不当得利的律师函

第一篇：不当得利的律师函

不当得利案件

案件一：

刘某红的银行卡里莫名多了35万元，这是“天上掉馅饼”?世上没有免费的午餐，别人的东西终究是别人的。法院最终判决刘某红不当得利须返还，并承担本案诉讼费。

网上转账：

误将钱转入他人账户

原告马某英与被告刘某红曾有过账户往来，原告在其电脑存有被告的账户信息，今年3月22日，原告委托他人通过中国农业银行网上银行转账，因原告的委托人一时疏忽，误将人民币35万元打入被告刘某红账户，原告发现失误后即与被告联系，要求其返还遭拒，后来还玩起了“躲猫猫”，无奈之下，原告一纸诉状递到其原籍所在地兴宁市人民法院，要求返还人民币35万元及其利息，并承担本案的诉讼费用。

原告为证明其诉讼主张，向法院提供了中国农业银行电子银行实时转账交易(个人)回单(付款方)，该回单证实在2011年3月22日，原告马某英将人民币35万元转账到刘某红账户内。法院经向刘某红的户籍所在地的基层组织调查，证实其一向在外、地址不详、无法联系。法院向刘某红公告送达民事起诉状副本、合议庭组成人员告知书、开庭传票等应诉材料，但其未在规定的时间内到庭参加诉讼、主张其权利。

法院判决：

被告返还35万元

梅州兴宁法院经审理后认为，原告马某英在2011年3月22日将人民币35万元通过电子银行转账方式将该笔款项误转入被告刘某红账户这一事实，有原告方提供的中国农业银行电子银行实时转账交易(个人)回单(付款方)证实，法院予以认可。被告刘某红经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权利。因此法院根据《中华人民共和国民法通则》等相关法律规定，判决被告刘某红应于判决生效后10日内将不当得利款人民币35万元及利息返还给原告马某英，并承担本案诉讼费。

兴宁市人民法院研究室刘映波表示，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，被告刘某红没有合法依据获取原告误转账的人民币35万元，被告是因原告财产受到损失而获得利益，其所得利益为不当得利，故被告刘某红应将不当得利的人民币35万元及利息返还给原告。

案件二：

东莞市某数控设备有限公司2010年6月在网上购买机票被骗40万余元。案发后，东莞公安及法院联合行动，跨四省八市最终成功追回逾九成被骗款项。

网上搜索打折机票被骗

2010年6月11日，东莞市某数控设备有限公司为公司负责人购买机票。公司工作人员在互联网上搜索“打折机票”时，搜索到一家优惠网站，并拨打了该网站的订票热线电话，按对方要求将机票款1258元转入对方王某德的个人帐户。转帐成功后，对方以输入验证帐户为由，骗取该工作人员按其要求操作，结果工作人员又将帐户余额401818元转入被告王某德的个人帐户。后工作人员发觉账户金额被转走，马上报警求助。

公安机关接到报案后展开调查，发现该工作人员转入王某德帐户的款项已被分解转入被告曹某等9人的帐户。公安机关按案款的流向冻结了相应帐户，但操作电话诈骗的王某德却不见踪影。犯罪嫌疑人尚未归案，公安机关不能将款项直接划扣归还给受害人，遂告知该受骗公司向法院起诉。

十被告户籍跨四省八市

数控公司以不当得利为由，向东莞市第二人民法院起诉王某德、曹某等10人，请求法院判决十被告归还骗取的40多万元及按同期贷款利率计算的利息。经法院调查，该案被告人共有10人之多，且被告的户籍地址横跨四省八县市。“经过银行查账我们发现，被告户籍分布在海南、河南、广东和广西四省，要想挽回事主的经济损失，法院在查明事实、执行款项上需要动用大量人力物力。”办案法官龚国柱说。

据悉，大朗法庭在诉讼阶段，前后共安排13名司法人员参与办理案件。办案人员亲自到被告户籍所在地进行调查，针对接收赃款账户的情况进行询问。最终，法庭对全部被告执行到位375024.44元，追回被骗款项的93.46%。

案例三：

保姆在家里工作摔伤，雇主要负责么?昨日，一起民事纠纷在深圳中院开庭，保姆刘某在晒晾床单时摔倒骨折，事后把雇主告到法院索赔，一审法院判雇主赔偿6万余元，但雇主不服，提起了上诉。

据了解，保姆刘某从2005年2月起在朱先生夫妇家做保姆。2008年9月25日中午，刘某在朱先生家阳台晒晾床单时，因其站立凳子上的凳脚断裂，刘某摔伤，诊断为右桡骨远端粉碎性骨折。在治疗过程中，朱先生夫妇实际承担了医疗费用。2010年4月19日，刘某委托市第二人民医院法医临床司法鉴定所对其进行伤残鉴定，被评定为十级伤残。

同时要求返还保险金

去年，刘某向罗湖法院提起诉讼状告朱先生夫妇，索赔残疾赔偿金、精神损害抚慰金等6.7万余元。此外，刘某还为自己买了保险，她支付给朱先生夫妇保险理赔金1万元，这笔钱部分用于医疗，刘某另案又以不当得利为由起诉朱先生夫妇要求返还。

一审时，朱先生夫妇事故是刘某自己重大过失所致，同时他们也支付了全部医疗费和其他相关费用，刘某的诉求没有依据。

去年10月，罗湖法院作出一审判决。法院认为雇员刘某在雇佣活动中造成的伤害，雇主应承担赔偿责任，判决朱先生夫妇赔偿6.5万余元。在另一起刘某提起的不当得利诉讼中，法院也判朱先生夫妇返还保险理赔金。

一审判决后，朱先生夫妇对两起判决都不服提出上诉。

昨天，二审开庭。朱先生夫妇一方仍坚持认为刘某要对事故发生承担主要责任，同时对赔偿金额也提起了异议。对于不当得利一案，朱先生夫妇认为不当得利不成立，他们没有获得任何利益，刘某也没有财产损失，根据《保险法》损益相抵原则，刘某主动给付1万元保险理赔金给他们作为医疗费补偿也是有合法依据的。

案例四：

去年3月，一名中年女子拿着存款单到银行取款时，发现自己6000多元定期存款早已被人提取一空!经银行查询，原来是被另一名同名同姓的老太提走。银行返还事主存款后，将取走钱的老太告上法院，要求其返还不当得利。而老太认为这是银行的过错，不该找储户退钱。

缘起：张冠李戴发错钱

2006年1月19日，年近九旬的黄老太凭身份证到农行沙河支行办理挂失业务，并根据银行提供的账号和金额填写了《挂失申请书》。数天后，银行为黄老太办理了存单的“挂失补发”。同年4月28日，黄老太凭该存单到银行取走了6532.64元。

2010年3月9日，银行收到了与黄老太同名同姓的储户黄×贞的信件，称其在2002年11月12日在该银行开立了一年期定期存单，本金6202元。日前，她要求办理取款手续，却发现该笔款项已在2006年4月28日被提取，要求银行协助退回存款。

银行核对了存款凭条和储蓄存单，发现补发给黄老太的存单账户，实际为黄×贞所有。银行在将钱退回给黄×贞后，要求黄老太退还款项，黄老太则认为取款账户就是自己的，且有银行补发的存单为证。协商无果后，银行将黄老太告上越秀区法院。

法院：不当得利应还款

银行方面认为，黄×贞开户时留存的地址、身份证号码以及联系电话均与黄老太在办理挂失业务时留存的相关资料明显不符;同时，原始存款凭条上的签名也与黄老太在《挂失申请书》以及支取定期存单上签名明显不符，因此，该定期存单上的资金实为与黄老太同名同姓的黄×贞所有。

越秀区法院认为黄老太补领的存单是农行沙河支行的误解而造成张冠李戴的结果。黄×贞持有的定期储蓄存单原件，证明该黄×贞与银行存在合同关系，而黄老太没有证据证明其与银行建立合同关系。银行向储蓄存单的真正持有人黄×贞支付了款项，因此，黄老太的行为属于不当得利，判决其归还款项。

被告：过错方应是银行

判后，黄老太不服，向广州市中院提起上诉。委托律师表示，该案的过错方是银行，责任不应由储户承担。本案实质就是一笔定期存款由于银行的过错开出了两张定期存单，既然当时银行凭身份证受理了黄老太的挂失，就可以确定双方存在存款关系。黄老太是在不知情的情况下凭真实存单取款，没有故意使用不法手段骗取他人存款，不应构成不当得利，不应承担归还本金及利息的责任。不过二审法院没有采纳黄老太的说法，维持了一审判决。 案例五：

河南省新郑市王十江与高玲利为彻底断绝婚外情关系，双方签订了没有“任何纠纷”的协议，断绝一切来往。几个月后，王十江又突然以不当得利向法院起诉，索要情妇之前从银行取走其四万元存款。1月5日 ，河南省新郑市人民法院审结了此案。

今年40岁王十江是新郑市人，做建材生意。2007年底，王十江家里装修，通过熟人介绍，聘请新郑市某装修队高玲利的父亲高某为其装修，高玲利随父亲到王十江的家里搞装修。

高玲利比王十江小四岁，性格外向，身段苗条，王十江对高玲利爱慕不已，经常以买材料为名带高玲利出去玩，高玲利似乎看出了王十江的心思，她对王十江事业有成，体贴入微的关怀也慢慢产生感情。一来二去，双方在外边发生了婚外情。但碍于双方都已建立起了家庭，又都不想破坏家庭，他们经常以各种借口欺骗家人在外姘居。

王十江和高玲利发生婚外情后，王十江瞒着妻子拿家里的钱供两人吃喝玩乐。据王十江的妻子讲，在这期间，她以为丈夫做生意赔本了，没有想丈夫有婚外情。事后，高玲利声称，她与王十江交往期间，王十江十分吝啬，她瞒着丈夫从家里拿着出六万块钱，供两人在外玩乐。

2010年5月27日，高玲利从王十江的衣服里掏出一个农行存折和身份证，因该存折是通用的密码，她从银行取出了40000元存款。四天后，高玲利把取钱的事告诉王十江，说：“俺家里事，我先用用。”当时双方关系十密切，王十江也没有说什么，没有因取钱事影响他们的婚外情。

三个月后，高玲利和王十江婚外情传到她丈夫赵某的耳朵里，在赵某严逼追问下，高玲利承认与王十江已有两年的婚外情。高玲利有一个幸福美满的家庭，她有两个儿子和一个疼家爱她的丈夫。她与王十江婚外情，纯粹是为了给平淡生活一点激情，根本没有想过与丈夫离婚。在高玲利苦苦哀求下，赵某原谅了她，但要求她从此与王十江一刀两断。

8月26日，高玲利找到王十江，说她丈夫已知道她的婚外情，她不想因为这事破坏家庭。据王十江讲，当时他担心高玲利的老公打他或敲诈他，也没有多想，就与高玲利协商，签订了一份内容为：“王十江、高玲利好合好散，互不骚扰，各自生活，以后，不准以电话或其他通讯工具向对方通话。事前事后没有纠纷，永不再提。”的协议书，却把他借给高玲利四万元忘记了，没有想会引起纠纷。

几天后，王十江突然想起自己借给高玲利四万元借款，便将高玲利约出来，要求其返自己四万元借款。高玲利却不认帐，她说，她已经还给他两万元，是他主动放弃两万元，以双方已经签订没有任何纠纷协议为由拒绝还款。

在多次向高玲利索要无果的情况下，王十江将收集到高玲利在银行取款的相关证据，在10月14日以不当得利将高玲利告上了法庭，请求法院依法判令被告高玲利立即返还40000元及利息 ，本案诉讼费用由被告承担。

新郑法院依法受理了此案。在庭审过程中，王十江辩称，原、被告系熟人关系。2010年5月27日，被告私自将原告所拥有的银行存折上的40000元存款取走，占为己有。直到6月1号，被告才告知原告。之后，原告多次要求被告返还该款，被告拒不返还。请求依法判令被告立即返还40000元及利息 ，本案诉讼费用由被告承担。

原告王十江向法庭提交如下证据，户名为王十江、存折复印件一份，证明该存折系原告所有，被告在此存折上取走40000元，该存折是通用密码;河南省农村(信用社 合作银行 商业银行)取款凭条复印件一份，取款时间为2010年5月27日，户名为王十江，代办人姓名为高玲利，证明被告在原告存折上取款40000元;2010年8月26日协议一份，证明本协议签订时不存在被告给付原告20000元现金问题。 被告高巧针辩称：原告所述事实不能成立。被告取款是经原告方同意取的款，当时原告把银行密码及身份证都给了被告，且此款双方已于2010年8月26日全部结清，并签有协议。

为此，被告向法庭提交了2010年8月26日协议一份，证明原、被告之间于当天经结算，无任何纠纷。

法院认为：2010年8月26日，原、被告签订协议的行为真实、自愿，不违反法律和社会公共利益，属有效民事行为，从原、被告在协议中签名之时起对双方均具有法律约束力。被告从原告的存单中通过银行取款40000元属实，但该行为发生在原、被告于2010年8月26日签订协议之前。同时，在该协议签订之前，原告已经得知被告持自己的存单从银行取走40000元。再者，原、被告于2010年8月26日签订的协议明确约定，双方事前事后没有纠纷，永不再提。原、被告于2010年8月26日签订协议之时起，双方对有关40000元取款问题已经加以解决。原、被告于2010年8月26日签订协议之后，任何一方无权再向对方索要协议签订之前发生的债务。据此，针对原告提出的要求被告立即返还40000元及利息的诉讼请求，法院不予支持，遂判决驳回原告王十江的诉讼请求

第二篇：张明楷 不当得利与犯罪关系

一、不当得利与财产犯罪的关系概述

在刑事案件事实属于民法上的不当得利时，一些人习惯于以“该行为属于民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论。这种观念与做法并不可取。

调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失(乃至无过错地)侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。

一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。可以肯定的是，离开了法律规范的指导，就不能妥当归纳和评价案件事实。例如，甲是某国家机关的科长，为了提升为处长，而向有决定权的领导乙提供了10万元人民币，乙收到后立即上交给纪委，并说明了真相。倘若有人不以有关行贿罪的法律规范为指导，将案件事实归纳为“甲为了进步而奉献了10万元人民币”，那么，甲的行为无论如何也不是行贿罪。再如，A将B的鱼池闸门打开，让B喂养的鱼游进大河。假如有人不以有关故意毁坏财物罪的刑法规范为指导，将案件事实归纳为“A使活鱼游入大河”，那么，A的行为无论如何也不构成故意毁坏财物罪。概言之，如若不以刑法规范为指导归纳案件事实，任何行为都不可能构成犯罪。所以，必须在一定的法律规范指导下归纳和评价案件事实。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。于是，有的人会以民法规范为指导讨论案件事实，认为案件事实属于不当得利;有的人会以刑法规范为指导讨论案件，认为案件事实构成财产犯罪。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于不当得利的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的不当得利案件不构成犯罪的观点，都可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。

如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。遇到抽逃巨额出资的案件时，人们都可以说“这是违反公司法的行为”。可是，检察官与法官依然不能以此为由，否认该案件成立刑法上的抽逃出资罪。因为抽逃巨额出资的行为，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于不当得利为由否认其构成刑法上的财产犯罪，明显不当。

或许有人认为，如果将民法上的不当得利认定为刑法上的财产犯罪，就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问题。例如，人们经常讨论诈骗罪与民事欺诈的界限，认为存在区分二者的标准。可是，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。二者之间不是界限问题，基本上是特别与普通的关系问题。既然一个人是男人，就必然是人;既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处?显然，凡是符合了诈骗罪构成要件的行为，就成立诈骗罪。检察官与法官通常不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。财产犯罪与不当得利，大体上是一种交叉关系，在部分场合也是特别关系(如拾得他人财产拒不返还的，都是不当得利，但只有其中一部分构成侵占罪);所谓财产犯罪与不当得利的界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限。而认定财产犯罪的标准，是看行为是否符合财产犯罪的构成要件。所以，凡是符合财产犯罪构成要件的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为在民法上是否属于不当得利。

也许有人指出，刑法具有谦抑性，既然案件事实属于民法上的不当得利，就表明采用民法方法处理即可，而不应认定为财产犯罪。在笔者看来，这是对刑法谦抑性的误解。

首先，刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法。其一，侵犯人身、财产的案件，几乎都可以在民法上找到处理根据。如果认为对于这些案件都优先适用民法，就意味着对于这些案件都必须首先考虑能否适用民法解决争端。但事实上并非如此。其二，按照上述观点，会形成如下局面：任何案件都先采取民事诉讼程序，只有当采取民事诉讼程序的处理方法不能令人满意时，才采取刑事诉讼程序。于是，大多数刑事案件都要经过两种诉讼程序。但这是难以想象的，也与刑事附带民事诉讼的制度不相符合。换言之，刑事附带民事诉讼制度的设立，就意味着民事违法行为可能构成犯罪，构成犯罪的行为可能同时触犯民法。其三，上述观点会导致刑法的私事化，使刑法丧失安定性、公平性。例如，甲基于特殊原因故意杀害家庭贫困的乙后，拿出100万补偿乙的家属。乙的家属很满意，且不告发甲的杀人行为。这种“民事”处理能够使当事人满意，所以，对甲可以不追究刑事责任。A杀害B后因为无钱补偿，就必须承担刑事责任。于是，刑法关于故意杀人罪的规范适用，完全取决于案外事实。这是不能令人接受的局面。不可否认，刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理，但它不是处理个案的规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。

其次，刑罚的目的不同于民事责任的目的，即使民事处理令人满意，也不意味着刑罚目的的实现。民法旨在解决民事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，刑罚的目的是预防犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。在将财产犯罪作为民法上的不当得利处理时，虽然也能使被害人的财产得到救济，但既不能防止行为人再次实施类似行为，也不足以预防其他人实施类似行为。

如上所述，不管案件事实是否属于民法上的不当得利，只要其与刑法规定的犯罪构成相符合，就能够适用刑法。司法工作人员必须把应当判决的具体个案与规定犯罪构成要件的刑法规范联系起来;要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、判断。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析;反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释。如果司法工作人员不能妥当解释侵占罪的构成要件，就会将侵占事实认定为其他犯罪或者宣告无罪;同样，如果司法工作人员虽然妥当解释了侵占罪的构成要件，但将侵占事实认定为盗窃性质，也会得出不当结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”1在遇到案件事实可能触犯刑事犯罪时，司法工作人员应当在刑法规范的观点之下进行分析，目光要不断往返于罪刑规范与案件事实之间，而不能简单地以案件事实属于不当得利为由，认为案件事实不构成犯罪。

二、不当得利与财产犯罪的关系分述

那么，民法上的不当得利在什么情况下会构成刑法上的哪种犯罪呢?下面列举几种主要情形说明。

(一)侵占罪

将自己占有的他人财物据为己有，或者将他人非基于本意而脱离占有的财物据为己有的行为，虽然在民法上属于不当得利，但在刑法上成立侵占罪。

案例一：“甲有某套猫熊金币，借给乙观赏，乙擅自将之让售于善意之丙，取得价金。”这在民法上属于非给付不当得利中的侵害他人权益不当得利的情形。2但这种行为在刑法上构成第二百七十条第一款规定的侵占罪(以下称普通侵占罪)。普通侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。行为对象是自己代为保管的他人财物。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，与盗窃罪对象——“他人占有的财物”中的占有含义相同。①只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。因此，事实上的支配或占有不同于民法上的占有，只要根据社会的一般观念可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本罪的对象。法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。在案例一中，乙征得甲的同意事实上占有了甲的金币，已经符合“代为保管的他人财物”的对象要件;乙将金币出卖给不知情的丙，取得价金，表明其已经将金币据为己有;乙具有侵占罪的故意与非法占有目的，自不待言。综上所述，只要乙侵占的财物达到法定的数额标准，就成立普通侵占罪。

案例二：甲在银行柜台取款8万元，并将钱装入布袋，但因为疏忽没有装好，走出银行后，1万元掉在地上。几分钟后，打算进银行取款的乙发现地上的1万元，便据为己有，拒不返还。这是民法上最为典型的不当得利，同样也是刑法上最为典型的对遗忘物的侵占罪(以下称遗忘物侵占罪)。刑法第二百七十条第二款中的遗忘物，是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼上飘落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。案例二中的乙，以非法占有为目的，侵占了非基于甲的本意而脱离了甲占有的1万元人民币，完全符合遗忘物侵占罪的构成要件。由此可见，民法上的不当得利完全可能构成侵占罪。

(二)盗窃罪

与侵占罪不同，盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪;所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。当他人并没有丧失对财物的占有，而行为人违反他人意志，将该财物转移为自己或者第三者占有时，就成立刑法上的盗窃罪。

案例三：张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树15棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。2006年5月8日，张某对经常走村串户收购树木的宋某说自己有15棵杨树出售，并把宋某带到王某的树木处现场商谈价格，最终以1.1万元的价格成交，宋某即按约定付给张某现金1.1万元。第二天，宋某带人将15棵杨树砍伐运走，后案发。在民法上，“无权处分人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。”3据此，张某的行为属于不当得利。但是，张某的行为无疑成立盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。案例三中的张某，似乎没有实施转移财物的行为，但事实上并非如此。正如日本学者山口厚所言：“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合(利用没有故意的间接正犯的事例)，成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的(只是行为人节省了两次转移财物的劳力)。”4

案例四：王某和张某同乘一辆长途客车去省城，王某坐在张某对面的座位上，客车运行至深夜，王某躺在自己的座位上睡觉，其手机(价值1000余元)从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，张某见状遂将手机捡起放在自己贴身的衣袋内。清晨，王某发现自己的手机丢失后向警方报案，警方立即赶到现场，从张某身上将手机查获。对于本案，存在三种处理结论：盗窃罪、(遗忘物)侵占罪与民法上的不当得利。5其实，即使肯定张某的行为属于民法上的不当得利，其行为也成立刑法上的盗窃罪。虽然表面上看，王某的手机从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，但在刑法上依然属于王某占有。因为刑法上的占有，是根据社会的一般观念作出判断的，只要存在可以推知由他人事实上支配的状态，就应认定为他人占有。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。又如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。同样，在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有财物。例如，飞机与长途汽车上乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。在案例四中，存在可以推知手机由王某事实上支配的状态(如手机在王某的座位下、王某并没有下车、客车深夜行驶并非上下车乘客很多、张某“捡起”手机的时间等)，故应认定该手机依然由王某占有，而非遗忘物。张某将王某占有的手机转移给自己占有，并具有非法占有目的，理当成立盗窃罪。

(三)诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方(受骗人)产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。民法上的不当得利，也可能符合刑法上的诈骗罪构成要件，进而成立诈骗罪。

案例五：王某拿2000元到银行开户，银行职员因为疏忽，在为王某开户时将存款额写成2万元。王某发现后并没有告诉银行职员，次日，王某从银行柜台取出2000元，得知银行职员并没有发现问题，于是在几天后到另一储蓄所，通过银行职员取走了剩下的1.8万元。银行对帐发现错误，找到王某要求其退还1.8万元，王某拒不退还。王某的行为在民法上也是不当得利，但同时成立刑法上的诈骗罪。首先，在王某取出1.8万元以前，银行职员的疏忽并不意味着王某已经在法律上占有了银行1.8万元，银行的1.8万元现金也不可能成为遗忘物，因此，王某取出1.8万元的行为不成立侵占罪。其次，王某取出1.8万元的行为并非盗窃或盗窃罪的间接正犯。最后，王某隐瞒事实，使银行职员误以为王某有权取出1.8万元进而处分了1.8万元。王某的行为完全符合诈骗罪的构成要件。对类似案件以诈骗罪论处，也是日本的判例立场与刑法理论的通说。6

案例六：2006年3月15日11时许，褚某在某超市捡到失主章某遗失在该超市的取包牌之后，拿着取包牌从超市的保管人员那里将章某存在寄存处的一只皮包取出，包内有价值人民币1.03万余元的笔记本电脑一台。当天下午，褚某被公安人员抓获后承认占有该包的事实。对此存在三种处理结论：民法上的不当得利、遗忘物侵占罪与诈骗罪。7首先，褚某的行为虽然在民法上是不当得利，但如前所述，只要该行为触犯了刑法，就不能仅按不当得利处理。其次，主张褚某的行为构成遗忘物侵占罪的观点，难以成立。虽然超市的取包牌没有任何个人的标记，但取得取包牌并不等于取得了笔记本电脑;褚某是在捡得取包牌后另实施其他违法行为，才取得笔记本电脑的。再次，褚某是通过欺骗保管人员(假冒存包人)而取得章某的笔记本电脑的，该欺骗行为是盗窃罪的间接正犯还是诈骗罪(三角诈骗)，则是需要研究的问题。在受骗人(财产处分人，案例六中的管理人员)与被害人(章某)不同一的情况下，要认定为三角诈骗，前提是受骗人具有处分(交付)被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位。换言之，盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的关键区别在于：被骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位。对此，需要综合以下因素判断：受骗人是否被害人财物的占有辅助者，是否属于被害人阵营，受骗人转移财产的行为(排除被骗的因素)是否得到社会一般观念的认可，如此等等。在案例六中，认为管理人员具有处分被害人财产的权限，进而认定褚某的行为构成诈骗罪，是有道理的。据此，民法上的不当得利，完全能够成立刑法上的财产犯罪。倘若认为褚某的行为成立盗窃罪的间接正犯，也说明民法上的不当得利可以成立刑法上的财产犯罪。

(四)其他犯罪

民法上的不当得利，不仅可能成立刑法上的其他财产犯罪，还可能成立刑法上的经济犯罪。例如，侵害他人著作权获得利益的，属于无法律上原因获得利益并致他人受到损失的行为，应成立不当得利。但这种行为可能构成侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪。再如，未经专利权人的许可使用其专利而获得利益的，成立不当得利。但这种行为完全可能成立假冒专利罪。

其实，民法上的不当得利，是外延很宽的概念。只要行为人没有合法根据，获得了财产利益，对方遭受了财产损失，获得利益与对方损失之间具有因果关系，不管行为人是善意还是恶意，都成立民法上的不当得利。所以，一方面，不当得利完全可能同时也是侵权行为，上述案例三至案例六就是如此。犯罪行为与侵权行为也是特别关系或者交叉关系。这从另一角度说明，不当得利完全可能构成刑法上的犯罪。另一方面，按照民法上不当得利的成立条件衡量时，刑法上的抢劫、抢夺、敲诈勒索也都是民法上的不当得利。倘若以行为属于不当得利为由否认财产犯罪的成立，财产犯罪就没有成立余地了。司法工作人员应当充分认识到，不当得利与财产犯罪不是对立关系，而是交叉关系(部分场合是特别关系);民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗等罪。诚然，在案件事实构成财产犯罪的情况下，被害人以不当得利提起民事诉讼时，司法机关能否追究加害人的刑事责任，是需要另外研究的问题。但可以肯定的是，不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。

第三篇：民事起诉状范本(不当得利)。

“民间借贷”范本，以下内容仅作参考，请按实际情况填写

起诉状

原告：林XX，女，XX年XX月XX日出生，民族：汉族，地址：广东省XXXX，

身份证号码：XXXXXX，联系电话：XXXX。

被告：张XX，男，XX年XX月XX日出生，民族：汉族，地址：广东省深圳市

福田区XXXX，身份证号码：XXXXXX，联系电话：XXXX。

诉讼请求：

1、判决被告返还借款XXX元及利息XXX元(暂计至起诉日);

2、本案诉讼费由被告共同承担。

事实与理由：

XX年X月X日被告向原告借钱，原告遂到银行提出XX元现金，在XX地方将现金XX元交予被告，被告写了借条。因约定的借款期已过，被告没有按时还款，经多次与被告协商还款事宜无果，遂诉至法院，请求法院准予原告的诉讼请求。

此致

深圳市福田区人民法院

起诉人：XXXXX年X月X日

注意：请按自己的实际情况填写。

第四篇：张江莉 亓培冰：非给付型不当得利证明责任辨析

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非给付型不当得利证明责任辨析

张江莉 北京师范大学 讲师 , 亓培冰 北京市高级

人民法院 法官

关键词: 非给付型不当得利 权益侵害型不当得利 特殊的非给付型不当得利 证明责任

内容提要: 诉讼中不当得利要件事实,尤其是受益人获益是否存在法律上原因的证明责任的分配,在司法实务中多有争议。一般而言,该证明责任应当由不当得利返还请求人承担;在权益侵犯型不当得利中由受益人承担;而在一方主张为非给付、一方主张为给付的特殊不当得利案件中,仍应当由请求人提出初步证据,但可以适当降低其证明标准。

一、问题的提出

《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”构成不当得利有四个要件:一方获有利益;他方受到损失;获利与受损之间存在因果关系;获利没有合法根据,即无“法律上的原因”,这是不当得利的关键。在诉讼中,如何证明获利“有”、“无”“法律上的原因”,

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是不当得利案件的核心。应由不当得利的返还请求人(受损方、诉讼中的原告)证明被请求人(获利方、诉讼中的被告)获利“无法律上的原因”,还是由被请求人证明获利具有合法依据,会直接导致截然相反的诉讼后果。对此,学者多认为,我国民事诉讼法未对该类诉讼的证明责任有特殊规定,而从“法律要件分类说”的基本立场和观点来看,应由请求人即原告来承担不当得利构成的四要件成就的证明责任,其关键是“无法律上的原因”的证明责任。笔者亦基本认同这一观点,但认为此种证明责任主要适用于给付型不当得利。在给付型不当得利中,利益的变动是因受损方的给付行为引起的,受损方如欲回复到利益变动前的状态,应承担给付基础已不存在或丧失等证明责任亦合情理。这一观点在我国司法审判实践中已有所体现。【1】

但在非给付型不当得利案件中,如何配置举证责任,关键是如何配置获利是否存在“法律上原因”这一要件事实的证明责任,存在争议。非给付型不当得利是指基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。这些事由包括:受损人的行为,如误以他人的事务为自己的事务而管理;受益人或者第三人的行为,如受益人或者第三人的行为的侵权或错误(即权益侵害型不当得利);自然事件,如他人之鱼跃入自己的鱼池;法律规定,如添附。【2】与给付型不当得利相比,非给付型不当得利产生的事由复杂,类型多样,对其要件事实的证明标准更难统一,更值得研究和探讨。

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本文现举一实例为引,借助其作为进一步说明的依托:原告与被告为干父子关系,关系较为密切,被告曾持有原告家的钥匙。原告声称部分字画丢失并向公安机关报案,公安机关从被告家中搜出了原告所称丢失的字画,但最终以“不能认定被告具有盗窃事实”为由未予刑事立案。原告遂向法院提起不当得利返还之诉。原告承认系争字画确属原告,但其获得均有正当来源,部分字画为原告即兴作画后赠与被告,部分为原告赠与被告的妻子和岳父,部分为原告赠与被告的朋友后存放在被告处,部分为以被告为原告购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得,被告并未偷过原告字画。双方互不认可对方的主张,也均未能提出有效的证据证明自己的主张,案件事实处于真伪不明的状态。这时,如何在原被告之间分配证明责任,决定了案件最终的判决结果,即由何方承担败诉的不利后果。【3】

在这一案件中,按照原告的主张,本案属于非给付型不当得利中的“权益侵害型”不当得利,即原告受到损害、被告获得利益是由被告的侵害行为造成的;而按照被告的主张,其持有字画有多种合法途径,部分为非给付来源(朋友寄存),部分为给付来源(原告赠与、价值交换)。本文论述的问题有两个:一是在双方均认可获利原因为非给付型的不当得利中,如何分配“法律上的原因”之“有”或“无”的证明责任;二是一方主张为非给付(如权益侵害)、另一方主张为给付(赠与)的不当得利中,应当由何方承担客观证明责任。

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二、非给付型不当得利的分类和证明责任的分担

《民法通则》并未将不当得利作实体法上的类型区分。民法理论上将不当得利分为给付型和非给付型不当得利。给付型不当得利是因请求人的给付行为而产生的不当得利。“给付”指有意识地、基于一定目的而增加他人的财产。而非给付型不当得利乃是基于受损人给付行为以外事由而产生的不当得利。根据请求权发生的事由又可将非给付型不当得利分为基于行为、事件和法律规定而生的不当得利;根据请求权的内容的不同,还可将其分为因权益受到侵害所成立的不当得利、因支付费用所成立的不当得利和因求偿所产生的不当得利。【4】

上述分类有助于从实体法角度理清不当得利返还请求权之主体、相对人以及返还利益之范畴。但从程序法证明责任分配的角度看,应采用新的标准对非给付型不当得利进行划分,即看由何方当事人“导致了财产利益的变动”。据此,可将非给付型不当得利分为因请求人行为导致的非给付型不当得利和非因请求人行为导致的非给付型不当得利。【5】两种类型案件的证明责任有所不同。

1.因请求人行为导致的非给付型不当得利

按照罗森贝克的“法律要件分类说”,应依民事实体法的规定,由原告承担不当得利所有要件事实的证明责任。因请求人行为导致的非给付型不当得利和因请求人给付行为导致的给付型不当得利一样,

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在诉讼中应由请求人承担证明责任。除了“法律要件分类说”之理论,还有如下理由可为佐证:

首先,从一般社会经验来看,财产的变动以有因为常态,以无因为例外。因此,如因请求人的行为引发的财产变动,法律推定为有法律上的根据,即使此原因可能在法律上不成立、无效或撤销,或者纯粹是认识上的错误而不存在,但应由请求人来证明这一事实要件,这不因“给付型”或“非给付型”而有异。

其次,从物权法的原理来看,获利人获得利益、占有财物为给付或准给付的结果,受占有的推定效力保护。在物权法上,占有推定为有权占有,除非请求人举证予以推翻,因此,请求人欲打破占有的现实状态、回复之前的占有,应举证证明占有人的占有“无法律上的原因”,而非仅仅证明自己曾是权利人。

再次,对于因请求人行为导致财产利益变动的非给付型不当得利,尽管请求人在行为意思上缺乏真意,但是,由于请求人是使财产发生变动的主体,由其承担举证责任困难的危险,实属合理。【6】因此,在事实真伪不明时,由请求人承担此风险,符合民法意思自治和自己责任的基本原理。

2.非因请求人行为导致的非给付型不当得利

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然而,如果利益的变动并非基于请求人的行为,而是被请求人的行为所致,那么,法律要件中“无法律上的原因”即为原告主张的“消极事实”,应如何来证明?诉讼实践中,主要以消极事实说为依据,站在证明之难易、与证据之距离、当事人公平角度进行衡量。

在诉讼中,审判者和原告有时会以待证事实说中的消极事实说为依据,主张由被告证明其获益具有合法依据。消极事实说将待证事实分为积极事实和消极事实,认为主张积极事实即肯定事实的人应承担证明责任,主张消极事实即否定事实的人不承担证明责任。而消极事实与积极事实之间,常常能因表述方式的变换而互相换位,如“无法律上原因”的消极事实主张就可以转化为“合同被撤销”的积极事实主张。在因请求人行为引起的不当得利(包括给付型不当得利和前述非给付型不当得利)诉讼中,由于请求人本身处在财产利益变化的具体过程中,其主张“无法律上原因”这一消极事实,可以转变为相应的积极事实,此时仍应由请求人承担举证责任。

但在非因请求人行为导致的非给付型不当得利中,由于财产权益的变动不是由请求人的行为引起的,原告不能基于给付的意思所形成的具体情形或者其导致资财变动的行为而将“无法律上原因”变为对特定积极事实的主张,这时的“无法律上原因”,就接近于一种“实质上的消极事实”,【7】从而给原告的证明带来困难。而被告作为财产的受益者,他无论如何是处于财产变动的具体过程之中的,更

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容易提供获益有合法依据的证据。对此学者指出:“原本应归属于请求人的利益,现在却归属于受益人的利益,在当事人事先无合意的条件下,这种权益变动是在何种情况下和基于何种原因发生的,应当属于受益人所支配的空间领域。为此,对这种权益变动存在法律上原因的事实,应由受益人担负证明责任,否则即可成立不当得利。”【8】

本文所举案例中,原告主张被告拥有原属于自己的字画乃是基于被告的偷盗行为,因无法证明被告行为为偷盗而提起不当得利返还之诉。依原告主张,本案属于非给付型不当得利中的权益侵害型不当得利。而被告也认可部分字画由系由第三人存放在己处。因此,对于这部分字画而言,原告非处于财产变动的过程之中,而被告则处于其中。因此,由被告提供其获益有法律上的原因的证明更为妥当。

此外,从不当得利实体法制度的价值取向看,本案中原告也无须证明被告行为具有违法性,只要其能够证明该“失窃物”原本为自己所有,就应当由被告就其获益具有合法依据承担证明责任。关于权益侵害型不当得利,民事法上有两种学说,这两种学说在诉讼上可以影响到证明责任的分配。其一为“违法性说”,该说认为,侵害他人权益,所以构成不当得利,乃是因为侵害行为具有不法性,不当得利请求权的发生系基于获利行为的不法性。依此说,“无法律上原因”的证明,理应转化为对受益人或者第三人行为“不法性”的证明,如受益人有犯罪或民事侵权等方面的行为。其二为“权益归属说”,该说认为,

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权益有一定的利益内容,专属于权利人,归其所有,违反法秩序所定权益归属而取得利益的,属于侵害他人权益归属范畴,欠缺法律上原因,应属不当得利。基于此种学说,权益受侵害一方如果能够证明受损的权益原本属于自己,即可自然推导出受益人之受益“无法律上原因”,而应当由受益人证明其获益具有合法依据。对此王泽鉴先生指出:“违法说虽值重视,但难赞同。不当得利制度之目的在于使受益人返还无法律上原因而受的利益,其应考虑的,不是不当得利的过程,而是保有利益的正当性。给付过程的违法性及保有给付的正当性是两个不同的判断基准。”“不当得利的功能,在于使受领人返还其无法律上原因所受的利益(取除功能),就构成要件而言,不以受益人的行为具有故意过失、不法性为必要。”【9】因此,笔者认为应遵循“权益归属说”,由被请求人就其获益存在法律上原因进行证明。

三、一方主张为非给付而另一方主张为给付的,应如何认定不当得利的类型并分配证明责任

以上对于非给付型不当得利证明责任的分配,主要以引致财产权益变动的主体为标准,划分对受益人获益是否存在“法律上原因”的要件事实的证明责任。这导致的另一问题是,在财产利益之变动究竟系何方当事人行为引起发生争议时,举证责任应如何分配?我国台湾地区学者就此情形提出两类分配证明责任的主张:

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第一种观点认为应采用“阶段举证责任”的方式来解决。首先,原告应先提出证据说明发生财产利益变动的原因,以及该变动何以欠缺法律上原因。其次,被告须说明受领财产利益之法律上原因为何,同时被告应提出一定证据支持其主张,以避免被告为不合理的诉讼行为、空泛主张可能之法律上原因,并具体化当事人间的争点内容,防止争点不必要地扩散,有助于法院进行有效率之实质审理。当被告尽其提出证据之阶段举证责任后,原告进行反对证明之目标业已具体明确,原告必须针对被告之主张提出证据证明被告主张之法律上原因不存在。【10】

第二种观点认为,当原告主张自始即不存在任何法律上原因时,必须考虑消极事实难以证明的问题。证明对象不易确定,浮动而过度扩散,是消极事实证明过程中的难题,为了避免这一困难,可以课予被告“较高之就原因具体化之说明要求”,以维持“客观举证责任与主观举证责任并行”之理论构架,但并不课予被告提出证据之责任。【11】

笔者认为,首先应当明确的是,在不当得利案件中由请求人承担证明责任应当是一个基本准则。这不仅是根据法律要件分类说的结果,也是我国民事诉讼法的基本要求,同时也体现了保护交易秩序、遵从占有关系原理等制度理念。这一分配证明责任的基本准则具有充分的理论基础,因此不能被轻易舍弃。而以权益侵害型不当得利为代表的

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非因请求人行为导致的不当得利,由被请求人承担其获益具有合法依据实属特例,只有存在极为重要的理由时才对该一般准则进行修正。当不当得利案件中无法确定导致财产权益变动的主体时,也就无法确定修正该一般准则的充分理由,遵循该准则不可轻易放弃的立场,仍应当由请求人承担“无法律上原因”之证明责任。但是,也正是由于无法确定导致权益变动的主体,严格地要求请求人证明对方受益“无法律上原因”也存在不公平之处。法官应基于具体个案,判断请求人所需要达致的证明程度,合理分配举证责任,以实现证明责任在原告与被告之间的合理转移。上述台湾地区学者的两种观念都没有免除但实质性地减轻了不当得利请求人即原告的证明责任,也表明了这一立场。至于在案件中,被请求人即被告仅负积极否认之陈述义务还是兼负陈述义务与证明责任,应当根据案件具体情况基于公平的角度来具体看待。

以本文所举个案为例,原告首先提出的主张和证据有如下特点值得注意:原告关于失窃的主张在刑法上未获立案,因无法满足刑事证据规则中的证明标准退而寻求不当得利制度的保护,而如前所述,不当得利制度不要求证明被告的违法性;原被告均认可系争字画原属于原告;原被告之间存在特殊的密切关系,即双方为干父子关系,且被告持有原告家钥匙。原被告之间这种特殊的密切关系本身就是一种证据,【12】足以达到“优越之盖然性”的证明程度要求。在此,对原告的

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证明程度的要求不必达到“高度盖然性”的要求,【13】就可以实现证明责任的转移,而由被告来承担相反的证明责任,即证明其占有字画合法根据的证据,而不仅仅是陈述和说明的义务。

四、结语

对不当得利要件事实的证明,原则上应当由不当得利返还请求人来承担。而对于被请求人获益是否存在“法律上的原因”,总体而言也应当遵循该一般准则。在具体的诉讼中,出于公平原则的考虑,有时候需要被请求人证明其获益具有合法依据,但这不是一个简单的证明责任的转换或倒置,而是包含了复杂的推理和论证过程。在本文所举案例中,法院要求被告证明其占有字画具有合法来源,【14】符合本文讨论的结论。本案判决“被告必须证明其获益“有合法依据”,否则,在其不能证明或者事实真伪不明的情况下承担举证不能的不利诉讼后果”,所依据的是罗森贝克的法律要件分类说,以不当得利的实体规定为基础划分证明责任。但是根据该说,似无法得出由被告承担证明责任的结论。该案恰恰是对法律要件分类说的修正。另外,判决所指出的财产变动的原因如买卖赠与等,都是给付型不当得利事实上的原因,而该案并非此种类型。可以说,法官根据审判经验,形成了正确的心证,但这并不足够,将这一过程进行理性化的梳理也是极为重要的。

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注释:

【1】史德海:《不当得利的证明责任分配———黄家伟与陈观强不当得利返还纠纷案》,载《北京民事审判案例精析》,法律出版社2003年版,第654页。

【2】洪学军:《不当得利制度研究》,中国检察出版社2004年版,第118-120页。

【3】见(2009)大民初字第5282号。

【4】王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》,中国政法大学出版社2002年版,第37页,第139页。

【5】日、德、我国台湾都有相当部分的学者赞同此界分方法。参见黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年1月版,第162页。

【6】姜世明:《论不当得利无法律上原因要件之举证责任分配》,载《全台律师》2000年4月号,第90页。

【7】对于因为表达形式而造成的积极事实和消极事实之间的界分不清, Fitting指出:“不应受形式上之拘束,应依其实质上为肯定

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的主张或否定的主张,而决定举证责任。”见骆永家:《民事举证责任论》,台湾商务印书馆1984年第4版,第72-73页。

【8】毕玉谦:《民事证据案例实务问题解析》,人民法院出版社2009年版,第473-474页。

【9】王泽鉴:《债法原理(第二册):不当得利》,中国政法大学出版社2002年5月版,第140-141页,第146页。

【10】黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年版,第169页。

【11】姜世明:《新民事证据法论》,台湾学林文化出版事业有限公司2003年版,第328页。转引自上注第169页。

【12】毕玉谦:《民事证据案例实务问题解析》,人民法院出版社2009年版,第448页。

【13】诉讼法上证明度标准有三个层级:初步表面之证据(低度盖然性)、优越之证据(优越之盖然性)以及明白有力之证据(高度盖然性),如果大致以数字表示,分别为20-30%、50-60和80%以上。见黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年版,第147页。

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【14】该案判决指出:根据我国法律规定,财产的变动及保有应具有法律认可的原因,如基于买卖、赠与或继承等原因而取得财产,无法律上的原因即“没有合法根据”取得他人财产,导致他人利益受损的,应予返还。被告必须证明其获益“有合法依据”,否则,在其不能证明或者事实真伪不明的情况下承担举证不能的不利诉讼后果。

出处:法学杂志2010年第4期

第五篇：北京天应赢士科技发展有限公司诉北京华宇时尚购物中心有限公司不当得利纠纷案

北京市海淀区人民法院

民事判决书

(2008)海民初字第32719号

原告北京天应赢士科技发展有限公司。

法定代表人白涛，总经理。

委托代理人董前勇，北京市浩东律师事务所律师。

委托代理人褚彦丰。

被告北京华宇时尚购物中心有限公司。

法定代表人施丽华，总经理。

委托代理人郭筱琦，北京康达律师事务所律师。

委托代理人李霞。

原告北京天应赢士科技发展有限公司(以下简称天应公司)与被告北京华宇时尚购物中心有限公司(以下简称华宇公司)不当得利纠纷一案，本院受理后，依法由审判员范君独任审判，公开开庭进行了审理。原告天应公司的委托代理人董前勇、褚彦丰，被告华宇公司的委托代理人郭筱琦、李霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天应公司诉称，2005年8月24日，天应公司与华宇公司签订一份联销合同。合同约定：天应公司经营“一朵”化妆品业务;华宇公司给天应公司提供经营场地和商场有关经营条件，并负责收银;以当月最后一日为结算日，华宇公司从天应公司的当月销售额中提取25%作为联营分成，并于次月5日至15日之间安排对帐，于该月20日前把扣除分成收益后的款项，以票据形式支付给天应公司。华宇公司在2007年4月30日以天应公司销售供应商提供的其他品牌化妆品为由罚款50 000元，并从华宇公司所收的天应公司销售款项中强行扣留。天应公司认为华宇公司不是行政机关，没有罚款权，其所扣留的50 000元没有合法依据。况且，天应公司所售的化妆品 1

都是有同一经销商提供的同一系列产品，华宇公司已默许，只是换了销售主管后引起争执。双方之间也没有约定华宇公司可以扣留天应公司的50 000元的约定，华宇公司占有该款没有法律依据，给天应公司造成了相应的损失。天应公司诉至法院，请求判决华宇公司返还50 000元及其利息损失6000元，总计56 000元。

被告华宇公司辩称，2007年4月30日，天应公司向华宇公司交付的50 000元是违反《联销合同》而交纳的违约金。天应公司超范围经营的行为不仅违反双方的合同约定而应当承担违约责任，更违反了相应法律法规的规定，属于严重的违规行为。华宇公司作为商场，应当对该行为予以制止，并有权根据合同约定，要求其承担相应的法律责任。天应公司以不当得利为由要求华宇公司退还相应款项，缺乏法律和事实依据。现双方合同已经解除，撤店协议也约定得非常清楚，相关事宜已经履行完毕。

经审理查明：2005年8月24日，华宇公司(甲方)与天应公司(乙方)签订《联销合同》，约定乙方在甲方提供的经营场地经营“一朵”化妆品业务，合同有效期为2005年8月24日至2006年8月30日;乙方销售的商品应符合合同约定，不得任意增减变更;乙方新增经营项目或服务项目时，须征得甲方书面同意方可进行，否则甲方有权拒绝，并追究乙方违约责任;乙方需遵守甲方所实行的商品管理规定，销售的商品以本合同的规定为限;乙方每月销售额以甲方收银记录为准，以当月最后一日为结算日;甲方于次月5日至15日之间安排对账，对账无误后，由乙方于该月20日前按扣除甲方分成额后的余额，开增值税发票于甲方，并交纳相关费用;甲方于结算日起30日内将扣除分成收益后的款项，以票据形式支付给乙方;乙方同意甲方对其所提供商品的质量、标识、计量等进行不定期检查，若发现假冒、伪劣、标识不符或顾客投诉以及乙方被政府有关部门处罚的，经查实，甲方有权要求乙方立即停止销售，乙方承担所有费用并向甲方交纳违规销售金额1-5倍的合同违约金;甲、乙任何一方违反本合同，应承担违约责任，并承担由此给对方造成的损失;乙方有下列情形之一的，甲方有权要求赔偿并解除合同：„

②所经营商品的质量、内容，无法达到甲方要求的，„。合同签订后，双方依约履行了合同，天应公司进场进行“一朵”品牌化妆品的销售。后天应公司在其租用的柜台上同时销售“花颜多香”品牌的化妆品，进场时未经过华宇公司审批，但在商场结算时统一用“一朵”品牌结算。为此，华宇公司做出对天应公司罚款50 000元的决定。

2007年3月22日，天应公司致函华宇公司，表示同意《关于“华宇公司对天应公司的处理意见”的函》的处理方法，即北京东丽盛化妆品有限公司在华宇公司继续经营，天应公司同意华宇公司对其的处罚，罚款额由天应公司在华宇公司的货款中扣除，剩余货款以及封存在华宇公司的“花颜多香”货品与天应公司进行结算返还。

2007年4月30日，天应公司向华宇公司交纳罚款50 000元。 2007年7月25日，华宇公司给付天应公司货款47 722.57元。 另查，2006年4月14日，天应公司向华宇公司开出数额为 105 509.31的增值税发票一张。2006年5月15日，天应公司向华宇公司开出数额为 46 998.44的增值税发票一张。2006年7月17日，天应公司向华宇公司开出数额为20 824.87的增值税发票一张。2006年8月14日，天应公司向华宇公司开出数额为40 405.11的增值税发票一张。2006年9月12日，天应公司向华宇公司开出数额为1319.99的增值税发票一张。2006年10月23日，天应公司向华宇公司开出数额为3874.50的增值税发票一张。

庭审中，华宇公司还向本院提交了2006年7月28日的商务函、2006年12月28日的商务函，天应公司申请的证人徐宝坤亦出庭作证，用于证明形成50 000元罚款的事实经过。2006年7月28日的商务函内容主要为华宇公司发现天应公司在“一朵”化妆品专柜中同时销售非合同范围品牌，未经其审批及品牌备案，已违反合同约定，华宇公司将对天应公司专柜中非合同范围内的品牌进行下架封存，冻结公司货款，要求其承担华宇公司的处罚金额。因当时天应公司还在华宇公司的柜台进行经营，庭审中华宇公司陈述是将该函件直接送至天应公司所在柜台，内容与案件实际发生结果亦相符，

且在送达上没有障碍，故本院对该函件予以认可。对于2006年12月28日的商务函，因合同已经于2006年8月到期，且华宇公司未就其已经送达提供充分证据证明，故本院对该函件不予认可。

以上事实，有天应公司提供的联销合同、50 000元的收据、增值税专用发票6张、进帐单2张、明细表1份、证人徐宝坤的证人证言及华宇公司提供的联销合同、2006年7月28日的商务函、2007年3月22日天应公司的回函及本院庭审笔录在案佐证。

本院认为，天应公司与华宇公司签订的联销合同于法不悖，应为有效。天应公司以华宇公司无罚款权为依据而主张50 000元罚款为不当得利，进而请求返还并支付相应的利息。对此，华宇公司提出该款的性质实为违约金的抗辩，且认为实际上该金额亦是根据合同违约金条款计算得出。就该问题，本院分析如下：

首先，对于双方争议的基础即天应公司是否违约的问题。根据双方合同约定，天应公司在华宇公司的卖场销售的商品应以合同的规定为限，而合同约定仅限于“一朵”化妆品的销售。天应公司承认其销售了“花颜多香”品牌的化妆品，但主张其是同一系列产品。但“花颜多香”与“一朵”系两个不同的品牌，依合同约定，在销售“花颜多香”品牌的化妆品时应得到华宇公司的认可和批准，天应公司的行为违反了双方合同的约定，故本院对天应公司违约行为的真实存在予以确认。

其次，50 000元是何性质的问题。华宇公司作为一家公司并不具备罚款权这种权力，结合案情，该款项是在天应公司违反约定销售其他品牌化妆品产生的后果，在天应公司存在违约行为的情况下，华宇公司依据合同约定做出了罚款决定。从双方往来信函的措辞上亦可以看出，该款项是对天应公司违约销售的处罚，其数额亦是根据合同约定而产生的，故本院对华宇公司主张该款项是合同违约金的抗辩予以采信，对天应公司认为其是不当得利的主张不予支持。

再次，华宇公司是否应当返还50 000元及利息的问题。结合以上论述，50 000元的性质为违约金，华宇公司主张其计算方法是依据天应公司的营业额，由双方协商计算得出。根据合同约定，如天

应公司存在销售标识不符的违约行为的，华宇公司有权要求其停止销售并向华宇公司交纳违规销售金额1至5倍的违约金。因天应公司存在销售标识不符的违约行为，即销售了“花颜多香”品牌的商品，故华宇公司对其做出违约金处罚有合同依据。天应公司在2006年被扣的销售金额达到11万余元，华宇公司做出的罚款金额小于合同约定的违约金最低数额即违规销售额的1倍，故对于华宇公司实施5万元违约金处罚，本院予以认可。天应公司在2007年3月22日的函件亦同意华宇公司进行处罚，罚款金额在货款中扣除，双方对罚款及退还相应货物及货款进行了约定。天应公司提出其是因为货物及货款被华宇公司扣留才同意交纳罚款，但并未提供足够反证证明2007年3月22日函件表意的真实性，后货物和货款已经按照双方的合议进行了处置，故本院对其该说法不予认可。

综上所述，天应公司以华宇公司无罚款权为依据而主张50 000元罚款为不当得利，进而请求返还并支付相应利息的诉请无事实和法律的依据，本院不予支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：

驳回原告北京天应赢士科技发展有限公司的诉讼请求。

案件受理费六百元，由原告北京天应赢士科技发展有限公司负担，已交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按不服判决部分交纳相应的上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。

审 判 员范 君

二OO九年一月十九日

书 记 员殷 华