要件的造句

要件的造句（通用9篇）

篇1：要件的造句

要件拼音

【注音】： yao jian

要件解释

【意思】：（1）重要的文件。（2）重要的条件。

篇2：要件的造句

【注音】： yao jian

要件解释

篇3：要件的造句

关键词：强行性规范,成立,无效,不生效

一、问题的提出

一般而论, 违反强行性规范的法律行为无效。从中足见强行性规范对法律行为的影响力。正因如此, 它一直以来备受关注, 同时遭受的质疑也愈来愈多。例如有的人就认为违反“私法”中的强行性规范不是“无效”, 而是“不生效”。有学者指出“私法”在我国仅仅指法律、行政法规似乎不甚合理。这些质疑必然引起我们对以下几个问题的思考:强行性规范是否应当包括“私法”中的强行性规范呢?强行性规范在法律行为中究竟处于怎样的法律地位?违反强行性规范的法律行为会产生怎样的后果?要回答上述问题, 首先需要对强行性规范的含义进行合理明确的界定。

二、强行性规范的含义界定

(一) 强行性规范的内涵

强行性规范, 是一种不依当事人的意志而改变的与任意性规范相对应的法规范类型。其主要特征包括:

首先, 强行性规范之“强行”重在强调其不因当事人协商予以改变或者排除, 如果通过协商进行了改变或排除, 法律要么令其无效, 要么排除在法律保护范围之内, 即不生法律效力, 而仅仅在当事人之间发生事实上的效果。

其次, 强行性规范是与任意性规范相对应的法规范类型。任意性规范给予当事人足够的选择空间, 其本身仅仅具有参考作用。而强行性规范具有正面的引导和惩戒功能。

最后, 强行性规范是一种法规范。我们所称的强行性规范本质上是法律条文, 当事人间的约定以及公司章程中带有“强行”意味的约定均应排除在强行性规范之外。此外, 众所周知, 在我国决定合同无效的强行性规范仅仅涵盖法律、行政法规。

(二) 强行性规范的外延

1. 强行性规范的所指范围

大陆法系的国家 (地区) 民法典均几乎全系在“法律行为”一章中对违反强行性规范的法律行为之效力问题做出规定。故多数民法学者的著述中一般也都在讲述民事法律行为标的时阐述强行性规范问题, 似乎认为强行性规范仅仅是针对标的而设置的。难怪有的学者认为:“此即民法本条适用范围, 仅以法律行为内容 (标的) 有关事项为限, 谓法律行为成立或生效过程遇有违反强制或禁止之规定者, 均有民法本条[按:台湾“民法典”第71条]适用, 恐系误解。”

但笔者认为, 各国 (地区) 民法典中的“适法规范”中的“强行性规范”不仅仅针对标的, 而是遍及法律行为成立、生效整个过程之中。也就是说, 强行性规范是通过“适法规范”这条款对法律行为成立和生效的整个过程进行法律规制的, 或者说就是强行性规范控制着法律行为的效力。

2. 公法中的强行性规范和私法中的强行性规范

(1) 强行性规范所涵盖的法域为何?对此问题, 有三种基本的观点:第一, 我国台湾地区早期观点多认为强行性规范仅仅是民法 (私法) 中的规范。并没有意识到本条规范的“管道条款”的功能, 即公法条款进入民事领域的通道作用。第二, 现今通说观点认为强行性规范既包括公法也包括私法中的强行性规范。第三, 有的学者认为仅仅指公法中的强行性规范。

通过分析以上观点的演进, 可以分析其演进背后深刻的原因:我国台湾地区学者之所以在早期坚持强行性规范仅仅指私法规范, 原因就在于他们试图维护民法保护下的私法领域免受公法的粗暴干涉, 达致“市民社会”的美好愿景。到后来学者承认公法对私法的适当干预, 与社会从个人本位向社会本位的变迁不无关系。再到近来学者提出强行性规范仅指公法中的规范的观点的担忧和顾虑反映了学者对公法干涉日益增多的情况下, 私人民事自由受到限制和影响, 故从私法的角度试图通过释放自由空间的方式夸大其自由。

(2) 我国应采取的做法

笔者认为, 在我国目前条件下, 采取第二种做法是比较合理的, 原因在于:

第一, 众所周知, 法律行为制度是由德国民法学者创制的, 那么可以说私法自治理念的贯彻和诠释也是由德国民法学者率先完成的。第二, 在新中国成立后一直到八十年代, 我国一直处于计划经济的牢牢控制之下, 在这样的体制下, 一切事务依靠行政权力实现, 根本谈不上私法自治。现如今, 如果急切地追求国家的强权干预则必然使本来就因经济发展不充分未得到全面张扬的私权理念再次受到压制, 其后果将是严重的。第三, 就实际情况而言, 私法自治的实现有赖于经济的繁荣。强行性规范的变化可以说明经济发展给私法自治拓展了空间。

三、强行性规范在法律行为中的地位

(一) 成立要件和生效要件

1. 法律行为成立和生效的区分价值

通说认为, 法律行为的成立与生效应当加以区分。正如有的学者所言:“法律行为成立与生效要件的概念与区别, 早已根深蒂固, 成为法律人不明之理。”法律行为的成立系事实判断问题, 即事实上是否成立了一个法律行为, 而法律行为的生效则是在法律评价层面上产生了一个法律行为。

笔者坚持认为区分成立和生效具有的合理价值内核。其中最关键的一点就是法律行为成立和生效的法律效力是不同的。具体而言, 法律行为成立后, 则产生形式拘束力, 即当事人不得随意撤销、接触和变更合同, 亦不能否认合同的效力。而合同生效后, 则产生实质拘束力, 即当事人约定的内容, 拘束双方当事人, 对缔结契约的双方当事人而言, 具有与实定法相同的法律规范效力。假若法律行为成立后, 则产生形式拘束力, 即不得随意解除法律行为, 否则对方当事人的信赖利益无从保护, 假若法律行为生效后, 当事人否认该行为, 则产生违约责任或强制履行效力。当然还有其成立要件不同, 以下将论及。

2. 成立和生效的区分界限

一般认为, 法律行为成立是指当事人所为的意思表示, 合致法律所定一定法律行为类型之成立要件。而法律行为的生效是指业已成立之一定类型之法律行位因符合法律所定生效要件, 于其当事人之间, 正式发生各该类型法律行为之效果。

法律行为成立与否属于事实判断问题, 其着眼点在于:某一法律行为是否已经存在, 行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则属于法律价值判断问题, 其着眼点在于:行为人从事的某一法律行为是否符合法律的精神和规定, 因而能否取得法律所认许的效力。

笔者认为, 法律行为的成立并不仅仅是一个事实判断问题, 而是由价值判断的因素。只有这样, 合同成立后才有形式拘束力存在的合理根据。所以法律行为的成立与生效均具有法律评价的成分, 其大致的区别在于法律行为的生效是在法律行为成立基础上进行的, 即法律行为成立后进行恰当的人为控制和法律控制可达致法律行为成立和生效不同步的效果。

3. 成立要件和生效要件

在法律行为成立要件和生效要件问题上, 民法学者是存在争议的, 归纳起来主要有一要件说、三要件说以及两要件说。在这几种学说中, 笔者认为一要件说最值采信。即法律行为成立的一般要件就是意思表示, 并且这里的意思表示是经过法律评价的意思表示, 即要符合法律的要求:第一, 标的须确定且可能;第二, 不存在诸如错误、内心保留、受欺诈、受胁迫等问题;第三, 意思表示预设了行为能力适格以及标的合法性。特殊成立要件有要物行为和要式行为。而生效要件仅仅包括时间和条件控制, 即人为的时间控制和法律规定的时间控制, 前者如附期限法律行为, 后者如继承开始时间。

四、违反强行性规范的行为的效力

(一) 法律行为的无效与不生效

笔者认为法律行为成立后一般就直接产生法律效力, 即生效。只有在附加条件和期限的情况下 (即法律控制和人为控制两种情况下) 才可能阻碍法律行为生效, 除外无他。

所以一般情况下违反了强行性规范均导致法律行为不成立, 即产生不生效力的法律效果。但为了强调违反消极性强行性规范的效力不具有可补救性, 特别用“无效”一语强调其不可补救性。如若违反积极性强制性规范, 还可以在达到法律规定的条件下达致法律行为的成立, 即具有补救的余地。

(二) 法律行为无效的限缩

法律行为无效具有强烈的否定意味, 即具有极为强烈的不可补救性, 对当事人来说可能会造成严重的利益损失。所以很多学者主张对法律行为无效进行限制。

法律行为无效的限制在我国主要体现在:

第一, 可撤销行为的出现。给当事人更多自治和选择。

第二, 效力待定行为的出现。给权利人更多的自治和选择。

第三, 我国对法律行为无效的进一步限制。《合同法》对《民法通则》的改进。1999年的《合同法》有关法律行为无效的规定较之《民法通则》对法律行为无效的规定有了很大改进, 表现在对无效限制方面主要是:将以欺诈、胁迫德手段使对方在违背真实意思表示的情况下所为的行为无效修改为一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同, 损害国家利益的无效。明显将除损害国家利益以外的行为归为可撤销行为之列, 给予当事人更多的自治空间和选择余地。

第四, 公法责任和私法责任的分立, 给私法更多的自治空间。我国由于长期受到计划经济体制的影响, 以公法为主导的做法在很长时间里得到延续。在法律实践中的体现就是违反公法的强行性规范的法律行为, 其私法效果必然无效。即公法和私法责任相互联系在一起。这一做法受到了越来越多人的反对和质疑。

(三) 合同无效判断规则的把握关键——不特定多数人利益

如果法律条文本身对违反本强行性规范的效力有所规定, 那么也就是说已经将立法者的意旨宣示出来了, 在判断上也不存在问题。然而大部分强行性规范并没有直接规定违反后的法律后果。而这就需要法官的自由裁量权, 但是这个自由裁量权并不是随意的自由判断, 而是要以法律立法目的以及社会利益等诸多因素为判断基础的。

篇4：企业成功的要件

曾任江西省鹰潭市国营胶鞋厂厂长、珠海某电气公司副总经理。1999年开始创业，从事建筑施工总承包。2006年，创办广东华坤建设工程有限公司（国家一级建筑施工企业），任公司董事长，并成功收购清远建设工程公司。

截止2009年，滕鹰先生全资或控股公司逾十家，旗下公司2009年总营业额约23亿元人民币。

S（世纪人物记者）：“请问滕总，总结二十年的奋斗历程，您认为企业成功的要件是什么？”

滕（华坤建设董事长滕鹰）：“相信每个成功的企业家都会有自己的观点，个人认为要件有三个，第一战略，第二团队，第三资本。回顾华坤的创业过程，感觉概括得比较贴切。

S：“滕总能详细地说明一下吗？相信做企业的人都会感兴趣。”

滕：“我们先说战略。‘选择比努力重要’，做对的事情比把事情做对重要，‘男怕入错行，女怕嫁错郎’。这些话都是在强调战略决策的重要性。战略如旗帜，指引行动的方向，系影响全局的重大计划、策略。企业战略是设立远景目标并对实现目标的轨迹进行的总体性、指导性谋划，属宏观管理范畴，对企业发展目标的实现具有决定性意义。通俗来讲，就是‘干什么’的问题。公司‘干什么’确实比‘怎么干’重要。

且看一下开展轰轰烈烈造富运动的房地产行业。中国改革开放30年，经济高速发展，老百姓的口袋鼓起来了，再加上中国人传统的安居乐业思想，以及中国土地资源的稀缺，因此中国人改善居住条件的愿望及决心比以往任何时候都要迫切，商品房价格节节攀升也就是很自然的事。这就不难理解：房地产商在中国富豪榜里人数最多。

再看中国一些传统的或者劳动密集型产业，如玩具、纺织、服装、彩电业等，其中不乏一些产业巨人。但这些企业面临竞争之惨烈，发展过程之艰难是有目共睹的，有一些企业领导人自称是‘搬运工人’。要完成同样的原始积累，他们要比房地产商辛苦得多。

我们公司这么多年以来，在战略方面做了一些对的事情，也吃过很多亏，至今回想起来，仍然感觉是如履薄冰、如临深渊。

这几年，大的正确的战略决策如：㈠团队从深圳转移到东莞；㈡大肆扩充经营团队；㈢大力开拓东莞市外市场；㈣成立广东华坤建设工程有限公司，收购清远建设公司；㈤建立广州总部。等等这些重大决策奠定了公司持续迅猛发展的基础。同样，这几年，公司也做了一些非常错误的决策，几乎将公司引入绝境。如承建将近6亿元工程的自营项目部的决策就非常草率、仓促。其结果是，公司投入了主要的技术、管理力量以及大量的财力，耗费了二年多的时间，但回报是零。

经验教训发人深省！因此，正确的战略决策对公司来说，至关重要。作为企业主要领导应把精力放在‘干什么’和‘不干什么’上，而不是‘怎么干’上。

战略制订了，团队的建设就成为关键。人是企业发展的基本要素。华坤十年的发展，也是一个培育人才、建设团队的过程。如果说，华坤建设的发展，比一般的建筑包工头及民营企业来得好一些。归根到底，是公司初步建立了一支有战斗力的团队；初步建立了一个如何合理分配‘猪肉’的机制。建筑业门槛低，很多老板出身草根，没有任何团队意识、管理意识。而我们公司的高层领导，恰好有一些这方面的优势，虽然水平也不是很高，但在民营的建筑公司已是‘矮子里面的高子’，能够脱颖而出，也就不奇怪了。前一段时间，媒体报道‘北大生卖猪肉’，干得很成功，恐怕也是这个道理。

再来说资本。企业家对资本是爱恨交加，爱的是资本对企业的快速成长的作用无可比拟，恨的是资本本身很难把握，总怕被控制和吞噬，但不可否认在市场经济的海洋里，资本起着主导作用，（当然，新经济时代，‘知本’的作用也开始突显）。常有个说法，企业挣第一个100万，肯定比从100万挣到1000万难；从1000万挣到1个亿，肯定比挣第一个1000万易。经过多年的发展，公司在“资本”方面，已开始有些底气。09年公司业绩快速提升，也是资本的魔力在起作用。‘钱生钱’确定比‘人挣钱’要容易些。前些天，有个以前做衬衣行业的EMBA同学不无骄傲地告诉我，‘以前每天工作20个小时的日子已经过去，我现在开始做半金融行业（典当）了’。此公已跨入做‘钱生意’的行列，能不快乐吗？

篇5：民间借贷的要件

最高法审判委员会专职委员杜万华介绍，近年来，我国社会主义市场经济不断发展，通过民间借贷或者相互之间拆借资金，成为许多企业尤其是中小微企业融资的重要渠道。

“为了规避企业之间资金拆借无效的规定，许多企业通过虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式进行民间融资，导致企业风险大幅增加，民间借贷市场秩序受到破坏”。杜万华说，司法保护企业为了生产经营需要相互拆借资金，有利于缓解企业“融资难”“融资贵”等顽疾，规范民间借贷市场有序运行，统一裁判标准，规范民事审判尺度。

杜万华指出，允许企业之间融资，绝非意味着可以对企业之间的借贷完全听之任之、放任自流。生产经营型企业如果以经常放贷为主要业务，有可能导致企业性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱，客观上损害社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价。

篇6：仲裁协议的生效要件

要解决仲裁协议有效性的确定问题，首先应该了解何谓仲裁协议的生效。有效的仲裁协议必须具备齐备的要件，虽然国际上对于仲裁协议的要件没有统一的规范，但是理论上看，主要可分为形式要件和实质要件两类。

1、仲裁协议的形式要件

仲裁协议的书面形式。虽然各国的规定存在差异，但多数国家的法律以及国际条约都规定仲裁协议必须是书面形式。如1958年《纽约公约》第2条规定，仲裁协议应该是书面的，并且是缔约国承认和执行仲裁裁决的条件之一;《国际商事仲裁示范法》第7条第2款也规定，仲裁协议必须是书面的，这两者的规定具有普遍意义，我国《仲裁法》第16条，仲裁协议也必须采用书面形式。但是一些国家并不排斥口头或模式仲裁协议，如《欧洲国家商事仲裁公约》规定在法律不要求仲裁协议必须以书面形式签订的国家，仲裁协议可依该国法律许可的形式订立;德国、希腊、荷兰等国家也没有要求必须采用书面形式。但是关于“书面”的含义，国际上没有明确的规定，如何对“书面”进行解释，是一个在实践中需要探讨的问题。《纽约公约》第2条第2款这样解释书面仲裁协议：谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协议。1985年《国际商事仲裁示范法》第7条第2款的解释可以看出对“书面”的解释更为宽泛。尽管如此，国际上还有人对认为两公约对“书面”的解释规定过于狭窄，因为近年来商业和通讯技术飞速发展，电子商务(e-commerce)深入商业领域，商事交往方式朝着多样化发展，出现了一种未签字的仲裁协议，如提单转让后，提单受让人是否自动成为提单中仲裁条款的当事人，合同的转让中，合同受让人与合同另一当事人之间是否因合同中的仲裁条款而存在仲裁协议。这类仲裁协议的效力需要国际条约或国内法做出确认。

2、仲裁协议的实质要件

首先，仲裁协议当事人的行为能力。订立仲裁协议的一方或双方在订立仲裁协议时无行为能力，则所订立的仲裁协议无效。对于依据什么法律认定当事人的`行为能力，国际上没有统一规定，大多适用国际私法中关于决定当事人行为能力的冲突规则，也就是当事人的属人法。

篇7：论消极要件事实的证明

罗马法上曾有“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”的原则，进而演化为“主张积极事实之人有证明义务，主张消极事实之人无之”。[1]积极事实即肯定事实，也就是主张存在某种事实；消极事实即否定事实，也就是主张不存在某种事实。罗马法的这一原则对后世的证明理论产生了深远影响，有关诉讼证明的探讨基本上都是围绕积极事实展开的，而忽略了对消极事实证明过程的研究。

虽然在大多数情况下主张存在某一事实的当事人负有证明的责任，但是民事诉讼中亦有要求否认事实存在的当事人承担举证责任之情形。与积极事实相比，消极事实具有较难证明的共性，因为从通常情况来看，某一事实的“存在”总会留有相应的过程及其痕迹，而“不存在”则难以通过显性的方式加以证明，由此而产生了消极事实证明中的一些特殊规则。

一、法律要件分类中的消极要件事实

根据德国学者罗森伯格的观点，民事实体法的全部法律规范可以分为两大类：一是能够引起某一权利发生的“权利发生规范”，也称为请求权规范；另一类为对立规范，此类规范又可细分为三种，即权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。凡于权利发生时，妨碍权利的发生效果之规范为权利妨碍规范，例如无相应的行为能力等；消灭既存权利的规范为权利消灭规范，如债务的履行、免除等；权利发生后，权利人欲行使权利之际，遏制或排除权利使之不能实现者，为权利受制规范，如合同未到履行期、行使先履行抗辩权等。在此分类基础上，举证责任的分配原则是：主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证；否认权利存在之人，应就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证，该学说被称为法律要件分类说。[2]法律要件分类说已成为当代德、日等大陆法系国家长期居支配地位的学说，目前也是我国学术界的通说。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，也是以法律要件分类说作为依据确定了举证责任的分配。[3]

基于法律要件分类说，欲判断某一权利或法律关系是否存在，必须依据实体法的规定，以权利的产生、消灭这类法律效果的原因事实是否存在作为证明对象，这类事实称为法律要件事实。在诉讼中，法院是通过确定法律要件事实存在与否来确认民事权利义务关系是否存在的；若法律要件事实经证明存在，即可认定权利义务的产生、变动、消灭。例如主张一般侵权行为的赔偿责任，应当证明“违法行为”、“损害事实”、“因果关系”以及“行为人的过错”四个法律要件事实；上述四个事实均得以证明，才能导致侵权行为的赔偿请求权成立。

在特定情况下，实体法亦规定了某些消极事实作为产生、变更、消灭权利义务的构成要件，例如确定监护人之诉中未成年人的父母“没有监护能力”，申请撤销死亡宣告时被宣告人“没有死亡”，行为人“没有相应的行为能力”，不当得利“没有合法根据”，无因管理中“没有法定或约定的义务”，施工人“没有设置明显标志和采取安全措施”，建筑物致人损害时所有人或管理人“没有过错”，合同“未到履行期”，行为人“没有代理权”，无效婚姻的当事人“未到法定婚龄”，收养人应当“无子女”，申请授予专利的发明“没有为公众所知”，商业秘密“不为公众所知悉”，等等。[4]上述作为实体法律规范构成要件的消极事实，可称为消极要件事实。这类不存在的事实或者不可能的事实，也可以作为要件事实而成为证明的对象；[5]负有举证责任的当事人若未能证明，则应当承担相应的不利后果。

二、消极要件事实举证责任的不可移转性

罗马法上所确立的积极事实和消极事实的概念简单易懂，同时也较为符合大多数人的日常生活经验和思维惯性，因此对实践产生了持续的隐性影响，法无明文规定时，许多法官都是以此为依据在当事人之间分配举证责任，通常也能达到与法律要件分类说大体一致的结果。然而，一些法官在案件中使主张否定事实之人不承担举证责任绝对化，从而加重对方当事人的举证责任，其表现为：无限制性地要求提出肯定性主张的当事人所提供的证据必须达到确实、充分的程度，若是难以证明，则由该当事人承担不利的诉讼后果。[6]理论上亦有观点认为，主张消极事实而在客观上无法积极证明的，其举证责任移转于他方当事人。因为消极事实为“无”而非“有”，在理论上不能提出“无”之证据，故而主张事实“无”之当事人无须举证；若他方当事人以“有”为抗辩者，则应视为积极事实之主张，而使之负举证责任，这种举证责任的转嫁被称为“举证责任之移转”。[7]该观点的实质是将举证的负担全部压在主张肯定性事实的一方，对方无需承担任何举证责任，显然是不公平的。

试举例如下：沈小姐在某网球俱乐部从事陪练工作。1998年11月，结识了常到该俱乐部打网球的商人

林某。两人熟识之后发展为亲密关系，保持达一年半之久，其间林某向沈小姐给付了19万元用于购房。2000年，沈小姐与林某分手，林某要求林小姐偿还欠款，被沈小姐拒绝。林某遂向法院提起诉讼，并提供了一张银行转帐单作为证据，该转账单表明1999年7月16日，从林某的账户向沈小姐的储蓄账户中划转了19万元。诉讼中沈小姐辩称林某曾承诺为她购房，该笔款项为赠与的购房款，请求法院驳回原告的诉讼请求。在本案中，原告林某请求被告沈小姐偿还借款，应就产生借款返还请求权的法律要件事实举证。根据《合同法》第196条关于借款合同的规定，请求偿还借款应证明两个要件事实：一是金钱的给付，二是返还的约定。也就是说，林某必须证明他向沈小姐给付了一定款项，并且双方约定了沈小姐的返还义务，才能请求返还。本案中林某虽然能够证明已经给付了特定款项，但并不能证明给付的性质是借款，未能完成举证；沈小姐主张给付的性质是赠与，虽然也不能证明，这种主张属于是一种积极否认，并不需要承担举证责任。在事实真伪不明的情况下，应当由主张权利发生的林某承担败诉的不利后果。

换一角度，假如原告林某没有提起偿还借款的诉讼，而是以错误汇款为由，主张对方不当得利而请求返还，诉讼结果是否有所不同？《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，据此，构成不当得利返还请求权的要件事实有四个：

（一）一方获得利益；

（二）他方受有损失；

（三）获利与受损之间存在因果关系；

（四）获利没有合法根据。此时双方当事人争议的焦点显然是沈小姐取得该笔款项是否有合法的根据。在两人各执一词，均未能提供证据加以证明的情况下，按照法律要件分类说，举证责任应当是由主张不当得利请求权产生的当事人承担，林某依然面临败诉的结果。[8]

但是，如果依照主张消极事实不承担举证责任的观点，将相应积极事实的举证责任移转于对方当事人，将会造成以下的弊端，难以达到公正的判决结果。

首先，不当加重了对方当事人的举证负担。诉讼开始后，需要解决应当由哪一方当事人首先提供证据这一程序性问题。举证责任的分配规则为确定这一问题提供了依据。因为向法院提供证据的责任与举证责任通常总是在同一方当事人，也就是说要由对争议事实负举证责任的一方当事人首先向法院举证。另外，法院在对双方当事人的证明情况进行评价时，对负举证责任的当事人与不负举证责任的当事人的要求是不同的。对于前者，证据的证明力须达到高度盖然性才能免去进一步提供证据的责任；而对于后者，只要提出的反证动摇了本证的证明力即可，因为对不负举证责任的当事人来说，只要使争议事实陷于真伪不明状态就可以使法院作出对其有利的事实认定。[9]如果将一方当事人所主张消极要件事实的举证责任移转给对方当事人，要求对方证明积极事实的存在，相当于要求不负举证责任的当事人首先提供证据；在事实真伪不明的情况下，将败诉风险片面分配给了主张积极事实的当事人，对其显然极为不利，导致改变诉讼胜负的结局。

其次，有可能损害交易的安全性和法律关系的稳定性。例如有子女偷拿家中的信用卡进行大宗购物消费，其父母主张因行为人缺乏相应的行为能力而使买卖合同无效，应就“无行为能力”这一妨碍权利产生的消极要件事实负举证责任；若将该事实的举证责任转移给主张“有行为能力”的卖方当事人，则对方既无户籍亦无身份资料，反而难以证明，由此将极大地损害交易的安全性。又如前述之不当得利请求权，若是将举证责任从主张对方获利“没有合法根据”的当事人转嫁给主张“存在合法根据”的当事人，则在民间赠与行为中，一旦赠与完成后赠与人反悔，受赠人几乎没有方法可以证明受赠之事实，因而很可能丧失所取得的利益；在一般的借贷行为里，债务人通过银行或邮局汇款后取回借据，然后依据汇款凭证主张原债权人不当得利，债权人显然也不可能重新证明该款项的收受“存在合法依据”，从而导致败诉，结果是影响到法律关系的稳定。

第三，一律移转消极要件事实的举证责任与既定的立法政策相冲突。举证责任倒置是将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任，意味着特定要件事实的败诉风险负担从一方当事人转移至另外一方当事人。《民事证据规定》第4条对某些法律要件事实规定的倒置，大多都涉及到举证责任从主张积极事实的一方当事人转移到主张消极事实的另一方当事人，例如：环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；建筑物致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，等等。举证责任倒置之立法目的是考虑到举证的难易程度以及双方当事人对事实、证据的掌握和了解程度，将举证责任从主张积极事实的一方转移到主张消极事实的一方。一律移转消极要件事实的举证责任与现行立法中的举证责任倒置背道而驰，这也间接说明了该种观点难以立足。

主张移转消极要件事实之举证责任的观点，大多认为消极事实，尤其是不当得利行为中“获利没有合法依据”这一事实，主张者难以证明甚至不可能证明，因此应当将举证责任移转给对方。其实，消极事实并非不可能证明，如下所述，在裁判过程中存在多种方法和途径能够认定消极事实的存在，从而有效保护主张人权利。

因此，既然立法对于某种权利或者法律关系的形成设定了消极事实作为要件，则该事实的举证责任应当由主张权利或法律关系产生的一方当事人承担，而不应移转于对方当事人。

三、消极要件事实的证明方法

（一）诉讼上自认

一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的法律要件事实，具有拘束法院和当事人的效力，对方当事人无须对此举证力。以证明，法官也不必对该事实再行审查。《民事证据规定》第8条分别对明示自认和默示自认作出了规定，据此，如果一方当事人在诉讼中主张某一消极要件事实，对方当事人明确表示承认，或者经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，则主张该消极事实的当事人无需举证加以证明，法院可以直接予以认定。

当然，如果完全依靠自认，使法律取决于义务人的善意，那么，将会发生法的不安全性。如此一来，事实上每一个法律诉讼从一开始就会变得毫无希望，诉讼也就无法进行。仅仅通过自认来证明消极要件事实显然是不够的。

（二）直接证明

有相当一部分消极要件事实的存在状态可以通过直接证据予以证明。例如主张行为人“没有相应的民事行为能力”，则既可通过身份、户籍资料上记载的年龄来加以证明，也可通过法院宣告无民事行为能力的判决书来加以证明。又如在施工致人损害的特殊侵权责任中，必须证明施工人“没有设置明显标志和采取安全措施”，此时亦可通过提供现场照片、目击证人等证据来直接加以证明。在公民宣告死亡以后，利害关系人向法院申请撤销死亡宣告，此时必须证明被宣告死亡者“没有死亡”这一消极事实，该事实可以通过该公民依然生存的相关证据来加以证明。

（三）法律上的推定

立法规定从某一已知事实的存在作出与之相关的未知事实存在（或不存在）的假定，即为法律推定。法律推定是一项通过“以对易于证明事实的证明来替代对难以证明事实之证明”的方式，使法院能够作出一定裁判的法律技术，以尽可能避免出现因难以证明之事实真伪不明，而使法院不得不适用举证责任作出判决的情形。[10]

法律推定可适用于消极要件事实的证明。例如根据《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密应具备“不为公众所知悉”这一法律要件，而这一消极要件事实涉及到不特定的主体、需要排除的可能性过多，因而无法直接证明。1995年国家工商行政管理局在发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”，因此，只要证明某一技术信息或经营信息不能从公开渠道直接获取，即视为证明了其具备“不为公众所知悉”这一法律要件。

应当注意的是，法律推定的直接后果是转移举证责任，即一方当事人通过对推定之前提事实的证明而将原来的要件事实的举证责任转移给对方当事人，其功能就是对举证责任的一种分配，属于举证责任规范。

[11]当消极要件事实因前提事实得到证明被假定存在后，否认消极事实的一方要推翻该事实，就需要对相反的积极事实负举证责任，即对方当事人必须提出充分证据证明积极事实的存在。如果仅仅提出一些证据，使消极要件事实的存在与否陷于真伪不明状态，仍然会承担不利的诉讼结果。

（四）运用间接事实和经验法则来进行证明

许多情况下，法律要件事实本身难以用直接方式证明，需要通过先证明与法律要件事实有关的其他事实，从而间接地推断要件事实存在与否。例如当建筑物上的搁置物坠落导致楼下行人损害，建筑物的所有人要想免于承担民事责任，必须证明自己“没有过错”。而过错属于人的一种主观心理状态，难以直接加以证明，此时建筑物所有人可以通过证明该搁置物是被他人故意扔下这一间接事实，从而推断出本人没有过错这一消极要件事实。又如在变更监护人之诉中，其中个要件事实是当前的监护人“无监护能力”，该消极事实则通过监护人的身体健康状况不良、经济条件较差等因素来间接证明无监护能力这一消极要件事实。

在运用间接事实对法律要件事实进行证明的认知判断过程中，存在着一种不可或缺的前提或根据，这就是经验法则。所谓经验法则指的是“从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则，包括从一般的生活常

识到关于一定职业、技术或科学专业上的法则”，而且经验法则“并非具体的事实，而是在对事物进行判断的场合用来作为前提的知识及法则”。[12]经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则，其盖然性程度千差万别；以盖然性的大小为标准，经验法则可以被分为四类。一是生活规律，它是数学上或者逻辑上可以证明的，或者不可能有例外的经验。例如被诉交通肇事的某人证明他当天正在外地出差，这足以推断他不在现场，排除肇事的可能。二是经验基本原则，它具有高度的盖然性，能够反映大多数情况下事物之间的联系。三是简单的经验规则，其盖然性较低，反映了事物之间可能的联系。四是纯粹的偏见，它反映了事物之间错误的联系。[13]

篇8：确保档案展览成效的三个要件

在竞争日益激烈的展览市场中, 档案部门要转变办展观念, 改进展览手段, 强化服务意识, 在服务的全面性、服务的及时性、服务的超前性、服务的细致性等方面下功夫, 向公众提供优质的展览信息服务。只有这样, 才能赢得观众的认可, 扩大展览的社会影响力。

一、展现良好的服务形象

档案展览不能关起门来自己办展览, 只有让广大观众满意, 才能达到展览目的。观众的满意度, 是评价展览成效的最高标准。因此, 服务意识必须存在于每一位办展人员的思想认识中, 只有大家增强了服务的意识, 提高了服务质量, 才能打造精品展览和感动观众;只有处处把观众的满意度放在首位, 才能打造一流的展览服务。展览人员要有较高的政治思想素质, 高度的责任感、事业心, 具备一定的文化素质和基本接待技能, 较强的口头语言表达能力、社会交往能力, 形象良好, 气质高雅;要有为观众热情、周到、主动服务的意识, 以亲近、平和的形象接待参观者, 多一些平民意识、百姓意识, 努力提供热情周到的服务。亲和的现场服务能使展览具有更多的人文关怀, 其中最重要的就是真诚的微笑。此外, 展览工作人员要有应急预案, 对突发事件有应对措施, 为有特殊要求的观众提供相应的服务。在展览中, 要尽可能加强与观众的互动, 主动耐心地回答他们的问题, 让公众融入展览的体验中。

二、提供人性化的陈展环境

首先, 公共档案馆应创建固定的档案展览场所。在选址上, 要适当考虑它所处的位置, 一般选在交通便利、人流量大的区域, 而且对于公众入馆参观也不应设置任何限制。其次, 在展览场所的设计布置上, 应突出档案味、文化味, 让参观档案展览的每一位参观者都感觉到置身于真实的历史和浓厚的文化氛围中。再次, 硬件设施的陈列布局要体现人性化要求。展厅地面应采用耐磨、防滑、易清洁的材料, 使人行通道便捷通畅。陈列布局应满足参观要求, 避免迂回、逆行、交叉, 合理布置休息处和厕所, 让展品及工作人员出入应方便。同时, 还应考虑到特殊观众的特殊需求, 要对弱势人群如残疾人给予关照, 所有展室残疾人轮椅都能通过, 展品摆放的高度也在他们的视线之内。最后, 要合理设置参观路线。在布展时, 要根据展品内容结构的顺序排出先后, 或根据功能进行分割、分区, 然后确定参观路线。参观的通道与路线可根据展厅的形状、面积大小及展品的种类、类型结合考虑设计, 既要防止漏看、重复, 又要减少观众来回奔波的疲劳, 创造便于观众自由选择观看、有序观看的环境。同时, 在展览入口、转弯处、回廊、展线走向、观众留言处、休息处、多媒体区域、出口等都应该有相应的标志引导, 通过最直观的箭头、卡通标志等引导观众的流向。人们在长期生活实践和社会活动中, 由于人和环境的交互作用, 逐步形成了许多适应环境的本能。在布展时要考虑人们的行为习惯, 主要有以下几点: (1) 识途性。当人们不熟悉路径时, 会边走边摸索到达目的地。而返回时, 为了安全迅速又遵循着来路返回。在发生灾害时, 人们慌不择路, 忘记到附近寻找安全疏散口, 而仍走原来路径逃生。 (2) 抄近路的习惯。当人们明确地知道目的地的位置时, 或是在有目的的参观移动时, 总是有选择最短路程的倾向。所以, 不论是展览规划, 还是展具布置, 都要注意人们抄近路的行为习惯。 (3) 左转弯习惯。在公园、游乐场、展览会场、大型商场等处往往会发现观众的行动轨迹有左转弯习性。这种现象对展览厅内楼梯位置和疏散口的设置及展线布置等均有指导意义, 应遵循人们的这种习性布置展览。否则, 会使参观者感到不适。总之, 在布展的时候, 要充分考虑观众的需求, 合理规划展厅, 营造温馨、舒适的展览环境。

三、提供高质量的接待服务工作

1. 提供良好的咨询服务。

在展览时, 要主动为观众提供咨询服务, 向观众发放宣传材料、纪念品, 介绍档案展览情况, 回答观众提出的问题。观众在参观展览时, 不可能把内容记得那么全面完整, 对其反映的主题思想也不一定能很好地领会和把握住。而一份层次分明、主题思想性很强的简介, 却十分有助于观众参观学习。同时, 还可以起到了一个广告宣传的作用, 扩大展览的影响力。对于新闻记者, 要提供相关的介绍资料, 包括展览开幕新闻通稿、展览背景和特点介绍、展览的统计数据、展览相关活动安排计划、展览参观指南等。

2. 提供优质的讲解服务。

由于档案展览文字较多、载体形式较为单一的特点, 尤其需要通过讲解使隐藏在展品背后的知识和信息凸显出来, 出色的讲解工作是使档案展览生动、鲜活、立体的最直接的手段。优秀的讲解员可以通过他们扎实的文化底蕴和艺术张力深化展览的内涵, 扩大展览的外延, 凸显档案的历史纵深感。恰到好处的讲解, 可以为展览增添色彩, 起到画龙点睛的作用。所以, 要想提高展览效果, 必须要有优秀的讲解员, 提供优质的讲解服务。首先, 熟悉展览内容。讲解员要深入挖掘展品背景资料知识, 充实丰富讲解词内容。要明确展览的主题, 清楚自己应该向参观者传播什么样的思想情感和信息, 使参观者通过观看、聆听, 对展览有一个较为清晰的、整体的认识。档案展览的讲解不同于其他讲解, 必须要真实, 不可杜撰。因此, 要做好档案展览的讲解, 不仅要熟悉展览内容、了解展览所涉及的历史, 还要广泛了解展览所涉及的相关学科的知识、针对参观者感兴趣和可能提问题的内容进行充分准备。在讲解中, 做到既生动, 又有启发性, 这样才能激发观众的求知欲, 丰富观众的思想感情。其次, 了解参观者的需求, 增强讲解的针对性。参观者的职业、社会地位、文化层次对其需求有着直接的影响。在讲解中, 要善于换位思考, 根据观众的理解和接收能力, 运用不同的讲解手段以激发其参观兴趣。要应设立意见箱或意见簿, 广泛征求参观者的意见, 了解他们的需求。有些展览, 也可以提前预约, 这样就可以根据参观者的职业特点、目的要求等不同需求, 来确定讲解的内容重点、时间、方式等, 提高讲解效果。再次, 创新讲解方式。一是互动式, 讲解工作应善于启发诱导, 加强与参观者的沟通与交流。二是参与式, 有些档案展览的参观者可能对展览所涉及的历史、重大事件、主要人物的了解比档案工作人员还要深入, 这样就可以聘请一些有相关背景知识的人当兼职讲解员。如知青档案展览, 可以邀请一些有丰富经历的知青人员, 由他们来讲解当年的青春岁月, 以当事人的身份来讲解, 无疑提高了讲解的感染力。

篇9：做好班级工作的三个要件

一、建造一个温馨的港湾，是做好班级工作的前提

步入中学阶段的七年级学生，往往带着一丝畏惧和一种好奇。畏惧在来到一个陌生的环境，见到的大多是陌生的面孔，大部分学生渴望交往，结识新的好友，但是有些同学碍于面子，或怕说错话，得罪于新同学，所以难于主动启齿。好奇在对教师的性格和学识的种种猜测，并希望熟知每一位教师，希望得到教师的关注，哪怕是教师的一个眼神，一句鼓励的话语。为此，班主任就要创造一个平台，让同学们充分接触、交流和了解。如，利用第一天晚自习时间，每人轮流介绍自己的姓名、年龄、家庭成员、个人兴趣爱好、本学期学习、生活的计划等。这样，让其他同学对你有一个大致的了解。当全部同学介绍完后，要求每两个小组间成员两两握手，相互向对方说“认识你很高兴，相信我们能够成为好朋友”，营造一种良好和谐的班级氛围，让每位同学寻找到了一个温馨的港湾。

二、建立一套民主的制度，是做好班级工作的关键

俗语说：“无规矩不成方圆”， “班风正，学风盛”。要使班级工作深入、持久地保持班级旺盛的活力，必须建立一套行之有效的科学的管理制度和实施细则。民主管理班级是行之有效的办法。

1.民主制定班规。班规是班级工作的“宪法”，是管理班级最有权威的制度。班规的制定一定要走规范化、程序化。具体操作是：第一步，全体班级及成员每个人分纪律、学习、生活、劳动、行善等方面撰写个人的意见或建议二十条。第二步，小组长将本分小组意见或建议进行筛选，把大多数小组成员认为具有可行性且有效的意见或建议整理出二十条。第三步，本大组类似整理出二十条。第四步，班上类似整理出全班二十条，作为终极班规。班规出来了，在实施时，一视同仁。做得好的实施奖励，违反了应该承担相应的责任。如值日生把地面扫得干干净净、桌子摆的整整齐齐、课桌抹的一尘不染和黑板擦得乌黑发亮者，就给予通报表扬，并作为评选优秀小组的一个重要指标。对没有尽到值日职责者，进行通报批评，重新值日。这样，“班规面前人人平等”，为以后管理班级打下了牢固的基础。

2.民主选举班干。班干部组成的班委会是教师的得力助手，是全班的核心组织，强有力的班委会能将全班同学形成一股凝聚力，是开创班级工作新局面活力源泉。根据民主集中制中“少数服从多数”的原则，让全体班级成员充分享有“政治权利”，实行一人一票，选举产生班委会。教师在根据班委会成员的个人特点安排职位。这样的班委会工作起来，服“民心”，合“民意”。在遇到一些在班规中难以寻找到处理依据时，班委会可以根据相关版规条款进行裁决。遇到一些棘手的问题，最终通过全体班级成员举手或票决，充分展现“我是班级的主人”理念。当然，在具体实施版规时，还要注重多奖励、少惩治的机制，保留学生自尊又充分尊重学生个性，其目的在于充分调动学生的为班集体争光的积极性。

三、建设一个自信的群体，是做好班级工作的目标

自信是成功的起点。在爱的港湾里成长，在民主氛围中学习，在一个充满自信快乐的班集体里生活，班风是充满蓬勃朝气的，同学之间是团结友爱的，班级精神是奋发向上，其成员关系是温馨可人的。这样的群体，能够让班级成员心情舒畅，不断进取，最大限度发挥潜能，为班集体增添光彩，培养自信。

培养自信的方法：

1.自我暗示法。在日常生活中，完美总是一个理想的目标，与现实总有一定的距离。要时常告知同学们遇到困难时要在心里反复默念：“我虽有困难，但能够战胜。”在学习成绩上退步时，在心里反复默念：“我这次落后，下次赢回来。”总之，“我能行！”三个字的自我暗示一定会起到意想不到的良好的效果。

2.耐心宽容法。“人无完人，金无足赤”。自信心培养不是一朝一夕的工作。在发现学生自信心遭遇困境时，需要教师反复做大量细致的工作，帮助其分析原因。要认识到个人的局限，明白没有人无所不能的道理，懂得凡事儿都要提前做足功课的真谛，同时，尽力而为，终生无悔，纳悦自己，淡定从容，成功源于积累，自信才有底气。