我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍及对策

我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍及对策（通用6篇）

篇1：我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍及对策

我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍及对策

8月21日，中国证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)。文件要求，上市公司董事会成员中应当有1/3以上为独立董事，其中应当至少包括一名会计专业人士;各境内外上市公司应当在6月30日前，修改公司章程，聘任独立董事。这意味着，独立董事作为规范和完善上市公司治理结构的重要制度，正在谨慎而积极地进入我国上市公司。

一、我国上市公司引入独立董事制度的必要性

独立董事制度作为公司治理结构中一种有效的制度安排，正成为一种世界潮流，如美国证券交易所和纳斯达克市场都全面实行了独立董事制度。根据经合组织(OECD)的调查，独立董事占董事会的比例，美国为62%，英国为34%，法国为29%。另据科恩―费瑞国际公司(Kom-Ferry)5月发表的研究报告，《财富》美国公司1000强中，董事会的平均人数为11人，独立董事为9人，占81.2%，内部董事只有2人，占18.2%。这一现象决不是出于偶然。而是经济发展和资本市场不断成熟的必然选择。

所谓独立董事(Independentdirector)，就是指在其任职董事的公司中不同时担任管理职务的董事，并且在经济上或者相关利益方面与公司及经理层没有密切的关系。根据《指导意见》，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立、客观判断关系的董事。独立董事不受制于公司控股股东和公司管理层，利用这一超然的地位考察、评估和监督公司管理层，从而有效制衡控股股东和监督经营者，确保董事会考虑所有股东的利益，减少内部人控制和大股东操纵，使中小股东的利益得到有效保护。同时，积极的独立董事可以提高董事会的独立性和客观性。带来外部的知识、经验和关系，使董事会能够独立地行使职权，促使知识的转换，并接触潜在的客户;可以提高董事会的透明度，使外部各方更容易了解其决策流程，吸引优秀的合作伙伴和潜在的投资者;还可以在一系列需要独立进行的重大决策(如审计委员会和薪酬委员会)上发挥重要作用。

目前，我国上市公司由于长期受计划经济的影响以及特殊的股权结构，法人治理结构还很不完善，中小股东的利益得不到有效保护，所有者缺位导致经营者的监督流于形式。根据上交所19底对沪市上市公司进行的公司治理的调查，行政权力对上市公司的控制相当严重，被调查的235家公司中有145家表示有主管部门，占有效回答总数的61.7%;股权的集中程度比较高，仅国有股、法人股的比例就达60%以上;董事会的“内部人”现象比比皆是，70%左右来自股东单位的派遣，来自第一大股东的人数已超过董事会总人数的50%;监事会的成员大部分由工会主席和职工代表构成，73.4%的样本公司的监事会主席是从企业内部提拔上来的，监事会成员不熟悉财务规则已经成为比较普通的现象;公司的首席监督者――董事长与首席被监督者=总经理兼任的现象比较普通，实际上是自己监督自己，自己评价自己;独立董事仅有8人，占被调查总数(2928人)的0.3%。另据统计，截至204月底，我国1102家A股上市公司中，第一大股东持股比例平均高达44.68%，其中超过50%以上达890家，而第二大股东平均持股比例仅为8.22%，为第一大股东的1/5以下。使得中国目前对大多数上市公司而言，不但监事会的监管失效，就连董事会都处于虚设的境地。这些情况表明，在我国的主板市场上，公司治理结构的建设和完善还是一项艰巨的任务，需要付出长时期的甚至是艰苦的努力。因此，在我国上市公司的董事会中引入独立董事，发挥独立董事的制衡和监督作用，对健全董事会功能，完善公司法人治理结构，确保董事会考虑所有股东的利益，减少内部人控制和大股东操纵，使中小股东的利益得到有效保护，具有重要的现实意义。

我国即将开设的创业板市场的上市公司中推行独立董事更为迫切。由于创业板的主要上市对象是中小企业、民营企业与高新技术企业，这些企业大部分为企业家所创办，企业家个人及其亲属通常拥有企业较高比例的股份，企业家本人一般还同时兼任公司的总经理和董事长，董事会成员大多数由企业家的亲戚朋友担任，因此，内部人控制的现象更为严重。针对这种情况，建立规范的法人治理结构，在董事会中引入独立董事对内部人进行监督和制衡就显得尤为迫切。

二、我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍分析

目前，独立董事的引入为我国上市公司的发展和规范运作起到了一定的作用。然而，独立董事在我国毕竟还属于新生事物，如何运作还处于摸索阶段，且实践中还存在不少问题与障碍。

(一)缺乏相关法律作支撑

现有的《公司法》没有给真正意义上的独立董事以存在的空间和条件。而在美国，独立董事依靠法律这把“尚方宝剑”。可以把独立董事的个人意志变成董事会乃至公司的意志。而我国目前的法律没有赋予独立董事特殊表决权，人数亦不占优势，属于弱势群体，很难从根本上与公司内部董事制衡。我国的独立董事改革不可能仅仅依靠一部《指导意见》就能完成，有关部门和有识之士还需要进一步上下而求索。

(二)“一股独大”的股权结构

美英国家上市公司所处的是市场主导型的证券市场，股权结构十分分散。美国公司目前最大的股东是一些机构投资者，其在一个特定公司中持股量常常最多占该公司股票的1%，因而拥有非常有限的发言权。并且美国《投资公司法》(1940)还规定，人寿保险公司和互助基金所持有的股票必须分散化，这也导致美国公司股权的高度流动性。由于美国公司中小股东众多，也就产生了公司监督中的“搭便车”问题。所以，美英国家在董事会中设立独立董事专司监督职能，而其全部监督成本由公司全体股东均摊是理性选择。目前，我国公司治理结构的现状是股权的高度集中，国有股一般占控制地位，董事会虽然由股东大会产生，但控股股东有绝对的力量。同时，经理层由董事会聘任，当然也就取决于控股股东的意志。因此，我国上市公司的内部人控制是“转轨中的内部人控制”，与英美国家的股权分散导致内部人控制有本质的差别，解决方法与手段当然不一样。当前我国公司治理结构中的主要问题是控股股东通过关联交易，如担保、应收账款，资产置换等各种手段来侵占上市公司资产，侵害中小股东利益的.问题，内部人控制问题的解决主要在于通过产权制度改革塑造新的“外部人”。所以，我国推广独立董事首先要使其在行使权力时不受制于控股股东，这就必须要逐步创造独立董事制度发挥功能的股权结构基础，即实现股权结构的多元化和分散化以及加强股权的流动性。

(三)独立董事的引入与我国监事会制度不相容

独立董事制度产生于普通法为主体的美英法系国家，这些国家在公司治理中的股权组织一般采用“一元制”的董事会制度结构，在公司机构设置上没有独立的监事会，因而通过加强董事会的独立性，引入独立董事制度，力图在现有的“单层制”框架内进行监督机制的改良，使董事会能够对公司管理层履行监督职责，以此回归股东控制。我国在公司立法上采用的是大

陆法系的“二元制”结构组织体系，即在股东大会之下设立董事会和监事会，分别行使决策权和监督权。监事会专门作为维护股东利益、监督董事会履行股东大会决议、监督董事和经理的机关。这样，若在我国引入独立董事制度，将在多个方面与现有的监事会制度产生冲突，甚至会削弱两者的功能。独立董事与监事会的权限如何划分，值得探讨。对于引入独立董事后，如何协调独立董事与监事会之间的关系，深交所《创业板股票上市规则》回避了这一问题;上交所《上市公司治理指引》却将财务检查权同时赋予两者，造成双头监管，其结果只能是浪费资源或者相互推诿;证监会《指导意见》则根本没有提及独立董事与监事会的关系。

(四)具备担当独立董事素质的人才匮乏

根据《指导意见》要求，在206月30日前，我国境内上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事。要达到这一目标，还需要大量有志于从事独立董事工作的专业人士加入到独立董事后备人才队伍。即便按每家上市公司2人计算，至少还有个名额虚位以待。目前，我国上市公司所聘任的独立董事多是技术型专家，这与缺乏具有专业水准和敬业精神的高素质人才不无关系。在人才储备方面，目前还无法获得足够数量的独立董事人选;在人才选用方面，已有的和潜在的独立董事人选也没有机会得到专业的培训与教育。独立董事最主要的作用在于完善公司的法人治理结构，而仅仅有精通公司主营业务的技术专家来担任独立董事是远远不够的，尤其在我国股权结构还很不合理的情况下，上市公司不仅需要技术专家对公司的发展战略提出建议，更需要相对客观的独立董事对公司的法人治理、资本运作和企业管理发挥监督与制衡作用，从而达到完善法人治理结构、保护中小投资者利益的目的。

(五)市场选择机制和评价体系尚未形成

对于独立董事制度发挥作用的动力来源，一个可以解释的原因是声誉机制，因为一旦独立董事在上市公司表现出相当的独立与客观，无形中将极大地保护和提升他们的声誉，并拓展他们未来的市场，这表明声誉资本在董事会的劳动力市场上极其重要。在市场经济中，市场选择机制和评价体系的形成与完善，是独立董事制度发挥作用的前提条件和根本保证。现阶段，由于我国市场经济制度建立和培育的时间较短，对其完善还需要很长的一段时间，同时，经理市场特别是高度竞争的经理市场的发育尚处于起步阶段，企业家资源奇缺。相应地，独立董事本身也相对缺少在市场条件下进行企业经营管理的经验，独立董事本身的“商誉”体系几乎不存在。在注册会计师、券商、律师等中介机构都缺乏信誉，共同欺骗投资者的情况下，要使独立董事发挥监督作用，其实是勉为其难。现阶段，在努力行使监督权与共同欺骗中小投资者的选择博弈下，作为理性的独立董事，可能会一起造假或者不作为。

三、我国上市公司有效运作独立董事制度的相关对策

独立董事制度对于公司的专业化运作，对于经营者和高级管理人员的评判和监督，对于保护中小投资者的利益都发挥着重要的作用。但如果缺乏一系列完善的制度安排做保证，那么，也就很可能成为一种摆设。所以，要充分发挥独立董事的作用，需要一套适合我国上市公司特点的独立董事制度，也需要有一个融洽和谐的外部环境支持。

(一)完善相关法律法规

我国上市公司要有效运作独立董事制度，必须首先完善相关法律法规，明确独立董事的权责。(1)《公司法》应赋予独立董事一定的权力，并建立相应的权利实施保障机制。这些权利主要有：信息知情权;监督权;独立的审核权;否决权。(2)上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：第一，重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论，独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据;第二，向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;第三，向董事会提请召开临时股东大会;第四，提议召开董事会;第五，独立聘请外部审计机构和咨询机构;第六，可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。(3)独立董事应履行应尽的义务，没履行义务造成的损失，独立董事应承担连带民事赔偿责任。为避免独立董事不出席董事会会议，应在法律、法规上将独立董事缺席视作同意董事会所采取的决定，并要求对此承担责任。

(二)改变“一股独大”的股权结构

要真正完善上市公司法人治理结构、维护中小投资者利益，最根本的是调整股权结构，改变“一股独大”的格局。一股独大的股权结构是产生“内部人控制”、损害国家、企业和中小股东利益、导致管理腐败的温床，也是推行独立董事制度的制度性障碍。对于上市公司而言，可寻求战略投资伙伴，逐步增加国有股和法人股流通比例，通过多种方式减少国家和法人持股比例。对于新上市公司，国家应根据其主导产业和行业特点以及产业政策要求，确定国有股份和控股股东的股份上限，从而使上市公司不但做到了股权多元化，而且做到了股权分散化，为独立董事制度充分发挥作用奠定制度性基础。

(三)协调独立董事与监事会的功能

独立董事制度的监督功能具有天然的事前监督、内部监督以及决策过程监督紧密结合的特点，而监事会具备了独立董事制度所无法具有的经常性监督、事后性监督与外部性监督的特点。而两种制度安排功能的充分发挥不仅取决于每一种制度自身功能的完善与否，还取决于两种制度协调与否。要使独立董事与我国现行的公司治理结构进行“无缝接入”，必须既要发挥独立董事和监事会的作用，又要避免功能上的冲突和无人负责的情况。(1)界定和整合独立董事与监事会的功能。第一，由于《公司法》已就监事会进行明文规定，那么就应该着手强化监事会的监督职能;第二，可以将独立董事的效用集中在就审核、批准重大关联交易，内部董事的提名，内部董事和经理人员的薪酬以及公司财务信息的审核和控制等方面。(2)建立独立董事与监事会之间的磋商、协作机制。第一，定期召开仅有独立董事和监事参加的会议，相互交换信息，通报情况。会议可由独立董事和监事轮流召集;第二，独立董事可以调阅、使用监事会的财务审计报告;并可建议监事会就某一财务事项进行具体审计。

(四)对独立董事的任职资格和能力，聘任和激励约束等问题做出明确的规定

1.任职资格和能力。独立董事应从与公司无利益关系的人士中产生，考虑到担任董事所需要的知识和经验，独立董事应多为商业、法律和财务方面的专家，而且常常就是其他公司的董事长。总经理、执行董事、独立董事或高级职员。他们可以利用自己的专长，为企业提供来自企业外部的、建设性的意见，他们并非要有多高的威望和名气，只要能凭借自己的专业知识和高度负责的态度参与到公司的高层决策中去，就是称职的董事。此外，注重独立董事的专业背景和结构搭配也很重要，这样有利于搭建一个强大的专业知识平台。

2.聘任。独立董事的独立性体现在能独立、客观地发表自己的见解，但如果独立董事是由大股东或经营者控制的董事会聘任，那么很难想象独立董事会对董事会的提议提出反对意见;相

反，如果独立董事既不是受聘于少数大股东，也不是受聘于经营者，而是受聘于部分或全体中小股东，他们在表决时则会维护中小股东的利益。所以，独立董事的提名、选举和任免要依法、要规范。

3.提高独立董事在董事会中的比例。要使独立董事发挥对内部董事、控股股东和经营者的制衡作用，必须大幅度提高独立董事在董事会中的比例。比例太小难以阻止内部董事和大股东代表通过董事会作出侵害中小股东利益的决策。因此，董事会中的独立董事人数应达到1/2以上。

4.提供充分的信息和良好的工作条件。独立董事有效履行职责的一个必要条件是掌握决策所必须的充分的信息。因此，公司应及时、准确地向独立董事提供足够的各种资料，并给予独立董事良好的工作条件，包括行使职权所需要的经费。

5.设立独立董事发挥作用的机构。发挥独立董事作用最有效的方式是在董事会内设立独立董事占多数并担任负责人的专门委员会，如审计委员会，薪酬委员会、提名委员会，以有利于保证董事会决策的公正性。为了保证董事会下设委员会有效发挥作用，委员会必须有明确的目标和职责，经常举行会议并定期向董事会提交工作报告。

6.建立合理的激励与约束机制。为了使独立董事认真、公正地履行职责，发挥应有的作用，建立激励和约束机制是必不可少的。对独立董事的激励包括收入激励、股权激励等，收入具有短期激励的特点，股权具有长期激励的性质。约束机制，包括法律约束、市场约束，股权约束等。只有强调对独立董事的激励和约束，才能使独立董事制度真正建立在制度的基础上，而不是单独依靠个人的主动性和自觉性。

7.强化独立董事的诚信勤勉义务。就目前我国上市公司独立董事普遍存在的诚信勤勉意识差的情况，应对独立董事每年的履职时间作出最低要求，在独立董事任职时应要求其签署有足够的时间和精力履行独立董事职责的承诺，并强化独立董事失职的责任追究机制。

(五)建立独立董事的自律组织

建立符合中国国情的独立董事制度，除了通过立法来建立市场规则外，还应成立独立董事协会或独立董事事务所等自律组织，培育独立董事的市场体系，建立和完善独立董事的“商誉”体系，加强独立董事群体的培训与自律教育也是至关重要的。

通过建立会员制的独立董事协会，来加强独立董事的培训教育，从而形成专业化的独立董事阶层。相对于“独立董事协会”，独立董事事务所的运作方式更趋于市场化。独立董事事务所可以把独立董事的自然人责任转化为法人责任，使事务所成为约束独立董事并代替独立董事承担责任的载体，这在我国专业人士的“商誉”体系尚没有建立起来的情况下，可以由事务所直接出面对独立董事的行为加以规范与约束。一方面，独立董事按照董事会《章程》行使职权，对其行为承担相应的连带责任;另一方面，通过合理的“袍金”制度，对独立董事的行为产生制约作用，包括使其承担相应的经济赔偿和法律责任。

【参考文献】

[1]袁国辉.上市公司独立董事制度的几点思考[J].经济管理，，(1).

[2]韩志国，段强.独立董事―管制革命还是装饰革命[M].北京：经济科学出版社，2002.

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[5]孙敬水.论独立董事制度在我国的适用性[J].改革与理论，2002，(8).

[6]朱志砺.独立董事手记[J].改革与理论，2002，(2).

本文自《商业研究》

篇2：我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍及对策

河北师范大学汇华学院

经济管理学部

王京京

摘要：独立董事制度是我国借鉴美英等国家管理公司的经验而引入的先进制度，由于我国上市公司存在特殊的经济组织形式和政治经济背景，以及我国的资本市场在发展多年后仍存在这样或那样的问题，从而导致独立董事制度在我国国情下的实践中还存在诸多问题，主要是体现在独立董事并不能完全独立，独立董事的经济管理能力并不能得到企业管理者的重视，以及尚不完善的独立董事激励机制和保护机制等等。针对独立董事制度在中国国情下的实践中暴露出来的种种问题，国家政府也做出了相应的努力并且给出一定的支持，为我国上市公司的发展提供了新的举措和新的启发，文章针对独立董事制度在我上市公司中存在的问题，给出了相应的解决措施。

关键词：独立董事制度；上市公司；问题；解决措施 目录：一，独立董事概述

1，什么是独立董事

2，独立董事在我国上市公司中有何作用

二，独立董事在我国上市公司中存在的问题

1，独立董事的独立性弱

2，独立董事缺乏有效的外部治理机制 3，独立董事在上市公司中缺乏话语权 4，独立董事的激励机制不完善

三，独立董事在我国上市公司中存在的问题的解决措施 1，完善选举制度 1.1加强立法管理

1.2健全独立董事选举制度

1.3建立健全独立董事的独立组织机构

2，完善治理机制

2.1健全相关法律法规

2.2加强政府相关部门及其他组织的积极引导和干预

3，建立健全独立董事保护机制

4，建立健全独立董事激励机制

四，参考文献

引言

独立董事制度是我国借鉴美英国家管理公司的经验而引入的先进制度，由于我国上市公司存在特殊的经济组织形式和政治经济背景，以及我国的资本市场在发展多年后仍存在这样或那样的问题，文章针对独立董事制度在我国上市公司中存在的问题，给出了相应的解决措施。

一，独立董事概述

1，什么是独立董事

独立董事起源于英美国家，它的产生和公司“一元制”治理框架密切相关，即公司除股东大会外仅有董事会是必须设立的机关，不单独设立监事会，而是在现有的单层制度框架中进行核查监督机制的改进，促使董事会对公司管理层进行一定的监督和管理。除此之外，英美公司拥有高度分散的股权结构从而导致内部人员控制问题的产生，为了对公司内部人员构成一定的监督力量，从而从外部引入独立董事，希望其以客观公正的态度保护公司权益，对公司的违规操作或不正当行为做出警告处理。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中指出：“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”

2，独立董事在我国上市公司中有何作用

通常独立董事在公司的管理过程中，发挥三方面的积极作用：第一，独立于所受雇公司之外，解决企业所面临的管理问题。由于独立董事与其受雇公司无实质性利害关系，不应受制于公司管理层，站在公平、公正的立场上，以客观的态度对公司的运作决策及公司管理做出独立自主的判断，并对公司管理层进行有效的监督，提出职务任命意见和人员报酬方案，及时了解和反映股东的想法和意见，采取适当的的方式来约束公司管理层的自我牟利行为，以确保公司的整体利益。第二，运用其所学专业知识和技能，为公司管理层提供解决发展战略方面问题的新思路。主要是通过以新思想、新技能、新信息的传播为手段，为公司的未来计划和绩效考评提供客观理性的观点和认知，识别有利于公司发展的商业机会，洞察公司运作过程中的潜在问题，制定合适恰当的的发展目标和战略举措，并扩大其与其他企业、金融市场、政府组织机关、新闻媒体机构等接触的机会。第三，当公司同政府部门具有较多的合作或斗争事项时，独立董事应利用自己积累的丰富经验和深厚的知识背景，为企业预测政府的相关行为，并为企业提供政府部门所采取措施将要对公司所产生何种影响提出建议，引导公司在政府干预下如何快速发展。

二，独立董事在我国上市公司中存在的问题

1，独立董事的独立性弱 鉴于在公司问题治理过程中出现的问题，独立董事被作为解决公司管理问题的“新特效药”，上市公司的中小股东及监督管理机构都对其给予厚望，希望独立董事可以在监督公司大股东、高级管理层和公司运作方面发挥其特殊有效的作用，凭借其特有的独立性来公平、公正地处理公司管理运作过程中的相关事务。但从实际情况来看，独立董事在形式上独立的但在实际的实践中并不完全独立。甚至有些上市公司的独立董事中，真正具有公司管理运作经验的很少。这可能与英美国家的独立董事行业背景有很大的区别，美国独立董事主要以其他公司或公众机构的在职CEO，退休的CEO或其他高级管理人员，或许是大学校长，前政府高官，一个成功的商人，一个睿智的的投资者等等。他们拥有较强的管理大型企业、处理复杂商业运作问题的能力，在需要其发挥作用时可以提出比较有针对性的意见和建议。然而我国的上市公司在选任独立董事的过程中并不特别重视独立董事的经营能力和管理能力。由于中国公司的独立董事是由董事会联合提名，并由股东大会选举产生，那么，控股份额较大的股东完全可以通过自己手中的股权优势操纵公司独立董事的选任，选择自己的心腹之人进入公司董事会等高管层，因此独立董事的独立自主性很难得以保证，沦为任人摆布的“独立董事”便会在所难免。此外，在中国上市公司中担任独立董事的人以经济管理方面的专家学者为主，然而，虽然这些人拥有较高的经济管理方面的理论知识水平，但是对处理公司实际运作过程中出现的各种情况并不如公司董事、职业经理等企业家那样熟悉和拥有高度的洞察能力。因此，指望其在公司的经营决策和运作管理中发挥起很大的作用也并不现实。有资料表明，我国百分之七十以上的上市公司的控股股东，他们控制住了公司董事会、股东会、监事会，以及其他高级管理层，这使得公司的独立董事不能成为包青天，并且很多独立董事并不能发表专业性建议和意见。如果独立董事想自主发挥一些管理作用，则很可能遭到大股东的排斥。如上海证券交易所曾作过一项数据统计，在在职或曾担任上市公司独立董事的四千人中，有百分之十属于“非正常离职”。就算是公司独立董事想发挥积极的监督约束作用，但是一旦“得罪”了大股东，所面临的局面可能就是被扫地出门。

2，独立董事缺乏有效的外部治理机制

保证独立董事能够有效发挥作用的外部治理机制包括：完备的法律法规制度、健全的经理人才市场（包括独立董事人才市场），发达的中介服务机构，政府和其他非政府机构的积极引导和干预。由于我国的独立董事尚属起步发展阶段，与其相关的法律法规制度并不健全，我国《公司法》尚未对独立董事职责进行明确规定，在公司发展治理原则中也未给出相关规定。同时为保护股东权益的诉讼制度也尚不完善，尽管《公司法》中有关于股东代位诉讼的条款，但对于个人小股东来说，一旦利益受到侵害意欲诉讼时，诉讼的成本高昂，影响了股东权益保护机制作用的有效发挥。尽管独立董事可以做到有效监督上市公司管理层, 但对于独立董事而言, 缺乏外界对其的监督制约机制。目前为止,我国尚未形成一个固定的机构体系来对独立董事行使的职权进行有效监督和约束 ,这严重影响了独立董事在上市公司中作用的发挥。我国现在缺乏独立董事的声誉市场保护机制，独立董事的竞争性并不强，独立董事的人才市场评价定义机制尚未得到建立，无法通过市场某一机制对独立董事进行明显的鉴别。此外，我国的职业经理人才市场也不是特别完善，这必然会影响独立董事提名的新的经理人员职能的发挥。资本市场在中国目前的公司股权结构下，缺乏对控制权的转移制约机制，对公司内部人员缺乏有力的制约和监督，因此外部治理机制难以对上市公司发展的治理起到监督和制约作用。

3，独立董事在上市公司中缺乏话语权

有专家认为，独立董事最重要的责任是保护上市公司的中小股东的利益，在此职业原则下，独立董事的权利主要体现在以下几个方面：首先，对公司内部情况实施监督，包括董事会的重要决策有没有损害中小股东的利益、公司的管理和运作是否符合规范、公司的关联交易及财务活动是否合法正当等；第二，代表中小股东在公司股东大会上行使表决权，其中包括一票否决权；第三，如果独立董事发现公司发生不正当行为，而自己却又无法阻止时，可以向中国证监会或者交易所等有关监督管理部门如实反映情况；第四，评价董事会的绩效能力。然而，在中国的上市公司中大多数的高层管理人员一般情况下并不会把管理权放开，将公司交给一个受雇于公司的“外人”来管理，这就是所谓的“疑人不用”。这也就理所应当的能够解释如今的上市公司管理层并不是特别看重独立董事的经营管理能力和业务知识水平，只是允许其在公司“挂靠”一个名字，或是用来提升企业知名度等其他目的。然而所受雇的独立董事并没有在上市公司中取得一定的地位，所做出的决策也就必然不会有所成效。独立董事在上市公司中虽然也算是董事，但是与公司的控股股东和董事、经理等高层人员相比毕竟还是外来管理人员，因此其本身在身份上就很可能会受到一定的排斥和不配合，再加上法律法规对于独立董事行使权利的所做的保护不够，所以必然在实践中独立董事行使相关权利时往往会受到太多阻饶，如果这样的情况长期存在，独立董事行使其权利的积极性就必然会降低。

4，独立董事的激励机制不完善

独立董事的激励机制主要包括报酬激励、声誉激励两个方面，由于我国独立董事人才市场不健全，而且缺乏对公司高管人员的营运绩效进行独立评估的中介机构，声誉激励并不能发挥激励独立董事在上市公司中突出表现其出应有的独立性和客观性。同样，独立董事的报酬是由董事会拟定的，然后在股东大会通过表决决定，这种决定薪酬多少的方式，使独立董事在经济报酬上依赖于董事会决定的所给的高额报酬，那么，独立董事就会很可能为保住自己的职位和利益而在一些关键性或存在争议的问题 上依附于董事会等高管层，不发表独立自主的意见，其独立性就可能受到被削弱，那么，独立董事存在的必要性就不大了。在约束机制方面，我国对上市公司独立董事的制约主要以行政性的处罚为主要手段，关于独立董事错误决策的民事诉讼规定尚未建立健全，无法及时准确地追究公司独立董事的相关民事责任。也就可能独立董事在公司无需做任何事情，也不必承担风险，就能获得公司给予的报酬，这使得独立董事制度在独立董事的消极态度下过于肤浅，流于形式。

在如今发达国家，上市公司独立董事的工作动力主要来自于两个方面：一个是声誉，声誉机制能够促使公司独立董事去监督和制约董事会和经理层；另一个是相应的激励机制，它让独立董事能够获得与其所承担的公司责任相对应的报酬。发达国家对独立董事制度的实施出台了相应的法律规范，治理相对于中国比较完善。而在我国，独立董事在所受雇公司中获取报酬的方式较为单一。一般来讲，上市公司对独立董事会发放相应的津贴和补助。固定的津贴和补助使独立董事彻底变成了企业的雇员，使其成为上市公司的利益相关者，则很容易使独立董事的独立性作用的发挥与其报酬之间的抉择出现非正向关系。由于在津贴和补助发放方面缺乏具体实施细则，从而使上 市公司无章法可依。在实际操作中，有些企业对独立董事的能力价值评估不高，其津贴补助或报酬低于其能力价值，不能够调动他们的发挥作用的积极性。甚至有的企业把提供独立董事年薪数额多少作为其财力的象征，这也歪曲了人力资源报酬的真正涵义。据湘财证券的不完全统计，有134 家上市公司给予其所雇用的独立董事发放津贴和补助，其中提供每人每 8万元津贴的有1家公司，6万元的有7家公司，5万元的有16家，4-5万元的有16家公司，3-4万元的有50家公司，2-3万元的有25家公司，1-2万元的有19家公司。由此可见，在我国，上市公司提供给独立董事的津贴和补助有较大的不同。当然，这在社会主义市场经济条件下也是可以理解和接受的，但是，我们应该对独立董事应获得的报酬有个最基本的标准，各上市公司可以有一定的幅度进行加减。而且提供报酬的方式也不能过于单一，否则就得不到应有的激励作用。

在我国上市公司独立董事制度的实践中，我们能够得出，只有完全赋予独立董事相应的管理权限才能够真正在公司管理和发展上发挥其巨大作用。但目前，在独立董事规范制度和相关法律法规中都没有对侵害独立董事权力的行为进行而制裁和处罚的任何规定。所以,就会造成有些公司对独立董事的意见不闻不问的局面,不听从独立董事的忠告, 甚至有些公司在一些重大问题决策上故意不通知或仅仅临时通知独立董事，使得独立董事在公司中失去决断权。从而导致独立董事即使想在公司中发挥应有的监督制约职能,也是余力不足, 在我国上市公司中出现独立董事不想当“花瓶”也得当“花瓶”的局面。例如乐山电力公司独立董事程厚博、刘文波由于成为我国首例公司独立董事聘请外部中介机构介入公司审计事件的先河而被雇用公司辞退事件，黄河股份有限公司独立董事王钰辞职事件，伊利股份公司董事全体会议前一天下午才通知其雇佣独立董事事件,这些都能够说明在我国市场经济条件下缺乏对雇佣独立董事行使职权的保护和权益的维护。

三，独立董事在我国上市公司中存在的问题的解决措施

1，完善选举制度

1.1加强立法管理

首先我们应尽快完成与独立董事相关的法律法规的建立和健全，对现行的《公司法》进行修改，增加有关独立董事的条款，对独立董事的职权、责任、义务、人员的选任、组织存在方式、独立董事在董事会中的人数比例及薪酬获得方式等加以约束和规定，同时制定《上市公司独立董事职业准则》和《独立董事行为规范》等规则，务必做到强化独立董事的自律廉洁与制约约束。其次，要建立健全发达的外部监督治理机制，如独立董事的市场及社会评价机制，使上市公司能够及时了解独立董事的信息。将独立董事在曾任职的公司中的所作所为准确无误地记入独立董事人事档案，一旦发现其有非法攫取利益或严重玩忽职守的行为，将会给独立董事留下不良信用的记录，这不仅能够大大减少拥有不良信用记录的人在上市公司中任职的机会，而且还能够为上市公司寻找到适合的，有利于公司发展的独立董事提供了有效渠道，防范了公司所需承担的风险。

1.2健全独立董事选举制度

独立董事的选举提名主体及选举程序是独立董事选任机制是否客观、公平、公正的关键所在。鉴于我国上市公司的治理框架和股权结构,可以考虑由其他那些不在董事会中担任董事的股东推荐受雇的独立董事候选人或设立相应的监督管理部门来提名(尤其是国有股东占主体的上市公司)。在此以后进位补充独立董事的过程中,再由现任在职的的独立董事组成提名选举委员会,提名新上任独立董事。同时,为了避免大股东利用手中的资本优势操纵股东大会和董事会等高管层,阻碍独立董事选任通过,我们在这里建议实行大股东在表决时表决回避制度。要对独立董事的任职条件进行严格规定，对独立董事的选任可采用枚举法与概括法相结合的原则，将一定年限内受雇于上市公司的人员，为公司或其关联公司提供财务、法律等服务的人员，公司大股东，以及上述人员的近亲属 和其他利益相关人(如共同合伙人)，将列在独立董事选任范围之外。同时还要仔细考虑所受雇的独立董事拥有的专业知识，企业的经营管理、法律、财务、工程和其他专业技术人才应合理搭配，对于不同的业务构成规定一个相对硬性的比例。在独立董事的选任程序方面，要改变大股东或其控制的董事会联合提名制度，采用控股大股东表决回避制度，由那些不在公司董事会中担任董事职务的中小股东们推荐独立董事候选人，然后报股东大会选举通过。或组成以独立董事为主的联合提名委员会来进行选任公司独立董事，将独立董事的提名与大股东区分开来，有助于提升独立董事的自主独立性和任期的稳定性。

1.3建立健全独立董事的独立组织机构

应保护独立董事知情权的制度,减少信息不对称。公司应保护所受雇的独立董事享有与其他董事同等的知情权。就应建立独立自主的组织机构,加大独立董事在所受雇公司经营管理决策的参与度,让独立董事在公司薪酬、审计、选任提名等专门的委员会担任主要职务,并且减少在薪酬方面对董事会大股东的依赖，这样就会有助于独立董事在参与公司重要事项和其他重大事项的过程中形成对公司充分的了解。并且能够根据自己所掌握的专业知识和技能做出正确的决策，公司应在保证独立董事知情权的同时,还要加强独立董事参与公司经营、管理和决策等方面的程度,这样就能够使独立董事了解公司的经营状况,减少信息失位的可能性,使独立董事获得充分信息,加强独立董事的职权制度。独立董事最早起源于二十世纪30年代，二十世纪60、70年代以后，西方国家尤其美国各大上市公司的股权越来越不集中，董事会等高管层逐渐被以CEO为首的经营管理人员所控制，到了后期以至于对以CEO为首的经理人员的监督已严重缺乏，内部人员控制不足的问题则日益严重，人们便开始从理论上怀疑现有制度下的董事会的运作过程的独立性、公正性和客观性。在1976年，美国证监会批准了一条新的法规，要求国内所有上市公司不迟于1978年6月30日之前设立一个专门的由独立董事组成的审计委员会。在我国，独立董事制度仍处于有待发展的阶段，所以说，我国应效仿美英等西方国家完善这一先进制度，确保我国的上市公司能够在独立董事制度下快速发展，完善以前出现的在经营管理，信息决策，重大事项的独立董事参与程度等方面上存在的问题。2，完善治理机制

2.1健全相关法律法规

证监会的《指导意见》曾对独立董事的独立性的界定包括了:(1)在上市公司中或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；(4)最近一年内曾经具有前三项所例举情形的人员；(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(6)公司章程规定的其他人员；(7)中国证监会认定的其他人员。但是对于规定独立董事独立性标准来说还仍然是不足够的，在立法上还应当至少从下两点加以完善：(1)人员的社会关系，证监会的《指导意见》对于主要社会关系的定义是指其本人的兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶，配偶的兄弟姐妹等等。但是这仅将这些具有直接或间接亲属关系的人纳入主要社会关系之中还是不够的。例如不排除有些独立董事与董事长或总经理是同学并且关系不错，或是相交多年感情实在的好友，那么其独立自主性便很可能难以得到保证，并且极有可能沦为人情董事。美国公司的立法对于独立董事与高级管理层之间的社会关系就十分重视，因此，中国日后应在立法时将公司管理层的可能会影响其进行独立客观公正判断的社会关系纳入其中。(2)债权债务关系，如果批准上市公司的主要债权人或债务人成为公司的独立董事那么后果就会可想而知，要么这样的独立董事会为了自身短期利益而损害公司集体利益，要么唯唯诺诺依附董事会没有作为。因此，我国应注意在未来的立法上对这一点有所规范。当然，对于独立董事独立性的评价判断除了有待立法的建立健全之外，还可以聘请一些合格的中介机构对独立董事的独立性进行评判，以做到具体问题具体看待分析。2.2加强政府相关部门及其他组织的积极引导和干预

要使独立董事能够真正客观、独立地行使手中的对公司的管理权力, 有效地避开可能存在的道德问题,建立有效的监督机制是十分必要的。首先便是法律约束, 在法律中规定独立董事所负的经济法律责任，会促使其兢兢业业完成自己的任务履行自己的职责。其次是市场的监督,建立董事人才竞争市场。业绩优良的独立董事将会受到更多公司的欢迎和邀请,而那些做出失误决策的独立董事市场价值自然会降低 , 从而失去潜在的雇主公司。除此之外，另一重要的监督约束机制便是政府的引导和干预，当公司即将发生不正当经济行为甚至违法行为时，相关政府监管部门应采取相应措施，打击违法犯罪行为，积极引导企业朝良好方向发展；不仅如此，政府还应设立相关独立董事培训机构，提升独立董事的普遍素养和能力。政府监管部门在监督企业独立董事制度的过程中应做好以下两点工作：第一，选任前进行公示。在上市公司对外披露独立董事候选人资料后五日内，应在证券交易所网站上就公司独立董事候选人的任职资格和独立性进行对外公示，任何单位和个人可以通过多种渠道对可能影响独立董事候选人任职资格和独立性方面的情况向证券交易所和其他政府监管部门反馈意见。交易所结合公众所反馈的意见，对独立董事候选人的上市公司任职资格和独立性进行审核判断。公示期满后，市场等各方均仍可反馈意见，交易所将在持续监管中予以高度关注。为便对所反馈的问题作进一步的核实和沟通，对于意见反馈者，应该留下自己的真实姓名和联系方式，交易所会对意见反馈者身份严格保密。第二，明确审查所关注重点。目前各交易所备案审查的主要依据是《指导意见》中的有关独立董事上市公司任职条件和独立性的规定，而《指导意见》中对独立董事的任职条件和独立性仅有原则性的规定，为此，各交易所和其他政府相关监管部门对《指导意见》中虽然有规定的但过于原则化的内容应做出有针对性的细化分工，使其在实践中具有更强的可操作性。除了根据《指导意见》对独立董事的上市公司任职资格和独立性进行审核外，还应重点关注独立董事候选人时常缺席或经常不亲自出席董事会议等等七种情况。政府监管部门应在《办法》中要求独立董事提名人就独立董事侯选人是否真正存在该要求中的七种情形进行准确无误的核实，并做出合理说明。

3，建立健全独立董事保护机制

建立独立董事行使经营管理职权的保护制度,以保证独立董事能够真正在受雇用公司行使职权。（1）由于公司原因而导致所受雇独立董事不能参与公司重大决策和重大其他事项时, 应该将没有独立董事参与公司决策的上市公司一律作废的原则。（2）严惩所有违反规定, 妨碍，约束，限制独立董事行使管理公司职权的公司大股东及高层管理人员, 使其受到应有的惩罚。只有采用强制性的手段来保护独立董事的管理职权的行使,这样才能充分发挥独立董事的监督管理作用,加强其独特的独立性。

根据我国颁布的《公司法》对监事会的构成和职权范围所做出的规定，应避免监事会与公司独立董事之间职责的冲突和矛盾。考虑到独立董事所拥有的独立性及其所具有的专长，独立董事的责任应包括以下几个方面：对公司发展战略、高管的聘用、执行董 事和高管的业绩评价及薪酬标准等发表独立客观的意见。向董事会提供专业化信息、经验知识方面的支持，并要通过参与董事会会议决策提高决策的科学性和合理性。对控股股东、经理、高管与公司的关联交易进行监督和核查，协助公司董事会维护所有股东，特别是中小股东的权益和利益。为了更加充分地发挥所受雇独立董事的职能，可借鉴美英等国家的经验做法，增加董事会中独立董事的人数的构成比例，根据独立董事的专业职能，增设全部由受雇独立董事组成的联合提名委员会、核查委员会和薪酬委员会，加强独立董事的在公司中的监督和制约作用。

4，建立健全独立董事激励机制 采用良好有效的激励机制对于促进独立董事能够更好地履行职责具有十分重要的现实意义。（1）股票期权激励机制。我们纵观独立董事制度比较完备的发达国家，期权激励机制得以普遍使用。但是以股票期权作为激励手段的的比例为多少才能够算合理的问题一直困扰着研究理论界。当然在美国经济实践中一般以百分之一的比例作为极限，但这个比例对于规模大小不同的公司而言在实际数目上就会使差距变得很大。股票期权激励手段是否应该采取可以根据公司的行业特点由公司股东大会商议决策，例如高新技术发展型企业就可以采取这样的手段，因为，此类公司拥有明显的极强的市场潜力，股票期权对所受雇独立董事有一定的激励鼓舞作用。（2）所获薪酬激励机制。根据我国目前公司管理的实际情况，薪酬激励手段能够更好的起到促进公司独立董事履行其职权的良好效果。但是给予多少数额和比例的薪酬才算合理，只依靠市场去为此形成一个比例，这样的过程是长期的。上市公司每年发放多少薪酬给独立董事，应该以独立董事履行职责的具体情况分析而定。依据代理理论，独立董事是股东权益的代理人，因此，独立董事的薪酬理应由股东会议来考核、拟定和发放。但是，在中国股东大会上，基本上是大股东的大会，中小股东没有资格和能力去参加此种会议，因此由大股东掌控的股东大会来操作是不合适，也是不合理的。因此，可以考虑试着将独立董事的薪酬核定权力交给公司的薪酬考核委员会，由其考核若干因素，如公司监事会提交的独立董事经理尽职情况的分析报告，同行业独立董事的薪酬情况，以及本地区企业所聘独立董事的薪酬情况，本公司内部董事的薪酬情况等大致拟定一个薪酬范围和方案，再交由股东大会投票审核通过。薪酬主要包括基本工资、会议津贴和奖惩金。一般情况下，独立董事都可以拿到一个基本工资，按照出席会议的情况和履行其职责的情况，在此基础上对其发放会议津贴。公司可以拿出一定数额比例的资金设立一个基金用来奖励对公司发展做出重大贡献的独立董事。这种激励方式主要体现的是一种事后激励，尤其是在后来证明在公司董事会或其他专门委员会中会议中发表过的重要意见并被公司后来的营运实践所证明，一般情况下可以通过公司的各项会议记录来证明。当然，这种奖励标准及评定细则也可以由薪酬考核委员会制定，并交由股东大会审核通过。

四，参考文献

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篇3：我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍及对策

(一) 我国上市公司独立董事制度产生的背景

一直以来, 我国上市公司的内部治理结构中“内部人”控制严重, 董事会不过是一个花瓶摆设。而监事会是由股东大会选举的, 是公司的内部监管机构。然而, 由于监事会与大股东有着密切的关系, 根本起不到监管的作用, 监事会的职能形同虚设。为了弱化我国公司治理中的内部人控制, 保护中小股东的利益, 形成有效的监督机制, 我国上市公司先后引进了独立董事制度。

(二) 我国上市公司独立董事制度的发展与应用

我国最先引进独立董事制度的是青岛啤酒, 随后我国颁布了第一份规范性文件《上市公司章程指引》。2001年是独立董事制度在我国的发展过程中最具有建设性的一年, 1月发布了《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》, 8月证监会又发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》, 12月颁布《上市公司治理准则》。经过了十几年的发展历程, 我国独立董事制度取得了很大的进步, 但还存在一定的缺陷和不足, 需要通过大量的实践来不断的完善。

二、我国上市公司独立董事制度存在的问题

(一) 行权机制缺乏保障

独立董事除了享有一般董事的权利之外, 还享有特殊的权利, 包括特殊的监督权、审核权等等。虽然对此都有相应的规定, 但还不够详尽。在我国上市公司独立董事制度《指导意见》中对独立董事的行权机制的规定尚不完善, 很难保障独立董事职权的履行。

(二) 缺乏相应的激励机制

目前, 我国的独立董事制度中对独立董事的报酬激励薪酬制度不完善, 基本都是固定薪酬, 不管做得如何, 都能拿到那些报酬。没有与董事会挂钩, 更没有与股权挂钩, 因此, 独立董事在工作过程中缺乏动力。激励机制的另一方面声誉激励在我国独立董事制度中发挥的作用也很有限。

(三) 约束机制匮乏

享有权利就要承担相应的义务, 作为独立董事会的成员, 承担着公司决策和监督等重要职责, 相应的就要承担着一定的义务和责任。而当前我国的独立董事制度各方面都缺乏相应的约束机制, 尤其是在法律法规方面, 没有在独立董事制度的具体实施过程中得到落实, 没有相应的奖惩机制, 独立董事也就缺乏一定的约束。

(四) 缺乏应有的独立性

我国上市公司中, 独立董事基本是由大股东提名, 通过股东大会选举产生。尽管在选举过程中, 小股东也拥有选举权, 但是我国上市公司目前基本上采取的都是一股一票制度, 这就使得独立董事控制在大股东手里, 无法对大股东形成有效的监督, 独立董事也或多或少的会偏向于大股东的利益, 从而损害了小股东的利益。

(五) 缺少相关的法律规范的支持

独立董事制度要真正发挥其应有的作用, 必须要有相应的法律法规作为保障。而我国目前独立董事制度施行方面最缺乏的就是配套的法律法规, 在一些公司法中, 对独立董事的规定条款非常有限, 而且缺乏一定的系统性, 无法满足当前我国独立董事制度实践发展的需要。

(六) 独立董事制度与监事会制度缺乏协调性

在独立董事制度和监事会制度之间, 我国存在的最大问题就是职权划分不清晰, 很多地方存在重叠的现象, 这就引发了二者的冲突。二者之间的关系也不明确, 没有相应的法律法规对其做出明确规定, 独立董事和监事会是否需要互相监督, 或者独立董事如何监督监事会等等。因此, 二者之间缺乏相应的协调性, 呈现出交叉重叠或者互相推诿的不和谐现象。

(七) 缺乏合理的选任机制

我国对独立董事任职资格的规定含糊不清, 宽松不严格。选任程序的不合理造成了大股东操纵的现象。另外, 独立董事的任职最长的竟达六年之久, 对独立董事应有的独立性造成严重威胁。

三、如何完善我国上市公司独立董事制度

(一) 健全独立董事的行权机制, 完善保障体系

行权机制是独立董事有力行权的重要保障。对上市公司的内部独立董事制度提出严格的要求, 督促其制定行之有效的行权机制, 并予以遵守。提高独立董事在董事会中的比例, 对其拥有的一票否决权做具体细致的规定, 确保其有效行权。

(二) 不断完善独立董事的激励机制

建立独立董事考评机制, 以此作为确立其薪酬的标准。将独立董事的薪酬与其工作业绩的考核挂钩, 与股东的利益保持一致。公司为了达到激励的效果, 也可以向独立董事提供股票期权。另外, 人都有精神需求, 独立董事也不例外。因此, 可以建立独立董事的评估机构, 定期对独立董事进行考核, 建立和不断完善独立董事个人的声誉体系和社会评价体系。

(三) 加强独立董事的约束体制建设

对于独立董事的约束体制建设, 主要应从两个方面入手:法律约束和市场约束。而在法律方面要建立一套对于独立董事违反公司的相关规定和义务履行方面应承担责任的约束机制, 可以从行业自律和行政处罚等方面入手。而市场约束和独立董事的声誉紧密相连, 声誉好, 形成买方市场, 声誉差就会被市场所排斥。

(四) 完善我国独立董事制度, 保证独立性的充分发挥

为了使我国独立董事制度向着良性方向发展, 独立董事的“独立性”尤为重要。从我国国情出发, 建立一系列法律法规, 强制上市公司必须依法规范独立董事制度, 约束独立董事行为, 从而确保独立董事的“独立性”真正发挥。

(五) 不断完善相关的法律体系

独立董事制度的有效施行, 必须依靠配套的法律法规。否则, 独立董事制度只能流于形式, 成为摆设。因此, 应不断完善我国的法律体系, 细化独立董事制度的相关规定, 为其有效发展营造一个完善的外部法律环境。

(六) 调和独立董事与监事会的职权关系

对独立董事和监事会的职权做清晰明确的划分。独立董事的职权主要是决策和监督两个方面, 而监事会则主要是监督。同样是监督, 独立董事的监督职责主要侧重于董事会的相关职责范围, 而监事会主要侧重的是财务管理方面。另外, 充分协调好各自的监督时间, 独立董事应着重于事前和事中的监督, 而监事会着重于事后的监督。从而使二者默契配合, 协调发展。

(七) 不断完善独立董事的选任机制

要使独立董事的监督职能真正的得到发挥, 必须切断其与大股东的密切关系。可以让小股东中的优秀人才参与到独立董事的选举中来, 规避大股东操作独立董事的弊端。

摘要：独立董事制度兴起于美国, 应用于董事会的内部监督。随着其在美国的发展, 我国上市公司也逐渐开始采用了独立董事制度。但是, 自从我国实施以来, 效果不尽如人意。独立董事制度作为我国上市公司的一个新生事物, 无论是理论方面还是实践方面都尚不完善, 想让独立董事制度在我国上市公司发挥其积极的作用, 还有很多问题尚待解决。因此, 本文主要表述了我国上市公司独立董事制度存在的一些问题以及一些相应的应对措施。

关键词：独立董事制度,上市公司,机制

参考文献

[1]东培华.我国上市公司独立董事制度存在问题及对策研究[D].河海大学, 2005.

[2]朱宇航.我国独立董事制度探析[D].中国政法大学, 2005.

篇4：我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍及对策

一、独立董事制度对完善我国上市公司治理结构的积极意义

独立董事制度就是要求上市公司治理结构中，董事会设有一定比例的独立董事。通过独立董事的独立立场，客观的判断，公正的行使决策和监督权，起到完善上市公司治理结构、规范公司行为的作用。独立董事有权审计上市公司的财务报告，有权否决一些有损全体股东利益的重大决策，有权提议召开股东大会并且可以直接向股东大会、证监会、其他有关部门报告情况等。因此说，独立董事制度可以监督内部董事和管理层的行为，提高重大决策的质量，完善上市公司的治理结构，形成有效的机制规范上市公司的行为，是我国证券市场制度改革的一项创新。

二、上市公司独立董事制度存在的问题及分析

1.我国独立董事制度方面的法律制度不够健全。具体来看，①相关的《公司法》没有关于上市公司必须建立独立董事制度的规定，更没有独立董事在上市公司董事会中所占比例问题的内容。②我国《公司法》规定公司必须设立监事会，由监事会负责对董事会、高级管理人员进行监督。2002年1月7日证监会发布的《上市公司治理准则》中将监事会和独立董事明确地并列为公司的监督机构，这是我国公司治理机制的重大变革。问题是监事会和独立董事制度作为两种不同的公司治理机制，历史渊源和治理概念各不相同，其监督职能也存在诸多重合冲突的地方，必须在法律上明确二者的相互关系和定位、职责范围，否则可能引起两者相互推委、相互掣肘。遗憾的是，我国的相关法律没有任何规定和说明。③证监会的相关规定没有对独立董事的权利以及行权方式做出具体、明确规定。独立董事的权利、责任、义务不对称，使独立董事难以发挥预期作用。

2.我国独立董事的独立性不够。主要表现在：①独立董事的产生难以规避“一股独大”的问题。据2004年上海证券报对独立董事调查显示，63％的独立董事为上市公司董事会提名，超过36％的独立董事为第一大股东提名。在目前这种情况下，独立董事多由大股东向董事会推荐，亦由在大股东操纵下的董事会通过，后经“一股独大”控制下的股东大会投票表决接纳。这样产生的独立董事难免不代表大股东意志，从而丧失行权的独立性，成为一种摆设。②我国上市公司独立董事呈现边缘化的趋势。据此次上海证券报的独立董事调查资料，有35％的独立董事从未发表过与上市公司大股东或高管等实际控制人有分歧的独立意见；在董事会表决时竟有33.3％的独立董事从未投过弃权票或反对票。这表明，独立董事要在任职期间始终保持独立性是一件非常不容易的事情。因为在我国特有的文化背景下，企业中“熟人主义”、“集体主义”盛行，独立董事加入董事会后，免不了被同化。为了照顾其他董事主要是内部董事的“面子”或者董事会的利益，往往与之妥协，丧失原来的立场，这必然削弱其独立的人格。③独立董事的时间限制。大部分独立董事是兼职，社会事务比较繁杂，每年规定的15个工作日，不可能亲自深入了解公司的经营和财务情况，很难及时发现公司经营上的风险和问题，更不可能及时地制止和反对。④独立董事的业务能力限制。据调查，在上市公司独立董事中，有43.5％来自商校或科研院所，有26.1％来自会计师、律师等中介机构，还有26.1％来自企业经营管理人士。总的来看，学院专家型占主流，这些专家学者在某一研究领域是权威，可以对企业的发展提供一些建议。但他们是否具有财务方面的能力和企业管理方面的经验，能否读懂企业财务报表等资料信息则不得而知。评判企业的基本财务状况是影响独立董事作用发挥的重要因素，也是影响独立董事独立业务能力的重要因素。因此，缺乏财务和企业管理方面的能力将限制独立董事作用的充分发挥。

3.我国上市公司独立董事行权的环境有待改善。主要有以下几个方面情况：①证券市场诚信缺乏，信息失真，增加了独立董事决策和判断的难度。据调查，超过90％的独立董事是通过上市公司主动发放的资料来获得上市公司相关信息的，也就是说，独立董事对公司的经营状况了解依赖于上市公司自己主动提供的信息。而我国证券市场信息造假、失真，中介机构失信、服务质量等问题非常严重，独立董事面临着获知虚假信息、误导、歪曲等种种风险，难免不会落入由公司“内部人”制造的陷阱里，做出错误判断和决策，增大了独立董事的职业风险。②独立董事在上市公司独立董事会内处于少数地位（不超过1/3），没有表决权优势，其职能履行如果得不到上市公司的支持，则很难实现。据调查，有15％的上市公司存在着拒绝、阻碍、隐瞒或干预独立董事行权行为的情况，有35％独立董事没能享有与其他董事同等的知情权，不能获得足够支持自己发表独立意见、做出独立判断信息。况且，独立董事是外部董事，不参与企业日常经营管理，即使使用聘请外部中介机构这样的行权要求，如果得不到上市公司的支持与配合，则很难真正实现和履行。③独立董事缺乏发挥作用的操作平台。国外的独立董事往往出任审计委员会、薪酬委员会、提名委员会等公司中各种核心权力机构的主要成员，有的本身就是这些委员会的主席，因而其权力基础比较稳固，行使权力的空间也比较大。但在我国，上市公司的有关规定中虽然也有类似内容，但这些规定是有指导性的，没有强制力。大多数上市公司没有设立上述核心权力机构，也就是使独立董事没有了发挥作用的空间和重要渠道，影响了独立董事职能的实现。

4.缺乏合理的激励机制和约束机制。目前来看，这方面存在着以下几点问题：①独立董事所获得的报酬不足于调动其工作的积极性和主动性。据了解，我国现有独立董事所得报酬比较低，大部分是以交通费形式进行的补贴，报酬一般低于他们的时间价值。②社会评价机制不健全，声誉机制不能发挥作用。在社会信誉体系健全的国家，声誉和信用是社会知名人士和企业的生命，具有较高信用的独立董事既是其才能的象征，也是其信用的体现，声誉机制激励独立董事尽职尽责。但在我国，社会评价机制尚未建立，社会信用体系不健全，市场区分“优质董事”和“劣质董事”的功能不明显，使得声誉机制不能充分发挥作用。③独立董事的权责利不对称。前郑百文独立董事因董事会决策失误而相应的承担连带责任的处罚，已开独立董事承担责任的先例。显然独立董事必须对自己的行为负责。但在我国目前上市公司质量不尽如人意，管理透明度低，提供信息不真实、中介机构服务质量不佳的情况下，独立董事与执行董事要承担同等的法律责任，必然造成许多独立董事采取回避风险的态度，在作为上偏于谨慎和保守，或者干脆选择退出，这反而有碍于公司的发展。据金信证券调查（2003）显示，有24％的独立董事辞职，避免潜在的风险，更有更多的独立董事在面对努力工作没人重视，失职则受到严厉处罚的工作环境下，采取“不求无功，但求无过”的工作态度，独立董事队伍的整体水平和作用难以令人满意。

三、完善我国独立董事制度的对策建议

1.健全我国法律法规制度体系。

首先要明确独立董事制度的法律地位，在我国《公司法》中加入独立董事的作用、权利义务、责任、任职资格、选聘程序及其监事会的关系等内容，确保该制度实施有法可依。其次，细化和完善《指导意见》，明确独立董事的责任、权利、义务，使其权责利保持相一致，促使独立董事发挥更大作用。再次，对《证券法》、《上市公司治理准则》及其它相关法律、法规、部门规章制度中涉及独立董事内容的进行协调，相互配套。

2.建立有效的独立董事运行机制。

⑴培育独立董事市场，建立独立董事人才库，举办独立董事培训班，为独立董事培养后备人才。实行独立董事与上市公司双向选择机制，鼓励有序竞争。

⑵建立公开透明的工作绩效评价制度。面向公司全体股东和社会公开，公示独立董事的个人信息和工作情况及绩效，将独立董事的工作绩效置于社会公众的监督之下。

⑶规范选聘机制。独立董事的选聘应该规范化、制度化。首次选聘由独立董事协会推荐，再次选聘由提名委员会推荐，提交股东大会选举通过。增加独立董事的独立性，使之真正代表全部股东的利益。

3.成立独立董事协会或独立董事事务所，促进行业自律。成立“独立董事协会”或“独立董事事务所”之类的组织，使独立董事加入协会或事务所，其承担责任就可能组织化。“独立董事协会”是民间自律组织，可通过内部惩戒措施，约束独立董事的行为。事务所可以把独立董事的自然人责任转化为法人责任，起到了由事务所直接出面管理和约束独立董事责任的效果，包括承担相应的赔偿责任。

4.形成合理的激励机制和约束机制。有效的激励机制可以激励独立董事勤勉地为公司服务。我国目前信用体系还不健全，独立董事市场尚未形成，而独立董事责任重大，因此有必要引入适当的薪酬和少量的股票期权，促使独立董事追求长期利益，关心上市公司的经营业绩和发展前景，发挥更大作用。另一方面，明确责任和惩罚制度。如果独立董事违背诚信、勤勉的原则，怠于履行其义务，必须承担相应的责任，起到惩戒效果。

篇5：我国审判独立存在的问题及对策

关键词：审判独立 法院独立 法官独立 法官素质 一 审判独立的内涵 审判独立，在西方又称司法独立。这一原则是在近代资产阶级革命过程中提出来的。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了，如果司法权与立法权合而为一，则将对公民施行专断的权利，因为法官就是立法者，如果将司法权与行政权合而为一，法官便具有压迫者的力量。”[1]为了保证 政治 自由防止权力滥用，立法、司法、行政三种权力不但要分立，而且要相互制约。随着资产阶级革命的胜利，审判独立原则在资产阶级宪法中被确认。我国宪法、人民法院组织法及三大诉讼法都明确规定：“人民法院依照 法律 独立行使审判权，不受行政机关、社会 团体和个人干涉。”这是我国国家权力配置的基本特点。但是，我国的审判独立原则与西方国家的审判独立原则有明显的不同。第一、西方国家的审判独立制度是建立在立法、司法、行政三权分立基础上的，三项权力不仅是分离的，而且是相互制衡的。而我国采用的是议行合一制度，国家权力属于全体人民，全部国家权力由人民代表大会行使、国家权力机关依法产生司法机关，并有权对司法机关进行监督。第二、西方国家的审判独立的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依法独立行使审判权”，可见，我国审判独立的主体是法院而不是法官。第三，从对案件审理来看，西方国家上下级法院彼此独立，上级法院不能干涉下级法院正在进行的审判。我国上下级法院之间是监督与被监督的关系。但实际情况并不是这样。目前我国上下级法院之间普遍实行的疑难和重大案件等向上请示和向下指示的制度便是其突出和典型的代表。下级法院对案件的判决相对于上级法院不能说是独立的。作为一项司法审判原则，审判独立旨在确保法院公正无私的进行审判。防止法官受到来自外界的非法干涉，使法院真正成为维护社会正义的最后一道防线。我国的审判独立主要包括以下三个方面的 内容 ：

一、人民法院依法独立行使审判权，其审判仅服从法律。正如马克思所说的“法官除了法律就没有别的上司”[2]，“法官的责任是当法律运用到个别场合时时，根据对法律诚挚的理解来理解法律”[3]。在我国目前的司法实践中，有法不依的现象相当突出，法官整体素质亟待提高。法官自由裁量权相对过大，强调人民法院行使审判权，严格遵循法律，具有极为重要的意义。

二、法院的整体独立或外部独立。即人民法院在依法行使审判权过程中不受行政机关、社会团体和个人干涉。

三、法官的个体独立或法院内部的独立。即法院内部法官依法独立行使审判权，不受其同事和上级的不当干预。以上三方面构成我国审判独立的完整内涵。其中，依法审判是审判独立的核心，法院整体独立是法官个体独立的前提和基础，法官个体独立是审判独立的最终表现。审判独立作为 现代 法治国家普遍承认和确立的基本原则，不仅是一项司法审判活动准则，而且是一项宪法原则。审判独立对于实现依法治国，实现公平正义，保障公民的自由和权利具有重要意义。第一、审判独立是贯彻国家权力分治思想的产物，它可以确保法院独立行使审判权过程中对其他国家权力的有效制约，防止集权和专制。第二、审判独立保证了司法权与行政权的分立，使法律能够起到控制和规范国家权力、国家生活和社会生活的作用，为建立法治社会奠定基础。第三、审判独立是引导和保障司法公正的重要手段，是实现社会公平和正义的重要手段。二 我国审判独立存在的主要问题(一)法院的人事权、财政权掌握在地方党委和政府手中，造成司法权地方化，法院难以从整体上独立。“我国虽然是单一制国家，但宪法规定实行多级政权体制，从中央到省、市、县、乡，共有五级。每一级都设有权力机关、行政机关，除了乡镇政权外，其他各级都设有审判机关和检察机关。加之现行的人事、财政体制也以分级管理(即块块管理)为主，人民法院的产生、法官任免、司法人事、司法经费都在同级地方控制之下，导致了司法权力地方化。”[4]“因为司法权力是一种国家权力，而不是地方自治性权力，所以司法权力地方化逐渐显现出来的弊病影响了法制统一、审判独立这两项重要宪法原则的实现，使社会主义法治原则受到威胁。”[5] 地 方法 官的任命实际掌握在地方党委手中，审判机关的经费由地方政府负责，地方政府又听命于地方党委。审判人员如果不服从地方党委的指示或决定，则会给予纪律处分、停职或调离工作岗位等。这使得法官在身份、职位、薪金上得不到保障，有后顾之忧。法官在审理案件时听命于地方党委和政府，不敢或不愿审理行政案件，丧失了独立性。地方党委在案件审理中直接查阅卷宗，书记亲自对案件批示，政法委可以协调、讨论。这严重损害了法制统一性和司法独立性。其弊端主要有：(1)在涉及地方利益的案件中，特别是重大 经济 案件，地方党委为了本地利益，往往利用手中权力对案件施加影响，使司法不能独立，地方保护主义盛行；(2)党委成员调阅、讨论案件，进行批示，没有参与庭审过程，对案件事实认定难以做到全面、准确；(3)党委成员没有足够的法律专业知识，却讨论案件，很难保证适用法律的正确性；(4)极易导致某些人以权谋私、搞腐败。(二)法院组织机构和审判活动行政化，抹煞了法官的个体独立性。审判活动具有中立性、独立性、公正性、程序性、专业性和公开性等特征，它不同于行政活动。“但长期以来，法院在一些重要环节上没有按司法工作方式从事审判活动，反而借用了行政工作方式处理案件，管理审判工作，从而抹煞了审判活动的特点，审判职能作用受到影响。另外，个别地方无视审判职权本质特征，把法院当作行政部门对待，把法官当作行政官员管理，从而加剧审判活动行政化。”[6] 由于我国法律规定的上级法院对下级法院“有权监督”缺乏可操作性，导致上下级法院关系行政化和官僚化。当下级法院碰到本应自己判决而自己拿不准的疑难案件时，就向上级请示，待上级法院给出具体指示后，再按上级法院意旨作出判决。当上级法院发现下级法院在审理案件有重大影响时，可以主动加以指导，作出指示，下级法院必须依指示对案件进行审判。这无疑限制了法官独立性的发挥。我国法院内部组织机构设置也严重影响了法官的独立，主要表现为内部关系官僚化。法官之上存在庭长、主管副院长、院长、审判委员会等各级领导，他们都有权对法官审理案件作批示或提建议。法官之间存在行政级别差异，级别高的法官有权干涉级别底的法官的审判事务，审理和判决主体并不一致。从本质上讲，这种法院内部机构设置是以行政管理机关的组织模式建构法院组织机构，以行政管理方式维持司法机关审判活动，直接导致了法外干预、审判质量下降、超期审判、司法不公、司法腐败等一系列问题。因此，只有改革法院组织机构设置，才能保障法官真正独立行使审判权。(三)法官制度不完善，法官整体素质不高，制约着审判独立的真正实现。1、1983年修改《人民法院组织法》之前，我国对法官的专业背景没有特别要求，只要符合普通公务员条件的人都可以当法官。1983年以后，特别是1995年颁行《法官法》和2001年修改后的《法官法》以来，不具备法律专业学历或经验、技能、职业道德等条件的人员不能再进入法官队伍。虽然法律上的门槛提高了，但法官职业化状况仍然堪忧：一方面现任法官中不符合条件的人员没有很好的办法消化；另一方面目前仍有一些人通过各种不正当渠道进入法院当法官，从而增加了法官队伍职业化的困难。我国现行立法规定的法官选任方式有三种：选举制、任命制和募选制。选举制适用于各级人民法院院长。任命制适用各级人民法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员。募选制适用于初任审判员、助理审判员。“就我国目前法官产生方式的实践看，无论是经权力机关选举产生，还是任命产生或募选产生的法官，法院在产生法官过程中起不到主要作用，起实质作用的是人事部门和党政部门。”[7]直到今天，法院仍然是各行业中外行人较为容易进入的一个机构。法官法颁布之前，不必说法律专业文凭，基本法律常识的具备也没有作为进入法院从事司法工作的先决条件。甚至没有受过任何法律训练的人可以担任法院的院长、副院长。

2、转业军人进入法院被作为一项政治任务，严重影响了法官队伍的素质。“由于复员军人大多没有学历或学历较低，有法律专业学历的更少，因此，自然 给法院专业化带来了负面影响。早在1983年，江华院长便向中央呼吁，不要不顾法院和司法专业化需要，过多地将复员军人往法院里安置。他以四川省为例，说四川省1982年第四批军队转业调入法院的干部中，有四个患精神病；重庆市市中区院去年分配来转业干部15人，三分之一是病残人员。云南也不乏这类事例。对这些人员，法院非接受不可，所谓包袱大家背嘛。”[8]

3、法官制度落后，法官素质偏低，导致法官无法在人格上独立。法院内部的错案追究制使法官严重依赖审判委员会。审判人员一遇到疑难案件便向审判委员会请示或提交其讨论，而审判委员会的决议，审判人员必须服从。审判委员会决定案件违反了司法公开原则，破坏了回避制度的效果，造成了司法效率底下。更严重的是，它导致了对法官的控制与法官素质低下之间的恶性循环。人们看到法官素质不高，因此用审判委员会对审判结果加以监控，然而监控使得法官权力虚化，内心的失落与当事人及其律师的鄙视使他更缺少责任心和荣誉感，愈发不思进取，自暴自弃，这样又导致严厉监控的正当性。三 解决问题的对策(一)法院的人事权和财政权独立于地方党委和政府。在西方国家，最高法院的法官一般由广泛性的机构(包括行政、社会各界、律师、法官等组成的选任委员会)指名，由政府机关根据指名任命。下级法院的法官由最高法院从获得法官任职资格的人选中指名。政府机关必须根据最高法院指名认定，行政机关不能对法官惩戒。我国可以设立由法官、检察官、律师、政府官员等组成的法官选任委员会，负责法官的提名，由最高权力机关—全国人大及其常委会任免，以此排除地方政府对法官独立行使审判权的干涉。在财政权方面，由最高法院统一编制法院预算，列入国家预算，由国务院直接划拨使用，防止法院受地方利益干预。(二)改革现行法院系统机构、职能和区划设置

1、明确最高法院是国家审判机关，对地方各级法院进行审判监督、业务指导以及司法解释等业务活动。同时应严格限制向最高法院上诉的案件，并将最高法院的范围限于只作法律审，以此减少最高法院的工作负担。取消最高法院对具体案件作批复的制度，因为这影响了下级法官的独立性。

2、将高级法院及其分院作为普遍案件的上诉法院行使职权，严格控制高级法院受理一审案件的数量。按照各地经济、地理、人文等客观因素，打破行政与司法重合的局面，重新划分司法区域，减少高级法院的数量。

3、重新划分中级法院的司法区域，防止与行政区域相互重合。使中级法院及其派出机构成为普遍案件的初审法院。

4、大量削减城市基层法院的数量，发挥规模效益，使基层法院成为以受理简易小额案件为主，附设普通庭的简易法院。

篇6：我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍及对策

中共湘潭市委党校 李 锋

内容提要：

中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对完善我国公司治理结构具有重大意义，但目前我国在建立与完善独立懂事制度过程中还存在诸多问题和障碍，本文主要分析了其中最为重要和关键的六大障碍因素，并有针对性的提出了相应的完善思路。

关键词：独立董事

公司

治理结构

股东利益

2001年8月，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来，独立董事制度成为了社会焦点，被誉为是完善我国公司治理结构的良药。不可否认，引入董事制度，对于改善董事会结构，保护中小股东利益以及保证公司规范运作，起到积极作用。但另一方面，我们也应认识到一项制度的建立到健全往往需要很长时间的探索。美国最早在70年代出台类似规定至今已有几十年历史。我们仍然可以发现其独立董事制度仍有诸多不足之处，公司丑闻不断。所以我们应认识到完善我国独立董事制度仍有很长一段路要走, 也应看到在完善我国独立董事制度过程中至少存在六大障碍因素，本文以下将就这些因素略做分析。

一、功能定位因素

在我国完善独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进行定位。我们不能期望独立董事完全把时间和精力投入公司，这就决定了他们不可能为公司或股东做很多的事。因此我们应该注意给他们的任务要少而精，明确，这样也许能使他们发挥应有的作用。

美国公司治理结构设计主要是要解决内部董事和高层管理人员与股 东分离的治理问题。独立董事在以美国为代表的西方国家董事会中基本是作为被选择的股东代表，根据股东和社会的利益去监督和监控公司的管理层，并且被期望利用它的诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策。美国著名学者马切的研究显示，美国公司董事所做的非常少，不做的惊人的多。董事往往疏于确定基本目标、公司策略、或公司总政策，甚至懒于对提交他们批准的政策提出一些有洞察力的问题。因此，很多学者建议放弃董事会在决策方面发挥作用的幻想和假象，能够在监督方面发挥一定作用就不错了。美国公司法理的现实情况也确实在朝这个方向发展。尽管存在不同看法，但可以说在美国人们已经普遍认为监控即使不是董事会的唯一职能，也是其主要职能。1997年美国商业圆桌会议的声明指出：“首席执行官、公司高层管理团队的选择和评价大概是董事会的最重要的功能”。

我们在上市公司中引入独立董事制度，它的功能和使命的定位和制度设计应该与美国实行的独立董事制度是不一样的。我国上市公司中控股股东对公司的控制权还没有受到挑战。虽然董事会与经营层基本重合的现象相当普遍，但基本上不存在内部人控制问题。如果独立董事能够对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员的违规行为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来体现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致，那么剩余的事情就可以由控股股东与公司内部董事、经营管理层来完成。控股股东出于对自己利益的关心，会有足够的激励促使其对公司董事、经营管理人员、公司员工等损害公司和股东利益特别是其自身利益的行为进行有效的监督，而且由于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的影响，他完全有能力和力量实施有效的监督。因此，“我国的独立董事制度的功能应该集中 定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督和审查。”①这一点对于独立董事制度的完善具有决定性的影响。

二、立法执法因素

这体现在相关法律制度的滞后、不完善和已制定的法律执行不到位两个方面。一方面，现有的《公司法》没有给真正意义上的独立董事以明确的生存空间和条件。而中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》目前还没有上升到法律这个高度，其效力、作用自然无法与法律相提并论。在美国不但有专门法律对独立董事有规范，而且独立董事的董事会中属强势群体，占董事会成员的2/3，这样可以有效实现独立董事的作用。而我国公司董事会中独立董事在人数上不占优势，在法律上又没有被赋予特殊表决权，属于弱势群体。目前，国内一些企业设立独立董事其实中是一种顾问性质，有其名而无其实。因此首先应通过立法使独立董事的责任与权力相统一，使独立董事真正成为全体股东利益的保护神，使独立董事不仅仅出于本身的觉悟行事，而应通过制度、法律来保证。另一方面我们已制定的法律往往不能有效执行，导致制度流于形式。比如《公司法》规定，凡董事会作了错误决定，如果法院认为确实是他的责任，这个时候，没有投过反对票的董事都要负责。但这个规定并没有被执行。反过来可以这样设想：如果这个规定能被有效执行，那么现在被暴露出如此多的上市公司极大侵害股东权益的局面恐怕也不会出现了。而在国外，有利益机制使《公司法》、《证券法》必须认真执行。比如一些律师事务所和中介结构时刻在关注公司的经营情况，如有异常便可邀集股东通过法律程序来起诉董事会。所以在国外担任独立董事还要买保险，以免受蒙蔽而出差错。而在我国，一些独立董事似乎是“无忧无虑”，出了什么问题也没有丝毫的恐惧与忧虑。因此，要使独立董事制度真正发挥作用，在迫切需要 制度相关法律的同时，同样迫切需要加大执法力度，真正做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，独立董事制度才不会流于形式。

三、选任机制因素

为保证实现独立董事的“独立性”，证监会在《指导意见》第三条规定了不得担任独立董事的情形。此规定看似较为完备，实际上难以真正起来作用。因为对于保证独立董事“独立性”的选任程序，《指导意见》忽视了一个事实：独立董事候选人由谁来提名，如何选举产生、决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去作出判断和行事。因此，如果说独立董事是作为公司整体利益和中小股东利益（或许还可以说是作为社会利益和与公司利益相关者）的代表进入公司董事会，以控制股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控制股东利益者为主要监督对象，那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人。在选举投票时，控股股东及其派出的董事应该回避表决。否则，如果让控股股东及其派出的董事在独立董事选举中发生决定性的影响，而选出的独立董事所要重点监督的正是选择他们的控股股东及其派到公司的代表，在这种情况下我们怎能指望他们发挥应有的监督作用呢？当然，这个问题在具体操作上会有许多困难，但有困难并不代表不需要解决，至少我们应朝这个方面去努力。

除了推荐和选举独立的董事的程序以外，要完善独立董事制度，还要明确规定独立董事的任职资格和条件。独立董事的任职资格和条件应该与其承担的任务相适应，独立董事应当具有基本的法律、经济和财务知识，才可能真正对关联交易作出有自己主见的判断。

四、人才能力因素

中国证监会在《指导意见》中规定上市公司董事会成员中独立董事应 占到1/3强。目前深沪两市有近千家上市公司没有选定独立董事，即使按每家2人计算，至少还需要两个千名独立董事。而对独立董事的要求和其应具备的素质使之不能“粗制滥造”。这将是一个巨大的人才需求缺口。从各公司已设立独立董事的情况看，主要是聘请国内一些知名的经济学家、大学教授、证券从业人员担任独立董事。由于人力资源的稀缺，这些专家学者往往同时受聘为多家公司的独立董事，那么，在时间和精力上恐怕很难达到证监会所要求“独立董事要有足够的时间和精力履行公司董事职责”。

独立董事不但需要时间和精力去经营公司，要需要一定的专业素质。在英美国家，由于存在的相当发达、完善的经理市场，独立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的董事或退休董事担任的，也就是说是由专业人员担任的，进而形成了一个细分的独立董事市场。独立董事的信誉是他通过长期的管理成绩得到的市场评价，尽管关于独立董事自身的能力问题也会引起人们的争议，如一个独立董事可能在其本行来是成功的，那是否能保证他也有在其他行业所必须的专业知识呢？而在中国由于缺乏完善的经理市场，更别谈独立董事市场了，虽然很多独立董事是由经济学教授或法学教授担任的，“我们不否认他们在其本专业的素质，但其对公司经营、对公司财务是否是具有一种敏感性却是让人怀疑”②。而且，目前的独立董事对其职务的重视程度和对其责任的理解也是值得探讨的。因此，就是远来看我们需要积极培育经理市场和独立董事市场，形成良好的市场选拨机制，减少选择的随意性，保证独立董事的质量。

五、激励机制因素

为了激励独立董事的主动性、积极性，《指导意见》第7条第5款明确了“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”，从经济的角度对独立董事的 劳动价值予以了肯定。但其中又规定，“津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过并在公司年报中进行披露。”这就可能带来以下的问题：

首选，缺乏统一的津贴标准将会挫伤独立董事特别是小公司独立董事的积极性。因为不同规模、不同经济水平的上市公司，其给予独立董事的津贴肯定不一样，但独立董事们付出的劳动却是大致相同的，长此以往，小公司独立董事的积极性可能会受挫。

其次，过于强调报酬激励可能在效果上适得其反。如果独立董事的经济上依赖于公司所给的的报酬，其独立性就可能受到影响以至削弱。当公司经营状况良好且独立董事的报酬颇丰时，独立董事可能会为保住自己的职位而在一些关键性或有争议的问题上依附于董事会，不发表独立意见。这样独立董事的价值无从体现。因此，在独立董事的报酬标准的确定以及支付的保障规定上要充分考虑对其独立性及公司利益的影响。

六、责任承担因素

中国证监会《指导意见》第7条第6款规定：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保障制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”这是《指导意见》中对董事法律责任承担仅有规定。而且用词为“可以”并非“应当”，可见独立董事权利义务严重失衡。从目前上市公司的实践中来看，也没有涉及独立董事可能承担的法律责任问题，甚至独立董事们对其职务的责任尚缺乏足够的认识，著名经济学家吴敬琏先生曾坦言“我当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分。”国内经济学界泰斗人物尚如此、何况其他人。而在独立董事制度相对完善的国家，独立董事当选后第一件事就是买保险，因为独立董事责任重大，职权重大，义务同样重大。独立董事承担法律责任一般是如下情形：一是被公司大股东及管理层收买而共同从事违法、违反公司章程的行为；二是因为 本人知识能力的局限，而行违法之事。独立董事承担法律责任的实例在国外举不胜举。这一定程序上促使独立董事尽最大的注意义务、勤勉义务及忠实义务。能较有效保障股东利益和公司利益。因此，在我国独立董事区别于公司内部董事应尽到的注意义务、忠实义务、勤勉义务、竟业禁止等具体内容为何，违反之应承担何种法律责任等等都应该进一步明确、细化、否则将难以真正保证独立董事能客观、公正、准确地行使职权。在独立董事承担责任的归责原则上，应区别于董事，经理，宜采用过错类责任原则即“董事会的决议或董事的行为虽然给公司赞成损失但只要独立董事能证明其已经合理地尽到了相应义务的，可不承担赔偿责任”。③因为无错责任对独立董事来说风险很大，可能遭受到的损失会大大超过其可能的利益。这虽然可以增强其责任心，但反作用也十分明显，独立董事顾虑过重，压力过大，不敢行使职权。

参考文献：

① 殷少平：《关于独立董事制度的思考》，载于《中国证券报》2001年4月25日； ② 李哲、董海峰：《独立董事制度：在中国现实下的思考》，载于中国人民大学复印资料《经济法学、劳动法学》2002年第一期；

③吴建斌：《我国公司法移植独立董事制度的思考》，载于《南京大学学报》2003年第二期

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