国际贸易惯例的背景

国际贸易惯例的背景（通用8篇）

篇1：国际贸易惯例的背景

论国际贸易惯例效力论文

摘要：国际贸易惯例，又叫国际经贸惯例，主要是解决国际经贸中的贸易、投资及运输等关系的国际惯例。国际贸易惯例适用的基本原则包括意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等，其中，约定必守被认为是所有合同关系的基础。一般来说，在具体的国际贸易活动中，其限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。

关键词：国际贸易惯例 适用 适用限制

一、引言

人们在通常情况下认为，国际贸易惯例是商人在国际贸易实践中自发形成的，涵盖任意性与强制性惯例。随着我国国际贸易的深度与广度的延伸，作为被经常适用的国际贸易惯例越发显示出其重要的作用，此外，由于我国在国际贸易方面的相关法律法规存在不健全与不合理的诸多问题，在国际外贸实务中面临着全新的关于国际贸易惯例适用的问题，本文研究正是基于此，探讨国际贸易适用的原则、适用的限制及在我国的适用，因而，具有很强的理论与实际意义。

二、国际贸易惯例的内涵与适用的基本原则

(一)国际贸易惯例适用的内涵

从经济层面来说，国际贸易惯例适用是指当事人在外贸交易活动中借助合同，且根据国际贸易惯例所进行的交易。从法律层面来说，国际贸易惯例适用是指国际经贸活动出现冲突或者争议时，怎样适用国际贸易惯例来解决冲突或者争议。通常情况下，国际贸易惯例被认为是自发形成的，然而，国际贸易惯例在形成的过程中，缺少国家监督，很有可能由于一方当事人处于优势而导致国际贸易惯例的一些内容损害另一方。

(二)国际贸易惯例适用的基本原则

俗话说“无规矩，不成方圆”，虽然国际贸易惯例，通常情况下被认为是在国际经贸活动中自发形成的，而然，要确保这样一种没有法律直接约束力的规则成功解决国际争议，遵循一定的基本原则和规范显得尤为必要。一般来说，国际贸易惯例适用的基本原则包括意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等。其中意思自治原则最重要的特点在于尊重当事人自主的意思，当事人享有自主决策权及法律不保护违反自愿要求的行为是这种自主性的.重要表现;诚实信用原则在国际贸易中有着广泛的应用，被认为这一原则是众多原则中最为基本的原则，比如，如果交易的一方没有诚意和另一方达成交易，当目的达到了，就不和另一方谈判，利用谈判所获得的商业秘密达到自身目的，假如，这一举动给对方当事人产生巨大损失时，则需要一方承担没能遵守诚实信用原则而给另一方当事人所产生的损失;不可抗力包括自然灾害、社会异端事件、政府行为、自然障碍及约定不可抗力等情形，这一原则在国际贸易惯例中得到广泛应用，此外，这一原则在国际贸易惯例的适用中需要注意应当避免将罢工作为不可抗力、正确援引不可抗力的条款;约定必守原则在国际商事交易中得到普遍接受，且获得了广泛的适用与认可，通常情况下，约定必守被认为是所有合同关系的基础。

三、国际贸易惯例适用的限制

随着经济全球化趋势的加强，国际贸易惯例将会得到更大的重视，然而，国际贸易惯例与国内强制性的法律法规相比，在各个国家实际的适用过程中，在很大程度上是有限制的，主要是出于各国保护自身利益的需要，一般来说，在具体的国际贸易活动中，其限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。

(一)公共秩序保留制度对国际贸易惯例适用的限制

公共秩序作为一项基本制度，已经在国际社会上得到广泛的认可与应用，在适用非国内法律的过程中，一个国家的公共秩序保留制度能够用来保护该国的经济利益，当事人一旦选择某一国际惯例，这一惯例的效力仅仅是优于一国的任意法，但不能优于一个国家的强行法，虽然国际贸易惯例的产生领域和国家公共利益的关系不是十分密切，和一个国家的公共秩序冲突的可能性较小，然而从根本上排除公共秩序保留的适用也不现实。

(二)合同联系理论对国际贸易惯例适用的限制

和国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中的当事人更加愿意选择和合同没有联系的法律作为合同的准据法，主要是由于当事人认为中立的法对他们更加合理，而且规定地也较为详细，目前，在国际商事实践中，允许当事人选择实体法且不受到合理联系规则的限制较为广泛，随着国际经济交往活动的日趋频繁化，国际商事活动一定会趋向统一，当事人选择合同实体法的意思自治相应地会受到越发较小的限制。

四、国际贸易惯例在我国的适用

在我国司法实践中，假如国际贸易合同争议是属于某一个公约管辖的领域，则适用公约相关的国际贸易惯例的规定，假如这一争议不属于任何一个公约的调整领域，则我国法院积极适用有关的国际贸易惯例。从根本上来说，确立国际惯例的法律漏洞补充工具性质具有重要的实际意义，它不仅有利于我国外贸活动的开展，同时有效避免将适用国际惯例置于有法必依的不正确做法，总的来说，在我国国内的外贸争议中，在法律没有明确规定的情形下，假如，当事人是依据国际商业习惯发生法律联系，则在条件允许的情况下，运用国家惯例作为补充，这样不仅不违反基本的法律制度，同时具有较强的操作意义。

五、结束语

总之，意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等是国际贸易惯例适用的基本原则，随着经济全球化趋势的加强，国际贸易惯例将会得到更大的重视，在具体的国际贸易活动中，国际贸易惯例适用的限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。从根本上来说，确立国际惯例的法律漏洞补充工具性质具有重要的实际意义，它不仅有利于我国外贸活动的开展，同时有效避免将适用国际惯例置于有法必依的不正确做法。

参考文献：

[1]史笑晓.国际贸易惯例及其适用问题研究[J].浙江学刊，2002(6).

[2]姜作利.国际商法专论[M].山东:山东大学出版社，2005.

[3]余劲松，吴志攀.国际经济法[M].北京:北京大学出版社，2000.

[4]王鼎.论国际贸易惯例及其适用[D].哈尔滨工程大学，2008.

篇2：国际贸易惯例的背景

关键词：外贸企业 社会责任 现实意义 强化

一、引言

2010年2月，由于油门和脚垫的原因，丰田在美国召回109万辆汽车，国内将召回大约7.5万两RAV4，在欧洲月200万辆汽车也在召回的考虑过程中。两周内，丰田召回已超过346晚来那个，这将是丰田二十年来遇到的的最大一次信任危机......2010年3月，丰田汽车社长丰田章男在北京举行说明会，就产品质量问题向中国消费者鞠躬道歉，并重申丰田汽车对质量和安全的承诺。一时间，外贸企业的社会责任问题成为众人关注的焦点。

（一）对“丰田汽车召回事件”的浅析与反思

汽车召回事件重创了丰田公司，使其在全球范围内遭遇信誉危机，其全球销售量迅速下滑，令“丰田神话”遽然破灭。这件事也重挫了日本的国家形象，“日本制造” 在世人心中不再是高质量的代名词。我认为，造成丰田汽车大规模召回事件的主要原因有以下几点：一是丰田公司在经营上忽视了以人为本的理念，漠视消费者的生命、尊严与价值，摒弃了企业所应承担的社会责任；二是丰田公司欲称霸世界汽车制造业的野心使其在全球迅速扩张，但是在这种超速发展的同时，他的管理却相对滞后，疏于管理为其产品质量下降埋下了严重的隐患；三是由于缺乏高素质技术人员和工人导致在生产的过程中未能确保曾经为世人所称道的丰田汽车的高质量。

（二）“丰田汽车召回事件”对中国汽车企业的启示。

此次丰田汽车召回事件对中国的汽车企业发出了警示。当前，中国汽车企业在寻求量的扩张的同时，必须汲取丰田公司的惨痛教训，牢记以人为本、质量就是企业的生命的公司理念，把产品质量放在首位，强练内功，加强管理，提升内涵，才能在激烈的竞争中不断发展壮大。同时，此次事件对其它外贸企业和消费

者也有益，其它外贸企业将以丰田公司为戒，狠抓管理，提高产品质量，这有助于企业的发展，也将为广大消费者提供更多更好的产品，提升消费者的生活质量。

二、我国外贸企业中存在的社会责任问题

（一）企业社会责任的定义

“企业社会责任”最早起源于二十世纪30年代的美国，如今世界大多数国家都直接或间接地有关于“企业社会责任”的规定。我国虽然在法律上鲜有关于“企业社会责任”的直接提法，但在劳动法、环保法等法律里却有间接规定。企业社会责任是一个广义的概念，学者们赋予其不同的含义，大致可分为两类:其一，从多个维度描述企业的主要责任，将企业社会责任定义为包括经济责任、法律责任、伦理责任和慈善责任四个维度；其二，基于社会营销的概念对企业社会责任作出界定，从扩展社会营销概念的角度将企业社会责任界定为包括趋利、避害两个方面。

（二）企业社会责任的具体体现

1、企业对环境的责任：

(1)企业要在保护环境方面发挥主导作用，特别要在推动环保技术应用方面发挥示范作用；(2)企业要以“绿色产品”为研究和开发的主要对象；(3)企业要治理环境。

2、企业对员工的责任：

(1)不歧视员工；(2)定期或不定期培训员工；(3)营造一个良好的工作环境；(4)采用推行民主管理、提高员工的工作待遇等善待员工的其他举措。

3、企业对顾客的责任：

(1)提供安全的产品；(2)提供正确的产品信号；(3)提供售后服务；(4)提供必要的指导；(5)赋予顾客自主选择的权利。

4、企业对竞争对手的责任：

(1)不压制竞争，也不搞恶意竞争；(2)处理好与竞争对手的关系，在竞争中合作，在合作中竞争

（三）我国外贸企业社会责任的不足之处

据调查表明，我国外贸企业的社会责任表现有很大的不足之处，这主要体现在一下几个方面：(1)公司及其人员行贿，如2005年廊坊立邦涂料公司驻长春办事处涉嫌回扣的“企业行贿”和“不正当竞争案”；(2)非法避税，为了实现避税，多数外贸企业在华的投资明亏实盈，而这每年给中国造成的税收损失在300亿元人民币以上；(3)滥用市场和知识产权优势，限制竞争，涉嫌垄断，在软件和零售行业表现尤为明显；(4)侵犯劳工权利和工资标准偏低。如包括沃尔玛、柯达、三星、戴尔、肯德基、麦当劳在内的一批知名外企品牌在华多年来都未建工会或工会组织不健全的问题，其中沃尔玛一致以各种理由拒绝建立工会。(5)一些外企公司在我国的产品安全不达标问题被披露，如宝洁的虚假广告，肯德基调料中发现苏丹红等；(6)违反我国法律，奉行双重市场标准，甚至对于有问题的商品也不给我国消费者知情权和选择权。如在欧洲市场不使用转基因原料，而在中国市场大量销售含有转基因成分的食品，这种行为严重侵犯了中国消费者的知情权和选择权。(7)为了应对社会责任的监控，一些企业还存在弄虚作假的问题，如，某些厂家为了获得订单而应付劳工标准的验厂检查，提供虚假的工资单和工作时间记录，胁迫工人必须按照企业规定的统一口径来回答检查人员的询问等。

三、外贸企业承担社会责任的现实意义

简单地说，企业承担社会责任，对于和谐社会建设、企业的发展壮大都具有重要的意义。

首先，科学发展观的核心要求是以人为本，企业是市场的主体，它直接接触的对象就是个体的人、市场、社会。企业若能履行其社会责任，维护职工合法权益，实现经济、社会与环境的全面、协调和可持续发展，对于保护资源和环境，实现企业和社会的可持续发展，促进形成民主法治、公平正义、安定有序的局面，建立诚信友爱的社会氛围，实现人与自然和谐相处，建立公平的利益分配机制都将发挥不可替代的重要作用。因此，企业承担社会责任，是落实科学发展观、构建和谐社会的客观要求。

其次，企业履行社会责任有利于提高竞争力、降低企业经营风险。企业承担社会责任不仅可以促进经济社会的良性发展，也是提高企业自身竞争力和降低经营风险的有效途径。企业在承担社会责任的过程中，将利益相关者的利益和社会整体利益的提高与企业个体利益的实现有机结合起来，会受到全社会的普遍尊重和支持，并提升企业形象和品牌价值。企业信息的发布所带来的透明度可以使顾客对企业和产品产生信任，这种信任使顾客不愿转换品牌，形成较高的品牌忠诚度，从而提高企业的市场地位和市场竞争能力。而基于对企业价值观念和行为方

式的认同，员工会产生较高的工作满意度和自豪感，可以减少员工流失，并有利于企业吸引优秀人才。

再次，企业履行社会责任有利于节约资源、加快发展循环经济。随着人口增长、经济发展和工业化进程加快，资源和环境将面临巨大压力。由于企业是资源消耗和环境污染的主体，所以国际社会、政府和环保组织通过各种方式向企业施压，要求企业重视资源节约和环境保护工作。

随着社会的发展，企业责任将被越来越多的人认识，企业社会责任将进入更多中国普通百姓的视野，这无疑对企业的监督、和谐社会的构建都有积极的促进作用。因此，提高企业的社会责任感有着重要的现实意义。

四、我国外贸企业履行社会责任的必要性

目前一些外贸企业以“适应中国市场特点作出的调整”为借口，弱化其在中国市场的社会责任，不仅给各利益相关者造成麻烦，而目也影响着其与各利益相关者的关系。尽管当前中国市场还属于新兴市场，存在诸多不规范之处，但不等于外贸企业就可以放弃社会责任和基本的商业道德操守来参与中国市场的竞争。随着中国法律制度的完善和各利益相关者企业社会责任意识的增强，我国的外贸企业必须高度重视社会责任问题，否则将陷入未有效履行社会责任而造成的危机之中，甚至遭遇灭顶之灾。

第一，外贸企业应该树立明确的社会责任观，企业社会责任不仅要求企业对社会“做好事”，更要求企业不“做坏事”，勇于面对并妥善处理由于不良行为而造成的危机。

第二，从竞争的角度来看，外贸企业在华竞争日益白热化，其相互之间以及其与中国本土企业竞争的核心己逐步从过去的硬件方面升级为企业价值观和企业社会责任等软件方面。在中国市场上，关系是企业生产经营重要的影响因素之一，外贸企业在华经营时需要注重关系的影响，重视积累关系资本。理论和实践表明，企业社会责任是在华外贸企业恰当处理其与各利益相关者关系的理想途径，在企业社会责任领域挖掘竞争优势将成为外贸企业今后在华竞争的重要角逐点。

第三，外贸企业在华履行企业社会责任的实质是其基于企业发展战略积累与各利益相关者的关系资本，从而以企业社会责任为支点形成企业特有的竞争优势。对于将企业社会责任与企业战略相结合的外贸企业来说，其履行企业社会责

任的过程就是从内外环境出发，找到各种有利于打造企业竞争优势的社会、环境问题，并主动或协助利益相关者解决这些问题，从而最终提升企业竞争力的过程。即是，跨国公司在履行企业社会责任的同时，也在从事落实企业发展战略的活动，确保企业社会责任与企业的战略目标保持一致，实现责任与利润的双赢。

五、积极引导和鼓励外企履行中国“企业社会责任”的措施

为了规范和引导外国企业在中国履行“企业社会责任”，我认为我国目前应当做好以下工作：

首先，我国应该尽可能地制定各种规章制度、法律法规，通过强制性手段使得企业支付一定的成本来消除其对社会的不利影响。

其次，我国应当对积极履行“企业社会责任”的外贸企业给予税收减免、招标和采购方面等鼓励政策，并进行表彰和宣传。

再次，建立完备的外企履行“企业社会责任”的监督机制。最后，建立外贸企业在华活动履行“企业社会责任”评估机制。

六、结论

总之，外贸企业必须接受先进的公司责任理念并真正去承担社会责任。经济全球化还要求外资企业把社会责任延伸到全球，对于目前外贸企业社会责任弱化的现象，我们必须通过各种方法约束其逃避社会责任的行为，强化其社会责任的理念，坚决纠正一些外贸企业的社会责任缺失的不良倾向。

参考文献

[1] 唐伶，“丰田召回事件”的浅析与反思，特区经济Special Zone Economy，2010年4月

[2]赵晓，从丰田召回看“企业家精神”，视角观察家，2010 [3] 理查德·T·德·乔治/李布.经济伦理学，北京大学出版社，2007 [4]李立清，李燕凌。企业社会责任的研究。人民出版社，2005年8月版 [5]王志乐主编，软竞争力—跨国公司的公司责任理念，中国经济出版社，2005年9月版。

篇3：国际贸易惯例的适用探析

人们在通常情况下认为, 国际贸易惯例是商人在国际贸易实践中自发形成的, 涵盖任意性与强制性惯例。随着我国国际贸易的深度与广度的延伸, 作为被经常适用的国际贸易惯例越发显示出其重要的作用, 此外, 由于我国在国际贸易方面的相关法律法规存在不健全与不合理的诸多问题, 在国际外贸实务中面临着全新的关于国际贸易惯例适用的问题, 本文研究正是基于此, 探讨国际贸易适用的原则、适用的限制及在我国的适用, 因而, 具有很强的理论与实际意义。

二、国际贸易惯例的内涵与适用的基本原则

(一) 国际贸易惯例适用的内涵

从经济层面来说, 国际贸易惯例适用是指当事人在外贸交易活动中借助合同, 且根据国际贸易惯例所进行的交易。从法律层面来说, 国际贸易惯例适用是指国际经贸活动出现冲突或者争议时, 怎样适用国际贸易惯例来解决冲突或者争议。通常情况下, 国际贸易惯例被认为是自发形成的, 然而, 国际贸易惯例在形成的过程中, 缺少国家监督, 很有可能由于一方当事人处于优势而导致国际贸易惯例的一些内容损害另一方。

(二) 国际贸易惯例适用的基本原则

俗话说“无规矩, 不成方圆”, 虽然国际贸易惯例, 通常情况下被认为是在国际经贸活动中自发形成的, 而然, 要确保这样一种没有法律直接约束力的规则成功解决国际争议, 遵循一定的基本原则和规范显得尤为必要。一般来说, 国际贸易惯例适用的基本原则包括意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等。其中意思自治原则最重要的特点在于尊重当事人自主的意思, 当事人享有自主决策权及法律不保护违反自愿要求的行为是这种自主性的重要表现;诚实信用原则在国际贸易中有着广泛的应用, 被认为这一原则是众多原则中最为基本的原则, 比如, 如果交易的一方没有诚意和另一方达成交易, 当目的达到了, 就不和另一方谈判, 利用谈判所获得的商业秘密达到自身目的, 假如, 这一举动给对方当事人产生巨大损失时, 则需要一方承担没能遵守诚实信用原则而给另一方当事人所产生的损失;不可抗力包括自然灾害、社会异端事件、政府行为、自然障碍及约定不可抗力等情形, 这一原则在国际贸易惯例中得到广泛应用, 此外, 这一原则在国际贸易惯例的适用中需要注意应当避免将罢工作为不可抗力、正确援引不可抗力的条款;约定必守原则在国际商事交易中得到普遍接受, 且获得了广泛的适用与认可, 通常情况下, 约定必守被认为是所有合同关系的基础。

三、国际贸易惯例适用的限制

随着经济全球化趋势的加强, 国际贸易惯例将会得到更大的重视, 然而, 国际贸易惯例与国内强制性的法律法规相比, 在各个国家实际的适用过程中, 在很大程度上是有限制的, 主要是出于各国保护自身利益的需要, 一般来说, 在具体的国际贸易活动中, 其限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。

(一) 公共秩序保留制度对国际贸易惯例适用的限制

公共秩序作为一项基本制度, 已经在国际社会上得到广泛的认可与应用, 在适用非国内法律的过程中, 一个国家的公共秩序保留制度能够用来保护该国的经济利益, 当事人一旦选择某一国际惯例, 这一惯例的效力仅仅是优于一国的任意法, 但不能优于一个国家的强行法, 虽然国际贸易惯例的产生领域和国家公共利益的关系不是十分密切, 和一个国家的公共秩序冲突的可能性较小, 然而从根本上排除公共秩序保留的适用也不现实。

(二) 合同联系理论对国际贸易惯例适用的限制

和国际民事诉讼相比, 国际商事仲裁中的当事人更加愿意选择和合同没有联系的法律作为合同的准据法, 主要是由于当事人认为中立的法对他们更加合理, 而且规定地也较为详细, 目前, 在国际商事实践中, 允许当事人选择实体法且不受到合理联系规则的限制较为广泛, 随着国际经济交往活动的日趋频繁化, 国际商事活动一定会趋向统一, 当事人选择合同实体法的意思自治相应地会受到越发较小的限制。

四、国际贸易惯例在我国的适用

在我国司法实践中, 假如国际贸易合同争议是属于某一个公约管辖的领域, 则适用公约相关的国际贸易惯例的规定, 假如这一争议不属于任何一个公约的调整领域, 则我国法院积极适用有关的国际贸易惯例。从根本上来说, 确立国际惯例的法律漏洞补充工具性质具有重要的实际意义, 它不仅有利于我国外贸活动的开展, 同时有效避免将适用国际惯例置于有法必依的不正确做法, 总的来说, 在我国国内的外贸争议中, 在法律没有明确规定的情形下, 假如, 当事人是依据国际商业习惯发生法律联系, 则在条件允许的情况下, 运用国家惯例作为补充, 这样不仅不违反基本的法律制度, 同时具有较强的操作意义。

五、结束语

总之, 意思自治原则、诚实信用原则、不可抗力原则及约定必守原则等是国际贸易惯例适用的基本原则, 随着经济全球化趋势的加强, 国际贸易惯例将会得到更大的重视, 在具体的国际贸易活动中, 国际贸易惯例适用的限制主要包括公共秩序及合同最为相关的限制。从根本上来说, 确立国际惯例的法律漏洞补充工具性质具有重要的实际意义, 它不仅有利于我国外贸活动的开展, 同时有效避免将适用国际惯例置于有法必依的不正确做法。

参考文献

[1]史笑晓.国际贸易惯例及其适用问题研究[J].浙江学刊, 2002 (6) .

[2]姜作利.国际商法专论[M].山东:山东大学出版社, 2005.

[3]余劲松, 吴志攀.国际经济法[M].北京:北京大学出版社, 2000.

篇4：狗刨字：医生的“国际惯例”

医生们龙飞凤舞的手写体在世界医学界不是什么新鲜事，世界各地每年有数千人因为医生的字体潦草而误服药物丧生。绝大多数这样的事故都不会被记录在案。即使在许多发达国家，如美国，每年因医生手写处方不工整而死亡的人数约有7000人。医生手写文字都非常潦草，可能是因为工作上的压力。而有些医生不知道药物或者产品名称的正确拼法，只能用“不同寻常”的字体把这些词拼凑起来。

印度孟买的Medscape India是一家为普通平民和医疗专业人士提供咨询服务的非营利机构，其发起了一项宣传运动，呼吁医生在写处方时应该工整清楚，并为医生组织研讨会，向他们传授如何能够清楚书写处方的技巧。该机构还努力为医生提供硬件设备，让他们能够更多地用电脑和打印机开具处方，以避免潦草的字迹以及拼写错误所带来的不良后果。

让医生写得工整一些真的很难吗？美国知名专栏作家厄尔·威尔逊曾说过：“你可能无法看懂一名医生开具的手写处方，但你会发现他给你的账单都是用打字机工工整整地打出来的。”

篇5：浅析国际惯例的概念与范围

(一) 国际惯例与国际习惯的混淆

对于“国际惯例” (internationalus age) 一词的含义, 在各种正式法律文件中的运用以及学者的论著中至今尚不统一, 国内学者经常将其与“国际习惯” (i n ternationalcustom) 混淆使用。

针对国际习惯, 《国际法院规约》第38条第1款第2项对其做了较为明确的定义即国际习惯应是指“作为通例之证明而经接受为法律者。”然而, 对于国际惯例却从没达成任何统一的定义, 引起了学者的激烈讨论, 主要有以下几种观点:

第一、国际惯例与国际习惯相互平行, 互不交叉各有所指。英国学者J·G·斯塔克认为“惯例是习惯的发韧阶段, 惯例之终乃习惯之始。惯例是尚未达到具有完全法律效力的国际习惯行为。惯例可以是相互矛盾的, 而习惯则应是统一和自身一致的。”《布莱克法学辞典》在其习惯与惯例条目中补充说:“惯例辨义是一种重复的行为, 它不同于习惯, 后者是产生于此种重复行为的法律或一般规则, 可以有尚未形成习惯的惯例, 但如无惯例伴行, 就不能形成习惯。”

第二、国际惯例包含了国际习惯。王铁崖教授首先将国际惯例区分为广义与狭义上的, 狭义的惯例专指习惯, 广义的国际惯例则包括了国际习惯以及没有获得法律确念的通例。韩德培教授赞同这样的区分, 并进一步指出“国际私法惯例指的就是这种广义上的惯例”。持该观点的学者认为只要某种行为在国际社会形成一种明显和继续的惯行即构成国际惯例, 至于是否得到法律确念在所不问。

第三、国际惯例等同于国际习惯。如李双元教授认为所谓国际惯例, 乃指“作为通例 (generalpractice) 之证明而经接受为法律者”。因此, 构成国际惯例必须具备两个条件, 一是经长期普遍的实践而形成为通例;二是必须经国家或当事人接受为法律。

(二) “法律确念”应当排除于国际惯例的构成要件

分析以上的观点可以看出, 学者们分歧的焦点在于国际惯例是否必须以“法律确念”为构成要件, 如果答案是“应当排除”则第一种观点成立, 如果答案是“不必须”则第二种观点成立, 而如果答案是“应当具备”则第三种观点成立。

笔者支持第一种观点。在展开分析为何国际惯例“应当排除”“法律确念”为其构成要件之前, 有必要先对何谓“法律确念”有一个认识。国际法院在北海大陆架案 (1969) 的判决中指出:“要形成一项新的习惯规则, 不仅必须有关行为‘等于一个已经确定的常例’, 而且它们必须有法律或必要确念。……即:这项常例是由于要求这项常例的法律规则的存在而成为有拘束力的。对这样一个信念、即主观因素的存在的需要, 是隐含于‘法律或必要确念’的概念本身之中。”由此我们可以将“法律确念”概括为:国家通过某种方式承认某一常例具有法律约束力, 能赋予当事人一定的权利或要求其承担一定的义务。

基于以上对“法律确念”的阐述, 笔者认为应当将“法律确念”排斥在国际惯例构成要件之外有如下两方面的原因:第一, 国际惯例具有任意性。某一通例经过“法律确念”后就意味着该国赋予了其强制性规范的性质, 当事人必须遵循。然而国际商会曾指出“由于各国的贸易惯例或处理信用证的惯例千差万别, 因而将各地的惯例就其差异部分予以扬弃, 从而制定统一的惯例, 供贸易界人士作指南, 其本身并不具有约束力。”并特别指出这种惯例是民间机构制定的, 不可轻率地肯定其具有法律约束力。因此“法律确念”并不为国际惯例构成所必须。以我国《民法通则》第142条第3款为例, 该款规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。”这里用的是“可以”一词而“非应当”, 也表明了国际惯例不具有强制性的效力。第二、国际惯例属于国际私法的范畴。相反国际习惯这一概念是在国际公法背景下所提出的, 其主要约束对象是国家。而由于在国际公法领域, 国际社会缺少一个类似于国内立法机关的主体, 只有世界各个国家广泛地将某一通例视为必须遵守的义务时, 国际习惯才可能发挥其作用, 约束国家的行为, 这就必然导致“法律确念”成为国际习惯的因素。然而国际惯例主要调整的是国际民商事行为, 其约束的主要对象是自然人以及法人, 试想如果要求“法律确念”成为国际惯例的构成要件, 那么世上也无国际惯例可言了, 因为此时国际惯例已被赋予了强制性规范的效力转化为了世界各国的国内法。

如西班牙和伊拉克都将《国际贸易术语解释通则》统统移植到其国内的制定法中去, 此时《国际贸易术语解释通则》中的规则是以国内法的效力对该国国民产生约束力, 而不是国际惯例。

综上所述, 国际惯例主要是指在国际交往中, 经过国际民商事交往的主体 (主要是自然人、法人) 长期的反复实践, 逐渐形成的, 内容确定且为特定行业的当事人所普遍接受或承认的不具有强制性法律效力的通例。

二、国际惯例的范围

关于国际惯例的范围也引起了我国学术界激烈的争论, 分歧来自于对我国《民法通则》第142条的理解, 主要有以下三种观点:

其一、“国际惯例”只能是冲突规范上的国际惯例。持该观点学者从立法体系的角度提出:由于《民法通则》第142条是在第八章“涉外民商事关系法律适用”这一章中做出的, 而该章是有关冲突规范的专门规定, 所以第142条中所指的“国际惯例”仅限于冲突规范方面的。其二、“国际惯例”只能是实体规范上的国际惯例。持该观点学者也是从立法的角度来分析的, 认为从我国《涉外经济合同法》 (现已废止) 第5条的立法过程来看, 当时是考虑到我国涉外经济法律尚不完备, 如我国法被确定为合同准据法时可能出现“无法可依”的情况, 故将“国际惯例”作为对法律的补充。既然国际惯例是作为一种准据法对我国法律进行补充而准据法应当是实体规范, 所以这里的“国际惯例”理所当然就应指实体上的规范。同时又由于法律体系的内在统一性原理, 因此《民法通则》第142条中的“国际惯例”也应当仅指实体规范。此外, 也有一些学者提出在事实上“国际私法方面的惯例, 在管辖权与法律适用方面, 对于什么案件可以行使管辖权和应适用什么法律, 并没有直接的肯定性的冲突规则”, “只有冲突规范的国际条约而不存在国际惯例”, 因此《民法通则》第142条中的国际惯例也只可能是实体规范上的。其三、还有学者则认为国际惯例既包括冲突规范上的也包括实体规范上的。持这一观点的学者认为, 我国《民法通则》第3款中所讲的“中华人民共和国法律和中华人名共和国缔结或者参加的国际条约”, 仅就一般“法律”和“国际条约”而言的, 并没有限定是有关实体规范的“法律”和“国际条约”, 或者有关冲突规范的“法律”或“国际条约”因此填补空缺的国际惯例理应包括实体国际惯例和冲突国际惯例。

针对上述观点, 笔者认同第三种观点, 并提出以下几点理由证明我国《民法通则》中的国际惯例既包括实体规范也包括冲突规范:

第一、针对第一种观点笔者认为从第142条关于“涉外民事关系的法律适用”一章得出结论该条第3款中的“国际惯例”只能是一种冲突规范是错误的、缺乏逻辑联系的。首先, 假设观点一成立, 并用这一逻辑解释《民法通则》第142条第2款“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的, 适用国际条约的规定, 但中华人民共和国声明保留的条款除外”。那么此处的国际条约也仅可能是冲突规范上的国际条约, 进一步中国缔结的所有实体规范的国际条约 (如1980年《联合国国际货物销售合同公约》等) 都将失去优先适用的地位这在实践中显然是错误的、荒谬的。其次、“涉外民事关系的法律适用”解决的是如何处理涉外民事关系中法律冲突的问题。目前国际上通行的方法有两种:一种是间接调整, 即通过冲突规范来确定调整某一涉外民事关系所应当适用的准据法;另一种是直接调整, 就是与该涉外民事法律关系有关的国家, 通过国际条约拟定共同采用的“统一实体规范”来进行调整。我国《民法通则》第142条就包含了这两种调整的方法, 适用实体规范的国际条约就是直接调整, 而适用冲突规范的国际条约就是间接调整。这样我们也就不难得出结论该条第3款规定的“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例”中的“国际惯例”也应当包含实体性质的国际惯例。

第二、针对以《涉外经济合同法》为证据坚持第142条中的“国际惯例”仅指实体性规范的论点。笔者认为首先, 《涉外经济合同法》已失效取而代之的《合同法》并没有适用国际惯例的类似条款故不再具有参考价值, 其次因为《民法通则》是调整民事关系的一般法律, 而《涉外经济合同法》是特别法, 两者的适用范围不同也不能简单类推。

第三、针对认为冲突规范只有国际条约而没有国际惯例的观点。笔者认为之所以这些学者会坚持目前并无冲突规范的国际惯例存在是由于他们对“国际惯例”概念的理解出了偏差, 认为国际惯例就是国际习惯。如持这一观点的李双元教授就在其《国际私法 (冲突法篇) 》中指出“所谓国际惯例, 依《国际法院规约》, 是指“作为通例 (Seneralpra ctjce) 之证明而经接受为法律者。”而从我们所理解的国际惯例, 无论是在冲突规范还是在实体规范上都存在一些国际惯例, 如“人的身份与能力依当事人属人法”、“不动产物权依不动产所在地”、“法律行为方式依行为地法”等等, 虽然各国可能在具体适用上可能有所不同, 但完全可以参照这些基本原则在我国冲突法没有规定的情况下来确定准据法。况且国际惯例是在不断变化进步着的, 也不能仅因现在的“不存在”而否定冲突规范成为国际惯例的可能性。

第四、从我国司法机关的态度来看《民法通则》中的“国际惯例”也应道包括冲突规范国际惯例。2000年4月17日最高人民法院下发的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中明确提出在审理涉外民商事案件中应当“严格依照冲突规范适用处理案件的民商事法律, ……除《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的三类合同必须适用中国法律外, 均应依照有关规定或者当事人约定, 准确选用准据法;对我国参加的国际公约, 除我国声明保留的条款外, 应予优先适用, 同时可以参照国际惯例。”根据这一表述, 最高人民法院这认为在确定涉外民商事案件的准据法时可以参照国际惯例。

综上论述, 不论是从我国《民法通则》第142条本身的内在逻辑, 还是事实状态上是否存在冲突规范的国际惯例、我国司法机关的态度、以及国外立法的状况, 都可以肯定我国《民法通则》中的国际惯例应当既包括实体规范上的惯例、也包括冲突规范上的。

摘要：国际惯例对调整我国涉外民商事关系具有重大的作用。但在实践中国际惯例与国际习惯的概念经常发生混淆, 同时国际惯例的范围在我国现行法律中也没有明确的规定。本文将结合我国现行立法对国际惯例的概念与范围展开讨论。

篇6：救难与国际惯例

民政部门的同志虑事周详：亲人出门旅行的时候是怀着一份美好的向往和愉快的心情出门的，留给亲人们的都是比较美好的印象，希望这份美好的印象永留亲人记忆中，不要因为瞻仰遗容而遭毁坏。

如果遭遇溺水身亡的亲人早一点出水，是不是就会减少出现遗体严重变形甚至开始腐烂的情况？

答案是肯定的。

那么，救援工作组为什么没有早一点启动船体扶正的救援程序让遗体早日上岸呢？这里面就涉及到了一个是否遵循国际惯例的问题。

2015年6月2日晚9时许，各省市驻监利工作组接到了国务院工作组决定第二天（6月3日）早上现场指挥破船救人的工作方案;当晚12时许，各工作组的领导被告知，因海军潜水员经过反复探测，可以确定翻沉的客船内已经没有任何生命迹象，故3日早晨的破船救人方案调整为“船体扶正”——船体扶正就是为了让遗体早日出水上岸。

但是，6月3日早上又传来新的意见：根据专家的意见，遵循国际惯例，72小时内都是生命的救援期，如果在72小时之前扶正船体，不符合国际惯例，恐遭国际非议。于是，3日的救援救难方案调整为在倒置的“东方之星”底部切开几个孔洞，便于生命探测仪在船舱内更加精准地探测生命的迹象。

篇7：论惯例对国际立法格局的影响

1.1 国际立法的艰难性

1.1.1 国际习惯法

国际习惯法是“作为通例之证明而经接受为法律者”, 其作为最初的法律渊源, 出自于各国的实践之中, 不仅存在性和法律性有时不明确, 容易引起纷争, 而且成长慢, 不足以适应国际关系发展的需要。

习惯法的主要证据材料有国家行为的新闻报道, 政府发言人对议会或报刊的说明, 以及在国际会议和国际组织会议上发表的声明。另外还有国家的法律和司法判决, 有时一个国家的外交部也可能发表它的档案摘录, 但是, 绝大部分表明国家在国际法问题上的实践材料。同样的, 习惯法的证据还可以从国际法学家的著作中, 从国际法院和国际法庭的判决中找到。按照《国际法院规约》第38条一 (卯) 的规定, 这些材料都被作为确定法律原则的辅助材料。在各国实践产生的惯例之上, 形成国家对某种形式的行为及国际法所要求的确信, 国际习惯法便应运而生。

1.1.2 国际条约法

国际条约法是国际法主要渊源之一, 其重要性在当今世界国际交往中不言而喻。无论是国家间, 还是国际组织间, 还是国家和国际组织间的国际事务处理, 我们都可以看到国际条约法的身影, 它已经成为最普遍的国际法表现形式。

条约缔结的程序主要包括谈判、签字、批准、生效。现代国际立法进程中在谈判过程中花费了大量时间和精力的条约大有所在。《烟草控制框架公约》自1996年5月开始谈判, 一直到2003年5月才通过。7年谈判历程, 可见其艰难性。进入到条约的签署阶段, 签字即生效主要为有些国家元首亲自签订的条约所使用, 这样的情况较少, 而更多的是使国家取得随后批准条约的资格或是构成对条约文本的认证, 多发生在谈判或会议结束时举行, 由此而进行到批准阶段。批准阶段直接关系到国际是否同意接受条约的约束, 例如, 《欧盟宪法条约》便是在批准阶段被否决的典型。众所周知, 有些条约的生效要件, 被规定为全体签字国批准或者是一定数目或特定几个国家的批准。常见的是某个条约虽然签署通过得很早, 但是生效得却很晚, 原因便在于此。例如, 《联合国海洋法公约》在1982年通过, 1994年才生效。此外很多条约都设有保留条款, 这些保留条款便是各国力量博弈, 折中的最好表现, 保留条款的存在也为条约的真正实施设置了障碍。

国际立法的艰难性在国际条约法和国际习惯法的形成上体现得淋漓尽致。国际立法尚不完善、经济全球化尚不完全的今天, 这种艰难性还要存在一段很长的时期。

1.2 国际惯例在国际民商事法中的适用

国际惯例区别于国际习惯, 其主要规定于《国际法院规约》38条第一款第二项明确规定:“国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者。”这里的“通例”就是国际惯例。依据《国际法院规约》之规定, 通例 (或称国际惯例) 要成为国际习惯, 需要为法律所接受。所以, 国际公法学界一般认为国际惯例与国际习惯不同: (1) 国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范, 而国际惯例是尚未达到具有完全法律效力的惯常行为。 (2) 国际习惯是相统一和相一致的, 而国际惯例则是可以相互矛盾的。

在国际经济法领域中, 国际贸易惯例最初是各国商人之间商业实践所形成的, 一般而言, 商人之间会遵守这样的不成文的约定, 但是其终究没有强制力, 而仅仅只是一个任意性极强的行业规定。在国际私法领域, 以我国为例, 国际惯例需具备如下条件方能适用:冲突规范直接指向我国法律, 而我国相关法律未作规定, 或者应当适用条约相关规定而条约也未有相关说明的, 并且案件当事人对于国际惯例的适用没有明确表示排除的情形下才可以适用。例外, 双方当事人共同选择, 受理案件的法院方可适用惯例规定来确定其权利和义务。可见在我国, 国际惯例在私法领域主要适用于当事人明示选择而适用。

国际惯例在国际公法中尚未被承认是其渊源, 但是随着社会的不断发展和进步, 我们清晰地认识到, 国际惯例在国际经济法和国际私法中所起的越来越重要的作用, 将会对其在国际公法发生作用产生巨大影响, 只是时间早晚的问题。

2 国际惯例适用于公法的可行性

2.1 国际惯例的特征

首先, 国际惯例有一定的任意性, 但是也具有一定的强制性效果。国际惯例所具备的强制力虽然不比国内法律所具备的强制力, 但是在国际商业社会和商业交往中, 仍有较普遍的适用性和独有的强制性效果。依据国际惯例所作出的仲裁裁决或者司法判决可以在商业活动中顺利适用, 一方面直接或间接地形成国际惯例适用的自我约束机制, 推动国际交往当事人遵守国际惯例的自觉性, 可以形成惯例适用的先例;另一方面直接或间接地影响“败诉方”的经济利益和商业信誉, 也对当事人具有“个案”约束效力。

其次, 国际惯例来源于实践。其一, 国际惯例没有繁杂的批准和生效程序, 但是却不影响其在实践中修订和变更, 相比而言, 惯例比国内法、国际条约等表现出更多灵活自由, 并且具有及时性和实践性。其二, 国际惯例形成一般都要经历漫长的历史时期, 是国际活动中经反复实践而逐渐形成。近年来, 科技的发展与进步推动了国际惯例的迅速形成及完善。其三, 国际惯例是自发形成的, 这一点与国家所制定的成文法不同。经济全球化使得各国之间的交流日渐频繁, 伴随而来的是国际惯例的实践也空前活跃, 国际惯例也在向成文法方向迈进。

再次, 国际惯例具有普遍适用性。这种普遍性一是其内容具有一定的国际统一性, 即在国际上广为人知, 并得到普遍接受。二是表现为因适用地域和适用领域的广泛性而使其调整对象相当普遍。

2.2 国际惯例在国际公法中的表现形式

国内有学者认为, 软法客观存在中国的法律系统之中, 是与民间习惯法和硬法两面对应的法律领域。也有学者认为, 软法是指那些效力结构未必完整, 不需要国家强制力保障其实施, 但是却能起到一定约束效果的法律规范。国外学者也有相关的认识, 认为软法是一种行为规则, 一般认为其没有法律强制力和约束力, 但是却有可能产生实际的约束性效果。

“软法”概念的由来是相对于所谓的“硬法”而言的。软法“介于硬法与纯粹的政治性承诺之间, 没有法律约束力, 其实施完全取决于自愿”。“硬法”主要是指依靠强制力保证实施的法律规范。软法由于不是真正意义上的法律而没有法律效力, 更没有强制力作为后盾。软法在内容上一般不直接规定权利和义务, 其既可以成文的形式保存下来, 又可以不成文的形式表现出来。此外, 软法通常表现为一种单方面的宣言所施加的义务, 故其没有法律效力。

软法虽然在强制力上比不上硬法, 但是在实践活动中, 软法往往对于各成员有潜移默化的影响, 并且产生一定的法律效果。随着社会的发展和法律的不断完善, 软法对于国际法的补充作用在逐渐增强, 一定条件下, 软法可以转化成硬法。

2.3 国际软法在国际法中的作用

虽说软法不具有强制性制裁的能力, 即没有国家强制力作为保障的基础, 但是实践中看来, 即便是这样, 软法未必得不到贯彻和实施。作为国家, 如果可以自觉履行承诺, 便不再需要法律强制力这道最后的保障。此外, 硬法虽具备强制执行力, 但在国家间交流时有时不够灵活或者是约束力过高, 并不容易达成合意, 而软法相应的, 因为其灵活性反而能弥补硬法的缺点, 促进各国之间合意的达成。由此可以得知, 在国际法律秩序中, 软法的作用主要表现在软法与国际条约和国际习惯法有密切联系, 通过相互作用和一定条件下的转化, 起到规范国际关系的作用。

(1) 国际软法与国际条约之间的关系。

首先, 国际条约在适用过程中, 有时会援引软法相关条款, 软法的约束力便因此加强。其次, 软法的相关内容由于是在实践中形成的, 所以对于国际条约的制定、适用和解释给予指引。再次, 国际软法为多边条约的制定奠定了基础。

(2) 国际软法对国际习惯法的作用。

国际软法与习惯法关系密不可分。许多国际软法得到世界上大多数国家的赞同和默认, 反映了国际社会普遍一致的国家实践和法律确信, 可以作为习惯国际法存在的证据。联合国大会通过的许多决议和宣言除了可以作为证据证明习惯国际法存在外, 还可以在实践中演变成习惯国际法。

(3) 国际软法的其他作用。

实践表明, “人们在判定对国际行为标准的遵循情况时, 并非经常区分软义务和硬义务, 而是利用各种可以获得的与法律相关的文件来尽量表达合适的期望。”另外, 软法日益兴起也在于, 跨国公司、非政府组织等非国家主体作为全球化的主要驱动者, 在国际治理中也扮演着日益重要的角色。国际软法的出现恰能表达这些国际组织的意愿。

3 国际惯例在国际公法领域的发展前景

条约和国际习惯法在调整国际关系的经济领域的活动时有其不足之处, 因此, 人们寻求新的方法来创立一种国际经济新秩序就不足为奇了。从世界人权宣言发展成为人权法就是一个可资借鉴的令人鼓舞的范例。而在国际公法领域中, 因为涉及到国家主权问题, 国际条约法和国际习惯法都属于硬法, 其制定、通过和实行都有较强的程序性, 近些年来在国际立法过程中的艰难性有目共睹。国际法中需要有一种软性的规范来对国家的行为进行指导, 其不是真正的法律, 但是却可以起到一定的补充和约束作用。由此我们便大胆进行假设, 是否可以对国际惯例进行示范性立法。

在现代国际法研究中, 我们发现, 示范性立法虽是一种软法, 没有任何强制力, 不具有任何法律效力, 但是其有规范的格式、内容, 为未来真正的立法奠定了基础。我们所熟知, 国际示范法是由国际组织起草, 供各国立法机关采纳或者立法时参考的法律。国际示范法不同于国际条约, 无需国家签署, 不需要履行特定的审批程序, 不具有法律拘束力。国际组织制定示范法的目的是为各国立法提供法律范本, 最大限度地协调和统一各国有关法律, 经主权国家通过本国立法程序, 结合本国实际情况予以全部采纳、部分采纳或者修订后采纳, 其采纳部分成为国家法律, 具有强制力。国际示范法虽然不具有法律效力, 但具有代表性、前瞻性、权威性。

国际惯例用示范法形式表现出来有很多好处。国际惯例的概念既是为国家长期实践过程中的惯常行为, 其与国际习惯法的最大区别便是有没有经过众多国家承认或认可, 国际惯例一旦以示范法形式出台, 则多国的承认便使其自然由“软法”上升到“硬法”层面。示范法的宗旨在于法的示范性效力的追求而非强制力。示范法在立法过程中充分考虑到各个国家之间的法律规范的多元性和差异性, 故而在示范法相关内容是否采用的问题上给予主体自主权。因此, 示范法不会刻意地编纂以期获得现实效力。同时, 国际社会的特点决定了示范法通过主权意志的分别接受来完成法律统一是务实的, 具有优越性的, 因为国际公约致力于主权意志的协调统一。更为重要的是, 由于示范法是建立在对于不同法律文化的比较和综合基础上的, 表象上看, 示范法在法律规则统一的及时性及明确性方面, 较之于公约模式似乎有所不如。但由于它并非仅停留在规则的统一层面, 而是给法律文化的比较和和谐留下了巨大空间, 充当了这一更为根本统一化层面的反映者和推进器。基于此, 示范法方法才更具旺盛的生命力。

因此, 国际惯例要想在公法领域占据一席之地, 可以采取示范法的形式来进行编纂。一方面示范法本身的优越性, 另外一方面国际惯例本身就是国际习惯法的重要出处。如此一来, 以国际惯例为内容的示范法, 便会为未来立法提供极大便利, 确实是可取的。

4 结束语

全球化下伴随着法律全球化或者统一化成为必然趋势。条约和习惯法作为国际法统一化过程中的方法, 在国际法律统一化过程中扮演着重要角色。但我们也要意识到, 条约和习惯法在国际法统一过程中面临着巨大的艰难性和挑战。在缺乏最高统一立法机构的国际社会里, 国际法规范的形成与发展相当困难, 何况其生效程序较为繁琐, 对成员国约束力又过大, 以致许多国家不愿意轻易加入;即使加入, 也会做出种种的保留或以公共秩序的理由排除适用。究其本质, 作为国际法基本主体的国家, 主权观念仍然没有实质性改变。何况传统国际习惯遇上现代国际社会出现的新问题, 对法律明确性、制定化等安全价值的要求日渐凸显, 急需有这样一个制定程序简于条约和习惯法, 约束力较弱但是可以给予指导作用的软法, 来填补条约和习惯法尚未涉及的空缺。因此, 国际惯例便成为我们首先想到的对象, 其在国际经济法和国际民商事法领域起到了极大的作用, 为推动这些法的发展起到了不可替代的作用, 将国际惯例引入国际公法领域可不可以便成为一个大胆的假设。如果国际惯例引入公法领域, 那么其应该以何种表现形式出现, 我们又发现示范法虽是软法, 却在国际法领域发挥着重要的作用。所以以示范法形式将国际惯例纳入到国际公法领域, 便成为一种未来设想。希望通过这样一种方式很好的对国际条约法和国际习惯法进行补充, 并且实现国际立法格局的重心转移, 以国际惯例示范法发挥其指导作用, 指引未来立法方向。

参考文献

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[2]杨朝军, 王寰.国际习惯与国际惯例之辨析[J].焦作师范高等专科学校学报, 26, 1.

[3]田园.国际商事惯例适用问题研究[D].重庆:西南政法大学, 2007.

[4]陈曲.浅析国际惯例在实践中的适用途径[J].决策与信息 (下旬刊) , 2011.

篇8：国际贸易惯例的背景

关键词：国际贸易惯例；国际经济法律渊源；合理性

一、国际贸易惯例

国际贸易惯例是历史的产物，是在商品交换和国际贸易不断发展的过程中形成和发展起来的，其具体是指在国际贸易领域里经过长期反复实践而逐步形成的，得到各国普遍承认和实际运用的习惯做法和规则。

国际贸易惯例具有众所周知、内容详细确定、公平合理和反复适用的特点，在国际社会中具有重要的价值。国际贸易惯例本身并不是国家制定法或判例法，也不是国家的经济贸易条约，但國际贸易惯例具有准法律性质，可以对特定的当事人产生约束力，与其他的强制性法律规范相比，国际贸易惯例具有独特的可选择性和变更性。

二、国际经济法律渊源

法律渊源或者法的渊源，简称法源。它是指那些来源不同、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。法律渊源主要在三种语义上使用：历史渊源、实质渊源（效力渊源）、形式渊源。本文中法律渊源的内涵指的是形式渊源，形式渊源是指法规范的创制方式或外部表现形式。应该明确：先有法律渊源，后有法的形式和内容，法律渊源是法律的来源或者根源。

三、国际贸易惯例作为国际经济法律渊源的合理性

在国际贸易领域，国际贸易惯例发挥着相关国际公约和国内法难以实现的规范功能，伯尔曼曾指出，“在一定意义上，所有的法律最终都依赖于习惯和管理。”可见，国际贸易惯例作为国际经济法律渊源具有其自身的合理性，主要体现在以下方面：

（一）国际贸易惯例特定情况下具有法律约束力

国际贸易惯例是否具有法律的约束力，是其能否成为国际经济法律渊源最为关键的问题。严格地说，国际贸易惯例并不是法律，但它具有准法律的性质，属于任意性惯例，因而国际贸易惯例对当时人并不当然的产生法律效力，但需要注意的是任意性惯例仍然是具有法律约束力的。类比法律，法律中也含有任意性的规范。在以下的三种情况，国际贸易惯例会对双方当事人产生法律约束力：

1.通过合同或协议约定按某项国际惯例办事

作为国际经济法统一体系的分支部门之一，在贸易法领域内，更多的强调的是“意思自治”，当双方当事人达成合意适用国家贸易惯例时，则该国际贸易惯例对双方当时人产生法律约束力，其约束力来自于当事人的约定。

2.司法或仲裁实践中引用国际贸易惯例

在国际贸易领域中，在没有约定的情况下，当事人双方发生争议，司法机构或者是仲裁机构通常会引用国际惯例来处理争议，在不另外提起其他救济时，国际贸易惯例对当事人双方具有法律约束力，其约束力来自判决或者裁决。

3.国内法、公约或者条约准用国际惯例

（二）国际贸易惯例具有指导性

国际贸易惯例作为一种习惯做法和规则，虽然被广泛采用，但其本身是不成文的，但是，一些民间组织，例如国际商会，为了促进国际贸易的发展，将实践中反复使用，业已证明行之有效的不成文惯例加以规范性的认定、完善、解释，编纂成文，成文的国际贸易惯例给国际贸易的交易双方的行为进行指导，为不同国家的当事人在进行国际贸易活动时提供了一个供选择的统一的行为标准。即使是初次从事国际贸易的当事人，也因此有规可循。

国际贸易的指导性体现在很多方面，比如在进行海上运输时，双方当事人经常会就保险、运输、风险转移这些繁琐的事项持续长时间的协商，除此之外，国际贸易中，买卖的标的物的长时间的跨国运输，会导致更多方面问题的产生，而国际贸易术语为行为人提供很好的指导，它将不同的情况分别列出来，供当事人选择，大大的简化了交易过程中繁琐的程序，提高交易的效率。

（三）国际贸易惯例具有普遍适用性

由于国际贸易惯例是在国际贸易领域中经过长期反复实践而逐步的自发的形成的，因而得到了普遍认同。在适用范围上，它是在某一领域或者是某一行业普遍适用的，可以说国际贸易惯例具有国际性。不同于由各国立法机关制定的国内法以及通过各国直接协商而达成的条约，国际贸易惯例的形成过程不受国家的控制和制约，它打破了法律的局限性，传承了商人自治法传统，避免了适用国内法产生的冲突亦或是适用条约对非缔约国的限制。

在国际交往中，各国国内法总是倾向于保护本国利益，所以国际贸易当事人一般都不愿意适用对方的国内法律。而国际贸易惯例更多的是建立在平等的保护双方的利益的基础上，不至于使双方的利益极度不平衡。由于国内法自身适用上的缺失，国际贸易惯例的优越性就显现出来了。

（四）其他

除了上述国际贸易惯例具有法律约束力、指导性、普遍适用性是国际贸易惯例作为国际经济法律渊源的合理性方面外，国际贸易惯例还可以填补法律空缺和立法不足，在某国国内尚无立法又无国际条约协定的情况下，惯例就是一种参照执行做法。

参考文献：

[1]鲁世平：《论国际贸易惯例》，《商场现代化》2007年07期

[2]李楠：《国际贸易惯例以其运用和作用》，《理论学刊》2006年07期

[3]王宁，任昱：《国际贸易惯例的法律属性》，《中国财经政法大学研究生学报》2006年3期

[4]庞春祥：《国际贸易惯例的法源属性探析》，《法制与社会》

2013年9月（上）

作者简介：

于明玉，系中央民族大学法学院本科生。