中国上市公司关联交易存在的问题及其规制

中国上市公司关联交易存在的问题及其规制（精选6篇）

篇1：中国上市公司关联交易存在的问题及其规制

中国上市公司关联交易存在的问题及其规制

摘要

关联交易是我国证券市场上长久的现象，规范上市公司关联交易是证券市场的内在要求。关联交易本身具有一定的积极作用，但是当大量具有欺骗性、非公允的关联交易充斥市场，成为上市公司进行财务报表粉饰和大股东抽取上市公司资金、侵犯中小股东和债权人利益的工具时，关联交易就越来越被市场和监管者所关注，受到越来越多的批评，甚至被中小股东所反感和厌倦。事实表明，不规范的关联交易使中小股东、债权人以及上市公司的利益得不到保障，同时使证券的投资风险明显增加，市场投机性也随之上升，加大市场的不安定因素，最终会削弱整个资本市场的基础因此本文的重点在于关联交易应该以什么样的方式存在，而非其是否应该存在。

本文正是从这一点出发，以沪深两市上市公司关联交易的报道及所收集的其他资料为对象，在对这些资料进行归纳、整理，将其作为本文论点的主要论据，对我国目前关联交易所存在的问题及其产生的影响进行分析，力图找出目前相关法律、准则中存在的不足或漏洞，提出自己关于如何规制关联交易一些思考。

本文由五个部分组成：第一部分为前言。阐述了本文研究的目的意义以及国内外文献综述等。

第二部分介绍了我国上市公司关联交易、关联方的法律界定及其各自特点。

第三部分提出了我国上市公司关联交易中存在的问题。从关联交易非关联化、交易信息披露规定不完善等四方面提出了关联交易现存问题。

第四部分对非规范关联交易的危害进行了分析。从对非关联股东和债权人的利益、对证券市产构成的危害以及上市公司本身等四个角度进行了展开分析。

第五部分对完善我国上市公司关联交易提出了措施。即完善关联交易公司法、证券法、会计法、税法的规制。以及提出了限制关联交易其他配套办法。

关键词： 上市公司

关联交易

规制

-I1 前言

1.1 本研究的目的与意义

关联交易是现代经济中的一种特殊现象，从经济学角度看，它是一把“双刃剑”。一方面，合理的关联交易可以降低企业的交易成本，优化企业的资产结构;另一方面，不合理的关联交易客观具有的不公平性，违背了市场经济的公平原则，会对中小投资者等造成损害。关联交易是企业通过与关联方发生资产、劳务或债权债务的转移，达到公司预期目的的一种自主行为，有助于企业节约成本和费用，促进企业发展，实现企业集团利润最大化，提高整体的市场竞争力，其利大于弊。因此，在管理上要兴利除弊，通过完善会计制度，加强监督约束机制，保障公允的关联交易。关联交易在国内外经历了一个从完全禁止使用再到允许在一定条件下使用的过程，相应法律规范也不断走向成熟。

财政部于1997年5月22日颁布了第一个会计准则—《关联方关系及其交易的披露》。2001年12月21日，我国财政部又制定发布了新的会计规定—《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》。2004年12月以来，证监会和沪深交易所分别发布了一系列关于2004年上市公司报告的披露规范，对报告的编制及其披露提出了一些新的要求。在2004年报中关联交易信息披露制度已经有了很大进步，但毕竟信息披露制度属于提前防范，因此往往滞后于层出不穷的关联交易。我国也在对此进行积极探索，不少专家、学者对关联交易的特征，产生的原因，存在的问题及对策等方面作了深入研究。目前我国业界有关人士对关联方关系及其交易的信息披露的研究有了进一步的发展。

1.2 国内外研究文献综述

对于关联方关系的范围界定研究，IAS24及各国准则都将“控制”与“重大影响”作为关联方关系的判定标准，但对由“共同控制”与“共同影响”差异而产生的关联方关系问题，IAS24、加拿大准则征求意见稿及我国准则均未加以解释，而英国FRS8指南则作了详细分析，指出“共同控制”与“共同影响”之间的差异在于，“控制”产生一种能力，使被控制方将自身利益置于次要地位，而“影响”的作用与之相比则较不肯定。肖红(2002)认为，从我国上市公司财务报告中所反映出的对关联方关系披露的各种不一致理解和处理来看，我国准则指南应当尽可能全面、具体地对关联方关系范围作出说明，FRSS的这种规定值得借鉴考虑。

以李明辉为代表，他认为，我国会计准则在关联方交易定价政策的披露方面仍然不完善。作者结合国外的定价政策提出了一些有助于报表使用者理解的定价方法，如成本或者(可比)市价法、再售价格法、净利润率或毛利率法等，并认为应在会计报表附注中披露采用此种定价方法的理由及其与市价的差距等，这些都为完善我国会计准则提供了宝贵的意见。

在我国上市公司中，与关联交易普遍性并存的是滥用关联交易这个不容忽视的严峻问题，相当多上市公司及其控股股东利用大量的不公平关联交易粉饰业绩、侵占上市资

响进行分析，力图找出目前相关法律、准则中存在的不足或漏洞，提出自己关于如何规制关联交易一些思考。上市公司关联交易的法律界定及特征

2.1 关联方的界定

关联方，亦被称为“关联人”、“关联企业”等。各国立法模式及表述方式的差异给关联方的统一定义带来了较大困难。在美国证券法下，关联方被定义为“除发行人外的直接或间接控制发行人或者由发行人控制的任何人或者与发行人一起直接或间接受着控制的任何人”。《国际会计准则24---之关联方披露》将关联方定义为“在财务和经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方”。

我国的《沪深股票上市规则》则将关联方分为关联法人、关联自然人或潜在关联人。上市公司的关联法人是指:1)直接或间接地控制上市公司，以及与上市公司同受某一企业控制的法人(包括但不限于母公司、子公司、与上市公司受同一母公司控制的子公司);2)关联自然人直接或间接控制的企业。上市公司的关联自然人是指:1)持有上市公司5%以上股份的个人股东;2)上市公司的董事、监事及高级管理人员;3)上述人士的亲属，包括:①父母;②配偶;③兄弟姐妹;④年满18周岁的子女;⑤配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。上市公司潜在关联人是指因与上市公司关联法人签署协议或作出安排，在协议生效后符合关于关联法人和关联自然人的法人或自然人。财政部颁布的《企业会计准则泊之联方关系及其交易的披露》则规定，在企业财务或经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制，共同控制另一方或对另一方施加影响，则为另一方的关联方;如果两方或多方受一方控制，本准则也将其视为关联方。

从以上规定可以看出，虽然立法模式及表述方式的差异给关联方的统一定义带来了较大困难，但各国立法例一般都将是否存在“控制”或“共同控制”作为判断关联方关系是否存在的标准。

2.2 关联交易的界定

对于上市公司关联交易，国际上没有统一的界定标准。我国财政部颁布的《企业会计准则》，将关联交易定义为在关联方之间转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。根据《上海证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所股票上市规则》规定，上市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联方之间发生的转移资源或义务的事项。遵照这一定义，理解关联交易的要点有：

①构成关联方关系的企业之间、企业与个人之间的交易，即通常是在关联方关系已经存在的情况下，关联各方之间的交易成为关联交易。

②资源或义务的转移是关联交易的主要特征，并且在通常情况下，资源和义务发生转移的同时，风险和报酬也相应转移。资源或义务的转移一旦发生，则不论是否收取了价款，都应判断关联交易已经发生。

经理所组成的公司管理集团的手中。而握有多数股份表决权的控股股东则隐藏在其背后，控股股东的意图不可避免地渗入公司行为之中。控股股东可能迫使公司牺牲自身利益，从事有利于控股股东的不正当交易，致使公司少数股东或债权人蒙受经济损失。虽然小股东有“用脚投票”的权力，但由于信息的不对称或披露的时滞性，这些投资者经常是带着“伤痕”离去。可以说这一权力是以其不公平地承担一定经济代价来实现的。

因此，关联交易很有可能违背正常的商业条款和市场规律，影响交易的公平和公正。尤其在缺乏必要的法律约束的情况下，关联交易可能被用于为某些利益人谋求私利，破坏了证券市场诚信、公平的基本原则。所以如何有效地将关联交易的不公平性最小化一直是法律、法规尝试的方向。

2.3.2 上市公司关联交易的经济学特征

关联交易最明显的经济学特征在于它作为一把“双刃剑”，首先具有降低交易成本的作用，其次是它客观具有的不公平性违背了市场交易的公平原则，可能会破坏市场对资源的合理配置，降低经济效率。

传统经济学假设市场是处于完全竞争的条件下，即市场的运作处于完全无摩擦的状态，每个交易者获得的信息是完全的、平等的，在价格机制的作用下，经济的正常经济运行不存在其他成本。但实际情况是，任何一项经济交易的达成都不是没有代价的。除了必要的交易费用和税赋外，现实中的信息不对称促使交易双方不仅要经过一系列搜寻信息的过程，还要保证合约的如期履行，这些都需要花费一定的成本，有时这些成本会限制合约的产生和履行。从一定意义上讲，这是对资源的浪费。因此，制度经济学家R·H·科斯1937年在其论文《企业的性质》中认为“利用价格机制是有成本的”，并引入“交易成本”的概念，即交易成本是为实现交易的一种资源性支出。当交易成本小于交易能带来的利益时，交易是有效率的。因此降低交易成本，提高收益率是交易双方追求的目标。按照制度经济学的解释，在关联交易中信息成本和监督成本要低于单纯的市场交易，而管理成本则要少于企业内交易，因此导致交易成本的降低。科斯认为:企业的显著特征就是作为价格机制的替代物;市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权威

(一个“企业家”)来支配资源，就能节约某些市场运行成本。同时其认为，具有降低交易成本之功能的关联交易的出现和发展，导致了公司集团对单个企业的替代和扬弃。

由于我国目前正处于社会主义市场经济的初级阶段，整个市场体制不完善，信息传递不畅，特别是目前国内市场上存在一定程度的信用危机，因此市场中不确定因素较多，交易风险相对较大，同时各类相应的法律法规也巫待健全。在这一特定环境下，企业为顺利达成交易和履行交易就可能必须支付更多的交易成本。从这个角度看，关联交易可以通过缩短交易时间、提高履约率等方面为企业带来降低交易成本的好处。

但是我们必须看到，当这种交易手段被某些大股东过度使用或滥用时，其在客观上具有的不公平性可能导致控股股东用“股东人格”代替“公司人格”，利用关联交易掠夺上市公司的资源，进而对其他中小投资者的利益造成损害。从整个社会的角度看，这种违背市场交易原则的不公平行为所造成的效率损失，可能超过关联交易所带来之交易成定价政策等往往不予披露;即使披露了，也未说明有关资产是否经过审计、评估，是否按照独立企业的核算原则予以定价等，使投资者很难了解到关联交易的实际情况。还有关于实际控制人的披露。在做关联交易和融资的时候，有些上市公司虚构了几个层次的公司，利用金字塔式多层控股链，来实现以最少的资金控制最多的公司之目标。

3.3.2 披露内容含糊随意

如对于关联交易的披露应遵循的重要性原则。准则要求对重要的关联方交易应当披露，对非重要的、零星的关联方交易，如果对企业财务状况和经营成果影响较小的或几乎没有影响的，可以不予披露。而重要性原则的运用主要依靠职业判断，这就给实际工作中带来了一些随意性，有操纵的余地。

另一个典型的例子是对国有控股的提示。国家持股一般有四种方式:国资局持有、财政局持有、委托某企业集团持有、组建国有资产经营公司，而其中大部分是通过后两种形式存在。许多上市公司在拐示股东持股情况时，仅以国家股例示，掩盖了许多关联方;有的公司只说明关联交易，未说明关联方究竟是何关系;有的只说明交易量，没有说明金额的数量，使人迷惑不清。

3.3.3 忽视担保这种关联交易行为的信息披露

上市公司之间的连环担保这种关联交易行为具有债务扩散和放大的负面影响，在债务链上，任何一个环节出现问题，其冲击波将沿直线甚至网状传播，导致一个地域内的一批企业出现偿付危机，社会反映强烈，直接影响证券市场的稳定。而且，连环担保具有被动性，担保债务是或然的，连环担保的担保人对被担保人的经营信息不像其他关联关系那样透明，因而控制能力有限，一旦出现问题就是灾难性的，难以采取洽当的应对措施。目前在上市公司中已形成了不同的担保圈，从地域上看比较典型的有上海本地上市公司之间的“上海圈”，深圳本地上市公司之间的“深圳圈”，以及福建上市公司之间的“福建圈”。在“上海圈”中，较为突出的是国嘉实业。国嘉实业经营状况极不理想，土营业务几乎为零，屡屡亏损，同时负债累累，多项到期贷款不能如期还款，多家上市公司因为其进行担保而受牵连，包括隧道股份、开开实业、方正科技、长江投资、联华合纤等。其中隧道股份一家担保的金额就超过亿元，而隧道股份本年利润仅有9689万元。联华合纤也陷入了亏损境地，为国嘉的贷款担保给这些上市公司带来了巨大的经济损失，一旦这些公司倒下，极可能牵扯出更多的公司，形成多米诺骨牌效应。

3.3.4 缺少直接对不规范交易的罚则规定

我国现行法律中，还没有直接针对不规范关联交易的罚则规定。上市公司关联交易的信息披露中，现行法规并未对上市公司违反其信息披露义务时应承担的法律责任作出相应的规定。可见，减少和杜绝不公允的关联交易，提高关联交易的透明度仍然任重道远。

综上，在我国的上市公司的关联交易中还存在着很多的问题，关联交易的不规范化会损害上市公司的独立经营能力。

司对母公司的依赖性太大，独立能力大大弱化。一些上市公司甚至书异化成集团公司的一个生产车间或加工场所，原材料的采购和产品销售都由集团公司包了。一旦母公司不再承担这种义务，或者市场竞争进一步加剧，上市公司抗击外部风险能力不断衰弱甚至最终丧失，主营业务必然陷入困境。如湖北兴化随着采购关联交易的急剧减少，从 1998 年以来，主营业务收入开始明显的减少。

4.3 关联交易可能对上市公司本身造成危害

大量的关联交易会造成公司面临的风险增大，不利于公司的后续经营和发展，主要表现在经营风险和潜在风险上。

4.3.1 使上市公司主营业务发生经营危险

关联交易以其特有的方式，使上市公司在某一阶段创造或维持较好的经营业绩，以不同方式为上市公司“创造”利润。但关联交易也会使上市公司跌人低谷，陷入巨额亏损。如在购销业务中，关联交易具有交易价格和数量的随意性，更缺乏透明度。当大股东自身难保，对上市公司没有能力再“拉”，甚至通过黑箱操作以达到某种目的的时候，上市公司的业绩便随之下降，从而弱化了上市公司的经营能力。1997年、1998年是上市公司资产重组的高峰时期。从这两年的年报来看，许多上市公司和集团公司的关联交易已经发展到使上市公司无法独立经营的地步。一些上市公司甚至异化成集团公司的一个生产车间或加工场所，原材料的采购和产品销售都由集团公司包办。一旦母公司不再承担这种义务，或市场竞争进一步加剧，上市公司抗击外来风险能力不断衰弱甚至丧失，主业经营必然陷入困境。

4.3.2 使上市公司潜在危险更大

近年来上市公司资金被大量挤占到虚增利润的现象愈来愈多，而上市公司通过关联交易收取的资金占用费的费率更是五花八门：有的以银行贷款利率为准，有的费率在10%左右，有的高达18%。很显然，大股东挤占上市公司费用及向上市公司收取资金占用费，属于关联交易，应及时披露资金占用金额、费率及占用时间等。而对于上市公司募股或配股资金，则应当禁止任意占用。

上市公司虽然可以通过关联交易，向占用资金的单位收取资金占用费并计入当期损益来提高当年收益，但其中也蕴含了相当的风险：首先，即使是认定合理的资金占用收入，也可能出现不受法律保护的情况。因为根据《贷款通则》的有关规定，“各级行政部门和企业事业单位不得经营贷款业务，企业之间不得办理借贷或变相进行融资业务”。而且，企业间收取的资金占用费应该以银行利率为准，超过同期银行利率的部分不受法律保护。这种收入不作为合法收入，一旦关联企业因资金占用发生诉讼，出资方往往只能收回与银行同期的利息，而占用单位一旦出现财务状况恶化甚至破产，便会直接威胁到上市公司的资金运作和利润状况，甚至以前损益。

4.4 非规范关联交易的其他危害

完善中国上市公司关联交易的规制

5.1 完善关联交易公司法的规制

法律的价值目标，应当是公平和效益兼顾，两者不能偏废。在不公平的关联交易中，关联方基于控股股权、关键职位或者其他因素对公司施加影响，对公司的关联交易作出安排，其行为后果往往形成这样一种利益格局，公司的关联交易行为给关联方带来的额外利益是以牺牲公司及其它利益相关者的利益为代价的。各国公司法对于关联交易的限制，目的就在于从外部对公司与关联方之间基于内部关系产生的具有消极作用的安排进行管制，以保护公司和其他利益相关者的权益。具体措施有以下几个方面：

①改善股东大会的投票机制，吸收中小股东参与管理。②完善股东大会表决制度，保护全体股东利益。

③完善独立董事制度，充分发挥件事会的监督职能。

④强化董事与控股股东在非公允关联交易中的义务和责任。

5.2 完善关联交易证券法的规制

综观证券市场发达国家和地区对上市公司关联交易的规制宗旨，主要为二:一是防范不公平关联交易的发生，维护公众投资者的权益;二是维护投资者对证券市场的投资信心。信息披露要求在证券的发行、上市及交易过程中，有关主体公开的资料或信息要符合内容上的完整性、真实性、准确性和有效性以及时间上的及时性、空间上的易得性、形式上的适应性。证券市场监管者普遍对关联交易执行比一般交易更为严格的披露标准。关联交易的法律特征为关联方利用关联交易转移利益提供了可能，因此充分的信息披露就成为保障关联交易公正和公平的关键。

另外，上市审查制度在某种程度上从源头减少并规范了上市公司的关联交易，股东大会的批准及回避制度也要加以完善。目前我国对不当关联交易的罚则偏弱，所以加大对不当关联交易的处罚力度是不可忽视的问题。

5.3 完善关联交易的会计法规制

在证券市场上，信息是联系上市公司和投资者的纽带，是投资者进行决策的依据。投资者根据它们获得的信息预测上市公司的前景并依此决定上市公司目前股票的价格是否合适。投资者获取信息的一个重要渠道就是上市公司的财务报告。投资者对财务报告的解读是建立在这样一个假设的前提之上，即所有交易均为市场独立各方按公允竞争的市场条件进行的。而我们知道，上述假设在某些关联交易中是不真实的。因此，会计报告中对是否存在关联交易的披露以及对关联交易经济实质的披露对维持资本市场的效率和避免误导投资者至关重要。在当前我国证券市场关联交易较不规范的情况下，真实地反映上市公司与关联方之间交易的经济实质，显得尤为重要。会计上关联交易的披露主要有两种方法，一是在会计报表附注中作相关的披露;二是对某些重大关联交易的金额在15.5.2 加强税收情报的国际合作

随着世界经济的一体化，加强政府间的税收合作对于限制跨过企业的不当关联交易将起到日益重要的作用.类似的协议在OECD《经济合作与发展组织关于对所得和财产避免双重征税协定范本》中出现过。

缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所必需的情报，或以缔约国双方或所属行政区或地方当局的名义征收的每一种税收的国内法律和规定，按此争税与本协定不相抵触的情报„„缔约国一方收到的任何情报，应与该国国内法律取得的情报同样保密。仅应告知税收的查定、征收以及有关的执行、起诉或裁决上诉的人员或主管当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或主管当局仅应为上述目的使用、加强税收情报的国际合作该项情报，但可在公开法庭程序或法庭判决中透露有关情报。

毋庸置疑，这种国家间的税收情报合作对于打击国际关联交易及避税起到了很大的促进作用，因此也可为我国所用。

5.5.3 资产评估制度的配套

还可看到，一项资产，在进行关联交易时，其价格往往会上升几倍甚至几十倍，从而使公司无端获得一大块利益或“资产”，这也显示我国市场缺乏相应的配套措施—对交易资产进行科学严格的资产评估。

综上所述，各项制度的配套将会对关联交易及其会计问题的解决起到极大的促进作用。结论

关联交易伴随我国现代企业制度的建立而出现，并随着我国经济体制改革的深入和加入世贸组织带来的激烈国际竞争变得更加尖锐和复杂。实事求是地说，我国调整关联交易的国内立法还相当薄弱，鉴于关联交易的复杂性，理论界和实务界还有许多问题有待作进一步探索和实践。对关联交易的法律规制仅以某一个部门法去调整，是无法达到规范和引导的目的的。立法机关对此应当有一个长远而明确的立法规划，将一些在实践中证明为切实可行的做法上升为法律。国家有关部门对尚未建立现代企业制度的国有企业应当加快其改革步伐，避免关联人利用不同企业管理制度之间的法律空白，通过关联交易损害国家、中小股东及债权人利益。通过本文对关联交易的一点粗浅的分析和探讨，希望尽快完善关联交易的立法，发挥关联交易的功能，制止非法关联交易，促进社会主义市场经济健康、稳定地发展。

326.0．E．Williamson ．The Economic Institutions of Capitalism Free Press, New York.2002 27.0．E．Williamson．The Lens of Contract: Private Ordering, American Economic Review，May 2002, pp438-443．

篇2：中国上市公司关联交易存在的问题及其规制

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我国公司法上关联交易的皈依及其法律规制(二)——一个利益冲突交易法则的中国版本

施天涛 清华大学法学院 教授

三、程序公平与实质公平之间的平衡

按照现代“公平标准”要求，从事利益冲突交易的利害关系人如果想证明其所进行的交易是公平的，除了要满足强制披露义务外，还要满足以下三个条件之一：(1)非利害关系股东同意;(2)非利害关系董事同意;(3)证明交易是公平的。问题在于，经过非利害关系决策者同意了的交易是否还要接受司法审查?这一问题同样存在于我国公司法。我国《公司法》第149条第四项、第五项规定了基本自我交易和利用公司商业机会以及从事同业竞争须经股东会或者股东大会同意。《公司法》第125条规定了董事关联交易须由无关联关系董事表决或者由股东大会审议。如此说来，我国公司法对于关联交易并非完全缺乏标准。但问题是，如果当事人没有履行这些程序要求，该种交易的法律效果如何?进一步的问题是，即使当事人履行了法律规定的程序，该种交易是否就当然有效呢?换句话说，对该种交易持有异议的人是否还有机会求助于司法救济呢?

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(一)非利害关系股东的同意

让我们先来看一下美国California州的现行立法和司法实践。现行California州普通公司法第310条规定，如果股东在充分得知交易的所有重大事实、包括董事在内的利害关系之后，善意地 表示同意该交易，且(拥有股份的)利害关系董事未参与投票，那么该交易就是有效的。由此，“非利害关系股东同意”成了第310条中最引人注目的规定，因其实际上完全排除了法院对经过非利害关系股东同意的交易的后续审查。值得一提的是，California州普通公司法第310条有(a)(b)两条规则之分，(b)规则用于连锁董事情形。如果“连锁董事”这一事实得到披露，且获得了董事会或股东会的善意同意，那么交易就是有效的。这同样排除了司法公平标准的后续审查。不过，单纯的未涉及到金钱关系的连锁董事的利益冲突性显然小于基本的自我交易，而且，这也是对独立董事大量出现这样一个商业现象的妥协。

至于Delaware州，长期以来美国学者都认为，非利害关系股东同意的效力在Delaware州的公司法中模糊不清。有学者对近些年的案例进行分析，得出的结论是，非利害关系股东同意在Delaware州的司法中可能产生四种法律后果：一是排除异议股东的诉权;二是使得交易仍然在完全公平标准下予以审查，但产生举证责任由异议股东负担的效果;三是引发类似于商业判断规则的审查标准，如看交易是

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否构成“浪费(waste)”或者“赠与”(gift);最后，股东同意可能不产生任何法律意义。从已有的案例情况来看，Delaware州法院实际上只在两种情况下才会赋予股东同意排除异议股东诉权的效力，而且都是董事违反注意义务的情形，如董事善意地越权而为，又或者董事在信息不充分的情况下进行决策。这两种情形下产生的董事责任，因实际上是违反注意义务的责任，都可由股东同意免除。在涉及利益冲突交易的忠实义务场合，排除异议股东诉权的情形也有，但目前却非常少见，仅有的案例也只是为了不让在股东会上已经投过同意票的异议股东出尔反尔而已。在WheelabratorⅢ一案中，Delaware高等法院实际上已明确表示了非利害关系股东同意的法律效力：“没有一个案例表明，法院认为股东同意可以自动排除对董事违反忠实义务的诉权。股东同意的实际效力在于将审查标准变为商业判断规则、由原告来承担举证责任，或者，仍然在‘完全公平’标准下予以审查，但是也要由原告承担举证责任。” 至于何时会将审查标准变为商业判断规则，何时仅产生举证责任转移的效果，Delaware高等法院则以交易主体为区分标准：当交易发生在董事或高级管理人员与公司之间时，或是连锁董事的情形，非利害关系股东同意就可使利害关系董事得到商业判断规则的保护，由原告股东证明该交易构成浪费或者赠与;而当交易发生在控制股东与公司之间时，那非利害关系股东同意就只产生举证责任转移的效果，不改变证明标准，由异议股东证明交易的不公平性。法院在之后的案件中一再重申此点区分。至此，我们可

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以得出的结论是：在Delaware州，非利害关系股东同意通常不具有排除异议股东质疑交易公平性权利的效力;在交易相对人为董事(管理层)的场合，非利害关系股东同意使审查标准变为商业判断规则;在交易相对人为多数股东的场合，审查标准仍是公平标准，但举证责任发生转移，由异议股东来承担。

两相比较，California州关于非利害关系股东同意效力的规定，似乎不是那么让人信服。最明显的一点就是，其与美国公司治理的现状不符。在许多大陆法系国家和英国，利益冲突交易原则上都要由股东会或者经股东会授权的董事会予以同意才得生效。尤其是在英国的普通法中，股东同意或认可向来是使可撤销的利益冲突交易生效的必要条件，制定法更是规定有些交易必须得到股东的事先同意。因此，赋予股东同意决定性的效力也是可以理解的。但是，美国证券市场上的少数股东一向“理性地冷漠”，不见得会对公司的真正运营感兴趣。在这种情况下，赋予一个相对来说较容易满足的条件以最强的排除司法审查的效力，不禁让人质疑其合理性。当然，机构投资者的兴起，美国股东积极主义的抬头，美国证券监管管理委员会(SEC)近年来逐渐放宽对股东之间信息沟通的规定，多少缓和了因股权分散、集体决议所带来的弊病，但是机构投资者实施实际监控也并非易事。这么看来，赋予非利害关系股东排除效力的作法并不可取。

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股东在公司治理中到底承担了什么样的角色，决定了其同意效力的强弱。一方面，如果股东不能积极有效地监督管理层、或者其自身常常就是利害关系人，那就没有道理完全排除来自法院的司法审查;另一方面，谁也不能否认(非利害关系)股东在规制利益冲突交易中的作用，毕竟股东是公司的所有者，是剩余索取权人，是受信关系当中的委托人，股东应该在利益冲突交易的规制中享有某种话语权，这是资本赋予他们与生俱来的权利。所以，比较折衷且可行的办法是：即使一项交易已为股东同意，法院仍得进行审查，看这种股东同意是否构成了“浪费”和“赠与”。但是，这应该仅限于交易相对人是董事的场合。如前所述，利益冲突的根源不同表明应区分对待控制股东和公司之间的交易与董事和公司之间的交易。因为无论非利害关系股东针对具体交易的投票结果如何，控制股东对公司的控制权是不会变的，如果投票结果不合控制股东之意，控制股东有很多机会施以报复。对控制股东与公司之间的交易进行更严厉的审查，可以减少多数股东压制和剥削少数股东的机会。因此，区分交易人是董事还是多数股东，进而赋予非利害关系股东同意以不同的法律效力更为合适。在相对交易人为多数股东的场合，非利害关系股东的同意仅能发生让举证责任转移至由异议股东来承担的效果，至于审查标准，仍是公平标准。

(二)非利害关系董事在利益冲突交易法中的角色

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与英国及其它大陆法系国家相比，美国利益冲突交易法最具特点的地方就是非利害关系董事在其中所发挥的作用。股东会同意虽然长期以来一直也是备选条件之一，但寻求这种同意的成本太高，加之董事在美国公司治理中承担了监督者的角色，因此董事会的同意似乎更符合商业现实。但是美国各州对待非利害关系董事同意依旧是态度各异。

比较而言，California州公司法更尊重非利害关系股东的同意，而Delaware州公司法则更尊重非利害关系董事的同意。1952年的Remillard案奠定了California州法律对待董事会同意的基本立场，1977年California州之所以修改其公司法就是为了在于使：Remillard案中的“公平”要求法典化。所以，无论是判例法还是制定法都表明，在California州，尽管交易可能已为非利害关系董事同意，但并不能就此排除对交易公平性的审查，因为交易同时还必须是“公正合理的”。利益冲突交易即使经过了非利害关系董事的同意，仍然是一个需要靠法院去进行某种实质判断的问题。

Delaware州公司法对此问题的态度显然宽松得多。这与Delaware州法院一贯以来尊重董事会决议、对采取了理性行动的董事予以商业判断规则保护的传统有关。Delaware州在审查违信诉讼中，向来以是否涉及利害关系为是否适用商业判断规则的标准：若无利害关系，那就推定董事在决策时能够做到中立和理性，作为原告的 文章来源：中顾法律网

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股东想要胜诉就必须以事实证明董事在做决策时或者没有充分知晓决策内容，或者并非善意，或者没有诚实地相信他采取的行为有利于公司的最佳利益。在董事利益冲突交易的场合，如果该交易经不具有利害关系的董事多数同意，那“由(利害关系)董事所带来的(在交易中的)利益冲突性就被消除了”，董事同意交易的决议也就被当作一个普通决议来对待，商业判断规则的推定因而得以援引。按照这样的逻辑，Delaware州高等法院在一系列的案件中表明：非利害关系董事的同意将使董事利益冲突交易得到商业判断规则的保护。

如同California州和Delaware州一样，MBCA的Subchapter F和Principles§5.02对此问题的态度也是对立分明。根据MBCA Subchapter。F，如果满足了§8.61(b)和§8.62的相应规定，那该项董事利益冲突交易就不能因为董事利益冲突的存在而被禁止、搁置或责令赔偿，而§8.62中“董事决议”正当性满足的条件又是MBCA中§8.30(a)中规定的“善意(good faith)”和“合理相信(reasonably believe)”标准。显然，MBCA的规定与Delaware州公司法的态度是一致的，即如果利益冲突交易取得非利害关系董事同意，法院就只针对非利害关系董事的同意行为和同意程序进行审查，援引商业判断规则来决定非利害关系董事在同意这项交易时是否尽到了“善意”和注意义务。而根据Principles§5.02(a)(2)(B)的规定，即使得到了非利害关系董事的同意，也要保证对交易本身的最

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低限度的司法审查，此时法院的审查标准是非利害关系董事是否“合理地推论出该交易是公平的”。这样一个“合理”标准实际上介于“完全公平标准(pure fairness test)”和商业判断规则中的“理性标准(rationality test)”之间，比前者易又比后者难，但是仍然属于公平标准。

因此，在以Delaware州为代表的公司法制中，体现了以注意义务稀释和融合忠实义务的倾向。Delaware州公司法和MBCA§8.61(b)走的都是一条问接迂回的路径，以外部董事和非利害关系董事的注意义务的满足来保证利害关系董事公平交易义务的满足，或者说，是以“商业判断规则”迂回地规制利益冲突交易，因此法院一旦推定经非利害关系董事同意的交易是公平、合理的，就不再对交易本身进行审查。而Califomia州公司法和Principles显然对非利害关系董事的真正独立性抱怀疑态度，因此都直接注重于交易本身的公平性。

问题是，不论以上谈到的州立法、司法及两大示范法之间的差异有多大，事实上，非利害关系董事在规制利益冲突交易问题上的确起到了弱化司法公平审查的作用，只是在不同的法制下弱化的程度不同而已。例如，在英国，机构投资者长久以来就活跃于公司治理，即使是在大型公司中也是执行董事与非执行董事对半分，小型上市公司中更有绝大多数的执行董事，在这种情况下，寄厚望于独立董事或外部董事甚至是非利害关系董事，是不切实际的，也与整个公司治理结构

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不符。而在美国，大型公司传统上以股权分散著称，至今个人投资者在某些证券市场上仍是主要的交易力量，例如在科技股市场，机构投资者的崛起是近年来才发生的事情，其在20世纪80年代之前同样也是扮演着消极投资者的角色。公司董事会中占多数的总是外部董事，由外部董事组成审计委员会和薪酬委员会的做法也常见，所以股东对公司管理和控制的能力是极其有限的，传统上扮演监督管理者角色的总是外部董事，而非像大陆法国家那样通常由控制股东来担负这个任务。

也许最为重要的是，与非利害关系董事决策相配套的是美国联邦证券法规范中的强制披露制度，而且发达的派生诉讼等股东诉讼形式也造就了美国法院尤其是Delaware州法院发达的司法审查能力。换言之，美国特定的股权结构将监督者的角色配置给了非利害关系董事，然后又将监督非利害关系董事的任务配置给了法院。

抛开美国公司法独特的制度土壤，“非利害关系董事同意”本身的构造也是有问题的。最根本的一点就是，我们该如何定义“非利害关系(disinterested)”?即使不存在法律一般意义上所定义的人身、金钱等直接的冲突性利害关系，但董事会是集体行动机构，一定的相互信任和依赖必不可少，这种信任和依赖在决策利益冲突交易时会有多大影响?可以说，19世纪80年代美国普通法之所以对利益冲突交易适用严格的可撤销规则的担忧至今依旧存在，“法院难以测量一个

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董事对他的同事可能施加多少影响，即使表面上看起来他没有参与投票”，而且“其他(非利害关系)董事要对自我交易进行检查、监督，因为交易另一方是本来与他们共同管理公司的一员，所以他们就不得不处在一种尴尬和招人妒恨的地位。” 如果我们将非利害关系董事仅定位于独立董事，那又引来了独立董事到底在多大程度上真正胜任了其在公司治理中所扮演的重要角色这样一个疑问。事实上，美国公司法学界一直有声音对独立董事的作用表示质疑。例如，学者Sanjai Bhagat和Bernard S.Black于本世纪初利用COMPUSTAT和CRSP的数据分阶段地对一些美国大型公众公司进行实证研究后得出的结论就是：董事会独立性与公司业绩之间没有必然联系。他们认为，“盈利较低的公司在面对商业困境时通常会采取一些常规性的作法，如提高独立董事在董事会中的比重;然而，没有证据表明这是一个有效的策略;董事会越倾向于独立的公司并没能取得更高的盈利，相反，倒是有数据表明这些公司的业绩甚至比其他公司还差一些。这说明我们通常所认定的董事会独立性所具有的重要作用并无实证根据。同时，董事会结构也与公司业绩之间无必然关系。”

如此看来，非利害关系董事同意应具有什么样的法律效力，要综合考虑两方面的因素：一是董事在公司治理中的预期角色。董事与股东在公司治理中的作用是此消彼长的，股权结构决定了股东对董事权力大小的容忍度;二是董事在公司治理中所能实际发挥的作用。不管

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对董事角色的预设如何，实际上它能起到怎样的作用离不开其它配套机制的保障，如来自于证券行政监管机构和法院两个外部力量的监督。如果股东过分把持公司治理、控制股东现象严重，董事会无法起到真正独立的监督作用，那非利害董事同意的法律效力最好打些折扣，司法应保留最终介入交易实质性审查的权力。

(三)对我国《公司法》第125条的延伸考虑

我国《公司法》第125条针对上市公司董事关联交易规定，有关联关系的董事不得参与表决，如果无关联关系董事不足法定人数，则应提交股东大会审议。从正面理解，它要求董事关联交易须经无关联关系董事或者股东大会决议。这一规定已经比较接近于本文所讨论的利益冲突交易规则，显然受到了美国法的影响。但这一规定又是不彻底的。其一，该条规定将关联交易的主体范围仅局限于董事，既是对《公司法》第21条的限缩，同时又不能满足规制关联交易的现实需要。其二，这种“一刀切”式的要求没有体现出现代公平标准的“备选”优势，故灵活性不足。其三，没有明确法院对关联交易的最后司法审查权。

股东及管理者各自角色在公司治理中的现实定位，是探讨中国的关联交易规制模式时需要首先考虑的问题。在中国的上市公司中，目前控制股东仍是可以影响公司治理的最重要的力量，同时以董事、高

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级管理人员为代表的公司管理层对公司治理的影响也不容忽视。这与美国公司治理的“管理层控制”模式不同;与大陆法系国家或英国控制股东把持公司管理的模式倒是有些类似，但也有差异。因为中国上市公司中的控制股东，很少像英国那样主要是以养老基金为代表的机构投资者，也不可能像德国那样是以银行为代表的金融机构。中国的控制股东仍留有国有企业改制的后遗症，最可能的反倒是利用上市公司、与管理层相勾结，进而侵害少数股东的利益。

由此，如果要真正保证中国证券市场上的少数股东不受控制股东的盘剥，就必须保证司法的最后审查权。上市公司的关联交易是中性行为，并不例行禁止，但一旦少数股东认为这种交易损害了公司利益而提起诉讼时，从事关联交易的董事、高级管理人员或控制股东就有义务证明自己的确履行了公平交易义务——向少数股东进行了披露，而且交易过程和价格皆对公司公平。当然，如是有非利害关系决策者的同意，举证责任和证明标准应该有所不同，毕竟非利害关系决策者为法院的审查起了一道“过滤”作用。具体而言，可以对中国的关联交易规则进行如下构建：

首先，在得到非利害关系股东同意的场合，如果交易相对人是董事或高级管理人员，那他可以无须证明其自我交易的公平性，转而由异议股东证明交易实际上构成了对公司财产的“浪费”或者是公司对该董事的“馈赠”，因为如果非利害关系股东的大多数都已认可了

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该交易，法院就没有必要仅因一个异议股东的主张主动质疑交易的公平性;如果相对交易人是控制股东或多数股东，即使非利害关系股东的多数同意该交易，也不能免除法院对交易公平性的审查，但可转而由异议股东证明交易的不公平性。

其次，在得到非利害关系董事同意的场合，无论交易相对人是董事、高级管理人员还是控制股东，都不应排除司法的最后审查权，但是，也应对非利害关系董事的决议表示一定的尊重——举证责任转移，由异议股东证明交易的不公平性。

值得一提的是，在公司机会、管理报酬、连锁董事、同业竞争等情形下，关联交易的负面危害性要小于基本的自我交易，因此在美国的立法和司法实践中，基本上对这些情况的处理也都比较宽松。对此，我们也可以借鉴：即在公司机会、管理报酬、连锁董事、同业竞争等情形下，可以由非利害关系股东或董事同意;非利害关系决策者的同意可以发生举证责任转移的效果，将举证责任转嫁于异议股东，由异议股东证明这些交易情形实际上是对公司财产的“浪费”或是公司对董事的“馈赠”。

四、封闭公司的特殊问题

在封闭公司中，股东或由股东所控制的管理者与公司之间的交易实际上较之公开公司更为频繁，形式也隐蔽得多。这与封闭公司自身

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快速专业解决您的法律问题 的特点是分不开的。封闭公司具有封闭性和人合性特点，股东常以亲自担任管理者的方式直接介入公司经营管理。所以，封闭公司中关联交易的特殊性就在于：当关联交易在公开公司中更多地体现为把持公司日常经营的管理层与公司之间的交易时，在封闭公司中则主要体现为控制股东或多数股东或由他们所控制的管理层与公司之间的交易。当然，经理人自己与公司之间的交易也不是没有，此时与公开公司中的情况大同小异;如果经理人与股东的身份重合的话，其股东身份就吸收了经理人的身份。

(一)封闭公司中的自治和决策者的同意

封闭公司的章程或股东协议，是股东对公司治理安排的体现。公司法的现代趋势是越来越放松对封闭公司治理的管制，让股东可以按自己的意愿来治理公司。章程自治最可能的结果就是使得公司决策者同意这个要件在封闭公司中形同虚设。以我国《公司法》第16条和第149条第(四)项为例，都言明章程在公司向其他企业投资或为他人提供担保，董事、高级管理人员与公司订立合同或进行交易等问题上有自治的权力。如此一来，只要在章程中事先规定一定的条件，而利害关系人进行交易又符合这些条件，关联交易就可生效了。

封闭公司一般由控制股东把持公司管理，或者根本没有董事会，或者只有几个由控制股东管控的执行董事。真正的“非利害关系”董

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事在封闭公司中是不太可能存在的。即便有，控制股东在安排公司治理时也不可能把控制权拱手交出。所以，封闭公司中的“股东同意”，则完全可能就是“控制(或多数)股东的同意”。首先，现实中即使章程规定利益冲突交易需要股东会同意，也不太可能是“非利害关系”股东的同意。除非交易相对人是少数股东，否则控制股东必定会利用章程或其他协议形式设计对自己有利的利益冲突交易决策机制。其次，在控制股东与公司交易的场合，“非利害关系”股东同意也不过徒有其表。第一，股东有权自利其所有权(to selfish ownership)。股东身份毕竟迥异于董事和管理人员身份，股东追求个人利益的满足无可厚非，甚至与公司展开竞争，也无不可。第二，“非利害关系”在封闭公司中尤难定义。封闭公司中的主要股东通常是家族成员，在进行股东会投票时，即使排除了与公司交易的股东本人的投票权，也不可能排除与其有家族关系的所有股东的投票权。所以，所谓的非利害关系股东会议，有时可能是由家族持股所控制的会议，家族成员以外的少数股东仍是没有发言权。第三，即使非利害关系的少数股东享有决策权，也可能流于形式，因为控制股东总是有很多种方法进行事后报复，除非少数股东准备退出公司，否则他实在是没有必要引发这种报复。第四，让非利害关系的少数股东享有利益冲突交易的决策权还可能造成“少数股东暴政”(tyranny of the minority)。一旦少数股东对公司行为不满意，动辄否决控制股东支持的交易行为，将造成少数股东少投资而多受益的结果，这显然是不合理的。

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我国《公司法》第16条规定，公司在为股东或实际控制人提供担保时，应由股东(大)会进行决议;同时，排除了利害关系股东或实际控制人的表决权。这显然是一种由“非利害关系股东同意”的强制规定。《公司法》第149条第四项、第五项亦规定了从事自我交易和利用商业机会、进行同业竞争的股东同意程序。如上所述，无论是股东同意或者是“非利害关系股东同意”在封闭公司中都很难真正发挥作用。

(二)封闭公司中的强制披露

如上所述，在封闭公司中，需要尊重公司自治，尊重章程和股东协议对关联交易决策机制的安排。但是，另一方面，却可能导致在封闭公司中的(非利害关系)股东或者董事同意不能起到其应有的作用，所以，在处理封闭公司的关联交易时，法律可能仅仅追求实质公平，而不在意程序公平，也就是说，一旦发生诉讼，无论是(非利害关系)股东还是董事的同意，都不能免除司法对交易的公平性审查。因此，要求对封闭公司中发生的关联交易予以强制披露就具有非常重要的意义，或者说，披露很可能是封闭公司中具有实际意义的程序要件。我国公司法对封闭公司中的关联交易的强制披露要求基本上未予重视。其实与公开公司相比，在封闭公司中更有规定强制披露的必要。以管理报酬为例，公开公司在制定管理报酬的政策或规定具体方式、数额时，公司总会知道要付给谁报酬、以及为何而付。反观封闭公

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司，同时担任管理者的控制股东却极可能为自己订定管理报酬或其他形式的津贴而不通知其他少数股东;此时的“管理报酬”其实是排挤少数股东的一种手段。

披露对于封闭公司的特殊重要性还在于，披露与否可以作为封闭公司少数股东寻求司法救济时的证据。不管在立法层面上如何力图解决封闭公司中的特殊问题，少数股东始终不太可能在实际意义上充分参加公司的控制与管理。这是“资本多数决”的必然逻辑。但是，即使少数股东不享有决策权，也应让其知道公司运作的具体情形，知道控制股东和董事会之间到底在进行什么样的交易。少数股东有没有同意权、同不同意是一回事，但知不知道交易本身这个事实则是另外一回事。所以，如果不能保证实质公平意义的实现，我们至少应保证在控制股东与少数股东之间实现关于利益冲突交易的形式上的信息平衡。这样，在进行交易实质审查的诉讼中，少数股东也有一个有利的初始证据：控制股东未向其进行披露本身即违反了公平交易义务。

注释:

[1] Aubert，Competition and Dissensus：Two Types of Conflict and of Conflict Resolution，7 J.CONFLICT RESOLUTION 26，27(1963)

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[2] 美国学者Henry Hansmann和Reinier Kraakman将公司法中所体现的“利益冲突”分为三种典型类型，除了本文所提到的这两种，第三种则是公司本身(及其所有者)与公司其他利益相关者(如雇员、债权人、消费者)之间的冲突。See Reinier R.Kraakman et al.，The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Function.Approach，Oxford University Press,2004，p.22.由于第三种利益冲突形式在公司法中已经成为了一个独立的研究领域——“利益相关者理论”、由其衍生的公司社会责任理论及其它相关理论，故不在本文的讨论范围之内。

[3] 可能导致“利益转移”的还有董事、高级管理人员利用公司财产等情形。但我国《公司法》第149条第(一)、(七)项实际上已经禁止了这些行为，规定董事、高级管理人员不得“挪用公司资金”、“擅自披露公司秘密”，因此本文对这些情形不作探讨。

[4] See Reinier R.Kraakman et al.，supra n.，p.118.[5]See.Marshall L.Small，Conflicts of Interest and the ALI Corporate Covernance Project——A Reporter’s Perspective，48 Bus.Law.1377(1993)

[6]See 8 Del.C.§144;Cal Corp： Code§310.文章来源：中顾法律网

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[7] Ahmed Bulbulia & Arthur R.Pinto，Statutory.Responses to Interseted Directors’’Transactions：A Watering of Fiduciary Standar，53 Notre Dame L.201，205(1977).[8]《公司法》第149条第(四)项在规制董事、高级管理人员自我交易时，也同时使用了“合同”和“交易”两种不同的表达方式。

[9] 美国学者Robert Charles Clark(1986)将利益冲突交易区分为四种形式：基本自我交易、管理者薪酬的确定、管理者占用公司或者股东财产及侵占公司商业机会的情形和动机不纯的公司行为。See Robert Charles Clark，Corporate Law，Boston，Little Brown and Company，1986，pp.142—146.考虑到现代公司法的发展和我国公司法对关联交易的既有定义，本文不采用这种分类标准。

[10]管理报酬的特殊性在于其不可避免地一定要发生，但法院又难以找到一个市场上的等价物进行衡量，因此，在管理报酬的案件中，法院尤其尊重董事会做出的决议。E.g.，anglo—American Equities Corp.v.E.H.Rollins & Sons,Inc.，258 App.Div.878，16 N.Y.S.2d(Ist Dep’t.t939)(quoted in Notes，The Fairness Test of Corporate Contracts with Interested Director，61 Harv.L.Rev.335，338(1948)).[11] See Robert Charles Clark，supra n.9.，pp.142—146.文章来源：中顾法律网

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[12]ALI，Principles of Corporate Governance—Analysis and Recommendations，2005(hereinafter Principles)，§5.07 Comm.a.[13] Notes，The Effect of Common Directors in lnter—corporate Transactions，81 U.Pa.L.Rev.598(1933).[14]See Harold Marsh，Are Directors Trustees?—Conflict of lnterest and Corporate Morality，22 Bus.Law.35，36—39(1967).[15]See Stanford J.Grossman & Oliver D.Hart，The Costs and Benefits of ownership：A Theory of Vertical and Lateral Integration,94 J.Pol.Econ.691(1986).[16]See Alison Grey Anderson，Conflicts of Interest：Efficiency，Fairness and Corporate Structure，25 U.C.L.A.L.Rev.738，749—759(1978).[17]See Harold Demsetz，The Cost of Transacting，82 Q.J.Econ.33，33—34(1968).[18]Krie r& Montgomery，Resource Allocation，lnformation Cost and the Form of Government Intervention，13 NAT..RES.J.89，95(1973)(quoted in Alison Grey Anderson，supra n.，at 745).文章来源：中顾法律网

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[19]See Graham Moffat，Gerry Bean & John Dewar，Trusts Law：Text and Materials，4th ed.，Cambridge，Cambridge University Press，2005，pp.435 —436.[20]Aberdeen Rly Co.v.Blaikie Bros(1854)1 Macq 461(qutoted.in Robert R.Pennington，Company Law，8th ed.，London Butterworths(tm)，2001，p.727).[21]See Harold Marsh，supra n.14，at 36—39.但是，对此也有持相反的观点的，例如美国Norwood P.Beveridge教授就认为在1880年以前美国普通法对待董事利益冲突交易的态度并非是“绝对的可撤销规则”;相反，即使是在普通法背景下，也从来没有这样一个严格的规则说利害关系董事交易是被禁止的。See Norwood P.Beveridge，Jr.，Interested Director Contracts at Common Law—validation at the Doctrine of Constructive Fraud，33Loy.L.A.L.Rev.97(1999).[22]See Guth v.Loft Inc.，5 A.2d 503，510(Dd，1939).[23]United States Rolling Stock co.v.Atlantic & G.w.R.R.，34 Ohio St.450(1878)(common directors);.Budd v.Walla Printing & Publishing Co.，2 Wash.Terr.347，7 Pac.896(1885)(contract

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between director and his corporation)(quoted in Notes，supra n.，at 336).[24]See Graham Moffat，Gerry Bean & john Dewar，supra n.19，p.435—440.[25] TTO AND OTHERS v.WADDELL AND OTHERS(No.2)(1977)ch 106.See also Graham Moffat，Gerry：Bean &John Dewar，id.，p.435.[26]Notes，supra n.103，at 338.[27]See Harold Marsh，suprd n.14，at 43.[28] See Decision，Corporations—Common Directors—Judicial Interference with Inter—Corporate Transactions，38 Colum.L.Rev.348(1938).[29]See Harold Marsh，Supra n.14，at 43，48.[30]Principles§5.02 n.1.[31]See Franklin A.Gevurtz，Corporation Law，St.Paul.MINN.，West Group，2000，p.324.[32]See Ahmed Bulbulia & Arthur R.Pinto，supra n.7.文章来源：中顾法律网

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[33]自从ALI发布Principles之后，美国公司法学界也有学者不断质疑Principles，尤其认为Principles中关于受信义务部分的规定与美国现行公司法不符。See John F..Johnston & Frederick H.Alexander，The Effect of Disinterested Director Approval of Conflict Transactions under the ALI Corporate Governance Project——A Practitioner’s Perspective，48 Bus.Law.1393(1993).甚至有学者直接抨击道：“‘公平交易义务’一语是一个不幸的失败，因为非受信义务人也会有善意和公平交易的义务，但却不一定负有受信人之忠实义务。用同一个语词来形容两个完全不同的义务.只是徒增费解而已。”See Norwood P.Beveridge，Jr.，The Corporate Directo’s Fiduciary Duty of Loyalty：Understanding the Self—Interested Director Transaction，41 DePaul L.Rev.655，656(1992).[34]See ABA，Model Business Corporation Act(hereinafter MBCA)，3rd edition，Official Text，Tevised through 21302，§8.60(4).[35] See Principles§5.02(a)(1)Comm.;MBCA§8.61 Off.Comm

[36]现行California州公司法虽然在此用到“善意(in good faith)”一词，但该词的意义完全不同于在：Delaware州法律中的 文章来源：中顾法律网

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意义。后者一般会引发商业判断规则，要由原告证明被告不具有“善意”。而California州的“善意”是按照“统一商法典(U.C.C.)”中的解释，仅指在进行商业行为时“诚实(honesty)”，并不要求“合理性”，更多地是一种宣示性的要求，所以也不会发生由原告证明被告不具备“诚实”的情况。See Cal.Corp.Code§310Cross Reference;U.C.C.§1—201(20).[37]See Cal.Corp.Code§310(a)(1)&Legislative Committee Comm.[38]See Mary A.Jacobson，Interested Director Transaction and the(Equivocal)Effects of Shareholder Ratification，21 Del.J.Corp.L.981.1002— 1013(1996).See also Krystal Pfluger Scott，A Catch—22 or a Catch—All?：Delaware and Texas Grasp for Certainty in Shareholder Ratification，8 Duq.B.L.J.117，131—136(2006).[39]See。Michelson v.Duncan，407 A.2d 211，219(Del.1979).[40] See，Smith v.van Gorkom，488 A.2d 858，888(DeJ.1985).1n re Sama Fe Pacific Corp.，No.13，587(Cons.)，(1995 Transfer Binder)Fed.Sec.L.Rep.(CCH)98，845，at 93，089，reprinted fn

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快速专业解决您的法律问题 DeJ.Corp.L at 1117(quoted in Mary A..Jacobson，supra n.38，at 1104).[41]See Bershad v.Curtiss—Wright Corp.，535 A.2d 840，842(Dd.1987).[42] In re Wheelabrator Technologies，Inc.Shareholders Litig.，663 A.2d1194，1203(Del.Ch.1995)(hereinafter WheelabratorⅢ);See also 8 Del.c.§144HISTORY(2006).[43] WheelabratorⅢ，id.，1203.[44] ln re Walt Disney Co.Derivative Litig.，731 A.2d 342，368(Dd.Ch.1998).[45]See，Companies Act 1985 ss.319—320.[46]See 17 CFR 240.14a—8.[47]John C.Coffee，Jr.，Liquidity versus Control：The Institutional Investor as Corporate Monitor，91 Colum.L.Rev.1277，1328(1991).文章来源：中顾法律网

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[48]See Deborah A.Demott，The Figure ln the Landscape：A Comparative Skeleton of Directors’Self—Interested Transactions，62 Law &Contemp.Prob..243(.1999).[49]See California Legislative Assembly Select Committee on the of the Corporation Code，Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code，55(1975).[50]See Dennis J.Block，Nancy E.Barton，& Stephen A.Radin，The Business.Judgment Rule：Fiduciary Duties of Corporate Directors(5th ed.)，New York，Aspen Law&Business，1998，p.18—32.[51]Code&Co.V.Technicolor，Inc.，634 A.2d 345，365(Del.1993)(quoting Fliegler v.Lawrence，361 A.2d 218，222(Del.1976)).[52]E.g.，Cede & Co.v.Technicolor，lnc.，634 A.2d 345(Del.1993);Nixon v.Blackwell，626 A.2d 1366，1376 n.7(Del.1993);Oberly v.Kirby，592 A.2d 445(Del.1991);Marciano V.Nakash，535 A.2d 400(Del.1987)(quoted in Kenneth B.Davis Jr.，文章来源：中顾法律网

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Approval by Disinterested Directors，20 10wa J.corp.L.215，217(1995)).[53] MBCA§8.61 Off.Comm.[54] MBCA§8.31“董事责任”一节中并没有将商业判断规则纳入其中予以法典化，但MBCA§8.61将审查标准引向§8.30，实际上就是间接地要求适用商业判断规则。See MBCA §8.31 Off.Comm.;See also Douglas M.Branson，The Rule That Isn’t a Rule—the Business Judgment Rule，36 Valparaiso University Law Review 631，633(2002).[55]Principles§5.02(a)(2)(B)Comm.[56]See Deborah A.Demott，supra n.48，at 245.[57] 在欧洲大陆国家，上市公司通常由控制股东所控制，因而经理人通常也由控制股东来进行监督。See Luca Enriques,The Law on Company Directors’Self—Dealing：A Comparative Analyrsis，2 Int’l&Comp.Corp.L.J.297，332(2000).[58] Munson v.Syracuse，G.&C.Ry Co.，103 N.Y.58，at 74，8 M E.355，at 358(1886)(quoted in Harold Marsh，supra n.14，at 37).文章来源：中顾法律网

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[59]Cumberland Coal & Iron Co.v.Parish，42 Md.598，at 606(1875)(quoted in Harold Marsh，id.，at 37).[60] Sanjai Bhagat & Bernard Black，The Non—Correlation Between Board Independence and Long Term Firm Firm Performance，27 J.Cor.L.231(2001).[61] E.g.，Cal.Corp.Code & 310(b);Remillard Brick Co.v Remillard—Dandinni Co.，109 Cal.Ap 2d 405，241 P 2d 66(Cal.App.1952)Principles§5.03&§§5.04—5.06.[62]例如，Principles即表明，如果董事或高级管理人员同时又是控制股东时，那么就应该适用§5.10关于控制股东与公司之间的交易的规定，从而排除适用§5.02中关于董事与公司之间交易的规定。Principles § 5.10 Comm.c.[63]See Mary A.Jacobson，supra n.28，at 1021.[64] Principles §5.03针对管理者报酬的规定就持这种看法。See Principles§1.14 Co=n.&§5.03 Comm.d.但值得注意的是，美国近年来发生了一系列重大的管理者报酬案件(如著名的迪斯尼管理报酬系列案，In re Walt Disney Co.Derivative Litig.，907 A.2d693(Del.Ch.2005);Brehm v.Eisner(In re Walt Disney

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篇3：中国上市公司关联交易存在的问题及其规制

(一) 一些规制制度程序繁琐、操作成本高昂

由于我国公司法理论与立法大多师从西方, 诸多制度多移植于西方。但东西方虽同搞市场经济, 但在文化、习俗、理念等方面差异甚多, 故在西方行之有效的制度在中国可能出现“南橘北枳”。以股东代表诉讼制度为例, 股东代表诉讼是为了防止由于公司所有权和经营权分离所产生的“内部人控制”, 股东们可利用这个制度维护公司的利益, 防范非公允关联交易。但是中国文化中向来有“各人自扫门前雪, 莫管他人瓦上霜”和“事不关己, 高高挂起”的内容, 而代表诉讼是一种“共益权”, 即不管谁出头打官司, 诉讼结果适用于每一个股东, 如果胜诉, 每一个股东都会“搭便车”成为受益者;如果败诉, 则每一个股东可能都是受害者。不仅如此, 谁提起诉讼, 谁就要承担诉讼费用, 按照现行的诉讼法, 此类官司的诉讼费用可能还非常高昂。在这种局限条件下, 谁能敢当此代表呢?而且诉讼一旦启动, 何时结案、能否执行都无法预料, 起诉人还必须花费相当精力与律师、证人、法院打交道等等, “机会成本”十分高昂。即使胜诉, 代表人如何与股东分摊诉讼费用, 如何进行利益分配又是一件劳心费力的事情。俗话说“无利不起早”, 代表人如果“费力不讨好”, “经济人”的本能就会使其望而却步, 代表诉讼就可能成为“纸上权利”。在西方, 如果某种法律的执行成本太高, 这种法律被称为“无牙之法律” (the provisions without teeth) , 因为它对于解决问题没有多少实际意义。新公司法引入的有些制度存在着类似代表诉讼这样的问题, 制度设计者没有充分考虑到它们的实施成本, 在繁琐的程序、高昂的成本面前, 当事人很可能选择放弃或寻求其它手段解决问题, 这些制度就成为没有用处的“休眠条款”, 造成法律资源的浪费。

(二) 重中小股东利益保护, 轻债权人、公司、国家利益保护

不公平关联交易的受害者包括中小股东、债权人、公司、国家等众多利害关系人, 任何一方的合法利益都应当受到新公司法的平等保护。笔者认为, 从立法者的意图和实际效果来看, 新法存在着重中小股东, 轻其他利益主体的倾向。绝大部分制度设计充分体现了对中小股东的利益保护, 赋予了中小股东众多的救济渠道;与旧法相比, 中小股东对抗控制股东、董事、经理、监事等公司“内部人”的能力大大增强。对债权人而言, 虽然有了公司人格否认制度和查询权制度可以保护债权人利益, 但这两项制度尚不能改变债权人与公司“内部人”在信息获取等方面的力量不对称局面, 实际控制人、大股东、公司高管仍然存在着很多的机会侵犯债权人利益。新法对公司自身利益的保护更是非常薄弱, 只有股东代表诉讼制度可资利用。至于国家利益, 在公司法范畴内主要是指国家作为征税人和股东所享有的利益, 目前公司“内部人”利用关联交易偷逃税收和窃取国有资产的现象非常严重, 但新公司法在这方面的治理并没有实质性的进展。相比较而言, 公司利益实际上就是每个股东利益的体现, 在某种程度上股东利益受到保护就等于公司利益受到保护, 所以公司利益的保护不是公司法的重点;至于国家利益, 由于国家可以利用公权力对公司进行监督, 对公司处于相对优越的地位, 所以国家利益的保护也相对容易。只有债权人因其与公司同属平等的民事主体, 如果对其权利保护不足, 债权人就容易成为关联交易仅次于中小股东的受害者, 但公司法对债权人利益的保护显然不足。

(三) 一些好的规制制度没有引进新公司法

由于中国市场经济的发育不够充分, 商法文化亦不够发达, 所以公司法的建构理念深受西方国家影响, 大量西方制度被移植, 但在这次修改进程中, 因为种种原因, 也有一些讨论了很久的制度没有被采纳, 不能不说是一个遗憾。如利益补偿制度、实质合并规则、抵销禁止规则、深石规则 (也称债权居次原则、衡平居次原则) 等, 如果它们被引进新法, 则与其它制度互相支撑, 形成一个更加严密的制度体系, 从各个角度对公司“内部人”形成强大的外在约束, 有力规制关联交易。

1.利益补偿规则

这是保护公司利益的一项制度, 是德国公司法对人类的贡献。如果控制公司操纵从属公司, 直接或间接使其进行不符合常规或者其他不利于从属公司利益的经营活动, 则损害了从属公司的利益, 进而损害了从属公司少数股东和债权人的利益, 控制公司应当主动补偿从属公司所受的利益损失;未补偿的, 应当承担损害赔偿责任。德国《股份公司法》第311条第1款规定:“不存在支配合同的, 一个控制企业不得利用自己的影响, 迫使一个从属的股份有限公司或股份两合公司实施对其不利的法律行为, 或采取或不采取对其不利的措施, 但这些不利益得到补偿的, 不在此限。”基于上述规定, 从属公司享有利益补偿请求权。在从属公司破产时, 从属公司对控制公司赔偿请求权将构成破产财产一部分, 由从属公司的债权人公平受偿。这项制度从另一方面防范控制股东利用非公允关联交易侵害中小股东利益的可能性。

2.实质合并规则

这是保护公司债权人利益的一项制度, 是美国人对公司法的贡献。实质合并规则是由美国法官在审理关联企业破产案件时, 根据衡平法则创造出的一种公平分配破产财产的救济措施。当关联企业中的控制公司与从属公司同时破产时, 传统的处理方法是将各成员公司看作独立的责任主体, 其债权人只能就各自公司的财产请求清偿。然而, 法官们发现, 关联企业不同于单一的独立企业, 关联企业通过关联交易, 可以很轻松地将公司资产或利益在各关联企业之间进行不公正的非对价转移。其结果是, 受益的成员公司用于清偿其债权人的资产不正当地增加了, 而受损的成员公司用于清偿其债权人的资产却不正当地减少了, 从整个关联企业而言, 这就违背了破产法的公平清偿原则。因此, 该制度主张在特定情况下, 将破产的各成员公司的财产和债务合并, 依债权额比例分配于所有债权人, 而不去细究某一债权是哪个成员公司的, 这就是实质合并规则的基本含义。这项制度为防范非公允关联交易设置了一道防火墙, 为债权人提供了一项新的救济制度。

3.抵销禁止规则

这是保护债权人利益的一项制度。尽管通过利益补偿规则可以救济利益受到损害的从属公司, 但是, 如果控制公司同时对从属公司享有债权, 按照一般民法规定和破产法 (注:例如日本《破产法》第98条、美国《联邦破产法》第553条。) 规定, 控制公司可以主张抵销。在此情形之下, 由于债权人与债务人之间存在控制与从属关系, 控制公司很容易运用其控制力制造债权主张抵销, 使从属公司对控制公司的利益补偿请求权落空。在从属公司进入破产程序时, 破产抵销权意味着抵销权人在破产程序之外, 先于其他债权人优先受偿。如果允许控制公司利用其对破产从属公司制造的不公平债权抵销其对破产从属公司的债务, 则将极大影响破产从属公司其他债权人的清偿。因此, 该制度通过限制控制公司的破产抵销权, 可以防范非公允关联交易, 保护从属公司债权人的利益。

4.债权居次规则

这也是保护债权人利益的一项制度。公司的资合性特征决定了公司财产是全体债权人的一般担保。在关联企业中, 控制公司有可能利用其控制性影响力, 凭空制造对从属公司的债权或债权担保参与从属公司破产财团的分配, 或在设立从属公司时滥用股东有限责任原则, 尽量压低从属公司的资本, 增加负债而规避责任, 最终损害其他债权人的利益。因此, 为了保障从属公司债权人的正当利益免受控制公司的不法侵害, 法律设计了债权居次规则, 规定在从属公司的清算、和解或重整等程序中, 控制公司对从属公司的某些债权, 不论其有无别除权或优先权, 均应次于从属公司的其他债权受清偿。这就是英美法上有名的“深石原则, 又称衡平居次原则。”不过, 债权居次原则的目的仅是通过确定不同债权的清偿顺序来保护从属公司的债权人, 至于从属公司的少数股东, 则不在保护之列。

这些缺憾只能留待未来公司法再次修改时弥补了。

二、对策建议

制度是对现实利益关系的调整, 但现实是不断变化的, 所以制度变迁与改进永无止境, 注定世上永无尽善尽美的制度, 我们所能做的就是在既有条件下对现行制度不足进行最大程度的补救。

(一) 通过司法解释、实施细则增强关联交易规制制度的操作性

司法解释和实施细则具有一定的“造法功能”, 对公司法的不足可起到“拾遗补阙”的作用, 使公司法所确定的各项规制制度增强可操作性, 降低公司法的操作成本, 使每项制度既能有效保护相关各方的合法权利, 维系公平、公正的法律精神, 同时又能使各当事方在相对合理的期限内, 以相对合理的经济付出达成自身的法益目的。只有这样, 才会有人敢于启动这些制度维护自身的权益, 这些制度才会被“激活”, 达到立法者的目的, 否则它们就变成“休眠条款”。

(二) 赋予中小股东、债权人等利害关系人充分的监督权, 这是最好的规制制度

历史经验表明, 作为“经济人”的公司“内部人”有各种办法发现制度缺陷, 规避制度的约束, 把非法行为合法化, 使制度成为摆设, 当问题暴露时, 危害已经形成。所以“魔高一尺”, “道”必须“高一丈”, 尽可能把一切隐患遏制在萌芽状态, 否则“魔”就会兴风作浪。中小股东、债权人是关联交易的最大受害者, 关联交易的规制究其实质就是对公司“内部人”的制约, 依哈耶克见解, 好的制度都是“进化理性”的结果, 按此逻辑, 笔者建议应把规制权放给中小股东、债权人等利害关系人, 因为在古典经济学中, 人是自利的“经济人”, 所以最关心中小股东、债权人利益的是其自身, 而非他人。但是制度创新并非法学家、立法者的专利, 历史经验表明, 好的制度往往都是利害关系人在相互博弈中自发创造出来的, 但凡圣贤精思巧构的制度往往效果不好 (哈耶克) 。中小股东、债权人是关联交易的主要受害者, 自身利害关系决定了他们对如何控制非公允关联交易有最强烈的愿望, 所以关联交易的主体应该是千千万万的中小股东、债权人, 因此立法要给中小股东、债权人等广阔的行动空间, 把关联交易的规制权交给他们, 把对公司“内部人”的监督权放给他们;作为“经济人”, 他们会穷尽聪明才智, 寻找对付大股东、经理、董事等“内部人”的办法, 在双方的这种利益博弈中, 关联交易才能真正得到遏制, 好的规制办法才可能被发现和创造出来。

(三) 与刑法、税法、会计法、证券法配合, 形成“制度之网”

公司法作为一部商事主体法, 主要功能是为公司组建、运作、关闭提供一个完整的操作规范, 是一部公司组织法, 规制关联交易是公司法的重要职责, 但不是唯一职责, 所以它没有容纳一切规制办法。证券法、税法、会计法、刑法在关联交易的规制方面都有不可忽视的重要作用, 公司法不能“毕其功于一役”, 必须寻求其它部门法的帮助, 形成法律之网, 将各种关联交易均纳入该监督网络, 使那些试图利用关联交易达到个人或集团非法目的的公司“内部人”无所遁形, 多个部门法形成的“交叉火力”会使违法者无机可乘。比如与公司法并称为姊妹法的证券法提出的信息披露制度, 被认为是防范关联交易的重要武器, 人大的董安生教授提出的“信息披露+非关联股东表决”或者“信息披露+独董表决”的关联交易规制模式, 就是证券法与公司法合作的典范。[1]

参考文献

董安生.新公司法实施急需配套规定限制大股东滥用权力 (N) .中国证券报, 2006-0F.20.

[1]董安生.关联企业与关联交易的法律控制.中国民商法律网www.civillaw.com.cn.

[2][美]沃尔特·J·萨蒙.公司治理[M].北京:中国人民大学出版社, 哈佛商学院出版社, 2002.

[3]石少侠.美国公司法概论[M].吉林延边:延边大学出版社, 1994.

篇4：中国上市公司关联交易存在的问题及其规制

关键词 上市公司 关联交易 法律规制

关联交易（Connected transaction）就是企业关联方之间的交易，关联交易是公司运作中经常出现的而又易于发生不公平结果的交易。关联交易在市场经济条件下主为存在，从有利的方面讲，交易双方因存在关联关系，可以节约大量商业谈判等方面的交易成本，并可 运用行政的力量保证商业合同的优先执行，从而提高交易效率。从不利的方面讲，由于关联交易方可以运用行政力量撮合交易的进行，从而有可能使交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况，形成对股东或部分股东权益的侵犯，也易导致债权人利益受到损害。

一、基本态度禁止不正当关联交易

正是由于关联交易的普遍存在，以及它对企业经营状况有着重要影响，因而应全 面规范 关联方及关联交易的。新修改的公司法的一个亮点，是首次对公司关联交易进行规制。新公司法第21条第1款明确规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”。这一强制性规定，体现了法律对关联交 易的基本态度，即对不公正关联交易给予禁止。新公司法对关联交易做如此规定，是在充分衡量关联交易可能存在的合理性与危害性后，特别是在我国当前不公正关联交易日渐增多的社情况下，做出的一种切合实际的制度选择。

二、具体制度的支撑

要使禁止的法律原则得以有效的遵守，具体技术性条文的支撑是必不可少的，也是法律规定具备可操作性的基本条件。比如新公司法第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”此种具体的可操作的条文为防止不正当的关联交易提供有效的规制工具。

三、法律责任的规定

明确具体法律责任的规定也是一项法律制度中不可或缺的部分，因为责任制度既能行为这起到威慑作用，以减少不正当关联交易的发生。同时对违反者予以处罚也有了明确的依据，为受害者提供必要的救济。新公司法第21条第2款规定：“违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。这里明确了与公司具有关联关系的主体违反法律义务应承担的后果，是对该条第一款关于禁止不公正关联交易规定的保障。

除了上述直接针对关联交易和关联关系的规定外，新公司法有关股东诉讼、股东代表诉讼、累计投票制度、独立董事制度、公司对股东和实际控制人担保的规定等，也都有助于调整公司不正当关联交易行为。

四、公司关联交易的利弊及防范

关联交易简单的说就是企业关联方之间的交易。所谓关联方就有关联关系的各方。我国新公司法第217条对关联关系进行了界定：（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。

目前公司的关联交易不可避免，而且在通常情况下，公司会合理充分地利用关联交易来为企业带来益处。因此，合法的关联交易便成为了经济、便捷和有效等因素高度统一的重要手段。

交易的积极意义可降低交易成本，增加流动资金的周转率。关联方相互了解、可避免信息不对称，交易能高效有序地进行，可以提高资金的营运效率，发生纠纷后也易协调解决。通过集团内部关联方适当的安排，可以优化加强企业间的合作，有助于公司的规模经济效益，也有助于向集团化和跨国公司方向发展。通过转让价格等安排，可以减少企业的税务负担，减少企業的经营成本，有助于公司的发展。

但关联交易对公司来说是把双忍剑，从长期来看，关联交易产生的后果也会对公司产生不利的影响，也蕴含很多法律风险。

因此，在国内对于关联交易的法律规制体系基础上，吸收借鉴大陆法系和英美法系的有益经验，对上市公司关联交易的审查批准制度、股东表决权回避制度、关联交易的信息披露制度等事前程序性规定予以完善；完善公司法人人格否认制度、引入深石原则、完善股东直接诉讼制度、完善股东派生诉讼制度，以保护债权人和中小股东的合法权益；建立有效的非公允关联交易合同撤销制度和法律责任体系。同时对董事、监事、高级管理人员的诚信义务加以完善，充分发挥独立董事和公司内部监督平衡体系的作用，加强外部中介机构、政府和行业自律组织和社会的监督，改进公司上市保荐制度，做到内部治理和外部监督并重，完善上市公司关联交易法律规制制度，促进经济社会的持续健康有序发展的实现。

参考文献：

[1]宋晓燕.我国关联交易司法审查模式浅析[J].法制与社会，2010（8）.

[2]乔欣.关联交易纠纷诉讼中诉权与诉提起之形态分析[J].河北法学，2010（3）.

[3]赵金龙.英国法上影子董事制度评述[J].北方法学，2010（1）.

[4]许宇鹏.关联交易的法理分析[J].大庆师范学院学报，2010（1）

[5]邓辉.我国上市公司股权集中模式下的股权制衡问题——兼议大小非解禁带来的股权结构转型契机[J].中国法学，2008（6）.

篇5：中国上市公司关联交易存在的问题及其规制

——以柯达并购中国感光材料企业案为例

宋才发 李

磊 上传时间:2008-3-8

关键词: 跨国公司/柯达公司/外资并购/法律规制

内容提要: 跨国公司着眼于中国广阔的潜在市场，通过并购国内企业抢先占领中国市场，以增加同其他跨国公司的竞争能力。“98并购协议”是柯达公司与中国政府反复较量和博弈的结果，不是一个纯市场的交易行为；而“2003柯达乐凯联姻”则是一个双赢的契约。柯达公司在中国的并购投资既是柯达公司实施全球战略的需要，也是我国改革国有企业的需要，它是柯达跨国公司在华战略与中国国家战略较好结合的典范之作。目前跨国公司并购对于中国企业的影响是利大于弊，我国必须十分重视对外资并购的法律规制。要尽快出台《反垄断法》，健全竞争法律体系；完善产业政策法，健全资产评估法律制度；完善公司法、证券法，加强对外资并购的法律监管。

一、柯达公司并购中国感光材料企业的历史性回顾——从“98并购协议”到“2003柯达乐凯联姻”

（一）“98并购协议”

20世纪80年代初期，美国柯达公司开始进入中国市场，当时是以中国公司引进柯达的彩色线技术这种间接的方式进入中国市场的。柯达公司觉得中国的投资环境很不成熟，并没有投资中国市场的打算。为了销售其产品，柯达公司仅仅在北京、上海、广州设立了办事处。由于柯达公司一开始就没有看好和重视中国市场，其产品销售曾一度落后于其主要竞争对手日本富士公司。1994年柯达相纸在中国市场的占有率不足10％，富士公司却高达65％。在中国市场的迅速扩张成为富士公司的利润增长点。至此柯达公司才意识到中国市场不容忽视，它是一个极具潜力和活力的大市场，预计到2010年中国将成为世界上第一大影像市场。所以1994年初，刚刚上任两周的柯达公司新总裁裴学德，就立刻率领柯达公司代表团访华，并且萌发了收购中国感光材料全行业的愿望。

新中国成立以来，中国独立自主地发展起自己的感光行业，但是远远落后于世界的先进技术水平。感光行业属于高技术、高投入、规模经济要求很高的行业。20世纪80年代，中国感光企业共有7家，它们分别是厦门的福达、汕头的公元、无锡阿尔梅、上海感光、天津感光、辽源胶片以及乐凯胶片。从20世纪80年代后期开始，由于资金、技术、体制等原因，中国感光企业几乎陷入全行业亏损状态。如“福达”、“公元”晶牌基本上从市场上消失；其他5家企业虽然勉强维持生产，但困难重重。进入20世纪90年代后，中国感光企业整体状况进一步恶化，亏损严重，资不抵债。截至1998年，福达、公元两家企业累积亏损额超过70亿元人民币。巨大的债务包袱只有拥有资金、实力的企业才能解开债务链；而且在偿还债务之后，仍然需保持持续的资金投入。为摆脱感光企业的现实困境，中国政府于1992年就曾经考虑过让国内这些不景气的感光企业与柯达等外国公司合作的问题。因此，柯达公司的愿望与中国政府的意图一拍即合。

柯达公司原来打算全行业收购中国7家感光企业。首先成立柯达（中国）股份有限公司，1 由其控制7家感光企业，柯达占80％的股份，中国7家感光企业加起来占20％的股份。中国感光行业由1家外国公司全盘收购，这不仅事关国家经济安全、民族情结，在政治_ER高度敏感，因而使得中国政府与柯达公司的谈判呈现出异常艰难而漫长的状况。从柯达公司1994年底向中国政府正式提出并购中国感光行业的意向起，到1998年3月签订“98协议”，整个谈判共进行了70多轮，历时近4年。1998年3月23日柯达公司总部向全世界宣布，它将出资3．75亿美元收购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅3家中国感光领域的公司。3月25日由柯达、福达和公元3家公司联合组建的柯达（中国）股份有限公司正式宣告成立，总部设在上海，其中柯达占80％的股份，公元、福达各占10％的股份。一周后柯达（无锡）股份有限公司宣告成立，柯达持股70％，阿尔梅持股30％。柯达（中国）公司控制厦门的福达、汕头的公元，柯达（无锡）公司只控制无锡阿尔梅。上海感光、天津感光、辽源胶片3家企业不与柯达公司签订合资合作协议，只是一种松散的经济合作关系。由于中央政府有关部门明确规定这3家企业在过渡期内不与其他外商合资或者合作，柯达公司为此承诺分别给予上海感光、天津感光、辽源胶片3100万、800万、200万美元的经济补偿，用于这3家企业的关停并转。民族企业乐凯胶片集团未参与其中，仍保持着本身的独立性。至此，柯达公司对中国感光材料行业的初步并购活动基本完成，开始了其全球战略的中国布局。

此次并购双方各有收获。对于中方来说，其收获主要体现在如下四个方面：（1）解除了企业沉重的债务包袱；（2）解决了部分职工的就业问题，实现了2000人的再就业；（3）解决了未来企业发展所需资金，柯达承诺未来10年投资累计达10亿美元；（4）初步解决了企业的技术升级问题。柯达承诺短时期内要把中国感光行业建设成为世界一流的感光行业。尽管柯达公司最初全行业并购中国感光材料企业的愿望没有完全实现，但是基本上得到了它想要得到的一切。具体地说柯达公司收获的利益主要表现为：（1）迅速取得柯达胶卷本地化生产的物质基础；（2）通过本地化生产可以进一步降低生产成本15％-20％；（3）借用本土化力量建立更好的营销渠道；（4）在一定时期内独占中国感光材料市场。中国政府作出了3年内在感光行业不设立新的合资企业的承诺。

（二）柯达与乐凯“联姻”

美国柯达公司通过“98并购协议”措施，收购了除乐凯以外的中国国内感光材料行业的所有厂家，但是柯达公司并没有就此罢休。为了在中国的感光材料市场上获取绝对优势，柯达公司在“98并购协议”之后，又明确地提出了希望和乐凯合作的强烈愿望。在合资的立场上乐凯提出三大条件：保留乐凯晶牌、乐凯控股、拥有经营管理权。乐凯的要求与柯达公司在海外兴办合资企业的原则是相冲突的。在中国市场上，柯达遇到了乐凯和富士两个强有力的竞争对手。柯达公司企图独占中国胶卷市场的愿望，也因为遭到中国公民支持民族晶牌意识的抵制和富士公司的强烈竞争而迟迟无法实现。于是在中国的胶卷市场上形成了“三足鼎立”的局面。对于美国柯达和日本富士两家公司而言，他们都非常清楚地知道：谁能率先联合乐凯，谁就能抢得中国胶卷市场的先机。

乐凯集团成立于20世纪50年代，在经历了几十年的风风雨雨之后，乐凯成为中国胶片行业民族晶牌的代表。1995年在柯达和富士的低价竞争下，乐凯的市场份额一度下滑。1998年亚洲金融危机以后，中国所有感光材料行业处于不景气状态。面对跨国公司咄咄逼人的市场攻势，乐凯集团陷入了严重的生存危机。与柯达公司和富士公司相比，乐凯的技术相当落 2 后，乐凯一直无法在高感光度材料上有所作为。在胶卷市场上，乐凯的主打产品主要是传统产品和中低档产品，高档产品几乎是空白。中国加入WTO以后，胶卷市场竞争日趋激烈。由于技术、管理、资金等方面的原因，乐凯集团的经济效益严重滑坡，甚至面临亏损的境地。为了摆脱困境提高自身的竞争力，乐凯在新世纪的第2年就开始考虑结交合资伙伴。而这恰恰是柯达公司称霸中国市场的策略。所以，在合作问题上双方比较容易达成协议。

2003年10月29日，代表中国胶片行业民族晶牌的乐凯集团和美国柯达公司签署了一份长达20年的合作协议。根据该协议，柯达公司将支付4500万美元现金以及提供一条用于彩色产品生产的乳剂生产线和相关的生产技术，以及2950万美元资金支持和技术支持，对中国乐凯胶片集团现有的两条TAC生产线以及相关作业进行技术质量提升，以获得中国乐凯胶片集团公司持有的乐凯胶片股份有限公司20％的股份。乐凯胶片股份有限公司将向柯达支付某些技术的使用费，并为柯达拥有的股份支付股息。在协议中，柯达公司承诺将不吸纳市场流通股，乐凯胶片股份有限公司将继续生产和销售乐凯晶牌的产品。这样乐凯集团关于“保留乐凯晶牌、乐凯控股、拥有经营管理权”的三原则得到了充分体现。至此，在中国的感光材料市场上，美国柯达公司拥有50％以上的市场份额；从而使得柯达公司在中国感光材料市场上占有绝对的市场优势地位。通过先后两次并购，柯达公司几乎把中国的感光材料企业尽收自己的旗下，扩大了在中国市场的占有份额；尤其是在与日本富士公司的竞争中占据优势地位，提升了在世界感光材料市场上的竞争优势。

二、柯达公司并购中国感光材料企业透视

（一）柯达公司并购中国感光材料企业的全球战略

跨国公司具有自己明确的全球经营战略。跨国公司对中国企业的并购活动，不是以单纯获取短期利润为目的的投机性并购，而是更多地体现出一种战略性并购策略。跨国公司通过并购来分享中国目标企业的各种创造性资产，将并购企业纳入其全球生产体系。跨国公司着眼于中国广阔的潜在市场，通过并购抢先占领中国市场，增加同其他跨国公司的竞争能力。中国加入WTO后，世界上最后一个最大的消费市场将全面开放，谁能够抢先进入并占有较大的市场份额，谁将获得绝对竞争优势地位，正可谓“欲争霸世界，必先逐鹿中国”。跨国并购是迅速占领中国市场的有效手段，它将使跨国公司获得宝贵的先发优势。具体表现为：（1）并购方式产生收益的周期短，经营风险相对较小，比新建投资收效快，投资回报的年限大大缩短；（2）可以利用目标企业的现有分销网络和知名商标，直接获得目标企业的市场份额；（3）利用被收购企业现有的生产设备、素质较高的工人和本土的管理经验，可以迅速提高竞争力；（4）在减少竞争者以及行业竞争的情况下达到生产临界规模，不易受到抵制。

柯达公司在全行业并购中国感光材料企业的过程中全球战略非常明显。其表现为在市场份额上与日本的富士公司激烈角逐；在影像业的技术上，实现由胶卷冲印业向数码成像业的转变。1969年美国宇航员登上了月球，柯达胶卷记录了美国这一伟大时刻，成为美国梦的象征。在全世界“柯达”成为胶卷工业的代名词，它以百亿美元的年收入稳坐影像业的霸权地位。此后的30年，这一切由于美国人的傲慢和轻视而不复存在。日本人采用美国戴明教授的质量管理方法，成功地学习和改造美国技术，日本制造的胶卷以其高质量潮水般地登陆美国市场。1976年日本富士公司第一个推出400度彩色胶卷其速度快于柯达新产品，柯达因此失去了部分市场份额。1981年柯达痛失了洛杉矶奥运会胶卷赞助权，日本富士公司获 3 得了赞助权，富士胶卷销量剧增。柯达公司这才第一次清醒地认识到富士已成为真正的竞争对手。1981年日本索尼公司推出了无胶卷的数码相机。以数码相机为标志世界影像业划时代的变革已经到来，胶卷冲印业向数码成像业转变，而且后者的前景无限广阔。数码成像业发展所需要的企业文化与组织形态，已经显示出与胶卷冲印业的冲突。所以，柯达尽管大手笔研发数字化产品，终究由于公司的传统体制却收效甚微。面对富士公司的市场攻势、数码产品的锐利锋芒，柯达公司出现丁亏损。1985年第四季度，柯达报告其净亏损值为1．94亿美元。在经济增长最为迅速的亚洲，尤其被世界看好的中国市场，柯达却远远落后于其主要的竞争对手——日本富士公司。1994年柯达相纸在中国市场的占有率不足1096，而富士公司却高达65％。面对富士咄咄逼人的态势，中国市场就成为柯达公司成功与否的关键。

20世纪90年代柯达与富士争夺中国感光材料市场一直非常激烈。1994年柯达公司向中国政府提出了收购中国感光材料全行业的计划，企图独自占有中国感光材料市场带来的可观利润。1998年柯达出资收购了厦门、汕头和无锡的3家感光企业，随后柯达对3家企业追加了投资并对其生产能力进行了重新安排：柯达（厦门）主要生产彩色胶卷和彩色相纸，柯达（汕头）主要生产医用和工业用X光片，柯达（无锡）主要生产冲洗套药。1998年对中国感光行业的并购，柯达获得了在中国的本地化生产的物质基础，降低了15％-20％的生产成本。柯达金胶卷在中国的销售价格因此回落，增加了同富士胶卷的市场竞争力。通过分期投资拥有了一批正在营运的感光企业，并获得了中国感光行业的生产准入，而且是一定期限的排他许可，因为中国政府承诺在3年内不批准中国感光企业和其他外商的合资经营，这就使得柯达能够以时间换取在中国市场上的发展空间。2001年中国已成为柯达在全球的第二大胶卷销售市场，柯达产品的世界市场占有率接近70％，远远超过了富士公司。2003年柯达公司又成功地并购了中国乐凯胶片集团公司持有的乐凯胶片股份有限公司20％的股份。

柯达公司对中国感光材料企业的战略性并购，不仅击退了竞争对手日本富士公司在中国市场的领先地位，谋取了在中国感光材料市场的绝对领先地位，而且提升了柯达公司在亚太地区乃至全球市场的竞争实力。具体表现为：（1）同乐凯的合作增加了柯达在中国的市场占有份额，巩固柯达在中国市场上的竞争优势。借助乐凯的营销网络和知名度，柯达胶卷的知名度将在全国范围内进一步提高，产品销量也将随之跃升。柯达将乐凯拉到自己的身边，意味着柯达将在中国市场保持稳定的发展。这将能够弥补柯达在欧美和日本市场胶卷产品的下降，保持全球总量的平衡。当前在中国的感光材料市场中，柯达公司拥有50％以上的市场份额，而日本富士公司占有25％市场份额。（2）中国是一个胶卷消费大国，市场容量之大并非一家公司所能独享。柯达无法独占也无力独立培养中国市场，而乐凯拥有地利人和的条件。通过向乐凯转让生产技术的许可，柯达可以获得技术使用费以及乐凯20％股份每年的股息，这样既降低了柯达的经营风险又获得了收益。（3）2003年9月柯达总公司宣布将业务重点从传统胶片市场转向数码相机和高端喷墨打印机市场。与乐凯的合作将有利于柯达未来将生产基地移至中国，向全球传统胶片市场供应柯达胶卷。柯达目前130亿美元的年收入大部分来自于胶卷产业，这与其把中国作为传统胶卷生产基地的战略密不可分。柯达公司在数码成像业成为支柱业之前，尽可能从传统胶卷冲印业获得可观的利润，以用于数码产品的研发和生产。（4）柯达与乐凯的合作最终改变“三足鼎立”的局势。在一个三方相互制约的体系中，其中两方的结盟势必对第三方造成极大的威胁。在中国的胶卷市场上，柯达和富士 4 谁先同乐凯合作，谁将在竞争中处于有利地位。因此，从战略的角度去看待这次合作，我们发现柯达和乐凯在战略上的协同，对彼此竞争力的提升都具有积极的意义。柯达保持了市场份额，在与富士的竞争中处于优势地位，同时还为柯达业务的转型提供了保障。通过全行业并购，中国成为柯达全球的第二大胶卷市场。在柯达每年全球采购的60亿美元中，有10亿美元是在中国采购的，厦门生产的胶卷50％以上是出口世界，厦门生产的一次性相机98％以上出口世界，柯达数码相机95％以上是在中国生产的。在中国制造的柯达数码相机在美国市场上的占有率直逼日本索尼，第一次有机会在家门口与日本强大的竞争对手平起平坐。

柯达公司在中国竞争的成功表明，柯达是最能够把握中国主流趋势的跨国公司。尽管柯达不是华尔街最受推崇的公司，柯达既不是硅谷最有影响力的公司，也不是美国政府最支持的公司，但是柯达却成为在中国最成功的跨国公司之一。迄今为止，在中国市场上还没有其他任何一家跨国公司能够像柯达公司一样，对中国企业近乎是全行业的收购。柯达公司在中国市场竞争的成功，不仅取决于对中国经济发展脉搏的理解和把握，而且取决于对中国企业战略性并购策略的有效实施。

（二）中方在并购中的收获

跨国公司对中国感光材料企业的全行业收购并非易事。原因在于它不仅有经济垄断、危及国家经济安全之虞，而且关涉民族情结。在一般人看来也许是做不到的事情，在柯达公司身上便发生了奇迹。柯达的独特之处在于它大规模地进人中国，含有改造中国国有企业的因素，这深深地牵涉到中国原有感光行业的历史甚至政治经济决策的高层，也深深影响到这个民族的心灵、价值观念以及民族精神。对于中国经济来说，国有企业改革是个沉重的话题。中国的改革开放能否成功，现代化建设能否实现，在很大程度上取决于国有企业的活力。因此，改革国有企业把它塑造成为充满活力的市场经济主体，就成为中国市场经济建设的攻坚战。直到现在这场攻坚战还远未结束。政府对国有企业历来非常重视，因为它不仅构成了中国经济的基础，而且影响着社会的稳定。为了增强国有企业的活力，我们不仅从中国市场经济的内部寻找解决问题的办法，而且希冀从国际市场经济中发现一些能激活国有企业内部因子的外生变量。

20世纪80年代中期，中国的感光企业厦门福达、汕头公元相继用巨额贷款从日本引进了两条彩色胶卷生产线，上海和保定（乐凯）也通过引进日本的设备和技术，分别建成了彩色胶卷生产线。经过一段时期的经营，最终只有乐凯一家获得了可观的经济效益；上海彩色线未能形成规模生产能力；厦门福达、汕头公元则连年严重亏损。进入20世纪90年代以后，我国感光企业整体情况进一步恶化，亏损严重资不抵债，甚至无法正常生产。截至1998年底厦门福达厂累计亏损3．3亿元，负债32亿元；汕头公元厂累计亏损3．1亿元，负债48亿元。无锡、天津、上海等感光企业虽然能维持生产，但困难重重。面对中国感光材料企业的全行业亏损，我国政府考虑让国内的感光生产企业与国外跨国公司合作，以摆脱困境。1998年柯达对中国感光行业的并购，正是在中央政府直接出面进行协调和干预下完成的。据统计资料显示，柯达厦门分公司投产后4个月，上缴的税收就超过原厦门福达厂过去14年纳税额的总和，成为当地最大的纳税户。中国的收获还远远不止这些，通过柯达对中国感光材料企业的整合与改造，现代企业制度的许多元素在中国得以生成并获得广泛认同。这些元素在中国企业的现代化进程中发挥了重要作用。未参与“98并购”的国有企业乐凯公司生产经 5 营状况曾一度良好，在国内的市场占有率达20％以上，一直被视为民族工业的典范。但是，步入21世纪以来，乐凯的生产经营出现了下滑，乐凯净利润2000年为2．1亿元；2001年为1．39亿元；2002年为1．24亿元；2003年上半年为4846万元，比上年同期下降33％。而且由于产品的技术含量较低，在激烈的市场竞争中，乐凯公司更加处于不利的位置。

乐凯2003年与柯达的合作有助于市场竞争力的提升。乐凯竞争力的提升主要来自于营销资源的共享和柯达对乐凯的技术支持。（1）营销资源的共享包括营销网络、促销活动以及晶牌效应的共享。乐凯的冲洗店在数量上远远少于柯达的冲洗店。自1994年徐州第一家柯达快速彩扩冲印店诞生以来，截至2002年柯达在中国共建立了8300家快速彩扩冲印店，只有通过国家力量建立起来的邮政网点才能与之媲美。通过与柯达的合作，乐凯将利用柯达现有遍布全国的营销网络来推广乐凯晶牌，在无需新建冲洗店的基础上扩大销售量。由于柯达公司生产的主要是高端产品，面向大中城市和中高收入阶层的消费者，而乐凯最具优势的还是中低档产品。营销资源的共享不会对双方的销售量产生负面影响。营销网络的共享带来了促销活动的共享，在柯达的冲洗店内既可以举行柯达胶卷的促销活动，又可以举行乐凯胶卷的促销活动。乐凯和柯达晶牌的知名度随着营销网络的共享大大提升。可以预计，将会有更多的顾客通过柯达的销售网点了解并选择乐凯胶卷。因此，营销资源的共享能够降低乐凯的运营成本，继续保持低价位的竞争优势，扩大市场占有率，提升产品的市场竞争力。（2）乐凯竞争力的提升还体现在技术的改进上。与柯达和富士相比，乐凯胶片的技术特别是高端产品的技术有很大的差距。在这次合作协议中，柯达承诺向乐凯提供产品制造工艺技术的许可，产品范围包括彩色胶卷、彩色相纸、数码彩色相纸等，同时提供设备提升方案和派遣技术专家作指导，对乐凯公司的彩色胶卷涂布生产线和彩色相纸涂布生产线进行技术升级，以及提供一条新的先进彩色胶卷、彩色相纸乳剂生产线。柯达公司希望通过上述努力，使乐凯公司有能力生产出世界级高水平的彩色胶卷和彩色相纸。柯达公司还将提供技术支持，对乐凯集团公司的胶片基生产线进行提升，并为乐凯公司的员工提供技术、管理、财务、健康、安全和环保等方面的教育培训。柯达先进技术的转移将提高乐凯公司整体技术水平，保证乐凯公司能够向消费者提供最优质的胶卷。这有可能使得乐凯向国际胶卷集团进军的目标又向前迈出了一大步。

总之，柯达公司在中国的并购投资既是柯达公司实施全球战略的需要，也是我国改革国有企业的需要。可以说柯达战略是跨国公司在华战略与中国国家战略较好结合的典范之作。从“全行业收购”到“合资乐凯”，柯达战略始终都迎合了中国经济发展的脉络，即“外资参与改造国企”和“国企股份制改造”，舍此跨国公司将很难在中国市场上获得成功。富士的败落就足以为证。借此柯达公司可迅速占领中国新开放的消费市场，在与其他跨国公司竞争中取得先发优势；可充分发挥中国的区位优势，将中国市场纳入其全球产业链和供应链体系，以取得更大的规模经济效益。对中国而言，吸引跨国公司对华投资能够有效地利用跨国公司投资的合理化和高级化，即作为“外部成长”机制来推动中国产业升级、改善市场结构、改进微观经济主体的生产与管理行为。柯达在中国的并购以“双赢”的结果证明，以跨国并购方式吸引跨国公司参与中国经济的现代化建设，不仅是必要的而且是可能的。

三、跨国公司在华并购的经济分析

中国加入WTO前后，跨国公司在华并购的步伐明显加快，特别是对我国上市公司的并 6 购则更是情有独钟。可以预见，随着我国市场的全面开放，越来越多的全球知名企业和跨国巨头将会通过并购的方式抢占整个巨大的中国市场。当前在饮料、化妆晶、洗涤剂、汽车和彩色胶卷行业的外资并购已经几乎达到垄断程度之后，外商又向橡胶、医药、啤酒、家电等行业积极扩张，随着2006年底我国金融服务业的全面开放，外资又将在这些领域展开并购攻势。跨国公司并购中国企业究竟利弊如何呢?人们对此众说纷纭，莫衷一是。简单地肯定或者否定都是不恰当的。只有对跨国公司在华并购行为有一个全面的、客观的认识，才能对其予以合理的规范和引导。笔者认为，跨国公司并购对于我国经济的影响具有双重性。

（一）跨国公司在华并购对中国经济的积极影响

第一，跨国公司在华并购有利于实现国有企业股权结构多元化。现代企业制度的本质在于以产权明晰为核心的公司治理结构的构建。产权不明晰、公司治理结构不健全是我国国有企业普遍存在的问题。通过并购投资，跨国公司在一定程度上掌握了企业经营控制权，必然会按照国际规范的企业制度进行改革，这就在很大程度上避免了原有企业的路径依赖对企业改制的阻碍，加速现代企业制度的建立。1998年柯达出资收购了厦门、汕头和无锡的3家感光企业，随后对其公司制的改造就足以为证。加入WTO后，中国经济日益融入世界经济大潮，这就要求我们具有国际的战略眼光，将企业的改革与发展置于全球分工和国际合作体系中加以考量。跨国公司在华并购带来了投资主体的多元化，有助于我国企业构建规范的公司法人治理结构。在并购后的合作过程中，跨国公司都会引入国际经济通行的规则和惯例，有助于推动我国企业的制度创新、技术创新、管理创新以及市场创新，并最终促进国有大中型企业建立现代企业制度。我国现有国有企业近40万家，而全国国有企业的债务高达5万亿元，这么多企业需要改制或者重组，高额的债务需要剥离。国内民营资本相对于巨大的拟“减持”国有资产存量接盘能力有限，单靠国内资本积累实在难以完成。从我国上市公司的股权结构看，65％以上是不能流通转让的国有股和法人股。跨国公司收购上市公司的国有股和法人股，能够在一定范围内增加流通股的数量，或者在一定程度上稀释非流通股的比例，有助于我国企业所有制、股权结构的调整。因而积极、合理、有效地鼓励跨国公司并购中国企业，提供巨额投资，实现国有资本的有退有进，确实有助于国有资产重组，有助于改变原国有企业单一的国有产权结构为国有资本与跨国公司混合的资本结构，从而有力地推动企业产权制度的创新。此外，跨国公司并购中国企业还可以促进市场导向型政府管理制度的建设，促使政府用利率、税率、汇率等经济手段对国民经济进行宏观调控和管理，减少行政手段对微观经济主体的不必要的干预，有利于我国市场体制的进一步完善，促进企业真正转变机制。

第二，跨国公司并购促进了国内企业的技术进步。跨国公司是世界范围内先进技术的主要研制者、使用者和传播者，控制着当今世界先进技术跨国转让的主导权。跨国公司目前已经垄断了世界上70％的技术转让与80％的新技术、新工艺的研发。这类无形资产的特点是生产成本很高，而通过跨国并购进行再利用的边际成本接近于零。从我国技术进步的角度分析，跨国公司以技术战略为核心所进行的外资并购，将有利于我国技术进步。外资并购推动我国技术进步的原因在于，外资并购与技术进步之间的循环积累机制。外资并购对于我国技术进步的促进，主要是通过两种作用机制体现出来的：一是外资并购方使我国直接输入技术或者进行技术合作所形成的新技术的扩散与转让效应。跨国公司在我国的技术转让所带来的技术扩散与转让效应，一定程度上提高了国内企业的技术水平。跨国公司在并购目标企业后，7 为了使企业尽快步人生产轨道，通常会对原企业进行技术改造，如更新设备、采用新技术等。跨国公司的并购投资可以使目标企业快速引进先进的生产工艺，提高产品的开发能力，实现技术水平和产品的升级。譬如，前面论述的2003年乐凯和柯达的合作，就有助于并实际促进了乐凯生产技术的改进。柯达公司希望通过上述努力，使乐凯公司有能力生产出世界级水平的彩色胶卷和彩色相纸。柯达先进技术的转移必然提升乐凯公司整体的技术水平。二是由于外资并购方的进入带来的技术竞争对国内其他相关企业的激励作用，由此形成的技术竞争与激励效应。技术竞争与激励效应表现为跨国公司在我国市场的并购扩张，给国内其他相关企业以巨大压力，使它们在与资金、技术、管理上都占优势的跨国公司竞争中，不得不加强研发，提高技术水平，以争取竞争优势。譬如，1998年柯达对中国感光行业的并购，就给未参与并购的国有企业乐凯公司以巨大的压力，这种压力变成了乐凯公司追求进步的巨大动力，使得乐凯公司在此后的几年中生产经营状况运行良好，在国内的市场占有率达20％以上，曾一度被视为民族工业的典范。

第三，跨国公司并购有利于我国产品结构的升级和产业结构的优化。跨国并购不仅可以推动国内企业的技术进步，而且可以通过技术外溢和扩散等途径带动国内同行业企业的技术升级，推动我国产品结构的升级和产业结构的优化。20世纪90年代中期以后，跨国公司并购我国企业的规模不断扩大，在一些规模经济显著的行业中，外资并购企业已占据企业规模排名的前几名，如感光材料行业、汽车行业等。跨国公司的大型投资项目，明显提高了所在行业的生产集中度，改善了中国产业组织结构。大型跨国公司都是生产全球化程度很高的公司，在全球有多家技术水平相当，产品质量符合要求的协作企业。当跨国公司来中国投资，为降低生产成本，提高当地化程度，就会带动国外协作企业到中国进行投资。如为了给上海大众汽车公司配套，德国大众在全球配套企业中，已有100多家前来中国投资。美国通用汽车公司投资于上海浦东，吸引了44个相关的汽车零部件配套项目前来投资，投资额高达22．3亿美元。柯达"98并购”对中国感光材料产业予以优化重组，厦门成为彩色胶卷生产中心，汕头是X光片生产核心，无锡是影像药水生产核心，同时对3家企业实施了一系列的技术改造和升级措施，这就从整体上提升了中国感光材料行业产品的技术含量，优化了产业结构。

第四，跨国公司并购有助于培育市场竞争。竞争是市场经济的本质属性，完善市场竞争环境，鼓励公平竞争，充分发挥竞争机制的作用，是社会主义市场经济的内在要求。竞争不足和竞争过度都不利于市场经济的发展。实践表明，跨国公司并购能够有效地增强东道国国内市场的竞争效应。柯达“98并购”之前，中国感光企业有7家，分别为地方政府所控制，为了地方利益实际上处于过度竞争状态。从20世纪80年代到90年代早期，这些中国感光企业分别付出巨额资金从柯达、富士等公司引进技术和设备，试图以此追赶世界。他们的设想是从国外引进技术设备，而后以国产产品替代进口产品，再把海关这个门关起来，这样中国市场不就是“自己人”的天下吗?殊不知感光行业属于精细化工中的精细化工，技术密集、资金密集，要么国家集中力量，要么与人家合作，7家企业同时都有出路是不可能的。跨国公司在并购当时并不会改变市场份额，但它会改变竞争者的身份，这种竞争者身份的改变能够促进东道国国内市场有效竞争的形成。事实正是如此，通过柯达“98并购”，整合了中国濒临倒闭的3家感光企业，关停并转了3家感光企业，保存了优质的乐凯企业。中国感光市场的有效竞争格局初步形成。

（二）跨国公司在华并购对中国经济的消极影响

原外经贸部跨国公司研究中心主任王志乐曾指出：外资考虑的是市场发展以及未来盈利能力，考虑的是企业战略在中国的实施；而内资企业关注的是自己的生存发展、增加企业竞争力，双方合作实际上是一场“博弈”。跨国公司在华并购的根本目的是出于战略和盈利的需要，其投资目标和经营方式都会存在不符合我国经济发展要求的因素，因此，跨国公司在华并购投资不可避免地会带来一些消极影响。这就要求我们在充分利用跨国公司并购带来的积极效应的同时，对其消极影响保持清醒的认识。

跨国公司并购可能导致国有资产流失。由于我国目前产权交易不规范，跨国公司在并购中国企业的过程中存在国有资产严重流失的问题。主要表现为：（1）国有资产被漏估、低估。在跨国公司并购过程中，许多被并购的中国企业的资产没有经过规范化的核定与评估；有的虽然经过相关机构的评估，但由于当时资产评估制度不完善、评估方法不科学，国有资产价值被严重低估的情况时有发生。而跨国公司资产的价值往往被高估，从而造成国有资产流失。（2）无形资产流失。在跨国公司并购国有企业的过程中，中方晶牌被外商大肆“蚕食”，由此造成了无形资产的流失。无形资产由于具有较强的稳定性和增值性，对企业发展具有极大的推动作用，这已为现代企业所普遍认同。如厦门的福达、汕头的公元晶牌在被柯达并购以后，已经销声匿迹了；20世纪90年代中期享誉全国的扬子冰箱被德国博西华公司并购控股后，逐渐销声匿迹；美加净化妆品曾经是国内消费者十分喜欢的一种日用化妆晶，现在市场上却难觅其踪影。究其原因就是在跨国公司并购的过程中，由于缺乏对品牌的保护意识，致使经过多年积累而形成的中国晶牌最终被洋品牌淹没。也有一些企业吸取了前车之鉴，如乐百氏被法国达能集团控股后，签订了品牌保护协议，乐百氏仍然拥有商标权、管理权、产品及市场开拓权。乐凯被柯达收购部分股权后，仍然坚持独立晶牌，也是出于同样的考虑。国有资产流失最根本的原因在于，跨国公司并购国有企业实质上是地方政府主导型的企业购并，并不完全是一种市场行为。如果是一种市场并购行为，那么就能达到交易的公平公正，如柯达并购乐凯是双方自由博弈的结果，就基本上实现了公平。

跨国公司并购可能导致行业垄断危及国家经济安全。从跨国公司并购的动机来看，跨国公司并购我国国有企业更多的是对优势企业的并购，目的是实现双方优势的组合，或者目标企业具有跨国公司发挥其优势的基础。目前发生在我国的外资并购案例已初步表明，并购目标大多是行业内的优势企业或者是经营不善但具有较大市场份额和优质品牌的大型国有企业。跨国公司并购所选中的这些优势企业大多也是行业的龙头企业，基本上都是目前在国内市场具有相当实力与较大的市场份额的国有企业，特别是利润空间较大行业的企业。这是与跨国公司占领他国市场的主要并购目的相吻合的。一方面可以增强自己对于中国市场的垄断力量，另一方面也达到消灭竞争对手的目的。跨国公司的“天性”就是追求垄断地位、谋取垄断特权，它一旦控制市场就可能压抑竞争，降低市场效率，扭曲市场结构，带来社会福利的降低。2004年5月，国家工商总局发布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告就指出，在华跨国公司在市场竞争中具有明显的市场优势地位，有的还占据绝对垄断地位。如微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达95％；在感光材料行业，柯达公司在中国市场占有率超过50％，富士公司在中国市场占有率超过25％；而随着柯达入股乐凯，市场优势地位将更加稳固。为了扩大市场份额，排斥竞争对手，跨国公司还 9 经常使用低价倾销手段实行掠夺式定价。而这种手段在我国市场上时有表现，如某跨国公司在我国国产软件WPS97发布前夕，匆忙推出97元超低价格的同类产品。全国医药行业最大13家公司中，外商控股50％以上的7家，控股50％的有5家，中方控股权的仅有1家。经济安全作为国家安全的重要内容，是任何国家都不能不高度重视的一个战略性的问题。经济是社会的基础，没有经济安全就不可能有真正的国家安全。允许跨国公司并购我国国．有企业，虽然可以解决国有企业内部存在的一些问题，但由此带来的行业控制完全有可能对国家的经济安全构成威胁。譬如，乐凯公司是军用胶卷的供应者，若这一民族品牌被跨国公司所控制，就会危及国家安全。

跨国公司并购有可能影响我国产业结构和区域经济结构的调整和完善。跨国公司并购有着自己的发展战略即取得市场优势和垄断利润，因而会与我国的产业结构和区域经济结构调整的方向存在一定的背离。跨国公司并购的目标，主要集中在我国的汽车制造业、医药行业、通信设备的制造、电信服务、精细化工、运输、金融、保险、零售批发、物流等利润较高、市场潜力较大行业的优势企业。优势企业拥有跨国公司在华投资经营所必不可少的资源，如企业的生产能力、销售网络、产品的品牌知名度以及适合中国国情的管理等。通过并购这些优势企业跨国公司可获取协作收益，并且迅速实现本地化战略。而我国政府2002年颁布的《外商投资产业指导目录》，主要鼓励外资进入农业、采掘业、制造业（特别是化工原料的生产、造纸工业、食品工业等传统工业）、工业生产设备和环保设备制造等领域，试图借助外资加快这些传统工业的技术进步与产业升级换代。跨国公司并购的中国企业还存在地区分布不均的问题，跨国公司并购投资主要集中在东部地区，中西部的投资存量比重相当少。跨国公司并购中国企业在地区布局的不合理，将加剧地区经济的发展不平衡，引发资源在地区和产业之间的重新配置，加大我国实现区域经济协调发展的成本。

以上分析表明，跨国公司并购中国企业利弊皆有。从国家的整体发展战略看，目前跨国公司并购对于我国企业的影响是利大于弊，我们必须十分重视对外资并购予以法律规制。只有建立起一套切实可行的外资并购法律体系，我们才能趋利避害，更好地利用外资并购为我国的经济建设服务。

四、由政府行为到市场行为——政府职能的合理定位

“98并购”协议是柯达公司与中国政府反复较量和博弈的结果，它不是一个纯市场的交易行为，市场经济的一些规则被排除适用（凸现出政府的影子），这是特定环境下的产物。当时中国的6家感光企业跨越6个省市——辽宁、天津、江苏、上海、福建、广东，在强烈的地方利益驱动下，它们各自为政犹如一盘散沙。由于体制的原因，6家感光企业几乎是整体陷入亏损破产的境地，每一家企业都无力与强大的柯达相抗衡。柯达公司要对中国感光材料实施全行业并购，就必须与每一家企业进行谈判，这无疑会增加其交易成本。一边是强大的政府，一边是实力雄厚的跨国公司，最终达成了协议，各自实现了自己的目标，即中国政府以市场换资金、技术、管理，柯达公司以时间换取在中国市场的发展空间。

2003年柯达并购乐凯与“98并购”的不同之处在于：此时中国已加入WTO组织，中国市场经济趋于成熟，竞争也日趋激烈。这次并购没有政府部门的直接参与，是一个纯市场的交易行为，是双方在市场经济中自由博弈的结果。尽管实力有相当的悬殊，但是只要遵守市场经济的一般规则，交易双方就能各取所需实现公正。柯达并购乐凯是一个双赢的契约。10 通过获得柯达提供的高端技术，乐凯得以有机会提升自己的产业链，以便在感光材料市场上取得后发优势。通过这次并购，柯达几乎把中国的感光材料企业尽收旗下，扩大了市场份额，在与日本富士的竞争中处于优势地位，提升了其在世界感光材料市场上的竞争优势。

通过对两次并购活动结果的分析比较可以看出，柯达对中国感光材料企业的并购经历了由政府行为到市场行为的转变。这种转变一方面体现了中国市场经济的逐步成熟，另一方面也折射出，加入WTO以后中国政府职能的理性化，即在市场并购中政府的角色不在于参与并购交易，而在于为并购提供有序竞争的市场环境和统一的法律制度。跨国公司并购中国企业涉及许多敏感性的问题，如国有资产转让、民族工业的保护以及外资控股等问题。政府对此类问题予以关注和涉足是最自然不过的事情。因为跨国公司并购中国企业必然会带来一些消极影响，如国有资产流失、国家的经济安全以及外资并购中的垄断趋势。问题的关键在于政府对此类问题予以关注和涉足的方式，方式不对也无助于从根本上解决问题。在吸引外资的过程中，由于政府角色的定位不当，市场换技术战略从一定意义上说是失败的。如“98．并购”协议以后，中国感光企业的整体技术水平仍然偏低；汽车合资搞了这么多年，中国汽车行业的技术至今仍不尽人意；知名度和市场占有率极高的民族晶牌南孚电池，在地方政府吸引外资政策的要求下被迫出让股权给跨国公司，现在已沦落为外资控股的境地，等等。总之，在外资并购中由于地方政府的“拉郎配”，以及强烈的地方利益至上和在领导追求政绩冲动的驱使下，国有资产流失的现象比较严重。

企业并购从本质上讲是一个交易行为，并购的顺利展开离不开规则的支持。现代市场经济是法治经济，制度规则在市场经济中的基础性地位和作用日益增强。因此，在跨国公司并购中国企业的过程中，政府职能不在于直接参与并购而在于加强法律制度建设，以完善宏观经济环境（以竞争法为核心）、中观经济环境（以产业法为核心）、微观经济环境（以公司证券法为核心）。惟有如此，跨国公司并购中国企业所涉及的国有资产转让、民族工业的保护以及外资控股等敏感性的问题才能迎刃而解。

五、中国外资并购立法的嬗变

20世纪90年代以来，随着跨国公司并购活动在我国的出现，我国陆续出台了一些规范跨国公司并购活动的法律、法规和规章。纵观外资并购立法嬗变，呈现出如下阶段性的特征：

第一阶段（1998年以前），跨国公司并购中国企业具有试探性的特点，并购的企业从一般国有企业到上市公司都有。并购投资是一种不同于原来的“绿地投资”，这就使得人们对中国利用外资的形式有了一种谨慎的思考。由于法律制度的不完善，跨国公司并购投资对于东道国的负面效应也逐渐显现出来。这一时期相继出现的“中策并购事件” 和“北旅并购事件”，充分暴露出当时我国外资并购法律制度的空白。这一时期的法律主要是针对外商在华“绿地投资”而颁布的，如1993年制定的《中华人民共和国公司法》（1999年修订），1995年外经贸部（现商务部）发布《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，1995年9月国务院发布《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》，1997年外经贸部和国家工商总局发布《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，1997年国家税务总局发布《关于外商投资企业合并、分离、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》，等等。由于我国外资并购法律制度的空白，致使外商在华并购投资无法可依，要么规避法律，损害我国经济利益；要么放弃投资，这又不利于我国引进外资。“中 11 策并购事件”和“北旅并购事件”不仅对我国证券市场造成极坏的影响，而且带来了国有资产的大量流失，这就直接导致了1995年9月《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知》的出台。它表明我们对跨国公司并购中国企业的态度也有了更多的保留。法律制度的缺失以及中国对待跨国公司并购的谨慎态度，决定了柯达并购中国感光材料企业的谈判异常复杂，从1994开始谈判到1998年3月签订“98协议”，整个谈判共进行了70多轮，长达4年之久。

第二阶段（从1998年-2001年），我国开始积极主动地利用外资为经济建设服务。1998年美国柯达公司并购了汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家国内感光企业，不仅解决了企业的债务，安置职工就业，而且使濒临倒闭的企业起死回生。据统计，柯达厦门分公司投产后4个月上缴的税收就超过原福达厂过去14年纳税额的总和，柯达厦门分公司已成为当地最大的纳税大户，汕头公元一年就盘活国有资产20亿；另一方面柯达也得到了丰厚的回报。柯达在中国的并购以双赢结果证明，通过并购吸引外资参与国企改革是一个重要途径。这一阶段的外资并购还呈现出新的特点：一方面并购范围迅速扩展到电子、玻璃、橡胶、食品、水泥等诸多行业；另一方面，外资并购的方式也有了不少创新，有利用在我国设立的外商投资企业进行间接并购的方式以及通过购买目标企业核心资产进行直接并购的方式等。实践的变化带来了观念的更新。为了适应跨国公司并购投资、更好地利用外资，这一时期国家出台了许多外资并购方面的法律法规。譬如，1998年出台的《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》，这是我国第一次为了引导外国投资者通过并购等方式参与中国经济结构调整和国有企业改造而专门颁布的法规。随后还出台了一系列相关法律法规，主要有1998年颁布的《中华人民共和国证券法》，设专章规定上市公司收购问题，成为规范外商在华并购我国上市公司的基础性法律；1999外经贸部和国家工商总局发布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》；1999年国家经贸委发布《外商收购国有企业暂行规定》；2000年外经贸部和国家工商总局共同发布《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》；2001年中国人民银行、外贸部和财政部联合发布《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》；2001年外经贸部发布《关于外商投资企业合并与分立的规定》；2001年外经贸部和证监会发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，允许外商投资企业（包括外商投资股份有限公司）受让境内上市公司非流通股，并且明确规定暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股。这些法律法规有力地推动了外资在华并购潮的涌动。

第三阶段（从2001年至今），外资在华并购的步伐明显加快。在《新财经》杂志评选的2001年中国十大并购事件中，外资跨国并购的事件就有3起。据国际专业机构统计，2002年中国是亚洲乃至全球并购最为活跃的市场，其间共进行了155笔交易，价值高达119亿美元。因此2002年被舆论称为“外资并购年”。法律总是伴随着经济生活的迫切需要而产生的，相应地有关外资并购的法规也日趋完善。2002年国务院发布《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向规定》两个规范性的文件为外资的市场准入提供了法律依据；2002年证监会、财政部和经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，为外商直接收购我国上市公司非流通股打开了大门，至此长达近8年之久的“禁止外资通过收购非流通股对上市公司的并购”被正式解禁。同年《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》 12 以及《利用外资改组国有企业暂行规定》的出台，进一步敞开了外商进入我国资本市场的大门，理顺了外商并购上市公司的渠道，这就初步解决了外资并购我国上市公司的法律问题。2003年柯达收购乐凯20％的非流通股，就是对该法规的经典注释。在全球并购浪潮风起云涌的大环境下，中国作为全球最具诱惑力和最有潜力的新兴的并购市场，必将迎来更多的并购事件。为了规范外资并购活动，2003年外经贸部、国家税务总局、国家工商总局和国家外汇管理局四家单位联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》，对外资并购所涉及的实体性和程序性内容做出了全面的规定，被视为我国第一部综合性的外资并购法规。这些重要法律法规的颁布实施，表明我国的外资并购立法进入了一个快速发展的新时期。

六、中国外资并购法律制度存在的不足

20世纪80年代，跨国公司在华直接投资的主要方式是以货币资金和实物投资创办“三资”企业，即所谓新建企业的“绿地投资”。20世纪90年代以来，跨国公司在我国的直接投资方式由原来的“绿地投资”转变为并购现有企业的“并购投资”。进入21世纪以来，跨国公司又热衷于并购我国上市公司。由于我国外资并购立法跟进的速度较慢，并购法律体系特别是并购上市公司的法律体系存在许多缺陷，因而外资在华并购活动容易带来两个方面问题：一是一些大型跨国公司害怕法律风险而不敢轻易用并购方式在我国进行直接投资，从而影响我国引进外资的规模和质量；二是一些外商利用我国法律漏洞进行不规范的操作，在没有法律规制的“灰色”领域从事并购活动，这不利于我国经济的健康发展。因此，正视我国现有的外资并购法律制度的缺陷并尽快加以完善，已成为摆在我们面前的一个重要问题。

总体来看，我国现有的外资并购法律制度确实还存有许多弊端，主要表现为：

第一，外资并购法律效力层次低。我国现有的外资并购法规，大多数是国务院及各部委所颁布的《条例》、《办法》、《规定》、《通知》等行政法规规章，由全国人大及其常委会所制定的法律只占极小的比重。这就使得现有外资并购法规的权威性和普遍适用性大大降低。立法效力的低下影响着需要配合的各种法律法规之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，如与其他立法冲突则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而减少甚至放弃在我国的并购投资。

第二，外资并购立法散乱。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国的外资并购法规缺乏一个完善统一的立法体系，其内容主要散见于其他的法律规定中。虽然涉及并购的法律规定为数不少，但直接全面地规范外资并购的法律却不多，且缺乏前瞻性和预见性，有关规定也显得过于零乱让外商感觉无所适从。譬如，税收问题就在1997年、2002年、2003年分别由不同部门做出了许多规定。由于没有一部能统帅外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和领域内缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。有鉴于此，2003年外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，该规定在一定程度上缓解了外资并购法散乱的局面，但由于其法律位阶偏低，这一作用仍大打折扣。

第三，外资并购法律存在较多的盲区。在完善的外资并购法律体系中，反垄断法、公司法、证券法、外资并购审查法等都扮演着非常重要的角色。我国的《反垄断法》尽管早已提上立法议程，但到目前为止仍未出台。《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于简单，关于并购合同的主体、内容、效力等问题均缺乏具体规定，对外资以并购形式设立公司和以 13 绿地投资形式设立公司未加以区分；它规定了对债权人保护的程序，但没有落实债权人异议的具体制度。作为外资并购重要环节的资产评估，也缺乏相应的法律予以规制。我国《证券法》仅对上市公司要约收购制度作了规定，而对非上市公司的收购、协议收购的具体规则、反收购及恶意收购等均没有出台相关规定。虽然针对上市公司收购问题作了详细、具体的规定，也由于立法技术的欠科学性，尚存在诸多疏漏与缺陷。如对收购披露事项缺乏规定、大股东持股变动制度难以操作，等等。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第22条规定，有下列情况之一的并购，并购的一方当事人可以向外经贸部和国家工商总局申请审查豁免：（1）可以改善市场公平竞争条件的；（2）重组亏损企业并保障就业的；（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；（4）可以改善环境的。但对上述豁免条件却没有进一步明确具体的判断标准，在实践中将不利于引导规范外资的并购行为。

总之，我国外资并购法律框架虽具雏形，但尚未成熟，有待于进一步地健全和完善。

七、完善中国外资并购法律制度的现实思考

〔1〕法律制度供给源于社会对它的需求。我国外资并购法律制度的演进与中国经济发展的脉络基本上是一致的。为了更好地利用外资发展国民经济，我国适时地制定并颁布了许多外资并购法律法规。作为社会关系调节器的法律，能够影响市场主体的经济行为。跨国公司并购活动在中国的顺利开展，离不开法律制度的支持，如果缺乏必要的、明确的法律依据，就必然给外资并购行为带来极大的不确定性，显然这种法律上的不确定性是外资并购所面临的法律风险。市场主体具有典型的厌恶法律风险的特征，正如波斯纳所言，实际上仅仅用诉讼的威胁通常就可以扼杀一个兼并。如果法律风险过大，必然抑制外资并购行为的发生。所以，法律制度的有效供给是外资并购得以顺利展开的必要条件。法律制度完善与否，不仅影响跨国公司在华并购活动，而且影响我国吸引外资的质量规模。因此，那种认为我们制定外资并购法律会影响跨国公司在华投资的观点是站不住脚的。

〔2〕外资并购行为包含多重主体，涉及多重社会关系，立法规制的出发点各有不同。主要包括：政府基于国家主权和市场失灵理论对整个外资并购进行干预和管理的关系，立法的出发点是为了保护国家经济安全，提高全民福利；并购企业和目标企业之间为取得竞争优势而获取控制权的关系，立法侧重于防止垄断，促进有效竞争；并购企业和目标企业投资者之间的基于股权或者股份转让而形成的买卖关系，立法侧重于维护交易安全。因此，完善外资并购立法是一个系统工程。要建设好这一系统工程，首先就必须理清立法的指导思想。我国外资并购立法的指导思想应该以市场的有效竞争为核心价值，既有利于国家对外资并购的理性监理，又有利于外资并购交易的安全。

（一）尽快出台《反垄断法》，健全竞争法律体系

竞争是市场经济的核心和灵魂，是推动市场经济繁荣的原动力，没有竞争就无法实现有限资源的合理配置、经济效益的最大化。以禁止非法限制竞争、维护自由公平竞争秩序和经济活动为己任的《反垄断法》，便成为市场经济法律体系的重要内容。企业并购是垄断势力和限制竞争的温床，规制企业并购正是把垄断消灭在萌芽状态，消除限制竞争的可能性。“法律的作用不只在于惩戒违法，而且在于预防违法，与其让一个企业在变得足以强大后再施以控制，法律不如在其尚未形成有悖于有效竞争的市场地位前就适当地予以约束，以防患于未然。”所以规制企业并购就成为反垄断法的主要内容。由于我国尚未出台《反垄断法》，加之 14 在利用外资中出现的许多过分优惠的政策，造成跨国公司在同国内企业竞争中的优势地位，致使外资对我国部分行业的垄断日益加剧，甚至出现了全行业的国有企业被并购控股的情况。2004年5月，国家工商总局《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的调查报告就指出，在华跨国公司在市场竞争中具有明显的市场优势地位，有的还占据绝对垄断地位，微软在中国市场占有率达到95％，柯达公司在中国市场的占有率超过50％，富士公司在中国市场的占有率超过25％，利乐公司控制95％的中国无菌包装纸市场，等等。有鉴于此，我国出台了规制跨国公司外资并购的行政规章。2002年11月中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定：向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的要求，依照有关规定和目录不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。2003年3月7日，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定：对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定。但是，这些规定都是部门规章，法律效力太低，难以化解协调其他法规之间的冲突和矛盾，而且都是暂行规定具有不稳定性，极易给外资并购带来法律风险。

要建立和健全竞争法体系就必须尽快制定《反垄断法》。针对外资并购的垄断趋势，反垄断法应该规定控制并购的实体标准和程序规范，尤其是外资并购的审查制度。一般而言，企业合并申报有两种模式，即合并前审查和合并后审查。相比较而言，合并后审查模式有着很大的缺陷。对于反垄断执法机构来说，禁止一个实施了的企业兼并，要比禁止一个正在准备实施的企业兼并要困难得多，因为这涉及到企业的组织、人事、会计、税务等方面的问题。同时更重要的是，对于合并后的企业来说，禁止合并则意味着已经合并了的企业要被拆散，而拆散企业则意味着巨大的经济损失，这个损失与企业兼并事前没有得到批准的损失相比要大得多，后果也要严重得多。我国的反垄断法应当建立外资并购的事前审查制度，以防患于未然。我国《反垄断法》还应当设立一个独立和权威性的反垄断执法机关。实践表明，仅依靠现有各级外资审批部门在进行其他事项审查时兼顾反垄断审查的做法有许多弊端，既没有统一的标准，也没有统一的程序，事实上我国对外资在华并购的反垄断审查长期处于一种混乱和真空状态。针对外资并购设立全国统一的反垄断审查机构是许多发达国家的普遍做法，可资借鉴。2003年3月我国颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》规定，由外经贸部和国家工商行政总局共同作为审查机关，只是一时的权宜之计。将来出台的《反垄断法》应当明确赋予特设的机关专司企业合并的反垄断审查。

对“柯达并购乐凯”几乎没有进行以反垄断为目的的审查，原因就在于我们没有反垄断法。微软中国公司总经理之所以敢说美国对微软的判决“对中国没有影响”，正是看到了“你手中没有武器”。反垄断法律制度的缺失，致使跨国公司毫无顾及地对我国优势行业的强势企业近乎是全行业的并购，而全然不考虑市场的集中度。当然柯达并购乐凯本身是一件令人高兴的事。但是，我们应当警惕的是柯达品牌对乐凯品牌的最终取代。正是乐凯这一民族品牌的存在，使得柯达胶卷在中国市场的销售价格远远低于在其他国家的销售价格，获益的是 15 中国的消费者。目前一卷36张装的柯达金胶卷在中国的零售价为2美元左右，而在美国市场上没有3美元是很难买到同一产品的，在东欧市场则要卖到5美元。柯达之所以这样做，主要是因为有物美价廉的乐凯超金100胶卷的存在。有人估算仅仅因为乐凯的存在，中国的消费者每年在彩色胶卷与相纸上的开支就节省了10亿元左右。如果剔除这一因素，也许柯达不会对中国的消费者有如此的大方和厚爱。事实上由于乐凯不生产反转片，柯达就把专业反转片在中国市场的售价拔高到美国市场的1．5倍，而中国消费者除了接受之外似乎别无他法。反观微软公司的产品，由于垄断了中国市场，其产品在中国市场的销售价格远远高于在其他国家的销售价格，中国消费者的利益遭受了巨大的损失。2005年3月8日，由国财政部、国土安全部及司法部等官方机构代表所组成的美国外国投资委员会（CFIUS）完成对联想收购IBM个人电脑（PC）业务的审查，是耐人寻味的。这种事先审查的依据之一是美国的反垄断法，它对预防市场集中度过高，维护市场有效竞争具有积极意义。同时对联想集团以及拟在美国并购的其他国外公司也是一种警告，在美国投资并购不要企图垄断市场，否则就会受到严厉的制裁，这样就起到了防患于未然的作用。要想改变与影响市场主体的行为，法律制度的供给必不可少。

（二）完善产业政策法，健全资产评估法律制度

在外资领域，当今世界各国莫不运用产业政策对外商投资进行引导，或鼓励或限制，以期在利用外资推动本国经济发展的同时达到维护本国经济安全之目的。外资并购的产业导向问题，实际上就是外资的行业准入问题，即哪些行业允许外资进入，哪些行业不允许外资进入。由于外商投资的目的在于盈利，所以他们一般选择效益好、有发展潜力的国有骨干企业为收购对象。外商在并购我国企业后通常会将其纳入本集团网络，并根据集团的总体利益来决定该企业的产品种类和产量，几乎不考虑我国经济结构合理化的问题。我国于2002年出台的《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，规定了鼓励、限制、禁止外商在我国投资的产业领域。这对于增加我国外资产业政策指导的透明度具有一定的积极意义。根据我国的“人世”承诺，我国外资准人的行业将大为增多，诸如金融、保险、电信等行业。我国的产业指导目录主要是针对“绿地投资”而制定的，很难对跨国公司的并购投资产生指导作用，因此有必要对其作进一步的修改。我们认为完善产业政策法的基本思路是：在维护国家经济安全的前提下，将规范外资并购行为与国有企业改革、国有股减持、自然垄断行业的开放以及西部大开发等战略实施结合起来。以此为指导加快外资自由化的步伐，扩大外资准入的领域；要进一步开放竞争性产业，非竞争性产业在坚持控制权前提下也要开放；在跨国公司并购的待遇标准方面，应该确立合理的跨国公司并购待遇标准，取消外资的超国民待遇和不必要的次国民待遇限制，尽快调整现行的“非中性”的、扭曲的外资待遇标准，促使内外资公平竞争。

当前国家正在拟统一内外资企业所得税，这是一个积极的信号，说明我国的外资政策趋于成熟。经过二十多年的改革开放，投资环境已经大有改善，特别是在我国加入WTO后，进口关税水平大幅降低，国内市场进一步放开，‘国外资本和产品将大量涌入。在此背景下，外国投资者的关注点，已经从享受优惠政策转移到占有中国市场上来，特别是随着越来越多的大公司总部的迁入，我国的产业集群优势日益增强。在这种形势下，税收优惠政策的调整不会改变外资进入中国的决策。统一内外资企业所得税，目的是为内外资企业创造一个公平16 税赋、平等竞争的制度环境。而一个确定性的经济环境从根本上说，是有利于企业的长远发展的。如果对跨国公司继续保持其超国民待遇的话，那么，不但造成了国家税收流失，侵害了我国的税收主权，而且使内资企业在一种不公平的环境下竞争，不利于振兴民族经济。统一内外资企业所得税之后，为了使外资流向符合国家的产业政策，应当规定外资若进入我国鼓励发展的产业或者区域，将享受到力度更大的政策优惠，这将有利于促进引进外资结构的优化，提高我国的外资利用水平。

在跨国公司并购我国企业的过程中，有些地方政府和企业为了招商引资，高估外商投资的资产设备，低估国有资产，造成大量国有资产流失。在并购中加强国有企业资产的保护，需要法律制度的保障。因此，应当进一步完善资产评估法律制度。必须从如下五个方面着手进行：（1）科学组建资产评估机构，加强对资产评估机构的管理和监督；（2）设立科学的评估方法，尤其要重视对企业的商誉、工业产权、专有技术等无形资产的评估；（3）明确国有资产的受益主体和责任主体，严格国有资产转移的政府审批权限和法律责任；（4）确定并购企业对原有企业应承担的义务及其能够享有的权利；（5）政府在批准和审查并购协议时，应当强化对交易条件的管理，高度重视对民族晶牌的培植和维护等。

（三）完善公司、证券法，加强外资并购的法律监管

我国现行《公司法》对外资并购没有明确的规定。笔者建议在《公司法》中设专章规定公司并购，并使之适用于外资并购，其中应当包括并购的条件、并购双方的权利和义务、并购程度、并购的管理等内容。《公司法》应当明确关联交易的监管、信息披露的监管以及反收购的措施，以保护中小股东的权益。应当在《公司法》中增加规定公司之间的控股式兼并和吸收股份式兼并的条款，加强对公司董事义务的完善，对公司的反收购行为予以规制。在上市公司的收购中，由于目标公司管理者与股东之间存在着潜在利益冲突，对目标公司的防御活动应当如何进行规制，如决定权归谁、可采取哪些反收购手段等，一直都是各国立法重点关注的问题。综观世界各国的立法，反收购问题主要都由公司法进行规范，以《证券法》的有关规定作为补充。因此，我国在修订《公司法》时应当增设反收购制度的有关规定，明确授予目标公司股东大会以反收购的决定权。同时，为充分利用公司管理层专业技能娴熟、经验丰富、信息灵通的优势，可规定由公司管理者作为实施反收购措施的具体操作者，并借鉴美国法律中的“业务判断规则”，对管理层可能采取的反收购手段进行限制。

我国《证券法》第四章“上市公司收购”规定了要约收购和协议收购两种方式。但由于我国股市中上市流通的股份只占发行总量的1／3弱且极为分散，因而通过公开收购获得目标公司控制权极为困难，在实践中大部分收购是通过协议收购的方式实现的。我国《证券法》对“要约收购”的程序、审查等作了较为全面的规定，而对“协议收购”只作原则性的规定，存在着法律上的漏洞。譬如，它只是原则性地规定了披露收购协议，而未规定协议中应该载明哪些内容。协议收购是收购者与目标公司股东私下协商达成协议进行的收购，这就使得协议收购在信息公开上具有很大的局限性，极容易导致信息垄断和内幕交易。因此，应当完善《证券法》，明确披露协议收购的具体内容，包括协议收购的程序、收购价格的确定依据、协议收购的法律后果等，并对协议收购方达到法定收购标准时适用强制要约收购义务，以充分保护目标公司及中小股东的利益。我国《证券法》对于收购中的一致行动、关联交易，亦无明确界定。因此，我国《证券法》可将“一致行动者”界定为，两个或者两个以上的行为 17 主体根据协议或者非协议的积极合作，通过其中任何一方购买一个公司的股份，以达到有关控制这个公司的各方，具体包括一家公司与其母公司或者子公司、董事会成员、关联公司等。采取一致行动的股东所持有的股份应当看作一人持有，当持股达到法定比例时，必须履行披露义务和强制要约收购义务。对于关联交易，《证券法》可以“控制”和“重大影响”的实际存在，作为认定关联关系存在的标准。此外，还应当通过完善内部决策机制和信息披露机制，加强对关联交易行为的监管。

结 论

本文以柯达并购中国感光材料企业案为切入点，对跨国公司在华并购问题作了较为系统的梳理，旨在提醒人们对跨国公司在华并购问题的密切关注，对中国国家经济安全的关切。

政府规制是现代市场经济不可或缺的制度安排。有人担心，规制会影响外资进入中国，这种担心实质上是多余的。不管制度如何配置，资本的逐利本性是不会改变的。为了经济安全和可持续发展，必须对跨国公司的并购行为予以规制。规制企业并购行为，不仅要从产业政策人手，而且更要从竞争政策和法制环境人手。因为竞争是市场经济的基本特性，是市场经济得以有序、有效运行的前提和基础。离开了法律环境的竞争，公平、公正的市场经济便荡然无存。以竞争政策为要旨对企业并购予以规制，应当保持适度原则。从亚当。斯密的“市场万能”到近现代的“市场失灵”，表明国家干预经济的必要性。但是，国家作为一只看得见的手也有失灵的时候。因而要避免“国家失灵”，就必须保持干预的适度原则。企业并购从本质上讲，是一个市场交易行为，并购的顺利展开离不开规则的支持。因此，政府职能不在于参与跨国公司的并购活动，而在于加强市场经济法制建设，为外资在华并购提供公平、有序、统一的交易’规则。

要对企业并购予以有效规制就必须做到有法可依，即国家干预的合法性原则。应急性的行政规章有时是必须的，但并不能从根本上解决问题，这一类型的制度运作成本太高。制度有高低优劣之分，因而对市场经济的作用有别。解决问题的关健在于必须尽早制定出台《反垄断法》，对企业并购进行法律规制，为国内市场创造一个公平的、适宜的竞争环境。我国在企业并购的反垄断立法中，应该引入“有效竞争”概念，将反垄断法定位于维护有效竞争、实现资源有效配置，以提升国家整体经济实力。如果对国内企业过度保护，很可能会保护了落后，其直接后果是竞争不足，而竞争不足又会使过剩的资源滞留在衰退产业内，从而削弱企业和国家的竞争力。相反，在我国企业缺乏竞争的状况下，如果对国内相关产业缺乏适度的保护，又会引发过度竞争；而过度竞争则会造成资源转移的无序和资源利用效率的低下，因而这又需要产业政策法加以调适。

注释: 宋才发：法学博士，中央民族大学科研处处长、法学教授、教育部人文社会科学重点研究基地中国少数民族研究中心特聘教授、博士生导师，省部级有突出贡献的中青年专家、国务院政府特殊津贴专家，国家民委系统首届有突出贡献专家，研究方向,经济法学；李磊：中央民族大学经济研究所法学博士生，聊城大学管理学院法学系副教授，研究方向,经济法学。

[1]中策事件指的是印尼控股的一家香港上市公司香港中国策略投资公司在国内进行的一系列并购事件。自1992年始，中策公司斥资33亿元人民币先后与太原、杭州、大连等地 18 百余家国有企业进行合资或收购，把国内这些不同地区不同行业的国有企业改造成35家中外合资公司。而且在并购中，中策公司还对部分企业进行包装借壳到境外去上市，或者将其拥有的股权转让给其他境外大财团，以此获得资金继续参股虞控股其他企业进行中策式的并购。这样做虽然也可以带来效益，但对于东道国来说却存在着潜在的风险，主要是外资可能在资金长期不到位的情况下控制被并购企业并获得巨额利润，导致我国国有资产的流失。

[2] 在1995年的北旅收购案中，日本五十铃自动车株式会社和伊藤忠商事株式会社入股北旅股份一次性购买沪市上市公司北旅的400万法入股，占该公司总股本的25％，成为公司第一大股东，开了外资并购国内上市公司之先河。这一并购行为又暴露出了外资并购中的国有资产的流失问题。按照北旅与日方达成的转让协议，北旅使用的土地只以每亩5万元人民币折资入股，地价显然偏低。北旅拥有4台由原东德生产的大型设备，当时的实际价格是1亿元人民币，但是，当时的评估价格只有800万元人民币，导致我国国有资产的流失。

【参考资料】

〔1〕陈小洋，朱铁成，孙友群．跨国并购对东道国的技术效应[J]．科技与管理，2003，（2）．

〔2〕曹士兵．反垄断法研究[M]．法律出版社，1996．157．

〔3〕王先林．知识产权与反垄断[M]．法律出版社，2001．16

篇6：中国上市公司关联交易存在的问题及其规制

一、关联交易的定义

关联交易是指关联双方之间转移资源或义务事项。上市公司关联交易则是指上市公司及其子公司之间与关联方的交易。上市公司及其关联方因为共同的利益而形成利益集团。这是一种契约安排与交易方式创新而形成的一种经济节约机制。因为关联交易形成的利益集团内部存在非对称性信息, 所以相容的利益集团往往能通过经济信息的高速传递达到竞争和降低交易成本的作用, 从而获得很多的利益。相对与普通的市场参与者, 上市公司的相容利益集团能获取更多信息。市场参与者的信息多来自于上市公司的财务报告, 但由于财务报告本身就含有假定成分, 又极易被少数股东, 控股人所操纵, 从而造成财务报告的不真实, 继而误导投资者。

因此上市公司的关联交易既有积极作用也有负面影响。优势一:通过将交易行为从市场交易转变为集团内部交易来节约成本, 减少交易过程的不确定性。二:确保供需, 在一定程度上保证产品质量。三:优化集团内部交易安排实现利益最大化。提高市场竞争力。缺点一:从法律上看, 交易双方处于不平等地位, 其中一方掌握控制权。二:滥用控制权违背等价条款, 导致不公平交易发生。三:损害中小投资者利益。

二、非公允性关联交易

非公允关联方交易是指上市公司与关联方所进行的交易违背市场经济的基本原则--等价交换原则, 且其结果对上市公司、股东及其他利益相关者的权益造成侵害。造成非公允性关联交易的动机有以下几种:

1.交易动机不合理

通过关联性交易的特征我们知道, 关联性交易是一把双刃剑具有很多优点, 但同时也具有缺点。企业进行的关联性交易是否是公允的其主观条件很重要。如果企业进行关联性交易是为了节约成本, 稳定交易, 避免市场的不良影响。那动机就是合法合理的。如果其动机是为了偷税漏税, 转移价格, 侵占中小股东利益, 这就属于关联性交易中的不合理现象。

2.交易价格不合理

交易判断公允性的关键因素是交易价格是否是比照市场价格为基础定的价格, 即交易的本质是否是等价交易。价格的制定决定了双方利益的分配, 所以不公平定价也导致了不公平利益。国际会计准则给出的定价举例都是遵循独立核算和公平竞争的原则。国际会计准则规定的可比不可控价格法, 明确的指出了在一些无法估计实际价值的交易上的具体定义。但在我国上市公司披露的定价方法中, 有正常市价, 批发价, 基本市价, 出厂价等数十种, 这些价格概念模糊, 缺乏可比性, 使使用者无法判断其公允。结果有侵害性。

3.交易结果具有侵害

由于不合理动机和采用不公允价格的手段其直接后果就是造成侵害性。上市公司对关联企业的过度依赖使得市场活力减弱, 丧失了市场的主体功能, 导致中下投资者的利益受损。市场的可持续发展能力和证券市场的资源配置能力都受到了极大损害。

三、上市公司关联交易存在的问题

从20世纪90年代开始, 中国的企业纷纷进行合并、重组, 建立集团公司, 这使得公司之间的控制现象更加严重。上市公司关联性交易利用虚假信息空置利润, 转嫁亏损等问题显现出来。

1.利用关联交易操作利润

中国证券监管部门对于上市公司的筹资和摘牌监管得十分严格。一些在经营中亏损失败或者说失去上市资格的公司为了能保持其上市资格, 通过关键性交易操纵虚假的经营利润。或者说用母公司为其提供的帮助改变营业绩。甚至有一些亏损及其严重面临破产的公司直接采用母公司的硬件配置和指标来申报上市筹资, 从而筹集资金, 降低成本, 这种业绩是虚假的, 一旦破灭, 广大中小投资者将血本无归。

2.大股东的掏空行为

大股东由于占有更多的资源。所以在关联性交易中他们往往会利用关联性交易掏空公司。具体行为有 (1) 高价提供原料, 低价收购产品, 再将产品以市场价出售。赚取巨大的利润。 (2) 通过挪用或无偿占用公司的资金来掏空公司。 (3) 大股东利用中国对无形资产评估的漏洞将劣质资产或无形资产提高估价, 高价专卖给上市公司, 从而获得公司资金。

3.逃避税收问题

关联性企业避税是经济发展到一定阶段的产物。但随着经济的迅猛发展。关联性企业与税收的密切关系日渐突出。关联性企业往往通过我国在相关法律上还不健全的漏洞, 回避相关的税费, 长此以往, 我国在税收上的损失将十分巨大。

4.交易担保问题

在关联性交易中还有一个问题也很突出, 上市公司因为信用好, 所以在取得银行贷款方面相对比较容易, 一些取得贷款比较难的公司为了获得资金利用上市公司的资料。这样的贷款也属于关联性交易的一部分。但这些贷款往往不会在报表里出现, 但隐藏的贷款增加了上市公司的风险, 甚至把上市公司推到破产边缘。

5.交易信息披露不完整

关联性交易在信息披露上存在不及时不充分的问题。关联性交易中的公司损益等问题披露的不详细和不准确的分析, 让投资者对于投资的现状分析不明确。关注关联方交易的财务情况才能为投资者的投资提供有用信息。

四、规范上市公司关联交易的对策

1.完善法人治理结构

所谓法人, 就是在法律上人格化了的、依法具有民事权利能力和民事行为能力并独立享有民事权利、承担民事义务的社会组织。法人是世界各国规范经济秩序以及整个社会秩序的一项重要法律制度。各国法人制度具有共同的特征, 但其内容不尽相同。不同的法人形成了不同的法人理论, 法人制度理论成为世界各国建立和完善法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序的理论基础。而企业法人是指具有符合国家法律规定的资金数额、企业名称、组织章程、组织机构、住所等法定条件, 能够独立承担民事责任, 经主管机关核准登记取得法人资格的社会经济组织。

在明晰产权关系的基础上, 建立有效的公司法人治理结构, 是我国企业建立现代企业制度的关键问题。无论是国有企业还是民营企业, 这个问题都很突出, 即使已经建立了公司法人治理机构, 但是通常这些制度得不到准确又严格的落实, 存在着很多问题, 比如不科学, 滥用职权, 结构混乱等。要想让公司具有一套可以认真执行的法人治理结构, 就必须从进行严格的规范和完善。

首先, 认清法人治理结构的本质特性。所谓法人机构, 是指现代企业所具有的科学化、规范化的企业组织制度和管理制度, 是企业决策、执行的制度安排。它由股东会、董事会和监事会三个机构组成。这样的组织管理制度, 通过各种机构互相制衡来达到平衡, 确保法人制度可以正确严格的运行。这样既可以提升公司的利润, 又可以激发个体经营者的生产积极性, 极大的完善了法人治理机构。其次, 严格法人治理结构的事权划分, 想要完善法人治理机构, 就必须规范三大机构的职权, 做到互不干涉, 互相监督, 并且在互相的帮助下协调一致的展开工作。据我国《公司法》规定, 股东会是企业的最高权力机构, 拥有人事权, 重大事件决策权, 收益分配权, 股东财产处置权四大权利。各大组织各司其职, 纵向的财产负责关系和职责限定关系, 构成了组织的约束机制, 完善了法人治理结构。

2.完善证券管理制度

证券管理是有权机关和组织依照法律和规则, 对证券发行、交易及相关活动实行监督管理, 旨在维护证券市场的有序和高效, 防范市场风险, 进而保护投资者利益的活动的总称。目前我国的证券管理制度还有很多问题, 其中最严重的就是证券监管制度存在的缺陷。想要完善欠缺的证券管理制度, 首先要完善证券管理制度的配套法律法规。由于法律制度本身就不完善, 所以要树立健全的法律法规, 要保证证券市场持续披露的真实性、完整性、及时性;杜绝内情买卖、支配价钱、歹意炒作等违法违规行为。同时应该贯彻施行证券监管法律制度应紧紧盘绕依法治市、依法监管这一中心环节加鼎力度, 做到真正有法可依、执法必严、违法必究。只有这样, 我国证券市场才能得到真正的安康发展。

3.优化公司股权结构

股权结构是指股份公司总股本中, 不同性质的股份所占比例及其互相关系。股权即股票持有者所具有的与其拥有的股票比例相应的权益及承担一定责任的权力。基于股东地位而可对公司主张的权利, 是股权。

股权结构是指股份公司总股本中, 公司治理结构则是股权结构的具体运行形式。不同的股权结构决定了不同的企业组织结构, 从而决定了不同的企业治理机构, 最终决定了公司的行为和绩效。

就目前的公司股权结构中, 大多数股份公司一股独大的现象很普遍, 这样很不好, 集中投资虽然好处颇多, 可是股权集中度偏高可能会导致投资过于集中, 这致使风险过高。所以应该增加其他法人在公司股权的比重, 实现股权分散, 也可以增强股权的流通。

其次, 要引进战略投资者。在业主领域可以引进更多的战略投资者, 比如煤矿, 金融等多种领域。这样有利于公司股权机构的长久可持续发展。

然后, 要完善监事会制度。在各公司设立监事会或派驻监视, 加大对公司经营决策的监督和约束, 监事会负责审核公司的股权机构, 监督管理公司经营管理。

最后, 要实施产权置换。产权置换是指居民之间以自身原有产权房进行置换的一种业务。一般是在中介的撮合下进行, 并可由中介办置换手续。产权置换的规则包括限制规则、交易规则和定价规则。产权置换可以使股权的多元化, 可以实现股权的多样化分配, 更是可以延伸公司的产业链。

4.规范商品定价制度

商品定价是一个很有效的手段, 不过很多公司闯进了误区。商品的定价并不是越低越好的, 那样不但可能赚不到相应的利益, 还可能会使顾客对商品的估价过低, 过分轻视商品的价值, 这样费力又不讨好。因此, 商家定制价格的时候需要仔细考虑, 把商品价格定的过低的商家需要反思一下了, 因为你不只失去了商品的利润, 同时还失去了宝贵的品牌形象。

5.加强监管部门的惩戒力度

古人有句俗话, 无规矩不成方圆。有了法律就要遵守, 当然违反了就要得到惩戒。只有法律得不到实行相当于老虎没有了爪牙, 如果犯了错没有及时得到严格的惩戒那么错误就得不到改正, 那么法律制度形同虚设。所以, 加强监管部门的惩戒力度是必须要实现的。可以在公司建立单独的监管制度, 使监管部门独立于董事会和股东会之外。这样才可以更好的监督公司中滥用职权, 公私不分的各种不良现象。

五、结语

我国的上市公司的关联制度还不完善, 存在着很大的缺陷, 所以上市公司利用这些漏洞进行非公允关联交易现象比较普遍, 不按照市场要求确定关联的交易价格, 交易程序缺乏透明性。规定严格的证券管理制度, 完善信息纰漏制度、优化公司股权结构、完善上市公司法人治理结构, 这样才能有效遏制上市公司非公允关联交易。

参考文献

[1]付立同.我国上市公司关联问题探析[J].商业经济, 2013, 23 (6) :28-29.