》第38条涵摄力不足主要体现在，《电子商务法》第38条将电子商务平台企业的安全保障义务限定在对平台内经营者的资质审查等方面，未对非法利用电商平台的主体可能造成消费者损失的情形予以规制。非平台内主体利用电子商务平台造成消费者损害的情形一概被排除在《电子商务法》第38条的调整范围之外，使得《电子商务法》第38条的涵摄力不足。《电子商务法》第38条明确将电子商务平台企业承担安全保障义务的范围限定在“平台内的经营者”范围内。电子商务平台企业自己作为平台内经营者或电子商务平台企业之外独立的平台经营者的行为由《电子商务法》第38条调整，平台内经营者以外主体的行为不属于其调整的范围。“携程案”中实施侵权行为的主体是以诈骗为业的犯罪分子，并不属于“平台内的经营者”。倘若将此类主体的行为一律排除在电子商务平台企业承担安全保障义务的范围之外，其正当性不无疑问。

（二）《侵权责任法》第37条适用的场景有限

《侵权责任法》第37条①规定的管理者的安全保障义务的适用场景为“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”。该条文中列举的公共场所均为具有物理实体的场所，“等”字是在物理实体场所上的延伸还是扩张及于虚拟的网络空间？在解释上存在争议。通说认为，对此处的“等”字进行解释应当参照列举的具体公共场所，列举的公共场所均具有物理实体，表明立法者并未将虚拟网络空间作为适用安全保障义务的公共场所的一种类型。换言之，对《侵权责任法》第37条应当采用限缩解释的方式，将“等”字解释为具有物理实体的公共空间，排除网络虚拟空间中直接适用该条文确定主体的安全保障义务。

网络空间的虚拟性使得电子商务平台企业与传统商家提供的经营场所有所区别。网络空间的经营场所具有无体化的特征，而传统经营场所具有有体化的特征。在虚拟的网络空间和具有物理实体的经营场所，场所提供者享有的权利和负有的义务存在相似性又有所区别。《侵权责任法》第37条规定的管理者负有安全保障义务的适用范围限于物理性经营场所，并不能够作为确定电子商务平台企业安全保障义务的法律依据。“携程案”并非发生在具有物理實体的公共空间，《侵权责任法》第37条不能直接对作为电子商务平台企业的携程公司施加安全保障义务。审理“携程案”的法官并未直接援引《侵权责任法》第37条，而是基于电子商务平台企业与物理性经营场所的管理者负有的安全保障义务系属同源做出判决。这一司法裁判的艺术是谨慎态度与创新精神的结合。

二、电商平台安全保障义务制度的完善与构建

（一）完善《电子商务法》中电商平台安全保障义务一般条款

《电子商务法》第38条规定的涵摄力不足以成为“携程案”中法官以《侵权责任法》第37条为基础并进行法律推理进而让携程公司承担安全保障义务的原因。为弥合法律规范与现实生活之间的隔阂，需要对相关立法进行修正，修正的路径主要有二：第一，对《侵权责任法》第37条进行目的扩张性解释，将管理者负有的安全保障义务适用范围扩大解释至网络虚拟空间的电子商务平台企业。第二，对《电子商务法》第38条规定的电商平台安全保障义务一般条款进行修改，扩大电商平台企业承担安全保障义务的范围。

将司法裁判中的经验进行提炼，并通过司法解释或指导案例的方式扩张《侵权责任法》第37条的适用范围，具有法理上的正当性和实践上的可行性。我国《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务很大程度上借鉴了德国法中的“社会交往义务”。近年来，德国联邦最高法院在诸多案件的裁判中確认该安全保障义务能够扩张至网络虚拟空间[2]。此外，网络空间的开放性和人员流动性与《侵权责任法》第37条规定的公共场所的特征契合。这就为我国通过司法解释或指导案例的方式，扩张《侵权责任法》第37条的适用范围提供了正当性依据。

但是，通过司法解释和指导案例弥补现有法律规范不足的方式也存在一定的缺陷。首先，从法律体系的完整性上而言，将电子商务平台企业承担的安全保障义务割裂在不同名称的法律规范之下，甚至分割至立法和司法两个不同领域，一定程度上有悖于形式理性的要求。其次，从法律适用的角度而言，分别由《电子商务法》和《侵权责任法》确定电子商务平台企业安全保障义务的法律依据不符合效益原则，增加检索法律条文的成本还容易产生分歧。完善《电子商务法》第38条关于电子商务平台企业安全保障义务的一般性规定，将电子商务平台企业承担安全保障义务的范围适度扩大，将非平台内主体的行为纳入法律调整的视野，不失为一种更优的选择。

（二）电子商务平台企业承担安全保障义务的内容

电子商务平台企业承担安全保障义务的内容主要包括预防义务、排除义务和救助义务三种。预防义务是指电子商务平台企业保障平台用户免于遭遇潜在风险的义务。预防义务包括平台内资质审核义务、维护平台安全义务以及风险提示义务等。排除义务是指电子商务平台对平台内正在发生的侵权行为予以制止的义务。该义务以电子商务平台识别到正在发生的侵权行为并且能够制止为前提条件。救助义务是指损害发生后，电子商务平台对被侵权人负有尽可能减少或者挽回损失的义务。例如，协助提供侵权人的信息、通知被侵权人、断开链接等。

穷尽列举电子商务平台企业承担的安全保障义务内容在法律规范层面尚且难以实现，关于电子商务平台企业承担安全保障义务的内容在规范层面具有原则性和概括性，这就给法官在具体案件中进行自由裁量留下了广阔空间，也使得滥用自由裁量权成为可能。因而，需要在法律规范中明确确定电子商务平台企业安全保障义务内容的原则，通过原则在社会生活的无限丰富性与规范的确定性之间寻求平衡。

1.理性原则。理性人预设是民商法中基本的人像预设。参与民商事法律活动的主体，尤其是作为商人的电子商务平台企业在提供电子商务平台服务的过程中应当按照理性人的要求行事[3]。遵循理性原则确定电子商务平台企业需要承担安全保障义务的内容需要考虑电子商务平台企业的认知能力和风险防控能力[4]。

电子商务平台企业在运营电子商务平台过程中对经营活动中可能发生的风险有一定的理性认知能力。对于电子商务平台企业能够理性认知的风险，无论该风险是平台或平台内的经营者引发的还是平台和平台内经营者以外的第三人引发的，均属于电子商务平台企业需要承担的安全保障义务的内容，有必要采取必要措施防范或消除风险。反之，倘若风险是理性主体在当时的技术条件难以识别的，则电子商务平台企业无须承担安全保障义务。法律要求电子商务平台承担安全保障义务的内容应当在电子商务平台企业能够理性认知的限度范围内。苛求电子商务平台企业对超出其理性认知范围外的风险承担安全保障义务无疑会限制电子商务行业的整体发展。同理，需要根据理性人标准判断电子商务平台企业防控风险的能力进而确定其安全保障义务。电子商务平台企业虽能识别，但是无法防控或防控风险成本巨大的情况下，苛责电子商务平台企业承担安全保障义务亦不具有法理上的正当性。

2.消费者合理期待原则。“任何一方对相对方存在一定的信赖，只要相对方知道这种信赖，就有可能建立信赖关系。”[5]社会交往中的主体之间存在信息不对称的特征，信息相对较少的一方容易对处于信息优势地位的一方产生信赖。法律需要对处于信息弱势地位一方的信赖予以保护，要求处于信息优势一方在实现己方利益的同时兼顾相对方的利益，防范处于信息优势地位一方利用信息不对称损害处于信息弱势地位一方的利益。

虚拟网络空间的电子商务交易活动中，因互联网技术的加入，电子商务平台企业与消费者之间事实上的不平等进一步扩大。消费者对电子商务平台企业的信赖是电子商务交易活动的基石。消费者对电子商务平台企业缺乏信赖，相应的电子商务交易活动无法进行。确立合理期待原则正是对消费者信赖的保护。消费者基于对电子商务平台企业的信赖通过电子商务平台从事交易活动，在消费者合理期待的范围内电子商务平台企业需要承担安全保障义务。例如，在“携程案”中，网络用户基于信赖向网站提供相关个人身份信息时，具有该个人信息不会被网站泄露的合理期待。携程公司未能实现消费者的合理期待，存在未履行安全保障义务之嫌。

3.区分原则。区分原则是指根据主体的性质、规模、经济实力等进行分类，在分类的基础上对不同类型的主体施加不同的义务和责任。区分原则具有量身定制的特征，是法的实质正义价值的体现，也是实现社会秩序的要求[6]。

电子商务平台企业承担安全保障义务的内容根据其营利模式、规模、市场份额、社会影响力等不同，所承担的安全保障义务在内容上也有所区别[7]。一般而言，电子商务平台企业承担安全保障义务的内容与其规模、市场份额、社会影响力等成正比。

区分电子商务平台企业的营利模式、规模、市场份额、社会影响力等因素进而确定电子商务平台企业需要承担的安全保障义务符合经济学上的成本效益理论，也符合法学上的权利与义务相一致的原则。首先，根据成本收益理论，电商平台从其服务中获得收益越大，其需承担的安全保障义务越重。例如，用户必须注册、登录并缴付会员费方能使用的平台系统对用户承担安全保障义务的要求理应高于开放式电子商务平台。电子商务平台企业为谋取利益对平台内的商品或者商家进行推荐，需要承担较一般商品或服务交易活动更高的安全保障义务。其次，区分原则使得电子商务平台企业被差别化对待，但是这种差别化对待并不构成不正当的歧视，相反，符合以法律的不平等矫正事实上的不平等的基本法理。电子商务平台企业的规模、市场份额、社会影响力不同，其在现实社会生活中权利实现上存在差异。例如，规模和社会影响力较大的电子商务平台企业往往能够吸引更多销售商或消费者参与交易活动，进而获取收益，对其施加相对较重的法律义务或责任具有理论上的正当性。

三、结论

电子商务已经成为社会生活中不可或缺的重要组成部分。随着这种新型交易方式的普及，传统的法律体系遭遇挑战。如何认识和协调虚拟网络空间与现实世界之间的关系成为新命题，网络空间的法律秩序需要继续构建和完善。司法机关在审理“携程案”的过程中，通过“系属同源”的法理扩张了《侵权责任法》第37条的适用范围，弥补了电子商务平台安全保障义务法律规定不足的缺陷，体现了司法的能动作用，起到了較好的社会效果。但是，司法对立法的补充，不能作为墨守成规的借口，涉及电子商务平台安全保障义务的法律规范应当适时进行修改。

电子商务平台企业承担安全保障义务的相关法律规范需要从以下方面进行修改或完善：首先，完善《电子商务法》中关于电子商务平台安全保障义务一般条款的规定，扩大电子商务平台安全保障义务的适用范围，将平台内经营者以外第三人的行为纳入电子商务平台企业安全保障义务的视野。其次，通过理性原则、消费者合理期待原则、区分原则明确电子商务平台企业承担安全保障义务的内容，限定司法自由裁量权。

参考文献：

[1]陈坤.概念涵摄与规则适用：一个概念与逻辑的分析[J].法制与社会发展，2017（5）：148-162.

[2]刘文杰.网络服务提供者的安全保障义务[J].中外法学，2012（2）：395-410.

[3]王思源.电商平台系统安全漏洞的法律责任分析——季海红诉苏宁易购案评析[J].法律适用，2018（12）：70-75.

[4]王思源.论网络运营者的安全保障义务[J].当代法学，2017（1）：27-37.

[5]Ariel Dobkin. Information Fiduciaries In Practice： Data Privacy and User Expections[J]. Berkeley Technology Law Journal，2018（1）：1-50.

[6]冯彦君.社会弱势群体法律保护问题论纲[J].当代法学，2005（4）：37-43.

[7]董彪，李仁玉.“互联网+”时代微商规制的逻辑基点与制度设计[J].法学杂志，2016（6）：63-72.

作者：董彪 谢文婧

银行经营场所安全法律思考论文 篇2：

基层央行编制外用工法律风险防范问题研究

摘要：本文基于《劳动合同法》，以湖南省人民银行系统为实证，对人民银行基层行编制外用工方面面临的法律风险进行了粗浅分析，以便人民银行基层行建立健全相关制度，防范和控制劳动用工法律风险，为有效履职提供良好的环境。

关键词：劳动法律；劳动用工；法律风险；应对策略

一、基层央行编制外用工概述

（一）编制外用工的主要形式

目前基层央行编制外用工主要有三种形式：

1.直接用工。即基层央行直接与劳动者建立劳动关系的用工形式，包括合同制用工（本文所称合同制用工不包括劳务派遣形式）和非全日制用工。合同制用工是指以签订劳动合同或聘用合同方式建立劳动关系的用工形式。合同制用工全部适用《劳动合同法》的规定。非全日制用工可以签订口头协议，双方可以随时终止用工，用人单位不须向劳动者支付经济补偿，这种形式简单、灵活。

2.劳务派遣。即用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，约定劳务派遣单位按照用工单位指定的条件派遣劳动者，向用工单位提供劳务的用工形式。在劳务派遣模式下，用工单位与劳务派遣单位是劳务合同关系；劳务派遣单位与被派遣劳动者是劳动关系；用工单位与被派遣劳动者是有偿使用关系，不存在直接的劳动关系。在法定条件下，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位；但用工单位在特定条件下要与劳务派遣单位承担连带责任。劳务派遣用工已成为当前基层央行最主要的编制外用工形式。

3.业务外包。即用工单位（发包单位）和承包单位签有外包合同，由承包单位安排劳动者完成用工单位指定任务的用工形式。用工单位与外包岗位上的劳动者没有直接劳动关系，只需按合同给付承包单位酬金即可。

（二）编制外用工的主要作用

1.辅助保障。编制外用工主要集中在钞票处理（残损人民币复点）、国库录入、征信管理、文印文秘、驾驶、水电维修等基础业务和后勤保障岗位上，从事辅助保障工作。截止2013年9 月底，湖南省人民银行系统共使用编制外用工1186 名。能否有效发挥这种辅助保障职能应是编制外用工模式选择首要考虑因素。

2.节约资源。即使用编制外用工要起到节约资源的作用。在符合内控制度要求的前提下，在一些专业要求不高、简单操作量较大的岗位，适当使用编制外用工，能在一定程度上弥补在职职工的不足。调查显示，2012年，湖南省人民银行系统劳务派遣工月平均工资为1225元，月平均工资最高的水电维修工也仅1886元，劳务派遣工的使用成本远低于正式员工，两者的收入水平、待遇差别较大。

3.提高效率。在一些非要害部门及岗位使用部分编制外用工，不仅将原本在这些岗位上的在职职工解脱出来充实到更需要他们的岗位，而且这种岗位的可替代性还能在一定程度上促进在职职工增强业务素质，进一步提高工作效率。

（三）编制外用工的要求

1.用工机制要活。这是基层行使用编制外用工最基本的要求。在人员使用上，必须保证能够按照工作需要决定是否使用编制外用工以及什么时间使用，做到按需使用，适时使用。在岗位调整上，要能根据工作需要和编制外用工自身的技能情况随时调整用工岗位，做到为我所用。

2.管理成本要低。编制外用工的管理牵涉到岗位、编制、人员、工资、保险等诸多方面，管理任务较重，牵扯精力较多。因此，编制外用工模式选择必须考虑管理成本问题，即管理成本要相对较低。当然这种管理成本不仅仅体现在直接成本上，还体现在管理费用的间接成本上，劳务派遣和业务外包都牵涉到管理费用，费用高低也是选择用工模式中要考虑的一个因素。

3.法律风险要小。《劳动合同法》及其实施条例颁布后，国家从立法层面对劳动关系规范力度大大增强，而且随着法律的宣传和实施，劳动者维权意识也上升到了前所未有的高度，这使得分支行使用编制外用工面临的法律风险陡增。特别是在直接用工和劳务派遣两种用工模式上，前者分支行有面临直接诉讼的风险，后者也要负连带责任。

二、基层央行编制外用工中面临的主要法律风险

（一）规章制度制定环节的法律风险

1.一些规章制度因无法律效力而失去对劳动者的约束力。《劳动合同法》第4条以法律的形式明确了规章制度的公示、告知制度。用人单位制订的规章制度条款必须做到内容合法合理，并严格履行《劳动合同法》规定的程序要件，才具有法律约束力。

2.劳动者可以随时解除劳动合同。《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

3.企业可能承担民事赔偿责任、行政责任。《劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告。

（二）招聘环节的法律风险

1.未履行如实告知义务。被招聘的员工在劳动过程中可以以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的法律后果。员工未履行如实告知义务，则也可能导致劳动合同无效，用人单位利益同样可能受到损失。

2.招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者。《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

3.扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。劳动行政部门可责令用人单位限期退还劳动者本人并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款； 给劳动者造成损害的，则需要承担赔偿责任。

4.未严格审查应聘者的健康状况，导致体格不健康的员工进入公司。根据《劳动合同法》第42 条的规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况，那么用人单位事后将要付出很大的成本。

（三）劳动合同管理环节的法律风险

1.劳动合同订立中的法律风险。劳动合同订立中的法律风险主要有以下几个方面：一是不签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第14条规定： 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第82条规定： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违法成本巨大。二是未将劳动合同文本交付劳动者。根据劳动合同法的规定，用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。三是用人单位提供的劳动合同文本不规范。用人单位提供的劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行政部门责令改正，重则承担赔偿责任。四是劳动合同期限的确定违规。《劳动合同法》规定有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的， 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。具体内容包括：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

2.劳动合同履行变更中的法律风险。在劳动合同履行过程中用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。用人单位管理人员不得违章指挥、强令冒险作业的。如果用人单位违反上述规定，劳动者根据劳动合同法第38条规定可以解除劳动合同；如果用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。变更劳动合同需采取书面的形式，否则不产生变更的效力。

3.劳动合同解除和终止时的法律风险。《劳动合同法》对劳动合同解除作出了一些新规定：一是补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型，即用人单位强迫劳动者劳动，或者违章指挥等危及人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知。二是修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形，包括：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护的；（2）未依法为劳动者缴纳社保的；（3）规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（4）因本法第26条第一款规定的情形（欺诈、胁迫、乘人之危等）致使劳动合同无效的；（5）法律、行政法规规定的其他情形。这些增强了对劳动者的法律保护，扩大了解除和终止劳动合同的经济补偿。一是增加规定用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，也应当依法支付经济补偿。二是增加规定劳动合同因下列情形而终止时，用人单位也应当依法支付经济补偿：（1）劳动合同到期用人单位降低待遇续签而劳动者不同意的；（2）因用人单位被依法宣告破产等用人单位主体消灭而终止劳动合同的。上述规定大大增加了用人单位解除和终止劳动合同的经济补偿额。

（四）接受劳务派遣用工环节的法律风险

《劳动合同法》关于劳务派遣的规定主要包括以下几个方面：

1.规范劳务派遣单位的设立，提高了劳务派遣用人单位的准入门槛，并且用工单位不得自设劳务派遣机构向所属单位派遣用工。经营劳务派遣业务应当具备的条件包括注册资本不得少于人民币200万元、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施等。同时还规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。

2.劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。同时规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

3.劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

三、有效防范编制外用工法律风险的对策

（一）建立健全编制外用工管理制度

规章制度是人民银行基层行进行劳动管理的规则，同时也是与编制外职工人员解除劳动合同时的依据。人民银行基层行制定或修改劳动规章制度必须以合法为前提，力求全面、周密、严谨，符合本单位的客观情况。对编制外职工人员劳动过程中可能出现的问题尽量作出估计和预见，且提出规范性要求，达到既能约束管理好劳动者，又能避免单位违法受损的效果。由于制定劳动规章制度有一定的业务性、专业性、技巧性，因此在制定规章制度时应聘请人力资源师、律师、会计师、经济师等专业人士以及相关用人岗位的编内在职人员参与制定，讨论内容写入职代会或全体职工会议决议，并由职工代表或全体职工签名确认。告知的形式可以员工在《员工手册》中签名确认为准，或者将重要的制度、无法在制度中说明的事项写入劳动合同，避免出现不必要的争议。

（二）加强招聘环节管理

1.严格遵守劳动合同签订原则与告知义务。人民银行基层行在编制外用工管理中要充分运用知情权，认真审核编制外用工人员的资料，进行适当的调查与核实。包括但不限于： 离职证明、身份证明、户籍证明、学历证明、体检证明等的真实性，是否有其他严重影响工作的疾病，是否曾受到其他单位记过等严重处分或有其他犯罪行为。告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况，对此告知内容建议以书面材料提供并签字确认。同时，劳动合同法也明确规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。因此，劳动者与用人单位都有如实告知的义务，否则将承担不利的法律后果。

2.不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

3.加强应聘者健康状况审查，对其进行较为严格的身体检查，防止招聘体格不健康的员工。

（三）加强劳动合同审核和管理

1.及时签订并交付劳动合同。基层行要重视劳动合同在人力资源管理中的重要性，认真对待并积极与编制外职工签订劳动合同。建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现编制外职工不与单位签订劳动合同的现象。在签订过程中，劳动合同文本要载明法律规定的必备条款，做到用人单位和劳动者各持一份。如果需要变更劳动合同，在双方协商一致的基础上，采取书面的形式进行。

2.合理确定劳动合同期限。一方面，避免合同期限短期化。《劳动合同法》第14条中规定，连续订立2次固定期限的劳动合同，且无第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。由此可见，用人单位应注意劳动合同期限的合理搭配。另一方面，避免过早签订无固定期限劳动合同的情况。当编制外职工符合签订无固定期劳动合同情形的，基层行应以书面形式向编制外职工征询其意见，如劳动者不同意订立无固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要增强证据意识保留劳动者同意或不同意的书面证据，以避免事后被劳动者利用程序漏洞而导致用工成本增加的风险。

3.完善劳动合同中试用期条款。充分运用法律对试用期的规定并依照其工作岗位的性质合理选择合同期限，确定合理的试用期。明确规定所录用岗位的录用条件，同时明确哪些是不符合录用条件的，比如伪造学历、证书、简历，隐藏病史或受伤经历， 未达到工作目标或不符合岗位职责要求，非因工伤原因不能提供劳动义务的，以及试用期有违法违纪行为等。同时注意录用条件的设计不得违法，不能有性别等就业歧视。在试用期内如果发现不符合上述录用条件，用人单位可以随时解除合同。

4.合理运用用人单位单方解除劳动合同的法定条件。《劳动合同法》第39 条至43条、第48条、第50条就解除劳动合同给予了严格的限制。因此人民银行基层行在单方解除劳动合同时要善于利用劳动者的过失解除劳动合同，慎重使用除名、开除和辞退等解除方式。要充分利用协商一致与期满终止的原则。对编制外职工单方提出解除合同时的签字问题必须重视，解除主体应该与劳动合同主体同一，同时，严格执行劳动合同解除程序的规定。

（四）加强劳务派遣用工管理

1. 选择合适的劳务派遣单位。要选择一家合法的劳务派遣单位， 从源头上降低法律风险。《劳动合同法》规定： 劳务派遣单位设立时注册资本不得少于200万元， 并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。因此，首先，用人单位应当审核所接纳的劳务派遣单位的有效证照，如果接纳无有效证照的劳务派遣单位的劳务派遣人员，则有可能被视为存在事实劳动关系。其次，除对劳务派遣单位的主体资格进行审查外，用人单位还要考量其他因素，一般包括派遣单位的专业性、资本额、派遣经验、相关法律的了解程度以及风险评估等。

2.签订合法、合理、明确的劳务派遣协议。包括派遣人员的数量和用工条件、用工期限；派遣人员的工资报酬、社会保险费和服务费的标准、项目、支付方式、派遣人员的劳动保护条件；派遣人员日常管理责任和违法违纪的处理职责；经济补偿金的支付责任，工伤事故的处理和费用支付责任，女工生育费用支付责任和计划生育管理责任，医疗保险责任；协议变更、解除的方式， 违约责任等。

3.根据劳务派遣协议签订工作协议。用人单位还需要与派遣人员签订工作协议，明确双方的工作关系及所从事工作岗位职责的具体要求。签订工作协议应当把握这样一个原则：涉及劳动合同的内容不要约定，只约定在劳动合同基础上的其他合同内容。比如，培训协议的内容，竞业限制的内容，保守秘密的内容等。

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作者：刘思言

银行经营场所安全法律思考论文 篇3：

从次贷危机看资产证券化制度构建与风险防范

【摘要】次级抵押贷款(Sub-premium mortgage)指银行或贷款机构,提供给那些信用等级或收入较低而无法达到普通信贷标准客户的一种贷款。这种贷款通常不需要首付,只是利息会不断提高。次级债抵押贷款危机,很大程度上是由资产证券化产生的风险放大效应导致的。资产证券化在我国是新兴的金融业务,涉及到金融、证券、担保、基金、会计和评估等多领域、多方面的业务范畴,同时又具有参与主体众多、运作过程极其复杂的特点。因此,需要完善的法律制度来调整相关当事人之间复杂的法律关系,保障各个环节的良性运转。本文首先阐释了研究资产证券化的理论基础,采用比较法考察并总结了国外资产证券化法律保障的经验及启示,最后提出了我国资产证券化的法律构想。

【关键词】资产 资产证券化 次贷危机 立法构想

次贷危机是指一场发生在美国,因次级抵押贷款机构破产、投资基金被迫关闭、股市剧烈震荡引起的金融风暴(也有人称之为“金融海啸”)。它导致全球主要金融市场出现流动性不足的危机。美国次贷危机从2006年春季开始逐步显现,2007年8月席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。美国抵押贷款市场的“次级”(Subprime)及“优惠级”(Prime)是以借款人的信用条件作为划分界限的。根据信用的高低,放贷机构对借款人区别对待,从而形成了两个层次的市场。两个层次的市场服务对象均为贷款购房者,信用低的人申请不到优惠贷款,只能在次级市场寻求贷款,次级市场的贷款利率通常比优惠级抵押贷款高2%～3%。 资产证券化正是次级贷款市场的理论基础。2005年4月人民银行和银监会联合发布了《信贷资产证券化试点管理办法》(《试点办法》),确定了我国开展信贷资产证券化试点的基本法律框架。同年10月,银监会又发布了《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》(《监管办法》)。《监管办法》从市场准入、业务规则和风险管理、资本要求等方面,对金融机构的信贷资产证券化业务进行了全面的规范,标志着我国资产证券化的全面展开。但即便如此,我国现行的法律制度仍缺乏开展该业务的有针对性的法律条款,难以进行操作。倘若强行操作,资产证券化中交易结构的严谨性、有效性得不到保证,就无法建立一个有序的市场,甚至可能导致金融风险失控,引发更大的经济风险。实践证明,良好的法律机制与法律环境是一个资产证券市场成熟的标志。

一、次贷危机的产生及其原因

1、次贷危机的产生

引起美国次级抵押贷款市场风暴的直接原因是美国贷款的现象普遍。从房子到汽车,从信用卡到电话账单,贷款无处不在。当地人很少全款买房,通常都是长期贷款消费,所以在美国就业和再就业是很常见的现象。这些收入并不稳定甚至根本没有收入的人,其购房能力低,信用等级达不到标准,就被定义为次级信用贷款者,简称次级贷款者。

一些商业组织收购贷款商手中的次级按揭贷款,并将其批量证券化,作为可以获得稳定现金流的产品(通过高杠杆率)兜售给投资者,这样贷款的风险就分散到了更多的投资者手中。由于之前的房价很高,银行认为尽管贷款给了次级信用贷款者,如果贷款者无法偿还贷款,则可以利用抵押的房屋来偿还,拍卖或者出售后收回银行贷款。但是由于房价突然走低,加之分期付款利息的上升,导致了大量贷款人无法还贷。银行收回房屋出售,而房款的收回不能弥补贷款本金,银行在这些贷款上出现亏损,持有此类证券的投资者和与此业务相关的银行、投行、保险、基金等均受到波及,从而引发次贷危机。

2、美国次贷危机形成的原因分析

(1)宽松的货币政策刺激房地产业的发展。2000年美国纳斯达克股市泡沫破灭之后,美联储一直保持相对宽松的货币环境。2001年网络泡沫的破灭使美国的经济发生了衰退,为遏止这种衰退的蔓延,美国采取低利率政策刺激房地产业的发展。2003年美国抵押银行家协会(MBA)抵押贷款指数达到了历史高点,房地产业一片繁荣,同时也刺激了房地产信贷的快速扩张,从一定意义上来说,美国次级抵押贷款危机是政府主导的,实际上是“用一个泡沫代替另一个泡沫”。

(2)美联储的紧缩政策促使危机显现。纵览美国、日本等发达国家的房屋价格走势,没有只涨不跌的楼市。宽松的货币政策导致了房地产泡沫,也加大了通货膨胀压力,为抑制市场过热,美联署采取紧缩政策。从2004年开始,美联储在两年的时间内连续17次加息,导致房地产市场降温、贷款人无力偿还贷款,促使次级抵押贷款危机爆发。2007年9月18日,美联储单次降息50个基点,以维护市场的平稳运行。

(3)信用缺失埋下隐患。美国是一个征信国家,信用管理体系比较健全,形成了独立、公正且市场化运作的征信服务企业主体。在美国,可以快速取得资本市场、商业市场上任何一家企业和消费者个人真实的资信背景调查报告,企业和消费者已经形成自觉培育和维护自己良好信用的习惯。在征信国家做生意和生活,信用的缺失是一件很可怕的事情,不少企业和个人因此断送了事业或生活中应有的便利。然而,就是这样一个严密的信用体系,却由于房地产贷款人不能按时还款而演绎了影响世界经济金融体系的次级抵押贷款危机。

美国的次贷危机是美国信用体系弱化的结果。在房地产业一片大好的形势下,金融创新使风险得以转移,使得贷款机构轻易降低住房消费者的市场准入标准,让一些无资格或没有偿还能力的消费者进入住房信贷市场。一些次级贷款金融公司纷纷降低“门槛”,甚至推出“零首付”、“零文件”等贷款方式,不查收入、不查资产,贷款人可以在没有资金、无需提供任何有关偿还能力证明的情况下购房。或者说,在次级抵押贷款发放时,美国的信用体系没有起任何监督和约束作用。

“如果有一个稳定的现金流,就将它证券化。”这条在华尔街流传甚广的名言造就了诸多金融衍生产品。金融衍生工具的快速发展,促使了风险承担者的分散化,全球化的金融市场加大了这种风险的传染性和冲击力。衍生工具的信用评级机构对危机的爆发也负有重要的责任。早在2006年末,危机的苗头就已经显现,而评级机构并没有及时评估抵押贷款市场存在的风险,直到2007年7月10日,穆迪和标准普尔才下调抵押贷款债券的信用等级,直接引爆次级抵押贷款危机。瑞信亚洲首席经济师陶冬说,人类历史上最大的一次金融创新带来了人类历史上最大的一次金融灾难。

纵观美国次级抵押贷款危机爆发的全过程,无论是美国的个人信用体系,还是金融资产的信用评级机构,都没能在危机的预防和阻止危机的蔓延方面起到应有的作用,没有给市场应有的约束与警示。当风险积累到一定程度,某一经济链条的脆弱性引发房地产价格下跌趋势的时候,风险就会在流动性退却后水落石出。美国政府是这次风暴的始作俑者,而金融市场上的利益集团对风险的漠视是此次次级抵押贷款危机爆发的重要原因。

二、资产证券化研究的理论基础

1、资产证券化的内涵

对于资产证券化,国际上并没有一个统一的定义。一般认为,资产证券化是指把缺乏流动性但具有预期稳定现金流的资产汇集起来,形成一个资产池,通过结构性重组,将其转变为可以在金融市场上出售和流通的证券,并据以融资。资产证券化一词最早出现在 1977 年华尔街日报的一篇有关抵押贷款证券(Mortgage Backed Security)的文章上。作为 20 世纪 70 年代以来的一项重要金融创新成果,资产证券化集中了风险转移创新(Risk-transferring Innovations)、提高流动性创新(Liquidity-enhancing Innovations)和引致信用创新(Credit-generating Innovations)。它在短短三十几年内冲出美国国门,迅速风靡了欧洲资本市场,也逐渐点燃了亚洲、美洲等资本市场。它的设计者采取不同的制度设计以满足不同融资者及其国家的法律、经济和社会制度的需求。资产证券化的核心是将一些流动性差的资产,如金融机构的长期贷款或企业应收账款,进行标准化的资产分割与重组,实现相关资产的流动化。

通过以上分析,本文认为资产证券化的实质就是将现有或未来必定发生的金钱债权转化为证券形式的一种融资方式。可以理解为,其过程就是资产管理公司把拥有的各种流动性较差的不良资产分类整理为一批批资产组合,将其出售给证券特别载体SPV(即“Special Purpose Vehicle”,是一个专门为实现资产证券化而设立的信用级别较高的机构,其设立目的是为了实现“破产隔离”。它不仅通过一系列专业手段降低证券化的成本,解决融资困难的问题,关键的是通过风险隔离降低证券交易中的风险。它可以是一个法人实体、一个空壳公司也可以是拥有国家信用的中介),然后由SPV用购买的组合不良资产为担保发行ABS,经过证券承销商出售给投资者。实质在于对证券化资产的风险与收益要素在原始权益人、发行人、服务商、投资人等参与者之间进行分离与重组,保证基础资产能够产生出预期的现金流,按时支付给投资者。在法律上的表现,就是通过证券化,在各当事人之间进行权利和义务的再分配与组合,隔离风险,保证收益,在投资者和资金需求者之间架起安全可靠的资金融通渠道。

2、资产证券化的特点

(1)资产证券化是一种结构性融资方式。发行人通过构建一个严谨的交易结构来实现融资目的。一方面反映在证券化业务操作流程的结构性上。证券化过程中对资产的风险和收益实行分解、重组和配置,以提高证券化资产的质量和信用等级,将拟化的证券化资产真实出售给 SPV 实现破产隔离。另一方面反映在证券化参与主体结构的日益专业化上。资产证券化的金融创新在于改变了传统的金融中介方式,新的融资通道模糊了银行与非银行机构的界限,对金融体系监管者提出新的要求,给资本市场带来了金融变革。

(2)资产证券化是一种表外融资方式 。证券化的资产是与发起人自身的资产相隔离的,出于法律和税收等方面的考虑,通过一定的结构安排,资产不会在发起人的资产负债表上显示。由于资本没有发生变化,可以提高发行人的资本充足率,减少发行人的资产负债率,减少金融机构筹集资金的成本和风险,使发行人以更大的资产规模获得更大的收益。

(3)资产证券化是一种资产信用的融资方式 。资产担保证券本息的偿还是以证券化的资产为限,由于资产真实出售给特殊目的机构,仅以证券化的资产作为融资的基础,因此,投资者在进行投资时,只需要判断资产池中的资产质量以及未来的现金收入流的可靠性和稳定性就可以了,信用级别的增加极大地提高了融资能力。

(4)资产证券化是一种收入导向性融资方式 。资产担保证券的持有人在证券到期时即可获得本金和利息的偿付,资金偿付来源于担保资产所产生的现金流量,即资产证券化是通过资产的未来收入能力来融资的。

三、美国次贷危机对我国的警示

1、加强我国信用体系的建设与运用

在流动性过剩及房价上涨的宏观经济背景下,房屋信贷成为各商业银行争相发放的优质贷款,对贷款者还款能力的审查也相对宽松,甚至有些银行推出了循环房贷等各种名目的房屋贷款,这其中便隐藏着巨大的风险。在房价处于上行区间时,这些风险不会暴露,而当房价走势发生变化时,还贷能力较差的贷款者不能将房屋变现偿还房贷,金融机构的信贷风险就会显现。中国建设银行研究部于2008年9月19日发布的报告中指出,虽然我国当前并没有典型的次级住房抵押贷款市场,但我国住房按揭贷款同样有风险,并正逐步步入违约高风险期,因此,对贷款者偿债能力的审查和信贷风险控制是银行信贷风险管理的重要方面。

2、警惕利率上升引起的还贷风险

目前我国房贷实行的主要是浮动利率贷款,加息不仅会影响新增贷款,也会加大原有贷款者的偿贷成本。换言之,中国贷款的浮动利率特征要求,央行在通过加息达到其他目标的时候,一定不能忘记其自身是维护金融稳定的重要机构,不能忽视加息对于贷款者偿贷能力的削弱。

3、资产证券化是一把双刃剑

资产证券化是一把双刃剑,在“分散风险”的同时,实际上也起到风险传播的作用。次贷让“活跃”过度的华尔街品尝到了苦涩,但资产证券化并没有引致风险,纯粹的表外证券化,变利差业务为中间业务,不仅没有增加风险,还将银行自身的风险转移出去,以风险的分散实现了对风险的化解,从而增强了银行自身的稳定性,也有利于整个金融体系的稳定。在现代金融体系下,银行的作用已逐渐由风险的吸收者向风险的分散配置者转型。不过,在房地产等抵押物资产价格不断攀升、利率持续上涨的过程中,面对高收益的诱惑,很多银行通常忍受不了将高息资产拱手转让的痛楚,他们希望“降低对二级市场的依赖”而选择表内证券化或类似于表内证券化的表外转让,其结果是在规模化的同时将大量风险残留于自身“体内”,并在周期性低谷时集中爆发。尤其是在法律对证券化资产的账务处理界定不明晰的情况下,很多本应在表内体现的资产风险被表外化了,结果银行在不受资本充足限制的情况下,风险积聚陡增,最终使风险蔓延至整个金融体系。我国商业银行房地产信贷资产的证券化程度是非常低的,这就使风险积聚于银行体系内部,商业银行对房地产信贷的信用风险更加敏感。因而,商业银行运用衍生产品实现对信用风险的分散与化解也是一项重要的课题。

四、避免次贷危机视野中我国资产证券化的立法构想

从我国市场经济发展现状来看,中国已基本具备了实施资产证券化的条件,但相关的法律环境还很不完善,从而阻碍了资产证券化的发展,增加无谓的成本。

1、立法模式的选择

调整资产证券化的法律关系的立法,其模式归纳起来有两种:一种是分散式立法,另一种是专门的单行立法。采取分散式模式的国家主要有英美法系国家,这些国家并未颁布专门的法律来调整资产证券化的法律关系,而是以其现有的各项部门法从不同的角度分别予以规制。而大陆法系国家一般采取专项立法模式。这是因为大陆法系国家没有传统的信托制度,即便后来开展信托业,其相应的信托法律也都从英美法系移植来的,这对引进与推广资产证券化尤其是 SPV 的创设提供了一定的条件,这样有利于构筑证券化专项立法的基础;再者,专就证券化立法,有利于对证券化业务进行监管。

我国的资产证券化业务虽源自美国,但我国法律体系仍属大陆法系,信托尚不发达,对英美法中的信托制度至今仍处于引入和推广阶段。所以我国应采取专项立法模式,对资产证券化业务进行专项立法,特别应明确证券化各阶段中当事人的权利和义务、SPV 的法律地位、对各方当事人的税收待遇、外汇管制等。

2、确立附担保的公司债信托制度

资产证券化所发行的证券本质上是一种附担保的债券,当SPV采取公司形式时,该债券即为附担保的公司债券。在实际操作中,要对不特定的多数公司债权人分别提供是极为困难与烦琐的,而且,如果公司债券一经转让,债权人随之变更,相应地其享有的担保权亦随之转移,这样会产生错综复杂的法律关系,所以,除非法律上有巧妙的制度设计,否则实务中无法为公司债提供担保。我国可在信托法中移植国外相关法律制度。这方面有美国的公司信托,日本、韩国的“附担保公司债信托”以及我国台湾的“公司债信托”等可资借鉴。

公司债信托的操作原理是:以发行公司为委托人,以信托公司为受托人,以所有公司债债权人为受益人,以将来所有公司债债权人享有共同担保利益为目的,由发行公司与信托公司之间缔结信托契约。信托财产是发行公司用以担保公司债的财产上的担保权,受托人获得该物担保权并为受益人加以保存与执行。如委托人按期清偿公司债的本息,则因信托目的已达成,信托关系归于消灭;若委托违反信托契约,不履行清偿公司债本息的义务或给付迟延,则受托人应行使担保权,拍卖担保物,以其价金清偿公司债。这时,受益人按其持有份额从价金中平等受偿,使所有公司债债权人在实质上可获得与个别被提供担保同样的利益,在形式上免去了个别担保的烦琐手续。

3、修订《公司法》,建立担保公司债券制度

当SPV采取公司形式时,其发行资产证券其实就是发行有担保的公司债券,而在我国《公司法》中,对公司能否发行有担保的公司债券并没有作出明确的规定,造成了我国在发行资产证券上缺乏《公司法》的依据。为此,应对我国的《公司法》作出相应的补缺,也就是增加有关附担保公司债券的规定。该制度主要包括如下几方面:一是规定有担保公司债券的含义和类型;二是明确担保人资格、担保财产的范围;三是发行担保公司债券的公司内部程序,如何规定须由股东大会作出决议方可发行;四是关于担保物的登记与公示,要严格执行担保物公示制度,并规定只要投资者认购债券,即视为接受担保,接受的效力追溯至担保登记之日,从接受之日开始,公司债券的投资者就可以受到相应的担保物权保护。

4、明确SPV的法律地位

SPV是一个十分特殊的法律实体,其经营范围狭小,仅限于证券化业务,人员很少,甚至无固定经营场所,显然无法从《公司法》及《合伙企业法》中寻求法律依据。解决这一矛盾的方法有两种:一是专门立法,肯定其作为特殊法律实体的地位,规定其拥有取得和处置财产、发行资产证券、进行诉讼等权利,将其视为特殊的公司或合伙,并且对其经营范围作出限制;二是为了不让SPV以公司形式出现时仍然可以发行债券,而在信托法中规定权益信托的具体权利义务的,在通常情况下,SPV的资产委托给第三人进行管理。如西班牙的法律规定SPV资产管理职能必须由独立第三方担任,受托管理SPV的资产并凭此发行资产证券,同时为投资者收取证券本息,在SPV出现违约时,受托管理机构可代投资者采取必要的法律行动。因此,这种信托结构有利于保护投资者的利益。

5、放宽机构投资者的投资范围

我国境内开展资产证券化,投资者必然多为机构投资者,因为机构投资者实力雄厚,投资理性强,经验丰富,很适于作为资产证券的买方主体,这也是市场交易安全所必需的。具体来讲,目前有能力作为我国证券市场机构投资者的有保险公司、养老基金、社会保障基金、证券投资基金,但是它们分别有不同的法定投资方向。如依据《保险法》规定,保险公司资金的运作形式,限于银行存款,买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金,近几年保险基金进入资本市场的限制逐渐开始松动。1998年先后允许同业拆借、购买AA+级公司债券以及1999年国务院正式批准的通过购买证券投资基金间接进入证券化市场,而目前我国对其他基金如社会保障基金进入证券市场的限制也逐渐放松,并且对银行进入基金市场的限制也有了松动的趋势。这些举措对资产证券化有积极意义,当然法律的适时修订也应跟上,创造条件,鼓励机构投资者进入资产证券市场。

6、加强和改善金融监管

美国次贷危机发生的原因之一就是金融监管出了问题,把资产证券化做过了头 ,而中国的资产证券化才刚起步,资产证券化的市场条件还不够成熟,法律条件还不完善。因此,我国要发展资产证券化,监管所面临的挑战就会是多方面的,市场透明度建设和道德风险防范也是不可或缺的。从对资产证券化监管的本质和资产证券化在我国的发展阶段来看,监管不仅要规范市场、防范和化解资产证券化的风险,还要创建新的市场体制,解决由制度带来的障碍:一是要进一步培育资产证券化市场;二是要消除妨碍资产证券化发展的法律障碍。这就需要在监管体制构建和制度创新之间进行协调和平衡。

随着金融创新的发展,金融机构间的界限是越来越模糊,原来实行分业经营制度的各国纷纷打破限制,实行了混业经营制度。银行、证券、期货、信托、保险等业务相互交叉,这样,原来以行业分类的机构型监管将向功能型监管转变,即在一个统一的监管机构内,由专业分工的管理专家和相应的管理程序对综合化金融机构的不同业务实行监管。另外,资产证券化的过程是一个综合业务的过程,涉及到银行、证券、保险、信托等业务,任何单一的监管机构都难以对其进行全面、有效的监管。目前,我国的金融监管还是分业进行的。随着我国的金融监管由分业监管向综合监管的过渡,资产证券化的监管也将由分业监管向综合监管转变。

五、结语

2009年我国为了GDP增长8%左右的目标,银行信贷资产规模将不断扩张,资本充足率下降的问题突显,发行次级债补充资本金成为了商业银行的选择。截至2009年3月,已有中国银行、建设银行、深发展、华夏银行、民生银行以及浦发等股份制商业银行宣布将发行或已发次级债。但是,银行不可能无节制地向市场伸手,在通过发行次级债补充资本金的同时,也必须对信贷资产的流动性做出安排和处理,资产证券化应该成为重要选择。由此可以通过降低表内资产规模(降低分母),提高资本充足率,从而有效地防范和化解风险。鉴于次贷危机的教训,中国金融监管部门已经明确表示,禁止对不良资产进行证券化,但值得思考的是,非不良资产的证券化目前也基本处于停滞状态。次贷危机固然是源于资产证券化环节出了问题,但问题不在资产证券化本身。

对于正处在经济改革深化进程的中国来说,应当扬长避短,不能因为次贷危机的出现而否定资产证券化的存在和发展。在目前的态势下,加强金融监管、防范风险的同时还要继续推进金融创新,相辅相承。资产证券化在中国仍是一项具有发展前景的金融创新业务,我们应当通过立法和制定相应的规范,构建适合我国国情的资产证券化制度,促进我国金融市场稳定健康发展。

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(责任编辑:张琼芳)

作者：邬　德