农民工法律援助权研究

第一篇：农民工法律援助权研究

农民集体之间土地所有权争议的确权研究

作者：秦永雄发布时间：2010-10-18 18:15:38

一、集体土地所有权的归属

由于历史原因，农村集体之间土地所有权的归属，目前仍然呈现出“三级所有，队为基”，《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，“农民集体所有的土地依法属于村农村集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营管理，已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理，已经属于乡(镇)集体所有的由乡(镇)集体经济组织经营管理。”由此可以看出，集体土地的所有权可以归属于村民委员会，可以归属于村民小组，也可以归属于乡镇集体经济组织所有。弄清了集体土地所有权可以归谁所有，政府才能进行正确的确权。

二、土地行政管理部门处理农村集体之间土地所有权坚持的原则

建国后，我国的土地权属经历了土地改革、互助组、合作化、人民公社等演变过程，在土地私有制转变为全民所有制和集体所有制过程中，土地权属出现了混乱。我国土地制度经过了土改、四固定、合作化以及以后的权属变化，土地权属不明确，长时间存在争议，大多数缺乏有效证据，给土地确权案件带来一定的困难。土地改革、“四固定” 不彻底，以及在其后一系列政治运动中土地林地权属发生多次变更，历史遗留问题多，且缺少书面形式的文字记载，时间长，地形地貌已变，难于认定。土地林地确权行政案件，多发生在农村，涉及面广，政策性强，土地林地作为农民的生产、生活资料，与农民关系非常之大，特别是改革开放后，土地利用价值不断提高，发生的纠纷也随之增加。由于存在以上诸多原因，政府在处理土地确权案件，要遵重历史，面对现实，要从有利于农民生产、生活，有利于管理和利用的角度来处理争议。

三、土地行政管理部门在处理集体之间土地所有权纠纷的法律程序

土地行政管理部门在处理农民集体之间土地所有权争议时应严格按程序进行，《土地权属争议调查处理办法》规定土地行政部门在处理这类案件时应遵循的程序：

1、调查证据

2、审查证据

3、先行调解

4、进行确权

四、土地行政管理部门处理所有权争议的法律依据

《确定土地所有权和使用权若干规定》规定：

1、土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。 见18条

2、 土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有;实施《六十条》时确定为集体所有的土地，属农民集体所有。19条

3、 村农民集体所有的土地，按目前该村农民集体实际使用的本集体土地所有权界线确定所有权。 20条

4、根据《六十条》确定的农民集体土地所有权，由于下列原因发生变更的，按变更后的现状确定集体土地所有权。

(一)由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地所有权变更的;

(二)由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行过土地调整的;

(三)由于农田基本建设和行政区划变动等原因重新划定土地所有权界线的。行政区划变动未涉及土地权属变更的，原土地权属不变。

5、 农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有;连续

使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。

五、土地行政管理部门处理所有权争议的证据认定

土地行政管理机关对土地权属关系的确认，必须以合法的权属证件、历史档案资料和文字记载等客观事实为依据。这些证据主要包括土改时期的土地证、 “四固定”权属证明、历史上集体之间签订的协议、有关权属变更的行政命令或决定、证人证言等。

1、土改时期的土地证的效力

解放初期人民政府发的《土地房产所有证》，是土地改革时农民确认土地权属的凭证，应该肯定其法律效力。但后来我国的土地林地权属有过几次变动，经过合作化时期，土地林地随人入社，土地林地由私有改造成农业合作社集体所有。随后又经过人民公社，将农业合作社集体所有扩大到人民公社集体所有。到1962年“六十条”公布后，对土地(林地)、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，按属地原则对土地林地进行统一的调整，归就近的生产队集体所有。因此，土改时的土地证，并不是证明土地的所有权的唯一证据。

2、 “四固定”权属证明。土改后，我国土地权属又发生过几次变动，经过了合作社土地随人入社，由土地私有改造成为农业合作集体所有制，以后又经过“人民公社”将农业合作化集体所有扩大到人民公社集体所有，1962年六十条施行后，对土地、耕畜、农具、劳动力进行了“四固定”，土地按属地原则对土地进行统一调整，归就近的生产队集体所有。人民政府在处理这类纠纷时，一般应以“四固定”确定的权属为准。所以，“四固定”确权的法律效力应优先于土地证，但是，当时的“四固定”，主要是耕畜和林地，对当时未开发的荒地，一般未固定。应参照土改合作化时期的权属。所谓参照就是参考依照的意思，不能把“参照土改证确权”理解为“以土改证确权为准”。因此，在行政审判中，对“四固定”未确定的土地权属争议，简单地依据土地证确权是不符合政策的。应当注意的是，“四固定”确权，一般没有法定的书面形式，认定“四固定”是否确权，应通过考察田亩，造册、交粮纳税和经营管理等情况综合分析确定。

3、集体之间的协议历史上村与村之间签定的有关协议。由于我市在历史上没有作过土地确权工作，因此很久以来，村与村之间存在着很多共同使用的土地、草场或水面，以前对于土地的需求没有现在这样大的压力，因此出现纠纷的情况很少。也正因为压力不大的原因，少数出现的争议解决起来也相对要容易一些，共同签定土地界限协议书就是当时解决这类问题的主要方式之一。行政机关在处理时，如果采用了这样的证据，法院在审理时就要对其进行审查。一般而言，只要该协议具备了协议书的基本要件，如内容明确、具体、具有可操作性、有相关单位负责人签字等等，就可以认为该证据是可靠的，可以予以采纳。

4、乡政府的确权文件或证明历史上有关的行政决定或行政命令。鉴于我国的实际情况，有关部门土地的法律规范长期得不到完善和实际执行，有很多土地的权属当初都是来源于行政决定或行政命令。由于这样的问题具有广泛性，因此我们在处理案件时，如果出现这类证据，应当在承认历史事实的前提下进行审查。如果经过审查，该证据是真实、可信的，而且在此之后又没有另行签定的土地界限协议，也没有签署过《土地权属认可书》，那么就应该认可该决定或命令所具有的效力，以使争议得以最终解决。如果经过审查，在该决定或命令之后还存在确定土地界限的协议、决定或命令，那么就不能确认该证据的效力，而只能去审查以后出现的相关证据是否具有法律效力。随着时间的推移、法制的日益完善与健全，这类的证据将越来越少。

5、证人证言。对于证人证言的分析判断。在审判实践当中，我们经常会遇到大量的证人证言，其证实的内容往往是互相矛盾的。出现这样的情况并不奇怪，因为人的记忆往往随着时间的推移而产生遗忘，对于有些问题，尤其是年代较为久远的事情出现记忆不清的现象是经常发生的，对于这种情况我们必须要结合其他证据进行综合分析，然后才能决定是否采信。

证人往往还会出现的另外一种问题就是他们有时会由于来源于内心的主观意愿或外部的压力而出具与实际情况并不相符的证言，现实当中此类问题是为突出的，实际上也是很难避免的，因为这是由于人固有的特点所决定的。因此，在具体的案件审理中，我们对于证人证言的分析判断尤其要慎重，对于那些没有其他证据佐证的、没有得到对方当事人认可的以及与实际情况明显不符的证人证言不能采信。

第二篇：文章标题：初探农民工的劳动关系及法律保护问题研究

在目前中国，城市化被视为经济发展和社会现代化的主要内容。近年来,随着我国经济的飞速发展以及城市化和工业化进程的不断加快,当前农村富余劳动力呈较大规模地向城镇涌入,成了我国现代化进程中一支重要的生力军，与此同时,一个新的弱势群体也逐渐形成和扩大,这就是―――农民工。但由于

多种因素的影响,与城市居民相比,农民工不仅政治、社会、经济、文化等法定权利缺失,而且他们实际能够享有的应然权利和法定权利也得不到应有的保障，在一定程度上是一个被排斥在城市之外的边缘与弱势群体。据报道，从1982年到2000年，近20年的时间里，农村向城镇转移人口2.05亿。预计今后20年，农村向城镇转移人口量将可能达到3.3亿[1]。因此,完善农民工权利保障法律机制,切实保障其合法权利,不但是推动城乡协调发展,构建和谐社会的一项重要内容，而且也是一个很值得思考的理论问题和现实问题。

一.农民工及其产生的原因

农民工，这是世界工业化历史上的一个新概念，是在特殊的历史时期出现在中国的一个特殊的社会群体。“农民工”这个词汇最早是由社会学家张雨林教授1983年提出来的，随后这个说法被大量地引用:初始在中国社会学界，后来至经济学界，再后来扩大至整个社会，成为一种通用的说法[2]。

通常一个国家要实现由传统的农业、农村社会向现代社会的转变，必须实现工业化、城市化。在工业化过程中，城市化通常和工业化是同步的;大量的农业劳动力进入到工厂成为工人，也就自然成为城市居民。这是从农民到市民的一个基本发展过程。中国在50年代进行国家工业化的时期，也是这样的，一面是大规模的工业化建设，一面大量的农民进城，成为城市居民。那时，城市化率每年提高一个多百分点。但是，自从50年代末出了三年经济困难，国家为了应对当时的短缺经济，严格实行城乡分治的户口制度，严格限制农业人口转变为非农业人口。一面工业建设仍在继续进行，但城市化却停滞了。直到1978年，全国的城市化率只有17.9,82.1的人口是农民。十一届三中全会以后，农村率先改革，实行家庭联产承包责任制，农业生产连年大幅度增长，粮食和农产品的供给状况大有改善。与此同时，农业剩余劳动力也大量出现，这正是加快工业化、城市化建设的好时机。60年代三年经济困难饿死人的教训实在太深刻了。所以当1984年农业特大丰收，第一次出现卖粮难的时候，有关方面并没有改革严格限制农业人口转为非农人口的户籍制度。农民为了要致富，而农业生产容纳不了如许众多的剩余劳动力，进城又不被容许，不得已，农民就地办起了乡镇企业，自发地向

二、三产业转移。于是就有了“进厂不进城，离土不离乡”的农民工。农民工者，农民工人也。他们是农业户口，户籍身份是农民，在家承包有集体的耕地，但他们在乡镇企业里上班，主要从事

二、三产业劳动，拿乡镇企业的工资，就职业说，他们己经是工人。“工作三班倒，种田早中晚”是他们的写照。80年代中期，经济体制改革扩展到城市，城里的

二、三产业大发展，需要劳动力，于是“进厂又进城，离土又离乡”的农民工就大量出现了。按说，这部分劳动力从农村进入工厂，从企业取得工资收入，成为生活的主要来源，理应是工人了，理应是工厂、企业所在地的居民了，但是由于中国特有的户籍制度限制(全世界只有北朝鲜、贝宁等极少数国家实行了)他们的户口不能迁，农业户口、农民的身份不能变，他们在城市里，在工厂里干了五年、十年、十五年了，他们还是农民工(人)。20世纪90年代，随着改革开放的进一步发展，中国社会的工业化、城市化进程进入高速成长时期。与这一历史进程相伴生，在中国国土上发生了一场有史以来规模最大的人口迁移。农村剩余劳动力开始了大量由农村向城市、不发达地区向发达地区的全国性流动，形成历史上所谓的“民工潮”。据农业部统计，2003年全年外出的务工农民己达1亿人次，并以每年500万的速度在增长。[3]

从以上可以看出:农民工是我国对进城务工农民的一种称谓，他们是一种保留农民身份的城镇务工者兼具有农民和工人双重身份的劳动者。具体而言，农民工指已经完全脱离或基本脱离传统的第一产业的生产经营活动，进入城市从事第

二、第三产业，但又未放弃农村土地承包经营权，保留农村户籍的一类人群。他们在户籍身份上，虽然居住在城市，但户籍仍留在农村，仍享有一定程度的村集体权利，履行一定的村集体义务;在职业身份上，他们虽已脱离或基本脱离第一产业的生产经营活动，但在城市中，他们主要从事建筑业、搬运业、服装加工业等短期或临时性的工作，成为城市劳动力的补充，实际上，他们并没有得到真正的工人身份;在权益保障上，社会没有为他们提供相应的社会保障制度，法律不能有效地为他们提供必要的权益保障，他们的很多权益被漠视，可以说他们几乎没有得到社会改革的利益,却承

担了社会转型的成本。因此，农民工是一个介于农民与工人之间的特殊阶层，从一定意义上说，农民工是我国现代化过程中制度变迁与社会转型期间所出现的一种特殊现象,他们是一个被排斥在城市之外的特殊群体、边缘群体、弱势群体，这就产生了农民工身份与职业的二重性，身份与职业错位的矛盾。

二.五年来萍乡市农民工案件审理情况

1.收、结案情况[4]

单位：件

2002年2003年2004年2005年2006年

收　案2573365058

结　案1976355343

结案率76108[5]9710674

2.结案方式

单位：件

2002年2003年2004年2005年2006年

结案总量1976355343

判　决1158204128

调　解28969

撤　诉510565

其　他1111

3.案由及标的

单位：件╱万元

2002年2003年2004年2005年2006年

劳动争议12╱31.558╱143.919╱17.432╱38.537╱37.8

劳务合同3╱20.89╱3.813╱9.939╱2.289╱5

工伤赔偿8╱4.25╱35.44╱108╱17.810╱4

其他2╱3.61╱2.31╱1.92╱4.73╱2.8

4.涉案农民工人数

单位：件╱人

2002年2003年2004年2005年2006年

案件总数2573365343

当事人数35138446550

平均人数1.41.91.221.231.14

5.涉案农民工年龄结构

单位：岁╱人

2002年2003年2004年2005年2006年

16--205239108

20――401973244225

40――5093781116

55――25321

三.农民工劳动关系及其权益保障的缺陷。

根据我国《劳动法》规定，我国现有法律所认可的劳动权有就业权、劳动报酬权、休息权、劳动保护权、职业培训权、社会保障权、劳动争议处理权、组织工会权等具体劳动权。这些具体劳动权是我国法律规定的劳动者依法应该享有的权利，农民工也在劳动者范畴之内，因此，这些权利农民工都可以合法的享有。但我们从审理的这226件各类农民工案件中发现，农民工劳动关系及其权益保障的存在诸多缺陷和问题，主要表现在：

(1)就业权受到限制与歧视。就业权，指劳动者在社会上选择与其身份、才智相适合之工作，以维持其生存的基本权利。近代意义的工作权中还应包括以下权利:①工作机会之获得，国家应当提供工作之机会和再就业的指导与帮助。②工作条件的维持和得到适当改善的权利。③祛除不合理的工作制度。④工作不被无故解除之权利。这些都是工作权的核心权利，对工作权的具体保护与应用有着至关重要的作用。在当前经济体制转轨过程中，国有企业受到很大冲击，下岗、失业现象日益严重，出于保护城市就业者考虑，政府劳动管理部门，特别是大中城市大多限制使用农民工，尤其在具有相对优势的企业。北京劳动局公布的每年限制外地人的行业和工种不断扩大，由1996年的15个到1997年的34个，1998年36个，2000年的103个[6]。而在实践中，由于进城务工办证手续繁杂，据《1997年中国农民工问题调查的综合数据》显示农民工进城务工要办理外出许可证，进城务工许可证，暂住户口证等六七种证件及缴纳管理费等费用竞高达450元[7]。有的部分用人单位为预防本单位劳动者流动给其造成经济损失，还扣留农民工身份证等证件，或是扣留最初数月的工资，或是强制农民工交纳抵押金(一般为300-500元)，来限制农民工自由择业。

(2)劳动报酬权难以足额获取。劳动报酬权指劳动者按照自己提供劳动的数量和质量取得报酬的权利。劳动报酬权主要包括两方面:一是约定报酬权，即劳动者可与用人单位在劳动合同或集体合同中约定劳动报酬，在劳动者提供职业劳动后按等量劳动取得等量报酬，同工同酬，多劳多得，少劳少得的原则取得报酬。二是法定报酬权，通过法定标准，如最低工资标准、实际工资标准、工资支付标准等，对劳动者的利益给予一些基木的保障，从而使用人单位和劳动者的相互选择和平等协商限制在不损害劳动者利益的范围内，体现了工资所具有的保障职能。在《保护工资公约》中工资是“一位受雇者为已完成和将要完成的劳动或将要提供的服务，可以货币结算，并由共同协议或国家法律或条例予以确定，而凭书面或口头雇佣合同支付的报酬或收入。”因而，对劳动者而言，其可据与用人单位达成的协议完成其劳动义务，同时享有追求劳动报酬的权利。对于用人单位，其通过占有劳动者的劳动成果，获取利润，不论其能否实现资本的增值，均应支付劳动者以劳动报酬。但在有些建设工程中，农民工面对激烈竞争的就业形势，不得已在合同中同意包工头平时只给农民工一些生活费，等完工后或年终结算时再支付工资，若其半途退工，工资则一文不给。这实际上是将其经营成本强加于农民工身上，让农民工承担其资本增值实现与否的风险。并且这么微薄的工资，还被拖欠克扣。2002年全国各地累计拖欠农民工工资达400多亿元，当年劳动监察部门仅追回14亿元。许多农民工辛辛苦苦干一年，连过年回家的钱也得不到，更不用谈养家糊口了。

(3)休息权受到侵害。休息权指劳动者在法定的工作时间之外获得休息休假的权利。休息权与工作权密切相关，是工作权的必要前提。我国《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过四十四个小时的工作制度”;同时本法第三十八条又进一步规定：“用人单位应当保证劳动者至少休息一日”。然而一些经济发展比较快的地区，有的用人单位为追求更多的利润，强迫农民工加班加点。在我们审理的农民工案件中，80以上不太规范的中小企业打工的农民工基本没有休息权的概念，每天平均工作时间在10小时以上。某一家生产季节性产品的小厂，本小利大，产品畅销时为扩大生产量，农民工工作长达十五六个小时甚至十七八个小时。

(4)劳动保护权没有保障。劳动保护权指劳动者在劳动过程中享有要求使自己的生命安全和身体健康得到有效保护，免受职业危害的权利。在我们审理的农民工案件中，大多数用工单位为农民工提供的工作条件不仅脏、乱、差，达不到有关法律和规定的最低要求，有的根本就没有劳动防护措施，如某镇的3家花炮厂，除简陋的厂房外，无其他设施与设备，更不要说安全防护措施。

(5)职业培训权难以实现。职业培训权指劳动者享有职业训练和职业教育的权利。其宗旨是通过专业技术知识和实际操作技能的学习，保障劳动者提高文化素质和职业技能水平，提高劳动生产率和工作效率，提高就业竞争能力，为减少失业人员、促进充分就业创造条件。但在实际中，农民工培训参加率非常低，如某厂的50名技术工人，只有10人有资格证书，培训率仅为20。还有的根本就不对农民工进行培训，如我们审理的一件案件中，肖某在自家办了一个简易的木器厂进行木材加工和制作各种家俱销售，其招收陈某后，未对其进行必要的培训，致使陈某在使用电动平刨机刨木时被割伤左前臂，造成七级伤残。

(6)社会保障权能力薄弱。长期以来，由于受经济、社会二元化结构的影响，我国的社会保障一直将其重点放在城镇，而占全国总人口80农业人口被排除在法定的社会保障项目之外。歧视农民的政策在农民工社会保险权益保护上存在惯性作用，以致农民工社会保险制度迟迟不能出台。农民工游离在城市和农村的边缘，得不到基本的身份认同，也难以受到社会保险的惠顾。至今尚无一部关于农民工社会保险的全国性专门法规或规章，现行城镇职工享有的养老、失业、工伤、医疗、生育五大法定保险项目，农民工几乎都未享受到。关于农民工社会保险的专门规定，目前仅限于地方政府的规章，而且各地对农民工设立的社会保险险种很少，待遇与同地区的城镇职工相比要低得多。同时，地方政府规章由于效力层次低，而企业出于节约用工成本的考虑，不愿为农民工缴纳社会保险费，而农民工由于收入不稳定且普遍偏低，绝大多数地区的农民不具备缴社会保险费的经济承受能力，亦主动无缴纳保险费的意识。故有的地方虽然有要求将农民工纳人城镇社会保险范围的规定，但未能实际落实。如萍乡某镇容器厂，实际用工120个，但向劳动部门只报20个，社会福利保险金的缴纳仅为1/6。

(7)劳动争议处理权行使不便。根据《劳动法》的规定，用人单位和劳动者之间的劳动纠纷适用“先裁后审”的劳动争议解决机制。即发生了劳动争议，当事人必须先申请劳动仲裁，对仲裁结果不服才可以向法院起诉。事实上，在劳资纠纷中，劳动者处于弱势地位，这种事实上的弱势地位只有通过司法保障才可以得到有效的平衡。但是，“先裁后审”模式却削弱了作为弱势群体的劳动者诉权的实现。根据《企业劳动争议处理条例》第23条规定，“当事人应当从知道或应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。”《劳动法》第82条、83条又规定，“仲裁裁决一般在收到仲裁申请之日起60天内作出。”“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以在收到仲裁裁决书之日起15天内向人民法院提起诉讼。”由此可见，申请仲裁的期间只有6个月，仲裁裁决必须在最长不超过2个月内作出，而提起诉讼的期间只有收到仲裁裁决之日15天内。于是我们发现“先裁后审”模式导致的结果就是事实上劳动者寻求司法救济的诉讼期间远远短于《民法通则》关于普通诉讼时效2年的规定。而劳动纠纷牵扯的都是涉及劳动者生老病死、安身立命的重大权益，对农民工来说，由于受经济、社会及个人认知因素的限制，很难全面及时认识到自己的权益遭到侵犯，并可以采用的正当司法救济途径。现实中大量的劳动者权益受到侵害的案例，都因为超过了仲裁时效而被排除在仲裁和司法救济的大门之外。“先裁后审”模式同时还剥夺了劳动者的部分诉讼。现行劳动争议解决机制的规定，不经过仲裁，就无法进人诉讼程序。但如果遇到劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决，或者作出不予受理的决定这种情形时，由于“仲裁是提起诉讼的必经程序’，根据最高人民法院的有关司法解释，当事人如果对此不服，“向人民法院提起行政诉讼的.人民法院不予受理”。因此，尽管《劳动法》规定“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼”，但事实上由于设置“先裁后审”程序的障碍，一旦出现上述情形，劳动者的诉权就会被部分剥夺。这时求告无门的劳动者只能采用上访、闹事、消极对抗等非法律的途径。

(8)组织工会权力度不足。在劳资双方的关系中，劳动者处于弱势，单靠劳动者个人的力量很难与用人单位抗衡，因此，劳动争议的解决一般应遵循“三方性’，原则，即劳资纠纷应在政府、用人单位及劳动者团体的共同参与下来解决。在中国，劳动者的维权团体就是工会。事实上，维护劳工权益最重要的法律制度除了劳动法，就是以独立的工会制度为基础的集体合同和集体谈判制度，在现今的中国，同样是劳工阶层，城市居民可以拥有属于自己的组织—工会来保障和维护其合法权益，但城市农民工由于其组织化程度低，身份上的错位，使他们失去了参与社会活动的正式组织依托，他们缺乏利益表达和权益维护的平台渠道和载体，在其权益受到侵犯时，不能借助组织、集体的力量去决问题，事实上他们依法结社的宪法权利被无情的剥夺了。

四.农民工权益法律保护缺乏的障碍原因。

农民工权益得不到强力保护既有着深刻的社会历史原因，也是现实的利益权衡的结果。几千年的封建统治，传统的自然经济造就了城乡及乡村各村落之间的相互隔离局面。改革开放前的新中国实行高度集中的计划经济体制，对传统的隔离局面不仅没有根本性改变，农业支持工业发展的政策反而扩大了城乡差距，加剧了城乡发展的不平衡性。农村剩余劳动力向城镇转移实质上是经济规律作用下的城乡平衡。从条件差的农村流出的农民工作为理性人，即使在城市受到低于城镇居民的差别待遇，也不会因此而放弃打工机会回家务农。因此，农民工有着错综复杂的社会背景。只有通过这一社会背景，才能看到农民工权益法律保护问题产生的根源。

1、社会历史原因。

农民工是我国由传统农业国向现代化工业国转变过渡时期的一个特殊现象。一方面，传统农业积聚了大量的社会生产力，现代农业又排斥大量的农村劳动力，造成农村劳动力严重剩余;另一方面，现代工业的发展需要大批劳动力，导使农业劳动力逐渐参与到现代工业中。在这种转变中，我国特定的社会历史条件使农民工权益保护比较困难，一方面是农民文化素质相对比较低，传统观念强，现代法制观念淡薄。“中国的基层社会，尤其是乡村社会，至今基本上仍上一个熟人社会。人们长期在一个地方或者同一个单位生活，形成了各种相互牵连，相互依存的社会关系。人们不愿意为了一般的权利纠纷而严格依法处理，伤及这种社会关系，倒是愿意放弃一些权利，赢得一些情理，以改善同周围的社会关系。”[8]农民工的这种传统意识和较低的文化素质，使适应工业社会需要的现代法治观念极难为他们所接受。这样，走向现代工业社会的农民工既不能以传统方式保护好自身利益，也不能拿起法律武器捍卫自己的权益。另一方面是农民工的无组织性。“如果农民散落在城市而没有自己的组织，成为流民，他们是没有发言权的。从流民角度而言，他们的利益无法‘自致其上’;从国家的角度出发，也因为他们没有组织，无法对他们进行有序的组织化管理。”[9]

2、体制上的原因。

主要是户籍制度和城乡二元结构是农民工社会保障权缺失的根本原因。我国计划经济时代形成的城乡二元社会结构。由于城乡二元社会结构使城乡严重分离。“农民”二字便长期被作为一种身份标记成为身份卑微、社会地位低下的代名词。农民及农民工也就当然地成了城里人眼中的“二等公民”。这样,城镇的社会保障制度冷眼农民工也就不足为怪了。但存在未必就是合理的。城乡二元社会结构的消极作用已显而易见,它造成了城乡严重不平等,使农业滞后,农民收入低下,并进一步影响到我国城市化水平的提高。随着市场经济的完善,以及传统户籍制度的改革,城乡二元社会结构必将会被一元的居民社会所替代。“农民工”这个概念也必将成为历史的陈迹。当然,也就不会存在农民工的社会保障问题了。与此同时，传统户籍固定制度使农民工很难取得城镇居民资格。在这种条件下，许多面向城镇居民的优惠政策农民工无法享有。农民工无论在城市居留多久都无法改变他们的城市流动人口的地位;相反，城市劳动力很大一部分人和城市政府反对农村剩余劳动力流入而对他们采取歧视性政策。因为过量的农村劳动力的流入，对城市劳动力就业和城市政府管理均带来了极大的威胁和困难。

3、经济原因。

在城乡互动关系中，劳动力受客观经济规律作用自由流动时，有几种可能的情况：①城镇居民与农村居民的各种待遇基本相当。城乡居民间的对流保持一种动态平衡;如作为发达资本主义国家的美、法。国家对农业大量补贴，农业投资收益与工业基本相当，农民待遇与产业工人基本相当，人员对流保持着一种动态的平衡;②农村居民待遇优于城镇居民，劳动力由城镇流向乡村。这一般只是特例。如二十世纪九十年代中后期，我国煤炭行业整体亏损，一部分矿工回流到农村当农民。③城镇居民的待遇优于农村居民，劳动力由乡村流向城镇。这种现象十分普遍，是工业化国家的必经之路。在我国城乡对比中，农村远比城镇差。特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，农村劳动力向城镇转移无论是速度还是规模都有很大变化。农民工数量不断增加。

农民工权益法律保护问题存在的另一经济方面的原因是法律救济的不经济。从劳动争议的解决到拖欠工资的追讨，如果通过正当途径解决，正常程序一般要经历几个月。而农民工涉案标的额一般在几百元至几千元之间。因此，除涉案金额较大的工伤案件外，很少通过劳动仲裁和诉讼等途径加以解决。而事实上，去年全国各地累计拖欠农民工工资就达400多亿元。由此可见，农村条件相对艰苦导致农村劳动力向城镇大规模转移，城镇劳动力需求供过于求现象导致就业竞争激烈，即使是信誉度不高、工作辛苦甚至高危险的就业岗位仍可招到农民工。同时，法律救济的高成本使农民工理性地回避事后救济，这种恶性循环必然导致农民工权益保护状况每况愈下。

4、立法上的原因。

一是劳动法方面保护不足，《劳动法》等基本法，应对农民工的保护起到重要作用，但事实并非如此：(1)《劳动法》立法过于原则，缺乏可操作性。《劳动法》等相关基本法缺乏诸如不与农民工签订劳动合同的惩罚条款，即使不与劳动者签订劳动合同，有关机关也难以追究其法律责任，使得用人单位为所欲为，且劳动法未规定用人单位与劳动者签订劳动合同的期限，使有关机关也难以协调双方间的纠纷。(2)有关规章繁杂，公示性差。我国有关劳动法方面的规章多且杂，多是遇到一个问题后制定一部规章，其内容很多用人单位不了解，更何况是农民工。同时有关法律法规在执行当中缺乏有效载体，用于解决诸如法律冲突等一般行政机构、社会团体难以协调的机构，使各部门在据自身利益提交的立法方案出现与同等效力的规章相冲突而立法审查机关又没有发现时，没有一个机构可以站出来为农民工解决实际问题。(3)《劳动法》覆盖范围有限，难保农民工权益。劳动法意义的劳动者可以依法享受下岗失业、工伤、医疗、养老等社会保险。但由于企业的正式编制不够，农民工一般在一些临时性或季节性的岗位上，他们很难成为《劳动法》中享有社会保障等福利待遇的劳动者，即使与用人单位订有劳动合同，在工资、社会保险、福利待遇方面也与正式职工有较大的差距。二是社会保障方面法律法规对农民工保护薄弱：(1)劳动保险法覆盖面小，社会化程度低，保障能力弱。(2)对农民工的社会保障的险种规定不全，难以形成城乡接轨的社会保障体制。(3)社会保障管理体制混乱，难以形成有效机制保障农民工权利。三是农村土地法律制度对农民工流动的制约。在我国，广大农村的土地所有权仍归属于村集体，实际造成了土地所有权的虚位。在家庭联产承包责任制下，发包人对土地仍保留有相当大的支配权，转包、转让等均须发包人同意，使农民在土地承包经营权处分问题上消极对待，不惜抛荒以减少经济损失。而且土地属于村集体所有，既不利于调动承包人开发利用土地的积极性，又不利于土地使用权、收益权在市场上的流转，实现土地利用在市场的优化配置中不断增值。因而大多农村青壮年面对城市的繁华不愿意留在农村固守几分收入微薄的田地，纷纷进城，使农村的许多土地利用率低，甚至面临荒芜的危险。农村土地使用权流转困难重重，失业或年老的农民工生活得不到土地的保障。[10]

5、思想观念上的原因。

首先,政府对农民工的社会保障问题重视不够，大量农民工进城打工,为城镇化建设做出了突出贡献,但是与此同时,城市农民工也加重了城市就业、医疗、住房、教育、培训等各方面的负担，而且随着经济体制改革的发展,大量国有企业的职工下岗,因而政府要优先解决城镇居民尤其是下岗职工的社会保障问题,因而农民工的社会保障问题很难被提上议事日程。

其次,城市居民对农民工的心态和看法比较复杂。一方面,大量的农民工进城务工干的是城市居民不愿干的最苦、最脏、最累的活,同时农民工进城务工,推动了城市化进程,方便了城市居民的生活;另一方面,他们却排斥农民工进城,认为农民工的身份是农民,在农村有土地,就算没有工作,也可以回去种地保障自己的生活,但是城镇居民却没有土地可以保障自己的生活"在城镇居民面临巨大的就业压力的情况下,农民工进城打工就加重了城镇本已严峻的就业形势。

最后,农民工自身对社会保障问题不重视。农民工进城打工就是为了获得比经营农业更高的工资收入,迫于生计的压力,他们只关心拿到手的现金收入,而对于几十年后的社会保障问题容不得他们多想，本来农民工的收入就十分有限,对于他们来说,让他们拿出一部分交纳社会保障金,还不如足额拿到现金，另外,目前我国社会保障制度还不健全,各种手续繁琐,而且农民工流动性极强,如果跨行业跨地区流动就会使保障中断,因而他们更愿意得到更高的现金收入而不愿意参加社会保障。

6.劳动力就业原因。

由劳动力市场供求状况决定的“现在城里下岗失业人员较多,而农村的剩余劳力外流也大量增加”在这种情况下,劳动力市场供大于求,供需极不平衡,据统计,2001年我国剩余劳动力1400万人,“十五”期间每年劳动力供给总量为5200万左右,而预计实际提供的就业为4000万,可以肯定,较之“九五”末期的3。1的就业率,“十五”期间的失业率将为5左右"[11]，这样,企业主就可以以此为要挟强迫劳动者接受他们的不合理要求，而劳动者也只好忍气吞声，在这种情况下,农民工的合法权益被侵犯的事情屡屡发生就不奇怪了。

五.农民工权益和社会保障的法理基础

近代，各资本主义国家建国以来，纷纷提出“天赋人权”公平、平

等、自由等理念，但这些保障的公平、平等，仅仅是机会的均等。随

着主要资本主义国家进入垄断资本主义后，各种社会矛盾日趋尖锐，

由工业革命带来的问题和公害日益严重，劳资间的固有矛盾进一步加

深，社会法学派开始形成一种新的立法思想——社会连带责任，即社

会共同思想，其在法律上体现为保护弱者[12]。

(一)农民工与社会公平

市场经济需要的社会保障制度应该是能够弥补市场缺陷的制度，

它能通过对社会财富的分配和再分配，来达到国民收入的有效转移，

从而实现社会的相对公平，以实现对市场经济体制的维护。但由于我

国社会转型中的权利分配制度出现了某些真空，使权利分配出现不公

平的现象，在农民工身上体现得尤为明显，他们曾经或正在为他们所

在的城市发展作贡献，但缺乏完善的社会保障制度，他们的一些基本

权利被无端剥夺，难以获得社会公平的待遇。(“只有对社会成员的

基本权利予以切实的保证，才能从最起码的意义上体现出个体人缔结

社会的基本贡献和对人种属尊严的肯定，才能够从最本质意义上实现

社会发展宗旨，亦即以人为本位发展的基本理念，也才能够从最实效

的意义上为社会的正常运转起到必要的条件。”(从社会整体公平层

面上,“在一个公正的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正

义保障的权利决不受制于政治交易回社会利益的权衡。”从法律公平

的理念上，在市场经济下建立的传统法律，在很多时候保障的仅是社

会成员的形式公平，他们的财产权益、政治自由受法律形式上的公平

保护，他们虽然有形式上的平等机会，但农民工的发展起点由于户籍、

能力、受教育程度的影响，与城市人存在差距，从而拉大了劳动收入

等多方面的距离，在市场经济下，物品的分配跟随的只是货币选票，

而不是最大的需要，这种收入与消费上的不平等应依国家力量来实现

社会收入的再分配，通过在传统法律外建立起新的对农民工有倾斜

的法律制度，维护社会成员发展起点的公平和过程的公平，同时通过

国民收入的再分配是这种差距控制在合理的范围内减少社会成员的

结果不公平的延续。

(二)农民工与社会平等

平等是作为人的一种普遍要求，任何心智健康的人都不会承认自

己天生低人一等，任何人也找不出适当的理由来证明自己天生地应当

高别人一等，可以凌驾于别人之上。作为平等，首先在每个人所承担

的基本义务和享有的基本权利上，应是平等的，因而社会成员间的法

律身份、法律地位、追求幸福与自由的机会，应是平等的。但我国的

农民工，由于种种原因，即使他们承担再多的义务，也享受不到相应

的权利。其次，每个人应平等地享受利益分配。(利益指使人的需要

得到满足的物质条件和精神条件)。对于农民工而言，很多企业主要

依照劳动者的身份做出分配。即将劳动者分为不同等级的身份后，做

出不平等的分配，从而出现了在同一企业，农民工与城市职工同工不

同酬的现象。他们付出了同样的努力，创造了同样甚至更多的劳动成

果，却获得不等值的利益报酬。再次，在程序意义上，每个人的机会

应是均等的。当社会的有些条件或资源不能均等提供，也不能按每个

人的付出分配时，这些资源的获得对每个人的机会应是均等的,获得

这些资源者在运用这些资源是应是对社会成员有利的。而法律不仅应

为劳动者本人在创造财富过程中平等地获得利益，提供利益保障，而

且还应为那些因客观不能参加社会财富创造的人或在社会财富分配

中不能满足基本生活需要的人准备份额，通过社会保障这种再分配的

方式实现社会成员的相对平等。

(三)农民工与社会连带思想

社会连带思想指的是一种社会关系，即在社会中人们之间的相互

作用，相互依赖的关系。社会是以共同的目的而相互作用着的各个人

的总和。而人首先是一种对自己的行为有意识的实体，其次是一种不

能孤立地生活且必须与同类始终一起在社会中生活的实体。也就是

说，社会中的人应为实现共同的需要互助互赖，农民工作为社会中一

类特殊的群体，他们与社会的其他成员也是相互联系的，我们社会是

一个承担连带责任的共同体,在这一共同体内,每个成员如果遭受生活

或经济上的困难时，单靠其一个人是难以克服的而且克服这一困难也

并非其一个人的事,其他社会成员也负有一定的连带责任.，他们受保

障的水平与整个社会的文明进步程度密切相关，所以国家应采取必要

措施，改善农民工的劳动、生活条件、福利水平，使其能在患病、伤

残、失业、年老时得到适当的物质帮助和社会服务。

六.农民工权益法律保障的路径选择与体系构建

在司法实践中，我们虽然发现了农民工权益保障方面存在诸多问题，并分析了其内在原因，但我们认为，在一个法治社会,对农民工权益的保护最终要上升为法律问题，从立法的层面来看,首先要解决的就是对这一特殊群体的主体立法定位问题,即是专门制订一部诸如“农民工权益保护法”,系统规定农民工的各种劳动权利及其保护制度,对以农民工为主体的各种劳动关系加以调整,还是综合考虑各种因素,在明确其特殊性的同时,将其纳入劳动者的范畴一并加以保护?

我们坚持后一种立法模式,分析认为,与诸如妇女、儿童、老年人等弱势群体不同,农民工具有如下特点:首先,从职业归属上看,农民工属于劳动工人的范畴,与一般劳动工人并无不同;其次,从存续时间上看,作为中国社会转型时期特殊的社会现象,农民工不会永远存在下去,它不具有长期性,随着我国城市化进程的加快,在可预期的将来终将被城镇劳动者吸纳"最后,从我国劳动力市场一体化的进程来看,农民工的彻底主流工人化不可能一蹴而就,它将是现在和未来一段时间内社会和政府必须要面对，而且必须要予以重视和逐步解决的一个问题。农民工现象的上述特点决定了对其法律保护的双层次性:宏观上,宪法恢复公民迁徙自由的权利,为农民工取得主流劳动者地位铺平道路、扫除障碍;劳动基本法明确将农民工作为保护主体,赋予农民工作为一般城镇劳动者应享有的各种基本劳动权利;微观上,制定劳动保障法规和规章,确保农民工作为主流劳动者所缺失的具体权利的逐步回归，最终达到,对农民工和其他劳动者一体保护,逐步构建一套适应市场经济发展和法治社会要求的劳动与社会法律保障制度,进而提升所有劳动者的政治经济权利与文化权利的法律保护水平。这样一种路径选择既立足于中国现实,也与国际移徙工人权利保护的立法思路相吻合[13]。但我国正处于计划经济向市场经济转轨的过渡期，新的劳动权益保障机制尚未形成，原有的劳动权益保障体系在农民工保护方面又存在诸多不足，加剧了农民工的弱势程度，导致了社会的不公平，不平等，因而有必要根据我国的现实，逐步构建适合我国国情的农民工保障体系。

第一(核心)层次――废除城乡二元的户籍制度藩篱，实现农民工在城市里的“国民待遇”。

农民工权益的缺位与受损表面上是现行法律政策的问题,但更深层次的原因应归究于缺乏必要的基点与制度支撑,即现行宪法没有赋予公民迁徙自由的权利,相反却建立了与此精神相悖的户籍制度。以户籍为主要手段的城乡分割体制，是造成中国城市化滞后的制度障碍。改革开放以来,随着我国经济社会的不断发展,国家多次对现行户籍制度进行调整,逐渐放宽了对农民进城的限制,出现了新中国历史上空前规模的、以农民工为主体的“移徙工人”浪潮，并且,农民工介入并参与城镇经济活动，享受城镇居民劳动者权利的范围和程度不断拓宽、加深,这既是市场经济发展的必然要求,也显示出国家顺应时代发展,顺乎民心地对利益格局进行调整，赋予农民工或农民以国民待遇的决心和行动。但同时,我们认为,国家调整的思路还不很清晰、采取措施的力度和范围还很不够,呈现出消极、局部、低层次的特性:不是超前主动调整,而是消极、被动适应这一浪潮;不是全局性地统筹安排,而是头痛医头、脚疼医脚,哪些领域出现问题就去哪里解决;已经实施的法律文件层级低、法律权威不够等等，导致在实践层面,农民工权益受损的现象屡禁不止:拖欠工资、劳动条件恶劣、同工不同酬等等在许多用人单位成为寻常之事。其实，任何权利的实现,要经历从应有权利到法定权利,再从法定权利转化为实有权利的过程。在我们这样一个缺乏宪政传统的国家,有宪法都可以不依,何况没有宪法保障。由此导致的农民工权益受损屡禁不止也就在所难免，通过理性分析,我们说,导致农民工法益缺位、权利受损、救济不畅等问题的出现固然有多方面的原因,但从源头上讲,我们认为,这与我国现行宪法没有赋予公民迁徙自由权,作为以限制公民流动或实质上限制农民流动为己任的户籍制度依然合法存在有很大关系。没有宪法保障下的迁徙自由,在实际生活中处于二等公民地位的农民工即使进入城镇,其择居权、就业权、受教育权、社会保障权等也就只能是一句空话。因此,我们认为,在宪法中赋予公民以迁徙自由的权利,并以此为基点,构筑新的城乡体制,改革现有的户籍制度和农村土地制度,增加农村人力资本的积累,彻底清除劳动者的身份标签,消除城乡劳动力流动的障碍,是解决农民工问题的根本或称基础所在[14]。

第二(基础)层次――以农民工社会保险制度为中心，逐步建立与完善以保护农民工及其他劳动者权利为己任的劳动法律体系。

完善的劳动立法的标准,从内容上讲,应当逐步与国际劳动标准相吻合;从形式上讲,应当是一个宪法之下，以劳动基本法为主体，以农民工社会保险制度为中心，有层次性，逐步细化的法律系统,它由不同位阶的劳动法律、法规、规章等构成,遵循法律体系中不同位阶法的一般原则:上位法确立的基本原则必须能够通过下位法的具体规定得以贯彻,下位法的内容不得与上位法的内容相抵触,否则将归于无效。这有利于法律的权威与统一,也有利于更好地维护农民工的利益。具体构思如下:

第一层,《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)要真正成为保护农民工权益的基本法。上世纪90年代前期制定的《劳动法》是一部全面规范和调整劳动关系、保护劳动者权益的基本法律。由于受时代发展的局限,立法时并没有将大量农民工涌入城镇的现象考虑进去，因此,现行《劳动法》确立的调整范围缺乏对农民工的明确规定,导致在实践中,许多劳动者按照《劳动法》享有的权利无法惠及农民工,并在一定程度上成为不少政府机构、用人单位不能平等对待农民工的托词。因此,修改《劳动法》,首先就要扩大劳动法的适用范围,进一步明确劳动法律关系的主体,将农民工纳入其中,使劳动法真正成为保护包括农民工在内的所有劳动者权益的基本法。为此,建议在第2条调整范围中增加一句:“与用人单位形成劳动关系的农民工适用本法”。

第二层,细化《劳动法》中确立的与农民工权益密切相关的重要制度"处于社会转型时期,面对变革中，尚不成熟与稳定的劳动关系,我国劳动立法并没有采取法典化的立法模式,现行《劳动法》并不能算是一部内容齐备的劳动法典,因此它对关乎农民工权益的一些劳动制度规定得相当笼统与原则,可操作性不强,从而给有些用人单位留下可乘之机。解决的途径就是在下位阶的劳动立法中具体细化。其中,我们认为,有关促进平等就业、劳动安全保护、工资支付、劳动合同与集体合同、劳动争议处理等制度,因关乎农民工当下最切身的利益,最为迫切需要解决。这几个方面,有的是立法盲区,有的法律位阶低、内容不完善，这就需要针对不同情况,区别对待。具体包括:

1.尽快制定《反就业歧视法》或称《促进就业法》,明确禁止包括劳动力城乡歧视在内的一切与能力无关的就业差别待遇,保证农民工平等的就业权，这是维护农民工所有实体权益的基础。

2.加快制定《劳动合同法》、《集体合同法》的步伐,强化农民工利益的形式保障和手段保障"劳动合同是解决劳务纠纷，保护农民工利益的依据,是农民工的“护身符”。然而目前我国的劳动合同签订率仅为57.1,其中,农民工的合同签订率只有10-20[4],直接导致农民工权益受损无法寻求政府和法律的有效帮助。我们认为,原因不在农民工,而在用人单位和政府，解决这一问题,关键要通过立法明确两点:一是在《劳动合同法》中将签订劳动合同作为用人单位的法定义务,明确用人单位必须要与劳动者签订合同,违者将承担严厉的法律责任。二是通过《劳动合同法》,明确政府有关部门对劳动合同签订执行情况的监管职责,并确定相应的法律责任，只要责任义务明确具体,奖惩措施严明有力,一定会提高我国的劳动契约化水平。需要注意的是,农民工个体依据《劳动合同法》并不一定能获得最好的利益,这是因为,《劳动合同法》规定的只是劳动合同的必备条款,针对的是一般意义的劳动合同，而作为具体的、个案的劳动协议,由于农民工所处的弱势地位及劳动力市场供大于求的实际状况(或称买方市场),决定了签订对农民工有利的合同,仅靠农民工自身是不够的,还必须借助其他方法与手段，这种方法就是国际上通用的、调整劳动关系的基本方法――通过集体谈判签订集体合同来保护劳动者包括农民工的权利。我国《劳动法》虽然确立了此项制度,并经《集体合同规定》加以细化,但据统计,由工会或者职代会出头平等协商签订集体合同的比率只有23.7[4],而且这其中相当一部分所谓的集体“谈判”徒有虚名,出笼的集体合同的效用也就可想而知，虽然修订后的《集体合同规定》,扩大了适用范围、对提出集体协商要求的回应做出严格规定、增加了集体协商的范围、允许企业外专业人员担任协商代表等规定,逐渐拉近了与国际劳动标准的距离,但仍有差距，如工会的独立性问题、管理者的工会会员资格问题、国有公司企业里雇主的代表资格问题等,虽然这尽管进一步完善会触及诸多深层次的相关问题,但保护包括农民工在内的劳动者的权益更为重要，从这个角度考虑,集体合同制度还要不断完善与充实。

3.完善《工资支付暂行规定》，抓紧制定《工资支付条例》,确立农民工最低工资标准，建立全面的农民工工资支付保障制度，保护农民工的财产安全。在中国当下,农民工的权利要求是低层次的:只要能挣来钱养家糊口就够了。而现实生活中农民工工资拖欠数目非常惊人，为解决这一问题,政府加大了整治力度,开始注重在源头上寻找治本之策,为解决建设领域拖欠农民工工资问题,如建设部制定了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》,尤其是最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,对于保障建设领域农民工按时足额地获取最基本的劳动收入提供了有效的法律支持，这种长效机制值得借鉴，但从宏观上讲,我们认为应当制定一部《工资支付条例》,作为所有领域工资问题立法的一个“基本准则”：其中必须要求用工单位建立农民工工资支付保证制度,明确细化政府的监管职责,如规定政府职能部门把企业支付民工工资作为每年执照验审考核的必备内容等，在此基础上,建立相关领域的法规体系,明确各种各类用工单位履行支付工资的法定义务,加大惩处拖欠行为的力度,从根本上全面解决拖欠农民工的工资问题。

在2003年大规模整顿拖欠、克扣农民工工资的行动中，很多地方总结出许多宝贵的经验，北京市、湖南省、河北省等制定了关于工资支付的地方性法规，但其与《工资支付暂行规定》大多为事后性救济，难以保证农民工工资的及时足额发放。因而有必要建立全面的农民工工资支付保障制度。(1)在事前，可建立农民工工资支付保障金制度，也就是据企业注册资本或工程项目款按比例提取农民工工资保障金存入银行专门账户。在出现拖欠农民工工资时在工资保障金中先予划支并记入在企业的诚信档案中，在年检或下次招投项目中给予惩罚。在企业破产清算或工程竣工后，经核实调查没有发生或存在拖欠、克扣农民工工资的情况后，出具相关证明并办理工资保障金退还手续。对各承建企业与各专业及劳务分包企业订立承包施工的，若各企业及分包企业没有用工资格的，而发生拖欠、克扣农民工工资的，由上一级具有用工资格的企业或发包方承担连带责任。(2)在事中,加大宣传力度,向企业及建筑工程项目负责人宣传相关法律知识,让其自觉按时足额发放工资,并加大监督力度,预防拖欠农民工工资现象的出现。(3)在事后,严肃查处拖欠农民工工资的行为.在拖欠农民工工资的追偿上,应运用多种法律手段,为农民工工资支付提供法律防线.首先,可通过设立举报电话,举报接待室等方式由劳动监察部门受理拖欠农民工工资的案件;其次,可向企业或工程项目的主管部门对违法企业进行制裁直至清出市场;再次,可依劳动仲裁或劳动诉讼来解决,并依法享受及时审理、先于受理、免费受理、司法援助等优惠政策;最后，对拖欠农民工工资的企业可采取严厉的经济制裁，对行为人可运用刑法制裁，以制止和消除这一具社会危害性的行为。

4.除此之外,在《劳动法》及上述重要劳动制度的指导下,还要进一步修改与完善与《劳动法》配套的劳动部门规章,细化有关农民工具体实体权益的实现方式。

第三层,建立和完善农民工社会保险体系。

社会保险制度保障是农民工享有社会保障的核心内容，在构建农民工的社会保险制度时,不应采取一刀切的办法,而应采取分类分层的保障办法,优先解决突出的基本问题[15]。

1.工伤保险

工伤保险制度对农民工社会保障立法而言具有首要性。一方面,农民工工伤事故层出不穷,农民工职业病群体规模惊人,由此导致大量的劳资纠纷产生;有些用人单位还故意把有害作业分派给农民工等,在职业病症状出现之前终止合同以逃避责任;另一方面,我国当前的工伤保险制度实行用人单位(雇主)单方责任原则和无过错责任原则，用人单位无论对工伤是否有过错,都应当全部负责受伤害职工的经济损失，这既不能在合同中约定减免,也不能以受伤害职工有过失而推却，这种建立在劳动法上的工伤赔偿机制,应当对所有劳动者都发生作用,不能仅保障城镇户籍职工而排除农民工;再者,在工伤发生的高频率下,受支付能力限制,国家在立法上提出了强制保险要求,即规定用人单位必须以投办保险方式或兼用投办保险和直接支付的方式承担对工伤职工的全部赔偿责任,并且承担全部保险费的缴纳义务，工伤保险项目不存在诸如养老保险之类的个人账户积累与接转问题,成本也不高,在实践中易于操作，这些种种因素均决定了针对农民工的工伤保障应当作为最基本的社会保障项目须尽快确立。

2.医疗保险

根据调查统计,农民工生病以后,89.3的人并没有花钱看病,而是仗着年纪轻,挺挺就过去了"而另外10.7的人的人均看病支出高达885.46元,他们所在的单位却仅为他们看病平均支出72.3元,还不足实际看病费的十二分之一"[16]，所以在医疗方面,农民工根本就谈不上什么保障待遇，可是疾病尤其是重大的疾病不仅会导致农民工失去工作,而且还将使他们陷于贫困境地,这使得医疗保障成为民工现实需要，对于农民工的医疗保险,首先应根据农民工所从事的职业特点及流动程度不同进行分类，对于那些已经定居城镇、有固定收入的农民工,可以参加当地的职工基本医疗保险;不打算或暂时无法实现定居的农民工可参加专为民工设立的医疗保险基金，该医疗保险基金应分层设置，首先该医疗基金应有缴费底线,按此标准缴纳后享受的待遇为基本医疗待遇，如果该民工有特殊的要求,需要更高的保障,可以多缴费参加大病统筹,这部分多缴的费用纳入农民工的个人账户，到发生医疗支出的时候,缴费多的农民工享受的待遇要比仅缴纳最低缴费额的农民工要高,具体高多少需要由当地政府根据本地情况制定具体的实施办法。其次,农民工也可根据在当地的服务年限享受有差别的医疗保障待遇，如在本地服务时间愈长,享受的保障水平越高;反之,则相反。

3.失业保险

根据《失业保险条例》第二十一条规定:“单位招用的农民合同制工人连续工作满一年,本单位已缴纳失业保险费,劳动合同期满未签订或者提前解除劳动合同的,由社会保险经办机构根据其工作时间长短,对其支付一次性生活补助金”，该规定虽然能在一定程度上解决民工的失业保障问题,但是从长远来看,远远达不到农民工的需要。首先,该条规定有限制性条件即“本单位并已缴纳失业保险费”,而现实中许多单位并不为农民工缴纳失业保险费,这部分民工失业后如何解决?其次,农民工享有失业保险还要求与单位签订劳动合同,且连续工作满一年,这样对那些仅仅是从事短期劳务的农民工无法涉及。再次,一次性支付生活补助金的方法不利于长期保障农民工生活，如前所述,农民工与城镇职工失业后存在显著的不平等待遇，最后从实际效果看,条例所规定的一次性生活补助金是杯水车薪,作用轻微。据2000年底对北京民工的统计,33.5有过失业经历的农民工中,将近30人曾经遭受过长达半年或半年以上的失业,在此期间他们主要依靠向他人借钱和以前积蓄生活,而不是依靠生活补助金[17]，鉴于此,我们认为有必要从失业保障的现实需要和长远制度设计上重新考虑我国的失业保障制度，根据是否有雇主且职业稳定、有固定收入的不同情况,农民工可以分别参加城镇职工失业保险和专为民工设立的社会保险，农民工从进人城市开始就要进行登记,缴纳较低的保险费，在确定工作之后,用人单位应向专为农民工设立的失业保险基金缴费，如果农民工后来选择参加了城镇失业保险,可将他们已在为农民工专门设立的失业保险基金中享有的份额转人城镇失业保险基金中，农民工失业以后,如果在失业保险年限内,可以由社会保险管理机构按月或按季度统一发放失业保险金,并可以参加职业培训和职业介绍;如果农民工选择回农村,可以一次性返还基金中可返还的数额。

4.养老保险

由于我国传统上将土地和家庭作为农民养老的依靠,对农民没有建立诸如城市企业职工的基本养老保险制度，但是对于那些离土离乡的农民工来说,如果他们把在城市终身就业和生活作为自己的目标,就需要为自己将来的养老做打算，而对于那些打算以后回乡养老的农民工而言,由于计划生育的开展,农村家庭日趋小型化,家庭是否能够发挥养老保障的作用也是个未知数,况且农村也已经开始建立养老制度的改革,这样处于城市与农村两点间的农民工的养老问题也日益也引起了人们的关注,有些地方甚至开始了有益的探索。如北京市于2001年8月29日出台了《北京市农民工养老保险暂行办法》，根据该办法,养老保险费由用人单位和农民工共同缴纳，农民工与用人单位终止、解除劳动关系后,在本市行政区域内重新就业的,可以接续养老保险关系;跨统筹区域就业的,可以转移养老保险关系,其个人账户全部随同转移;回农村的,可以保留养老保险关系,将其个人账户封存,作为其接续养老保险关系的依据,待在本市重新就业后,继续缴纳养老保险费等。北京市对农民工养老保险这种立法规定值得我们思考，由于很多农民工来自外地,如果他们到别的城市就业,虽然理论上可以跨统筹转移他们在北京建立的养老保险关系,但是如果该地不存在农民工养老保险统筹,转移统筹就无法实现真正的效果,而即使他们选择回乡务农,如果当地根本就没有农村养老保险制度,当然也不存在个人账户,那么他们只好退出在城市里所参加的养老保险,回归到土地与家庭保障的老路上去。因此,我们除了在城市建立统一的民工养老保险,也要加大步伐建立起农村的养老保险制度,这样在整体制度上才有衔接,农民工的养老问题才能真正解决。

5.生育保险

在农民工基本的工伤保险、医疗保险都未建立的情况下讨论民工的生育保险立法似乎有些超前，但生育保险是人类繁衍下一代的重要保障，从目前我国生育保险制度改革后的规定看,尽管实行的是企业缴费统筹,覆盖到了符合条件的全体女职工,但那些非正规部门和以非正规方式从事就业的女性被排除在外,女民工显然也不在目前生育保险保障范围之内，从整个社会角度出发,重构我国生育保险制度,应当使所有女性都享有生育保险带来的保障，而由此所需的开支应由国家从税收中支取，这样不仅可以实现就业公平,亦可以解决女职工过多、企业负担的社会责任过重的困难,对我国社会长远发展也有好处。

第三(辅助)层次――寻求多层次的的劳动权益保障制度，为农民工构架切实的权益保护网。

1、作为社会管理者的政府应在宏观上决策农民工的权益保障，在微观中协调农民工权益保障。

(1)加快城镇化进程，正确引导农村劳动力的流动方向。中外的经验表明，城镇化可以增加城镇就业岗位，因而加快农村规模经济的发展，加快小城镇建设，增加就业岗位，有效解决农村剩余劳动力的就业问题。就目前而言，国家可充分发挥税收杠杆的作用，通过征收“劳动者税”对农民的失业进行调整。也就是当国内经济不景气，失业率高时，可以提高劳动者税来限制用人单位对农民工数量的需求，促进城市或本地区的劳动者的充分就业，反之降低劳动者税，刺激经济发展。

(2)建立“劳务服务公司”全面协调农民工的权益保障。国家有关机构可成立“劳务服务公司”，把进城务工及意愿重新择业的农民工组织起来，与农民工签订书面劳动合同，由公司出面联系业务，或是由公司派遣或是由农民工竞价从事相应的工作。而劳务服务公司应在与农民工签订劳动合同后对起进行岗前培训、安全教育，并由劳务服务公司代办医疗、工伤、养老、失业等社会保险，并负有维护农民工的权益的义务。实际上，农民工成为了劳务服务公司的正式职工，成为现行《劳动法》中的劳动者，享受法律为其提供的一切便利。

(3)建立全国统一的劳动力市场，促进农民工有序流动。国家各级劳动与社会保障部门可以在主要的农民工输入地和输出地建立驻外劳务服务工作机构，开展就业指导，信息咨询，职业介绍和办理证照等综合服务，同时，协调各部门关系，传递法规政策，并健全全国用工信息网络建设，开通网站与全国劳务市场联接，为农民工提供及时的就业信息，减少农民工流动的盲目性。

(4)加强教育培训制度，增强农民工安全意识。在农民工输出量大的地区，加快建设对农民工培训的体系，对劳动力转移前进行岗前培训和职业技能培训，同时，加强有关法律知识的宣传力度，降低农民工不必要的人身财产伤害的风险。

(5)规范社会舆论宣传，引导城市居民平等对待农民工。很多城市居民歧视农民工，其主要理由是农民工的进入扰乱了社会原有的秩序，给他们的生活带来了不安定的因素。因而社会有必要为农民工“正身”，毕竟农民工与城市居民在政治人格上是平等的，理应受到平等的待遇。

2、作为弱势群体的农民工，也应自觉地提高自身素质，团结起来维护自身的权益。

(1)提高农民工的精神文化素质，减轻城市文明带给农民工的心理失衡感。意大利犯罪学家菲利在《犯罪社会学》中指出：任何一个犯罪乃至整个社会的犯罪都是人类与自然社会共同作用的结果。农民工由于基础教育薄弱及所处社会背景而形成的被排挤于城市主流文化之外的亚文化。而社会上的每个人都充当着一定的角色，享有一定的权利和承担一定的义务。当农民工参与的社会角色满足不了其心理、物质上繁荣需求时，其很容易产生越轨行为，他们的犯罪也由可能成为了必然。因而农民工因主动利用空闲时间充实自己的专业技能，提高精神文化修养，以协同城市文化的步伐。

(2)建立地方行业工会，确保农民工的各项劳动权益。我国《工会法》第十条第三款规定：“同一行业或性质相近的行业，可以根据需要建立全国或地方的产业工会”。据此农民工可以以行业为标准成立地方行业工会，该地方行业工会可以依法维护本行业农民工参与各企业的民主管理的权利;监督用人单位在农民工劳动合同、工时、工资、社会保险福利等方面执行情况;要求有关单位认真处理侵犯农民工合法权益的权利;发生劳动纠纷时，参与做好协调农民工与用人单位的工作，并协调企业工会的有关工作。同时可以在地方行业工会中培养农民工的代表来反映农民工的心声，促进体制结构的不断完善。

3.修改、完善现行劳动争议解决机制。

“先裁后审”的劳动争议处理体制在我国的实践运行中已明显表现出不适应现实需要，也不利于劳动者正当权益的保障。正确的做法就是修改《劳动法》，实行“裁审分离”。在“裁审分离”的模式中，劳资双方可以自愿选择仲裁或者诉讼形式保护自己的权益。当争议发生时，当事人无法达成调解或不愿意调解时，可协商向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。申请仲裁需双方达成一致提起才能受理，有一方提请诉讼就应该适用诉讼程序。选择仲裁解决的，仲裁裁决具有终局效力，当一方不履行裁决时，另一方当事人可向人民法院申请强制执行。“裁审分高”的劳动争议解决机制，即较好地维护了劳资双方对争议解决方式的选择权，又节约了争议解决的成本和时间，是目前改变劳动争议解决机制与民事仲裁和诉讼机制严重脱节现状的明智选择。

《初探农民工的劳动关系及法律保护问题研究》来源于，欢迎阅读初探农民工的劳动关系及法律保护问题研究。

第三篇：关于中国地理标志权的法律保护

目前，中国尚未由最高立法机构制定颁布专门的“地理标志法”，对地理标志权的保护散见于中国的《商标法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《进出口货物原产地条例》等有关法律法规以及《地理标志产品管理规定》、《地理标志产品专用标志管理办法》等行政规章。

地理标志与地理标志使用权

地理标志，又称原产地名称，属于区别性标志的范畴。根据我国新修订的《商标法》第16条第2款的规定，地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要有该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

地理标志权包涵特定地域的行业组织或法人依法对经注册登记的产品地理标志(原产地名称)获得占有、许可使用与监督的权利以及地理标志所标示的地域范围内同类同质产品生产者在自己产品上使用地理标志的权利，即地理标志许可使用权。

但地理标志也可以作为证明商标或者集体商标注册，注册事宜由国家工商行政管理总局商标局负责。我国《商标法》第16条的规定，商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用;但是，已经善意取得注册的继续有效。

地理标志权的保护特点

――地理标志权的行使限制性

首先，其不允许任何特定经营者将某一经过认证的地理标志作为自己专有的普通商标使用或注册;其次，只要产品的产地与地理标志相吻合，而且产品本身的质量达到既定的标准，则地理标志所标示的地域范围内的同类产品的生产者在办理相关手续后都可以使用该地理标志。

――地理标志权不具有可转让性

只有地理标志所标示的地域范围内的同类产品的生产者才可获得许可使用该地理标志的机会，非地理标志所标示的地域范围内的产品生产经营者绝不允许使用该地理标志。

――地理标志权具有相对的永续性

只要地理标志权人持续在地理标志所标示的地域范围内进行同一产品的生产经营且产品质量一直达到既定标准要求，就不会丧失其地理标志权，除非原注册登记机关依法废除已经授予的地理标志产品保护或者自然地理环境变化，否则特定地域的产品生产者所共有的地理标志也不会自动进入特定地域之外的公有领域或者灭失。

诉讼时效

地理标志权作为知识产权中的一项权利，且常与商标权相耦合，则其受到保护的诉讼时效应与商标权的诉讼时效相一致。根据中国《民法通则》135条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年10月16日施行)第18条的规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效应为2年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

行政法律保护

2005年，由中国国家质量技术监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)制定发布的《地理标志产品管理规定》，第一次在中国正式建立了较为独立的地理标志保护制度。由中国国家工商行政管理总局制定发布的自2007年1月30日起施行的《地理标志产品专用标志管理办法》又使地理标志保护制度得到了补充与丰富。据《产品质量法》第5条和第53条的规定，在中国境内禁止伪造产品的产地，否则由质检部门和工商管理部门责令伪造者改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照。

根据中国《反不正当竞争法》第5条第4项和第20条的规定，禁止经营者在商品上伪造或者冒用认证标志，以伪造产地、对产品质量作引人误解的虚假表示的方式进行不正当竞争活动。对违法者，将按照根据中国《产品质量法》第53条的规定予以行政处罚。经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照。

民事法律保护

――权利主体

由于地理标志权有着与人们常讲的一般知识产权所不同的权利属性，因而，产生了权利保护主体适格的问题。只有地理标志注册人才有权寻求法律追究违法侵害地理标志权行为的民事责任。

――保护方式

1、诉前禁止令及财产保全/证据保全

关于诉前财产保全和禁止令，在有证据证明他人已在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，地理标志权人可以依法在起诉前(至正式起诉之日不超过30日)向有管辖权的人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。具体措施包括法院依申请发布临时禁令，裁定诉前采取财产保全等。依中国《民事诉讼法》的有关规定，法院接受诉前财产保全及/或证据保全申请后，必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，经送达后应当立即开始执行。这些都符合TRIPs协议第50条规定的精神，即司法当局有权采取有效地临时措施防止任何延误给权利人造成不可弥补的损失或证据灭失。但是，如果申请人在人民法院采取保全措施后30日内不起诉的，人民法院将依法作出裁定，解除保全措施。

2、追究民事责任

根据中国《民法通则》、《侵权责任法》、《商标法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》等法律的有关规定，地理标志权人在其地理标志注册所有权及其地理标志专用许可权受到不法侵害时，可诉求有管辖权的法院依法判令侵权人停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔偿损失等;还可以提请法院依职权作出罚款、收缴侵权商品、伪造的地理标志专用标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事裁定。

至于侵犯地理标志专用权的赔偿数额如何确定的问题，由于地理标志有的被注册为证明商标，有的则没有，因而侵犯地理标志专用权的赔偿数额一般按照中国的《反不正当竞争法》第20条的规定和司法惯例执行，即：首先，按权利人的实际损失计算;其次，若损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，再加上被侵权人所支付的用于制止侵权行为的交通费、调查费、鉴定费、适当的律师费及其他合理费用。

刑事法律保护

由于中国目前还没有一部专门的地理标志权保护法，而《刑法》中也没有设定“假冒地理标志产品专用标识罪”，因此，对事实上严重侵害地理标志权利的直接刑事制裁法条尚是空白，但国际上很多国家特定地域的行业协会或类似组织通常将本地特色产品的地理标志注册为证明商标，从而援引或适用刑法中有关保护注册商标权利的法条规定来保护地理标志权利。

第四篇：委付与代位权研究

保险委付与代位权之比较研究

摘要：委付与代位权是保险业务中的两个重要概念，彼此之间存在着密切的关系，但实质上是两种不同性质的法律行为。它们在概念、适用条件、行使方式等各个方面都存在不同之处。

关键词：委付，代位权，推定全损，委付通知

一

1、概念：保险委付是指在海上保险中，在保险标的物发生推定全损时，被保险人明确表示将该保险标的的一切权利转移给保险人，而请求保险人赔偿全部保险金额的法律行为。

保险委付是海上保险的一项传统制度，自十五六世纪以来，它为各国海商法所确认并付诸实施。我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或不接受委付的决定通知被保险人。委付不得附加任何条件。委付一经保险人接受，不得撤回。”英国《1906年海上保险法》、《日本商法典》等也作了相关规定，其内容和条件大致相当。

2、适用的条件：在哪些条件下被保险人可以行使委付权呢?各国法律均有规定。概括起来，包括如下几项：

1) 保险标的物发生推定全损是委付的前提。

当保险标的物发生推定全损时，被保险人可以选择按部分损失求偿或者按全部损失求偿。若被保险人选择后者时，则是委付。

但前提是保险标的物必须是依法确定为推定全损。若推定全损并不成立，仅有被保险人对全损的期望或理解并不意味着享有委付的权利。委付是否适用于实际全损呢?一般认为，既已发生实际全损，被保险人委付对保险人而言并无任何意义，仅需按合同依约要求赔偿即可。

2) 委付是一项双方法律行为，必须经保险人承诺方能生效。

保险人可以接受委付，委付一经承诺便成立有效委付合同，保险人一般不能撤回。但保险人并不总是愿意接受委付，因为接受委付的保险标的并非都对保险人有利。例如，船舶优先权就始终依附于船舶，如果保险人接受委付则有可能承担随之而来的债务。为公平起见，各国法律均赋予保险人有接受委付和不接受委付出的权利。但该项规定并不影响被保险人的权利。 换言之，保险人无论是否接受委付，都应按全损赔偿。我国《海商法》对此没有明文规定，而英国法已作肯定规定，即只有在被保险人不委付保险标的时，保险人才按部分损失赔偿。

3) 委付财产的接受包括权利和义务。

保险人接受委付后既取得委付财产的全部权利，也承担财产的相应义务。法律禁止保险人只接受财产权利而不接受财产义务，或被保险人只委付财产义务而不委付财产权利。因此，委付必须是全部的，无保留的，不得附加任何条件。

4) 委付被保险财产的整体，而不是一部分。

委付不得保留，即不得仅就保险标的的一部分申请委付，而对另一部分不适用委付。

3、行使的方式：被保险人应当在合理的时间内决定是否委付，并及时向保险人寄送委付通知(NOTICE OF ABANDONMENT)。被保险人一方面有权等待一段时间以获得对损害的全面评估，再决定是否委付。另一方面，委付应在知悉委付原因后一定期间内进行。被保险人不得无限期等待，静观其变。

关于委付通知的方式，均可采取口头或书面通知方式，或者两者并同。但在我国实务上，委付通知须为书面形式。 保险人无论接受与否，都应当在合理时间内将决定送给被保险人，以便被保险人采取措施减少损失。保险人一旦接受委付，便不得撤回。

委付一经成立，被保险人必须将委付财产或保险标的的一切权利，包括所有权、用益及担保物权、债权等转移给保险人，就象是被保险人的标的出卖给保险人一样。保险人处理保险标的的所得，无论是否超过其赔偿数额，均归其所有。

至于保险标的上的物上请求权是否也随标的一起转移给保险人呢?一般认为答案是肯定的。 不过这种转移不同于保险人在一般赔付中取得代位求偿权。因为保险人向第三人追偿所得如果大于对被保险人的赔付，多出部分仍顾归保险人，而并非交给被保险人。

当然，被保险人适用委付的根本目的是保险人接受委付后必须按保险合同的保险金额向其全额赔付。保险人因接受委付后必须对被保险人支付保险金额。

二

1、概念：所谓代位求偿权，指在财产保险中，保险人在赔偿被保险人损失后，如果第三人对保险标的的损失根据法律或合同的规定，应承担责任，被保险人应将对该第三人享有的赔偿请求权转移给保险人，由保险人代位行使。 它根源于财产合同的补偿性，是保险人履行赔偿责任后的必然结果。被保险人对于因第三人责任造成的保险财产损失，或者向有责任的第三人追偿，或者从保险人那里得到保险赔偿，不能两者兼得。如果被保险人获得了保险赔偿，就应当将享有的向第三人追偿的权利转移给保险人。

代位求偿制度为各国保险法所普遍承认，成为财产保险业务中权益转移的主要方式。我国保险法和海商法都规定了这一制度。《保险法》第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”《海商法》第252条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿金之日起，相应转移给保险人。”

广义上的代位权包括两种：一种是权利代位，即代位求偿权，另一种是物上代位权，即保险人在赔偿全部损失之后取得保险标的物的权利，即接受委付权。至于接受委付权，前面已作论述，在此不赘述。我们只讲代位求偿权。

2、适用的条件：代位求偿权的适用，必须同时满足下列条件：

1)保险事故及其引起的损失确实属于保险责任范围。这一点容易理解，如事故和损失不在保险范围内，

则与保险人无关。

2)保险事故的发生必须是由于第三者的行为引起的，并且被保险人具有向责任方的索赔权。只有第三者的行为引发保险事故的发生，才可能存在第三者承担民事赔偿责任，这是被保险人享有求偿权的前提。如果保险事故是因自然灾害引起的或被保险人不具有向责任方的索赔权或已放弃这种权利，则保险人无从求偿。因此，各国立法均要求被保险人不得损害保险人代位求偿的权利。否则，保险人有权拒赔。

3) 保险人已向被保险人作了实际赔付。如果未支付保险赔偿金，保险人不能取得代位权，他就不能向第三人追偿。

3、行使的方式：保险人能否正确行使代位权，关系到各方当事人的合法权益，并与财产保险合同的职能密切相关。因此，保险人应严格依据法律规定行使求偿权。

早期的保险人在行使代位权时，均以被保险人名义进行。随着保险业的发展，各国司法实践中已普遍承认保险人既可以被保险人的名义也可以保险人自己的名义向有责任的第三方求偿。我国《保险法》对此没有明文规定，但在实践中是允许保险人以自己的名义行使求偿权的。

一般地说，任何对于保险财产的损失负有民事赔偿责任的第三人，包括法人或自然人都可以成为保险人求偿的对象。但同时各国立法对代位求偿的对象都有限制性规定。例如我国《保险法》第46条规定：“除被保险人的家庭成员或者其他组成人员故意造成本法第44条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或其他成员行使代位请求赔偿的权利。”并且，保险人行使的代位权应当以被保险人享有的请求权为限，其追偿的金额不得超过向被保险人实际赔付的金额。若保险人代位求偿所得大于保险赔偿时，其超过部分则应当归还被保险人。

三

代位权和委付是保险索赔和理赔中的两个重要概念，它们直接体现着保险人和被保险人的权利义务关系，彼此有着密切的联系。正如前所述，广义的代位权包括物上请求权，即接受委付权，而委付也产生标的无上的请求权转移问题。它们可以同时存在，例如因第三人行为造成被保险物推定全损场合，代位求偿权与委付可以同时进行，两者互不影响。但是，委付和代位权是两种不同性质的法律行为，区别主要体现在以下几个方面：

1、 代位权实质上是一种债权转移，是债的主体变更，债的内容与客体并未发生变化。而委付所要转让的是保险标的的所有权及其他依附于所有权上的权利和义务，因而还具有物权的特点。

2、 代位权既适用于全损，也适用于部分损失，而委付权仅适用于推定全损。

3、 保险人要取得代位权，必须以向被保险人支付赔款为前提，而委付则不以支付赔款为前提。

4、 在代位求偿中，保险人只能获得不超过赔偿被保险人的数额，而在委付的情况下，保险人可以获得大于其赔偿金额的数额。

5、 代位求偿是保险人的权利，保险人取得该权利时，无须承担其它义务，而保险人在接受委付时，不仅取得标的物的所有权，而且还承担该标的物产生的其它义务。

第五篇：刍议低碳经济下完善碳排放权交易的法律规制

◆ 中图分类号：d92 文献标识码：a

内容摘要：本文通过对我国低碳经济下碳排放权交易现状进行分析，提出确立低碳经济下碳排放权交易的原则，健全碳排放初始分配标准和方式，完善碳排放权交易的内容，建立违法交易应承担的法律责任体系等观点，从而为推动我国低碳经济下碳排放权交易的规范性发展提供理论参考。

关键词：低碳经济 碳排放权交易 法律规制

低碳经济下碳排放权交易现状

英国于2003年最早提出“低碳经济”的概念。“低碳”是指在保持经济社会稳定健康发展、人民生活水平不断提高的前提下，二氧化碳排放维持在一个较低的水平，对自然系统产生较小负面影响。低碳经济是一种经济社会发展与生态环境保护双赢的经济发展模式，这种经济发展模式是在可持续发展理念的指导下，通过制度创新、产业转型、技术革新、新能源开发等多种手段，尽可能地减少煤炭、石油等高碳能源的消耗。低碳经济最基本的要求就是要减少碳的排放，建立碳排放权交易机制是减少碳排放的有效方式之一。具体而言，是指由环保部门根据各种指标制定碳排放总量控制目标，然后依据一定标准将碳排放总量目标分配给各区域和企业，允许碳排放许可额在市场上进行买卖。低碳经济下碳排放权交易的主要目的就是利用市场主体自发的力量，通过有效的市场交易将利益相关者的收益和成本有效对应，从而调动企业的内在积极性，使它们自发主动减少碳排放，从而建立低碳排放的经济模式。

2008年7月以来，我国相继成立了上海环境能源交易所、北京环境交易所、天津排放权交易所、山西吕梁节能减排交易中心，迈出了构建碳排放权交易机制的第一步。这四个市场的建立表明，我国正在积极探索碳排放权交易市场化机制。虽然我国已经在以上地方进行了碳排放权交易的试点，但由于缺乏完善统一的法律、法规支持，这些交易所都算不上真正的碳排放权交易平台，造成这个局面的主要原因是由于政府在碳排放权交易中始终处于主导地位，导致对市场的培育力度不够，交易主体范围狭窄，交易价格不稳定、不透明等问题。同时，碳排放权交易的过程也受到多方面的局限，在交易过程当中由于我国对碳排污权交易中定价没有话语权，议价能力低下，使得交易价格远远低于国际水平。另外，在实践中还存在着碳排放权初始分配标准和方式不统

一、碳排放权交易内容凌乱、对违法交易的法律制裁力度不强等问题。因此，如何从法律制度上完善具有中国特色的碳排放权交易机制势在必行。

确立低碳经济下碳排放权交易的原则

碳排放总量限制原则。碳排放总量限制是以一定区域内环境能承受的碳排放总量为依据，计算出各种特定物允许碳排放的总量，并据此对该区域内的企业作出碳排放的限量规定，以达到该区域内环境可持续发展的目的。碳排放权交易的前提是不能对该区域内碳排放的总量进行增加，只有这样才能促进该区域内的环境朝健康的方向发展。

碳排放物备案原则。需要进行碳排放交易的单位，必须向所在地的环境保护部门进行碳排放物的备案，将单位所拥有的碳排放物的排放设施和在正常作业条件下碳排放物的数量进行登记，并需要提供防治污染环境的相关材料。如果该单位的碳排放物种类、数量发生重大改变，必须及时到环境保护部门进行变更登记备案。碳排放物备案可以使环境保护部门及时全面地了解掌握本区域内碳排放情况，为科学合理地确定本地区碳排放许可证配额提供客观依据。

政府监督原则。碳排放权交易是一种采用市场经济运行的交易方式，通过市场竞争使碳排放权得到合理的配置。但是，市场经济具有两面性，既有积极的一面，也有消极的一面。因此，碳排放权的交易在市场经济运行过程中也难免会出现问题，这时就需要政府来进行引导和监督，靠政府的公信力和强制力来解决市场经济运行中出现的问题。目前，我国正处于碳排放权交易的初级阶段，政府的引导和监督至关重要。

意思自治原则。首先，碳排放权是一种财产性权利，是一种对环境资源的使用权，从法律属性上应该属于《物权法》中的用益物权;其次，进行碳排放权交易的主体是民事主体;最后，碳排放权交易的行为是一种民事法律行为。民事法律行为应当遵循意思自治原则，也就是说碳排放权交易必须遵循意思自治原则。市场经济的典型特征就是允许市场主体追求自身的最大利益，因此在碳排放权交易的过程中，拥有碳排放许可交易资格的双方当事人应当在平等、自愿、等价有偿的原则基础上进行合法交易。

健全碳排放初始分配的标准和方式

笔者认为，应当根据经济发展和减排目标来确定碳排放初始分配的标准，将排放总量进行分配，分配配额应当综合考量地区经济社会情况、历史排放记录、预测排放数值等各种因素。根据排放目标的实施情况和低碳技术发展情况及时调整审核每年的配额数量。在碳排放初始分配方式上，笔者建议采用出售和拍卖等有偿的方式。具体操作中，应由环保部门根据上本区域各单位碳排放情况，确定本可以出售和拍卖的碳排放权比例，并可预留适量的碳排放权用于奖励和吸引更多新的投资。碳排放权的初始分配以一年为一个周期，这样有利于加快交易频率，激活交易市场。环保部门应以上的12月31日为截止日，碳排放权分配系统和审核系统将自动计算出碳排放源的实际排放量和富余量，同时把信息反馈给总量目标系统，以便准确确定来年的碳排放总量标准，富余量从第二年的1月1日起允许在市场上进行交易。

完善低碳经济下碳排放权交易的内容

(一)交易主体

碳排放权交易的主体，是指有资格进行碳排放权买卖的自然人、法人、其他组织。碳排放权的交易可以分阶段逐步展开，每一个阶段都应当按事先设定的标准确定具体的交易主体，交易主体应该到环保部门进行登记，接受环保部门的统一监督管理。环保部门事先设定的标准必须具备以下条件：第一，交易主体应是每年定期进行碳排放物备案登记的企业;第二，交易主体范围限于排放同类碳排放物的企业之间，这样既可以使碳排放权交易有效进行，又可以避免因交易所带来的污染监管不力、环境污染失控等结果;第三，能耗高、污染严重、不符合国家产业政策和环境功能区总体规划的企业，不得受让碳排放指标;第四，政府在特殊情况下可以充当交易主体，如在环境质量恶化时，买进大量碳排放指标，进行宏观调控。

(二)交易标的

碳排放权交易的标的是指企业在达到国家规定的碳排放总量后超额减少的“节余”指标。碳排放权使用人依法在一级市场取得一定的碳排放许可额后，可能因各种原因而出现碳排放许可额的富余，二级市场就是对这些碳排放许可额进行的交易。企业采用新的技术设备提高碳排放的污染治理能力，从而具有了碳排放的减少量，对于企业是选择将这种减少量出售获利还是选择留存，以备以后企业自身业务发展时使用，法律应给予相应的保护，保障企业对超额减少的“节余”碳排放指标拥有使用权、收益权和转让权。

(三)交易合同

碳排放权交易合同是一种特殊的民事合同，应当充分考虑碳排放权交易合同的公法化属性。因为在碳排放权交易合同中，当事人的意思不能完全自治，要受环境公共利益等条件的限制，这与传统的民事合同存在很大的差别。意思自治是传统民事合同的本质，如果将碳排放权交易合同纳入传统民事合同范畴按照意思自治原则，碳排放权交易合同应该是当事人意思自由协商的结果，政府无权对合同的签订、履行过程进行干预，并且除当事人之外，任何人不得请求享有合同上的权利。但碳排放权交易合同中，涉及到对环境容量的使用。企业通过碳排放权的初始分配，对环境容量取得合法的使用权，但环境容量是一种重要的自然资源，具有公共物品的属性，这就决定了同一环境资源物品上的公共利益和私人利益的冲突。在碳排放权的市场配置中，必须加入公共意志的干预因素。在碳排放权交易合同中，当事人的意志和公共意志是互相协调的关系。一方面，公共意志在碳排放权交易合同中处于基础性地位，对当事人意志的限制需要通过确定公共意志的优先地位来实现，公共意志的作用范围决定着当事人意思自治领域的大小;另一方面，公共意志又不能完全排斥当事人意志在碳排放权交易合同中发挥作用。碳排放权交易合同同时满足当事人经济利益和公众的环境利益，合同成为平衡二者利益的支撑点。因此，碳排放权交易合同是通过私法手段实现公法目的的途径，其合同的实质就是“利益平衡”问题，即当事人利益与公众利益的平衡，强调资源利用与环境保护的统一。

(四)交易中介机构

交易成本在碳排放权交易中始终存在，如发布信息的成本、交易谈判的成本等，这些交易成本必须进行有效的控制，否则就会抵减企业参与碳排放权交易实际获得的利益，交易将变得无利可图，碳排放权交易市场也就不能顺利发展。另外，我国的企业具有规模大小不等、数量繁多、分布不固定等特点，这也会增加碳排放权交易的成本。因此，碳排放权交易中介机构的建立至关重要。建立碳排放权交易的中介机构，可以有效地降低交易成本，增加企业交易的实际收益。笔者建议，碳排放权交易中介机构的业务应当包括提供交易信息、进行交易代理、办理碳排放权的储存、借贷等方面。

(五)交易程序

笔者认为碳排放权的交易程序应该包括以下几个步骤：首先，碳排放权交易主体应该向环保部门提出交易申请，并提交交易双方的详细资料、交易的必要性和可行性说明等。其次，碳排放权交易必须取得环保部门颁发的许可证才可以进行交易。环保部门对碳排放权交易主体的审核应包括对双方的审核和对交易本身的审核，由此确定其可以交易的碳排放额，并对交易前后的环境质量进行检测。再次，碳排放交易各方就碳排放权交易的数量、价格、时间等具体内容应进行充分地协商，达成协议并签订书面合同。最后，碳排放权交易双方就交易达成的初步协议须上报环保部门审批。若审查符合要求，环保部门则批准该协议并交付执行，变更双方的碳排放许可额，颁发特殊的许可证，并监督交易的正常进行。

建立查处违法交易的法律责任体系

根据碳排放权交易制度的特点及国内、外的立法实践，在一级市场里主要涉及政府的具体行政行为，违法者主要承担行政责任;二级市场是碳排放权主体之间的交易，同时存在环保部门的管理，违法者将承担民事责任或行政责任，严重者将承担刑事责任。

具体可作如下规定：对于不报送或不按期报送碳排放量削减计划的，可以由环保部门责令停止违法行为，并限期改正;对于拒绝或者谎报有关碳排放申报登记事项的，拒绝环保部门检查或者检查时弄虚作假的，可以由环保部门责令停止违法行为，视情节轻重处以一定范围内的罚款;对于无碳排放许可证或超过许可证允许排放量排放的，非法出卖碳排放许可证的，可以由环保部门责令停止违法行为并处以罚款，情节特别严重的可以吊销碳排放许可证;对于造成环境污染的，对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;当事人对行政处罚决定不服的可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼，逾期不申请复议、也不提起诉讼且不履行处罚决定的，作出行政处罚决定的机关可以强制执行或申请人民法院强制执行;环保部门的执法人员，在执行碳排放权交易的监督管理工作时应当出示证件、文明执法，对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任;对于碳排放权交易的民事责任，可适用我国《民法通则》、《合同法》等相关法律法规的规定。