浅析我国探望权制度及其完善

2022-09-11

近年来, 我国的离婚率直线上升。随着离婚家庭的越来越多, 离婚所带来的子女抚养问题也愈发受到重视。2001年4月, 新修订的《婚姻法》第三十八条将探望权写进了法律条文, 从而确立了婚姻法律体系中探望权制度的地位。但在多年的实践中, 《婚姻法》的探视权规定也显现了其本身的缺陷与不足。

一、我国有关探望权的相关规定

探望权最初源自于英美法系, 世界上许多国家都有对探望权的规定, 如美国的《统一结婚离婚法》, 德国《民法典》, 俄罗斯《联邦家庭法典》等都对于子女探望权有所规定。这些国家法律规定中, 无一不体现着了“未成年子女最大利益”原则。

2001年我国《婚姻法》修正案38条、48条对探望权的主体、实现方式、中止和执行等问题进行了规定。从立法思想上看, 相较于国外各国的“未成年子女最大利益”, 国内在立法上更多的考虑的是父母的感情与利益, 未成年子女则是位于附属的地位。虽然我国有关仍有所缺陷, 但从各项规定以及司法执行上来看, 我国的探望权制度已经初步形成。

二、我国探望权制度基本构架与缺陷

(一) 我国探望权的主体

《婚姻法》第38条第1款规定:“离婚后, 不直接抚养子女的父或母, 有探望子女的权利。”可见探望权的主体只是离婚后未抚养子女的父或母一方。而在现实生活中, 参与到离婚后子女探望中的显然不止是法律中规定的主体。首先, 在现实生活中, 除去合法缔结婚姻后又离婚的父母, 还存在着养父母、继父母、被宣告无效婚姻或者可撤销婚姻的父母、非婚生子女和别居父母等, 在这种情况下, 现今法律中的规定并无法保护父母与其子女的权益。其次, 只规定了父或母为探望权的主体, 而其他与未成年子女有着深厚感情的近亲属则被排除在外, 如在现实生活中的祖父母、外祖父母等。最后, 是法条中对于未成年子女的忽视, 未成年子女在法条中只是作为被动接受探望的对象, 而没有体现其应有的主体地位。

(二) 我国探望权的实现

在探望权的实现上, 我国为了更好的切合不同家庭的不同情况, 采取的是“协议优先”原则, 在协议无法达成的情况下, 才有法院方面加以判决。但在协议过程中, 仍存在着未能充分听取子女意见等问题, 而使得协议结果可能与子女的真实意愿有所出入, 不符合“未成年子女最大利益”原则。

(三) 我国探望权的中止

第38条第三款规定我国探望权中止事由只有“不利于子女身心健康”, 没有列举具体的不利于子女身体健康情形。这可能导致在司法实践中法官自由裁量权的过度行使或错误行使, 从而损害未成年子女的利益。

(四) 我国探望权的执行

关于探望权的执行, 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (一) 》第32条中有所规定, 即由人民法院依法强制执行, 如拘留、罚款等强制措施。但在实际操作中, 探望权的执行效果仍旧不佳。采取法院强制执行的手段, 固然可以在法院的外力下与子女见面, 但是在这过程中子女的心理精神所受到的伤害与探望权设立的初衷是相违背的。

三、我国探望权的完善建议

对于上文中提到的立法缺失, 笔者给出以下建议:

(一) 扩大探望权的主体。首先, 是对于“离婚后”这一范围限制的取消。探望权是由子女与父母的自然亲缘关系形成的, 而非以法律规定的婚姻关系存在为基础才形成的。其次增加与子女有这感情基础的近亲属的探望权。由于我国存在着老人抚养孙辈的情形, 在这种情况下, 祖父母与外祖父母同孙辈的感情并不会弱于父母与子女间的感情。最后, 是增加子女在探望权中的主体地位, 改变其无法提出自身意思而被动接受的情形, 更好的维护“未成年子女最大利益”原则。

(二) 我国在探望权的实现上采取了“协议优先”原则, 这可以很好的符合不同家庭不同情况的要求, 而且更加有利于事后的履行。但是在协议过程中仅仅是父母双方的协议, 子女并没有独立发声的权利。考虑到协议内容与子女利益切实相关, 建议在协议过程中听取子女的意见, 充分考虑到子女的需求。

(三) 关于探视权的中止, “不利于子女身心健康”这一规定过于宽泛, 没有细化的规定并不利于对权利的保护。笔者建议可以在现有概括表述的基础上加以举例, 通过举例对具体情形加以概括, 更好地保护子女身心健康发展。

(四) 在探视权的执行上, 当义务人拒绝履行其义务时首先加以思想教育, 以说服教育为最初手段, 以协商等的方式解决问题, 避免在执行过程中对子女的伤害。但是在说服教育之后仍拒不改正的, 就要采取强制措施加以执行, 以保障探视权权利人的利益。

摘要：相较于其他国家而言, 我国由于传统文化影响, 一直保持着低离婚率。因此, 由于离婚所产生的子女探望权制度也不被社会重视。但随着传统文化的逐渐转变, 我国的离婚率也开始不断走高, 由此产生的子女离婚后的抚养、探视等事情也逐渐引起社会众人的关注。本文即从子女探望权展开研究分析, 提出现存缺陷及相应解决方案。

关键词：探望权,立法缺陷,解决方案