我国清洁生产立法的特点及其完善

我国清洁生产立法的特点及其完善（共6篇）

篇1：我国清洁生产立法的特点及其完善

我国清洁生产立法的特点及其完善

一、我国清洁生产立法的特点

（一）我国清洁生产立法概述

“从形式意义上看，除了1999年10月通过的《太原市清洁生产条例》外，在2002年6月29日全国人大常委会通过《清洁生产促进法》之前，我国并没有专门性的清洁生产立法。但从实质意义上看，我国有关环境、能源与科技发展等的多项法律制度中已经或多或少地包含了某些清洁生产的思想和立法内容。” 1989年通过的《环境保护法》、1993年制定的《科学技术进步法》、1995年通过的《固体废物污染环境防治法》、1995年和2000年两次修订的《大气污染防治法》、1996年修订的《水污染防治法》、1997年制定的《节约能源法》、1998年制定的《建设项目环境保护管理条例》、1999年修订的《海洋环境保护法》以及某些自然资源法律中都有关于清洁生产的内容，或是有关清洁生产的原则性规定或明确规定，或是体现了清洁生产的某些要求。这些环境保护方面的法律已经对生产过程中产生的污染物的治理作了明确的规定，并且制定并公布了一些强制性的标准，这对减少因在生产过程中产生的污染物对环境的破坏起着重要的作用。与这些法律不同，《清洁生产促进法》的立法目的要求减少和避免污染物的产生，而不是通常环境保护方面的法律所规定的对产生的污染物进行治理。这是因为我国经济技术的总体水平较低，企业仅通过末端处理往往难以达到污染物排放标准，在我国环境污染和生态破坏日趋严重的形势下，基于社会主义市场经济以及可持续发展战略的要求，并吸收借鉴发达国家的经验教训，近年来，国家已经提出在工业污染防治中“转变传统发展模式，积极推行清洁生产，走可持续发展道路”，表明我国环境战略与政策由注重污染物的“末端处理”转向注重污染预防、清洁生产。而环境战略和政策的实施依赖于管理制度、法律法规的保障，依赖于经济刺激措施的推动和环境宣传、教育、合作、交流等措施的配合，因此，以政府权力为本位、以污染物“末端处理”为核心内容的我国环境污染防治立法面临着如何落实预防性原则、推进清洁生产、发展清洁能源、实施可持续发展战略的巨大挑战。

《清洁生产促进法》的出台使我国关于清洁生产的立法上了一个新的台阶，使我国清洁生产的实施有了基本的法律依据，更为我国清洁生产立法的进一步完善提供了一个支点。这部旨在动员各级政府、有关部门、生产和服务性企业推行和实施清洁生产的专项法律共6章42条，既规定了清洁生产的含义，又规定了清洁生产的具体实施；既规定了政府及有关部门的职责，又规定了企业应尽的义务；既规定了对清洁生产的鼓励措施，又规定了违反者应负的法律责任，把奖励和惩罚有机地结合了起来。

《清洁生产促进法》的制定和实施对促进清洁生产，提高资源利用效率，减少和避免污染物的产生，保护和改善环境，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展都具有重大意义。《清洁生产促进法》使清洁生产最终取得了完整而系统的法律制度形式，具体贯彻落实了“经济建设和环境保护协调发展”、“预防为主、防治结合、综合治理”等基本原则，促进了我国环境保护法制的健全和发展。

（二）《中华人民共和国清洁生产促进法》的特点

有学者著文指出我国《清洁生产促进法》具有如下四个特点，认为这些特点从不同侧面体现了该法的性质，对其认识、研究，有助于我们进一步探讨如何完善我国清洁生产的立法问题。

“一是在立法名称上，体现促进实施清洁生产的立法宗旨，使该法既不同于单纯的政策法，也不同于单纯的行政管理法，而是兼具了政策法与行政管理法的双重性质，是对清洁生产的政策性法律规制和管理性法律规制的结合。作为我国第一部清洁生产专项法律，其在制定过程中充分考虑到立法的市场经济背景，一方面强调企业等市场主体在清洁生产实施过程中的自主性，另一方面强调政府对清洁生产行为的引导、鼓励和支持，对市场体制下政府与市场各自的功能及相互关系进行了正确评价。该法以立法形式对企业和政府在清洁生产问题上的职责、义务予以明确定位，体现了环境保护与经济发展一体化的思路，也有利于处理好清洁生产立法与环境保护基本法及其他有关的环境单行法的关系。

二是在立法内容上，以促进实施清洁生产的鼓励性、促进性、倡导性法律规范为主。基于引导、鼓励和支持企业清洁生产行为的立法思考，该法以引导、鼓励和支持性的法律规范为主要内容，而不以直接行政控制和制裁性法律规范为主要内容，强化了政府在清洁生产中的行政推动作用，淡化了政府的行政强制色彩。具体来说，第二章‘清洁生产的推行’，明确规定了对政府及有关部门支持、促进清洁生产的具体要求，突出了政府的引导和服务功能；第三章‘清洁生产的实施’，规定了对生产经营者清洁生产的三类要求，即指导性要求、强制性要求和自愿性要求，其中指导性要求所占比例最大；第四章‘鼓励措施’，规定了对实施清洁生产的单位和个人表彰、奖励、资金补助、优惠贷款、减免增值税等措施，明确实施清洁生产者可以从多方面获益。以上鼓励性、促进性、倡导性法律规范的确立与该法的名称相一致。

三是在法律的调整范围上，该法包含了全部生产和服务领域。一方面通过立法扩大了清洁生产的范围，使之由传统的工业生产领域延伸到全部的生产和服务领域；另一方面又将重点放在有关工业生产领域清洁生产的推行、实施的具体规定上，对除工业生产领域以外的其他领域清洁生产的实施只作了原则性规定。该法对其调整范围内的不同行业在清洁生产实施方面所作的不同规定，既反映了当前我国工业生产领域推行清洁生产的迫切性，又体现了法律规定的前瞻性，为农业、服务业清洁生产的推行乃至于公民个人在生活领域中如何消费产品这一问题的解决，预设了一定的法律空间。

四是在法律责任问题上，规定只有当企业违反了法定强制性清洁生产要求时，才要求其承担相应的法律责任。可见，强制性清洁生产要求是一种法定义务，相应法律责任的规定则是对违反清洁生产法定义务行为的否定性法律评价，指导性要求不附带法律责任，自愿性规定还可以依法得到奖励和享受优惠政策。在整部《清洁生产促进法》中，关于清洁生产的强制性规范甚少，取而代之的是大量指导性要求和自愿性要求，这充分体现了该法‘促进法’的特点。”《清洁生产促进法》专章规定“法律责任”(第5章)，对违反清洁生产的行为进行制裁，是为避免一味地强调政府引导而忽视了企业责任的缺陷，从而使清洁生产引导性和强制性有机结合起来，更适合现实国情和社会主义市场经济发展的需要，有利于国家宏观上调控经济发展，有利于发挥企业作为市场主体的自主性。

二、完善我国清洁生产法的思路

在强化环境执法的同时进一步完善我国的清洁生产法，可以为清洁生产的顺利实施提供有力的支持和适宜的法制环境，克服在实施清洁生产过程中存在的各种困难、障碍，这是促进和保障我国清洁生产工作的必然要求。

围绕《清洁生产促进法》，今后我国的清洁生产立法应从以下方面展开，以形成完整的清洁生产法律体系。

（一）以环境保护基本法的形式确认清洁生产是我国环保基本制度

《环境保护法》是我国环保基本法，清洁生产是我国环保的一项基本制度。作为清洁生产专项法的《清洁生产促进法》在一定意义上可视为《环境保护法》的下位法，《环境保护法》对清洁生产的原则性规定将成为清洁生产立法的法律依据。从现状来看，我国《清洁生产促进法》已于2002年6月29日出台并于2003年1月1日开始实施，这是我国以往清洁生产法律规制的经验结晶，反映了我国清洁生产发展的需要，而“在《环境保护法》修订时增加关于清洁生产的原则性规定，虽显得太迟却仍是填补缺憾之必需。”

（二）制定相关法规、规章，完善清洁生产法制化配套措施

当前，我国应抓紧制定相应配套的法规、规章和政策，使《清洁生产促进法》确定的原则、规定真正落到实处，增强可操作性，与其他环境资源保护法律相衔接，形成我国的清洁生产法律体系。

1、制定有关法规、规章，完善清洁生产法律法规体系

为实施清洁生产专项法，规范清洁生产监督管理制度，还必须制定有关法规、规章，完善清洁生产法律法规体系。具体来说，应由国务院组织制定并颁布有关管理条例和实施细则，由国务院有关部门为加强清洁生产工作颁布有关实施办法和管理规定等；各地方权力机关及地方政府应结合本地区的实际情况，在其职责范围内制定一系列规范性法律文件，这些文件应以解决本行政区域内清洁生产中某一特定问题为目标，具有较强的针对性和可操作性。

2、制定技术规范，完善清洁生产相关管理制度

“环境标准是我国环境法规体系的重要组成部分之一，也是环境法制管理的基础和重要依据。有关清洁生产的法规、规章的实施，最终都必须建立在经过仔细研究的、明确可行的环境标准的基础上。因此，国家可通过制定一系列技术规范即定量衡量清洁生产的指标和办法，完善清洁生产相关管理制度(如清洁生产审计制度、清洁产品环境标志制度等)，并编制《国家清洁生产技术导向目录》和清洁生产实施指南等，以引导企业的行为；还应借助计算机等现代化手段，建立并运用综合监测系统和管理系统，以支持清洁生产法律、法规的实施。”

3、及时开征环境税，对采用清洁生产技术工艺的生产者进行税收优惠

开征环境税，是在总税负基本不变的情况下，调整税收结构，通过税收对企事业单位的环境绩效进行评判，在此基础上奖优罚劣，对落后的生产工艺和设备进行名录制度，及时淘汰落后的生产工艺和技术设备。在开征环境税过程中，对采用清洁生产工艺和技术的企业要进行税收优惠。税收优惠是《国家清洁生产技术导向目录》尽快付诸实施的重要保障条件之一。国家和地方相关部门要出台与技术导向目录相适应的税收优惠目录，对研发的清洁生产技术、提供的清洁生产工艺和设备、生产的清洁生产产品在税收上实行优惠，从而调动企业进行清洁生产项目建设、改造的积极性。

4、严格控制污染物排放，同时设置规范的污染物总量交易市场

随着国家经济的发展和人们生活水平的提高，对环境质量的要求也越来越高，适时提高污染物排放标准，把一批环境绩效差的企业逐出市场，是对清洁生产企业的认同与支持。在控制污染物排放的同时，还要从法律、政策和行政管理上对企业节余污染物排放总量进行认定，允许企业交易排污权，使企业在推行清洁生产的同时亦能获得经济效益。

5、保证清洁生产产品认证的权威性

企业可以根据自愿原则，按照国家有关产品质量认证的规定，向国务院产品质量监督管理部门或者其授权的认证机构提出清洁生产产品认证申请，经认证合格后取得清洁生产产品环境标志证书，可以允许其在产品或者包装上使用认证标志。对于推行清洁生产的企业来说，企业环境认证标志是最能向公众展示其环境绩效的标志，名副其实的认证将给企业带来巨大的经济利益，国家的相关税收及政策优惠也可以以此为依据实行，确保清洁生产产品认证的权威性。

总之，清洁生产立法应形成从国家到地方、从原则性规定到具体实施办法的法律法规体系和配套措施，从而有效地规范和指导各地区、各行业的清洁生产工作。

（三）不断完善《清洁生产促进法》的有关规定

“《清洁生产促进法》是以往清洁生产实践经验的产物，随着经济的发展和环境问题的日益凸显，其本身还需不断完善。

1、加强对农业、服务业等领域实施清洁生产的法律规制，增加对公民个人在生活领域中如何消费产品问题的法律规制

《清洁生产促进法》由于受到我国清洁生产实践程度的限制，特别是由于我国目前工业污染问题非常突出，因而其主要对工业生产领域清洁生产的推行和实施进行了法律规制，而对农业、服务业等领域实施清洁生产问题只以个别条文进行原则性规定，对公民个人在生活领域中如何消费产品的问题则完全未涉及，这些都有待以后在立法条件成熟时加以完善。

2、不断完善关于清洁生产法律制度的规定

政府要推动清洁生产，企业要实施清洁生产，都离不开一个相对完备的清洁生产法律制度体系。随着清洁生产实践的推进，立法应不断完善清洁生产过程及产品的指标体系制度、清洁生产产业支持和技术改造支持制度、清洁生产社会保障制度、清洁生产许可制度、清洁生产检查制度、清洁生产审计制度、个人与单位双重责任制度、行政程序与民事、刑事诉讼程序相结合制度等。”

3、尽快建立国民经济绿色核算体系

随着经济发展速度的加快和环境问题的不断出现，环境保护部门在清洁生产中的职责应逐渐加强，立法上应将清洁生产纳入国民经济核算制度，尽快建立国民经济绿色核算体系，促进循环经济发展，建设循环社会。

篇2：我国清洁生产立法的特点及其完善

倾销是指：“如果在正常贸易过程中，一项产品从一国出口到另一国，该产品的出口价格低于在其本国内消费的相同产品的可比价格，亦即以低于其正常的价值进入另一国的商业渠道，则该产品将被认为是倾销。”从理论上讲，倾销是一种价格歧视，它不符合贸易公平原则，破坏了公平竞争机制下的价格水平，不利于实现国际资源的优化配置和利用。因此，需要通过法律对倾销行为加以规制。

反倾销法是为维护正常的国际贸易秩序对出口贸易中的倾销行为和进口国所采取的反倾销措施进行限制和调整的国内法规范和国际法规范的总称，加拿大、美国、欧盟等都制定了自己的反倾销法。WTO也通过其《反倾销协议》建立起了一套反倾销制度。我国现以成功加入了WTO，为尽快与国际接轨，我国有必要参照WTO《反倾销协议》、借鉴国外反倾销立法经验，制定出我国的反倾销法，以保护国内工业在激烈的竞争中健康发展。

一、我国反倾销立法的现状

长期以来我国没有自己的反倾销法，导致自1979年8月欧共体对我国企业糖精、钠和铜出口发起反倾销调查起，我国反倾销一直处于被动中。

1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国对外贸易法》，该法第30条规定：“产品以低于正常价值的方式进口，并由此对国内已建立的相关产业实质性损害或者产生实质性损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时，国家可以采取必要措施，消除或者减轻这种损害或者损害威胁或者阻碍。”这是我国第一次在法律中对对外贸易中的倾销行为作出明确规定。但是这条规定仅仅是原则性规定。对如何认定倾销、如何认定损害、反倾销的措施、采取反倾销措施的具体程序，该法均未作规定。因此，其可操作性不强。

为扭转我国反倾销的被动局面，保护国内产业，3月25日，国务院发布了《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》?以下简称“条例”?。这是我国正式颁布的第一部专门的反倾销立法。

该条例遵循了WTO《反倾销协议》的基本精神，吸收了国外的经验并体现了与现阶段我国国情的适应，它对我国反倾销立法的发展和经济的`发展意义重大。该条例颁布于同年的11月10日，我国外经贸部依据条例正式接受了我国新闻纸产业递交的对来自加拿大、美国和韩国的进口新闻纸进行反倾销调查的申请。这使我国反倾销迈入了主动出击阶段。

然而，尽管如此，“97年条例”中仍存在很多不足。为进一步完善“97年条例”，我国又制定了《中华人民共和国反倾销条例》?以下简称“条例”?。该条例自201月1日起实施。

“年条例”共6章59条，它基本上保持了“97年条例”的框架，但又在原有基础上作了些完善，如：1?在“97年条例”第四条中加入了“正常贸易过程中”，使正常价值的确定方法更加明确。2?将出口价格与正常价值的比较方法细化。3?在积累评估制度中增加了合理的量化规定。4?在国内产业的认定中增加了地区性产业的规定。

“2002年条例”作出的修改使我国的反倾销立法质量再次提高，但是，与世界先进的反倾销立法以及WTO《反倾销协议》相比，“2002年条例”还只是粗线条立法，其中仍有很多规定过于原则化，因而在许多制度和程序上还有不足。

二、现行反倾销立法的不足之处

(一)“2002年条例”只是对“97年条例”作出一些修改，而并没有从根本上将其上升为由人大及其常委颁布的法律，其立法档次仍然不够高。

(二)“可比价格”的确定仍然存在模糊不清之处。如第三国价格、国内市场价格的确定中，当就同一产品出现多个第三国价格或多个国内市场价格时，应以什么标准、选定哪个价格作为参照。“2002年条例”中没有就此作出规定，而WTO《反倾销协议》则有相关规定。

(三)缺乏关于“关联当事方之间的销售”、“低于成本的销售”、“非市场经济条件下的销售”的规定。这三种典型的“非正常贸易”由于其在实践中出现较多、影响较大，WTO《反倾

篇3：我国竞争立法的缺陷及其完善

1. 竞争的概述

竞争是市场经济运行的最基本的机制, 它能够为消费者提供价格更低、质量更好的产品, 能够优化资源的配置, 能够通过激励手段提高企业的效率。竞争作为市场经济最理想的模式, 应当以公平交易为基础, 以经济自由为前提, 以社会正义为归宿。由于市场本身并不能有效的保证公平和正当的竞争秩序, 因此常常会导致不正当竞争与正当竞争共存的局面。而且在竞争机制的作用下, 优胜劣汰, 生产和资本趋于集中, 最终会导致与自由竞争对立的垄断的出现。

2. 我国竞争立法的发展进程

我国经历了从计划经济体制到社会主义市场经济体制转变的过程从改革开放开始。同时, 我国社会主义市场经济法律体系也在不断完善, 经过20多年的发展, 我国的竞争立法经历了一个由无到有的过程, 这个过程可分为两个阶段:从1978年至1992年与1993年至今两个阶段。

二、我国竞争立法的缺陷

改革开放到至今, 我国的竞争立法同时也经历了从无到有的不断完善的过程。目前, 我国现行的较为全面的竞争法是2008年颁布实施的《反垄断法》, 现就以此法为例分析一下我国竞争立法的缺陷。

1. 对滥用行政权力妨碍竞争的行为制裁不力

行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力, 是一个具有中国特色的概念, 从而限制经营者进入市场, 可以阻止或妨碍市场竞争。我国的行政垄断包含了经济学中“政府垄断”和“政府授权垄断”两种行政垄断行为, 政府通过直接行使垄断权力 (如烟酒专卖) 和授权企业垄断经营权的方式, 使某些企业具有一般企业不可能具有的竞争优势, 从而不公平的限制了公平竞争。从具体行政行为扩展到了抽象行政行为, 使得滥用行政权力的行为不能得到有效的制裁。

2. 缺乏独立和权威的反垄断执法机关

从当前表面上来说, 反垄断法执法机构目标清楚, 责任目的明确, 但是实际执法中存在独立性和权威性缺失的问题。因为我国现行的反垄断法执法机抅采用的是“1+3+x”的模式, 商务部、国家工商总局同时国家发改委也是我国反垄断的主要执法机关, 负责对滥用市场支配地位的行为和滥用行政权力从而限制竞争行为进行审查。

商务部、国家工商总局和国家发改委这三个执法部门都有各自的众多的内设机构, 承担着除反垄断之外的其他重要职能。同时作为反垄断执法重心的三个内设机构而且分别是三个部门的聚多内设机构之一, 它在各部门内部独立性及权威性就会大打折扣。除此之外, 可能因自身缺少执法的超然性从而容易被干扰, 导致不具备足够大的独立性和权威性, 这是对于同级机关影响而言的。

3. 对垄断行业的竞争监管权尚未协调

当前我国的行业监管机构依然可以按照行业监管法来监管, 这似乎是把反垄断法给肢解了。而有效的监管模式, 应当是以竞争监管部门作为主导, 将竞争法律和政策要优先于其他的行业政策。但是, 目前我国的竞争监管机构和行业监管机构尚未达成合理协调, 具体的主导性和优先权还需要进一步解决。

4. 反垄断法和其他各种行业监管法的协调不足

反垄断法在反垄断执法机构的设置上, 还存在着监管规则设置的不清晰、不明晰的问题。监管机关的权利的交错, 导致了执法机构的权限不清, 消耗了过多行政资源, 而且也增加了企业的负担, 妨碍了市场的有效竞争。

三、我国竞争立法的完善

1. 我国竞争立法的完善原则

根据我国特色的社会主义市场经济体制下, 所以说我国的竞争立法从而要按照下面的原则:

第一, 要从我国的实际情况出发, 适应我国现阶段的经济发展的水平。改革开放到至今, 我国的市场竞争有了稍微好的发展, 然而对于各种垄断行为和现象仍然对公平竞争产生了不利影响。由于我国正在处在经济体制发展初期的这么一个时期, 所以说我国的竞争立法应具有一定的特殊性, 应遵循我国国情, 适应经济发展。

第二, 体现国际通则, 吸收和借鉴国外的先进理念和经验。外国发达国家对于市场经济的竞争探索已有相当长的历史, 他们具有先进的竞争理念和竞争立法经验。因此, 对于国外先进的经验和理念我们应该广泛的吸取和运用, 充分发挥出竞争对于市场的调节推动作用。

第三, 体现对外开放, 适应经济全球化发展的趋势。我国的对外开放将我国的经济与世界经济联系到一起, 我国市场经济的发展不光要适应国内的经济发展形势, 而且还要与世界经济的发展相适应。在经济全球化的趋势下, 对于竞争立法要与国际通行条款规则相衔接, 多从国际市场的角度思考我国竞争立法的问题。

2. 我国竞争立法完善的措施

同样以《反垄断法》为例, 针对其缺陷, 应当有以下几点措施予以完善:

(1) 强化反垄断执法机关, 加强反垄断执法

发达国家在颁布反垄断法时, 基本上专门确立了反垄断执法机关的人员构成以及相关职权, 以及法律地位。同时, 为了确保反垄断执法机关执法的独立性和政策连续性、公正性。同时将反垄断执法机关定为独立的执法机关。甚至像美国、日本等国的竞争执法机关还享有行政权、准司法权和准立法权。从而给予其强有力的执法能力, 可以其更好地承担起改善市场结构和清除市场阻碍, 公平市场的职责。

(2) 推行综合性竞争政策

反垄断法对于竞争机制的形成和维护是非常重要的, 然而形成一个完善的市场竞争机制必须要加快推行以反垄断法为重点, 并能有效兼顾其他方面的综合性的竞争政策。竞争政策作为一个为广泛的概念, 在有时候其范围会远远超出传统的竞争法的规范范围。而且在许多国际组织和国家, 已经开始将竞争法和竞争政策作为一个整体来考虑。

在当前经济全球化的情况下, 我国目前不仅要依据反垄断法确定核心的竞争策略, 还要辅之以其他的竞争政策。要在执法机关的统一协调下, 推进关于促进竞争、解除管制的综合性竞争政策的实施, 形成一个有利于提高竞争力和良好的市场结构的综合竞争环境。

(3) 重视反行政性垄断, 但仍以反经济垄断为核心

行政垄断作为计划经济体制的产物, 一直是我国主要的垄断行为, 它会限制新的竞争者进入市场, 阻碍市场竞争, 破坏市场经济的发展活力。《反垄断法》根据其法律本身缔造新的经济秩序的这一职能来说, 应该担负起规定行政垄断的有效性, 从实际的执法过程和法律观念上树立法律的权威。有可能对我国而言将很难形成统一的市场经济, 所以说只能根据其发展行政垄断下的割据经济。因此, 应充分重视行政垄断, 这将是对经济体制改革的一种推动和促进。

但是, 行政垄断作为经济体制转型时期的产物, 应由经济体制改革来解决这个问题, 并不能单纯一部反垄断法来完全解决。因此, 反垄断仍然要以反对经济垄断作为核心问题。随着社会主义市场经济的进一步发展, 经济垄断会慢慢的居于重要位置, 这可以认为是反垄断法所要解决的长远问题。

(4) 追踪国际发展动向, 加强反垄断国际合作

竞争立法的问题俨然变为为国际经济贸易往来中的热门话题。从国际组织的角度出发, 无论是欧盟、联合国还是世贸组织, 都对竞争立法问题关注已久, 重视程度也越来越高, 甚至出现了要求制定多边竞争规则和国际竞争法的呼声。我国对竞争立法也应当予以足够的重视, 要密切关注国际发展动向, 掌握住其发展的最新动态, 同时也要早加强竞争法和竞争政策的研究, 不断完善和充实与国际社会相适应的竞争法, 避免在以后的外交和贸易往来中处于被动状态。

四、结论

竞争对于市场经济而言, 是健康稳定发展的强大动力, 有效的维护竞争, 从而对于市场经济而言, 保障正常有序的运行。我国需要发挥市场在资源配置中的基础性作用, 因为当前正处于社会主义市场经济的建设和发展的特殊时期, 这就更需要整顿和强化市场经济秩序, 有效的促进商品和各种要素在全国范围内充分竞争与自由流动, 从而建设统一、开放、竞争、有序的现代化市场体系。作为维护有效竞争的竞争法, 从而会对我国社会主义市场经济的发展中体现了不可代替的制约和协调作用!

参考文献

[1]芩兆琦.我国竞争法律与政策研究报告[M].法律出版社, 2013.

[2]王先林.WTO竞争政策与我国反垄断立法[M].北京大学出版社, 2005.

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[4]朱家贤.WTO竞争政策与我国竞争立法[M].经济管理出版社, 2006.

[5]金碚.竞争秩序与竞争政策[M].社会科学文献出版社, 2005.

篇4：我国一人公司的立法状况及其完善

摘 要 本文阐述了一人公司的概念和划分，论述了一人公司制度在我国确立的必要性，分析了我国一人公司立法的有关规定，指出了其存在的不足，提出了完善我国一人公司制度的建议。

关键词 公司 一人公司 有限责任

一、一人公司的概念和划分

一人公司，是指由一名投资者依法设立的公司。实质意义的一人公司则是指虽然登记在册的股东有多人，但只有一名股东的持股比例占绝大多数（95%）其他股东的持股比例很低，甚至仅具有象征意义的有限公司。实质意义的一人公司只是为了使公司在形式上符合公司法的规定或为配合真正股东的目的而充任挂名股东。

二、一人公司制度在我国确立的必要性

随着我国经济发展需要和现实国情有其文化土壤，我国确立一人公司制度必然性如下：

1．国民经济发展需求。一人公司的出现有利于企业改革，实施大公司和大企业集团的战略，推动国有资产的优化组合与合理配置，增加国家税收，维护社会的稳定。

2．鼓励投资者大胆投资。一人公司制度有利于弘扬公司的资合性，充分保護公民和企业的开业自由；有利于低收人阶层投资兴业和大学生的创业；有利于低吸引民间资本，扩大就业渠道，推动我国中小企业，特别是国营企业的迅猛发展。

3．顺应国际社会公司法改革浪潮、突破传统公司的社团性，是制度的创新。我国现阶段社会生产力发展不平衡，既要求有大规模的有限责任公司、股份有限公司的存在，也要求一人公司的存在。如果一味抓住法人社团性不放，不及时更新观念，与时俱进，则无异于刻舟求剑，不利于我国现阶段的生产力发展。

4．保障公司组织的稳定健康发展。引进一人公司制度有助于釜底抽薪，从根本上预防和减少实质一人公司内部的股东争诉。我国现实生活中，实质上只有一个股东投资的公司不少。但由于规避立法禁止设立一人公司，致使真假股东之间、假股东和公司之间、假股东与公司债权人之间的法律关系紊乱，给法院增添了很多麻烦，法院也不知引用何种法律依据判案。

三、我国一人公司制度立法过程

现代社会丰富多彩的一人公司实践早就突破了公司的社团性限制。从列支登支敦士登1925年《关于自然人与公司的法律》第637条公开承认一人公司，一人公司制度便如同星星之火，逐渐燎原。德国、日本、欧洲联盟以及我国台湾地区等已经承认一人公司的法律地位，并修改本国公司立法，确立了一人公司制度。

我国的1993公司立法规定，对设立意义上的一人公司采取了“原则禁止，例外允许”的态度：原则禁止法人、自然人设立一人公司，破例允许国有独资公司和外商独资公司。这种立法态度违背了公司法的公平竞争精神，带来祸患。新公司法正式承认一人公司的合法性，立法者求真务实的立法态度颇值肯定，但现阶段我国的一人公司制度的仍不够完善，①在公司形态上，仅仅限定为是有限责任公司，股份有限公司的一人公司还未在法律上加以认可。②对一人公司的设立和运作从多方面加了严格的限制。③对一人公司的有限责任确立了适用限制。④由于最低注册资本高于一般有限责任公司，挂名股东的现象可能还会存在；又由于我国税法对一人公司的股东和一人公司的法人实行分别纳税的做法，个人创办一人公司的积极性会降低。⑤一人公司在公司股东无法证明个人财产与公司财产相分离的情况下，极有可能被课以无限责任。⑥由于我国国内至今无信用立法，个人信用体系尚未建立，个人公司的信用问题及担保的问题尚需商榷。

四、我国一人公司制度的立法完善

一人公司在我国健康发展是个渐进的过程，我们在剖析它的同时，应充分借鉴其国内外的立法经验，做到吸取精华，去其糟粕，近而促进我国经济的快速发展。具体完善现行公司立法策略如下：

1．确立一人公司与国有企业公平地投资机会，有利于主体间的公平竞争，促进社会主义市场经济体制的建立和发展。

2．从根本上拓展一人公司的生存空间。新《公司法》规定的一人有限公司应作扩张解释：即应承认设立意义上的一人公司，也应承认存续意义的一人公司；即应承认形式意义上的一人公司，也应承认实质意义上的一人公司。除了承认普通的有限责任公司转化为一人公司外，还应承认普通的股份公司转化为一人公司。

3．出台更为细化和可操作性的有关一人公司制度的详细规定或司法解释，同时建立内外结合的监督制度。国家主管机关可以通过建立一人公司信用记录公示程序，将信用不好公司列入黑名单，以完善国家公权力对一人公司的信用监管；通过法定强制审计制度，加强社会公权力对人公司的监管，强化一人公司个人信用体系的建立和完善，定期对一人公司财务公示。

4．最低注册资本金制度应废除或降低。最低注册资本金制度应废除或降低，基于以下理由：①开业歇业的比例逆转，客观上产生了促进顺利创业的必要性。②利于网络电子商务等小额资产营业业务种类的不断扩大。③从债权者的保护的观点来看，与其强调设立时的出资额，还不如强调公司财产状况的适当公示和公司财产的适当保留。④对交易双方信用情况的判断，更多的是普遍重视其过去的业绩和他在商界的评判，而重视资本本金大小的意义不大。⑤降低或废除资本金制度对新的创业产生一定的促进作用。

参考文献：

[1]赵旭东.国际视野下公司改革.中国政法大学出版社.2007.

[2]朱慈蕴.一人公司利弊分析与立法.法制日报.2001.01.28(3).

[3]刘俊海.新公司法的制度创新:立法争点与解释难点.法律出版社.2007.

篇5：我国清洁生产立法的特点及其完善

【内容提要】担保制度的产生是经济和法律互动的结果。强化债的信用、便于资金融通、发挥物的效用，是担保制度得以产生、发展的直接动因。随着社会经济的发展，担保制度的立法价值日趋多元化、担保的方式和类型日益多样化。为适应担保制度发展的客观需要，我国的担保制度无论在立法体例还是制度设计上，都需要进一步健全和完善。

【关键词】担保制度/发展趋势/立法完善

法律是一种历史悠久的文化现象，担保制度则是这种文化现象的重要组成部分。正如我们可以从世代流传的伟大史诗和古代建筑的残垣断壁中发现人类物种的起源和发展一样，我们同样可以从浩瀚无垠的古今法律典籍中寻得担保制度的发展、沿革踪迹。当我们静心回溯担保制度的发展历史之后，可以强烈地感受到：冥冥之中有一只无形之手，在时刻拨动其前行的车轮。这只手，就是社会经济发展的需要。正是这种需要，导致了担保制度应运而生，促进了担保制度的发展完善。因此，认真考察这种社会需要，考察各国担保制度的成因及其发展趋势，对健全、完善我国的担保制度具有十分重要的理论和现实意义。

一、担保制度的成因

在人类文明进化的过程中，生产力是社会发展的基本动力。因此，整个人类社会的发展史，在很大程度上是社会生产力水平和社会经济水平的发展史。当社会生产力水平发展到一定阶段，由于商品交换的逐步频繁、社会经济的相对繁荣，人们自然产生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前七世纪，古希腊各城邦国家就产生了担保制度的雏形[1](P60、70)。而后，随着社会经济模式由古典商品经济向自由商品经济的转型，绝大多数经济交往均需依据契约而完成，债法因此取得了重要地位。如何在日常经济交往中实现对商业信用的切实保障、如何在资源稀缺的情况下实现对物的多重利用，势必成为人们密切关注的立法重心。由此，担保制度不仅在近代真正得以确立，而且还以前所未有的方式扩展了自身容量。显而易见，由单个的商品交换而至全社会的商品交换、由简单的经济运行模式而至复杂的经济运行模式、由对物的单纯利用到对物的综合利用，成了担保制度形成发展的根本原因。

(一)强化债的信用

早期的简单商品交易，往往是以物易物，或者一手交钱、一手交货的现货交易。因交易即刻完成，不存在信用问题，故无债权担保的必要。但随着商品交换的时间拉长、地域扩大，一旦交易双方的给付出现时间差以后，随之而来的重要问题便是如何确保后履行一方的商业信用。最初，人们往往采用“凭神立誓”的方式保障债务人履行债务。但随着人类文明的发展和个体利益观念的确立，传统的“神誓”约束势必日趋式微。取而代之的，必然是一种具有法律意义的、与财产利益有关的现代担保方式。

从广义上讲，债的保全亦为促使债务人履行债务，保障债权实现的一种法律制度。其中，代位权制度规定：当债务人怠于行使其到期债权，危及到债权人的债权时，债权人可直接向债务人追偿。这可以防止债务人以消极的方式规避债务。撤销权制度规定：当债务人恶意处分其财产，危及到债权人的债权时，债权人得依法将债务人的处分行为予以撤销。这可防止债务人以积极的方式规避债务。但是，债的保全制度只能在一定程度上强化债权的效力，并不能从根本上改变债权人对债务人的财产缺乏追及力这一重大缺陷。为此，人们便将期望的目光投向了以第三人的财产为担保的保证和以特定财产为担保的担保物权。由此，保证、定金、质押、抵押和留置等担保方式，经由罗马法、日尔曼法、中世纪商事法的不断完善，随着近代民法的法典化逐步得以确立，并最终成为保障信用的有力工具。

与其他意义的债的保障方式相比，担保制度的确立使得债权人的债权受偿或者超出了债务人的财产范围，或者取得了对债务人财产的“间接”支配权。这就为债权的实现提供了更为广泛和坚实的保障基础，真正强化了债务人的履约信用。因为，保证及其它相关的人保制度，实质上使债权人的受偿财产大大超出了债务人财产的实际范围，等于将保证人和连带债务人的财产纳入到了债权人受偿财产的范围。对物权担保而言，债权人在债务人或担保人特定财产上存在的担保物权，实质上等于使债权人取得了对担保标的物的间接支配权。当债务人不能履行债务时，债权人可行使担保物权，以担保物的变价金优先满足自己的债权。这在相当程度上更加具有迫使债务人积极履行债务的作用，可以避免或减少债权不能实现的危险，真正满足近代社会经济转型后对债法的强烈需求。

(二)便于资金融通

应当说，确保债权实现，始终是担保制度的基本功能。然而，随着社会经济的进一步发展，尤其是商品经济模式的转换，人们对担保制度的功能又产生了新的需求。随着近代欧洲主要国家的形成，商品交换得以在更为广大的地域内无障碍地开展。商品经济模式由仅仅局限于狭窄地域的、个别的古典模式，转换为全社会之间的、广阔的自由交换模式。尤其是工业革命浪潮的兴起，大规模机器工业的产生，必然导致大量的资金需求，进而导致企业资本家与金融资本家的结合。此时，作为市场主体的商人不仅关心交易信用的保障问题，更关注如何能与金融资本相结合、如何能融通更多的资金，才能进行大规模的工业生产。这就要求担保的功能不仅仅能保障债的履行，而且能有助于资金的融通。人们对担保制度融通资金的需求，最终使担保制度有了更大的生存空间和扩展余地。担保制度也因此在近代法律制度中占据了愈来愈重要的地位。

事实上，从担保制度的功能上分析，保障信用的功能，并不能直接促进社会生产力的发展，其只是一种救济性手段;担保制度融通资金的功能，则可积极推动整个社会经济向前发展，显然是一种积极的功能性手段。特别是在现代社会，商品生产经营者所需要的大量资金必须向银行借贷。利用自己的财产去获取银行信用并融通资金，已是经济发展的必然要求。因此，近现代各国的担保制度无不呈现出由单纯的债权保全手段向融资手段发展的轨迹。担保法中各种新制度(如最高额抵押、证券抵押、财团抵押等)的产生，正是社会经济模式的变动对担保制度融通资金功能需求的结果。担保制度的这种新发展，从根本上实现了企业资本家与金融资本家的有机结合。因此，融通资金的功能成了现代担保制度确立的又一重要原因。

(三)发挥物的效用

社会资源的稀缺性和人们需求的多样性，是人类社会存在的两个基本前提。正是基于这一现实，法律秩序的建立成了社会的一种必然要求。就担保制度而言，虽然其存在的首要任务是对交换信用的保障，但同时也应有利于人们对物的充分利用。实际上，充分利用物的效能是人类征服自然、利用自然的一种必然倾向，是人们解决资源稀缺性问题的一种主要方式。在人类社会早期，人们只知道食物可以充饥，棍棒可以打猎。也就是说，人们只认识到了物的使用价值。随着生产力的提高，剩余产品的出现，商品交换的增多，物具有交换价值的观念才渐渐在人们头脑中形成。这样，物权担保的简单方式――质押也就慢慢应运而生。由此，物除了可以直接满足人们的各种生理需求外，还可通过向他人提供担保来获取他人的其他财产，从而使物的交换价值的范围得以扩展。

随着人们对资

源稀缺性理解的加深和社会经济发展的需要，人们逐渐认识到，诸如质押等占有转移型担保方式，虽然扩展了物的交换价值范围，但却限制了物的使用价值的实现，不利于对物的充分利用。为此，人们便在质押的基础上设计出了抵押这类纯价值型担保方式。据此，人们一方面可以继续利用其物进行生产经营活动，同时又可利用其物作为担保，获取他人的资金或者其他财产。从而使物的使用价值和交换价值都得到了充分的利用。正因如此，各国担保制度的发展，无不经历了由占有质到非占有质、再到抵押的必然发展规律。抵押制度在近现代法中之所以逐渐占据了担保制度的核心地位，抵押方式之所以不断得以增加，并最终被誉为“担保之王”，都充分体现了担保制度对社会经济发展、尤其是对发挥物的效用的重要作用。

与抵押担保方式具有相同功效的其他担保方式还有很多，比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在确保债权安全的基础上，充分考虑到最大限度地利用物的效能而设计的。可以说，这类担保方式的确立，是人们在认识到资源稀缺性的基础上充分利用物的价值的一种理性选择。可以预见，人类期望最大限度充分利用物的心理趋向，必将使担保方式不断向多样化和科学化发展，从而不断推动担保制度的进化和升级。

自公元前七世纪古希腊产生担保制度的雏形起，经历了罗马法与日尔曼法的培育之后，担保制度适应社会经济发展的需要，在近现代最终得以确立。其尤如一条绵绵流长的弯弯细流，伴随着人类社会的需要而日渐成长，溯过了古希腊、古罗马、古日尔曼、中世纪大陆诸国及英伦三岛，经由近现代社会，直至崭新的21世纪。其最终汇集了所有人类文明的成果，漫延为包括保证、定金、质押、抵押、留置和让与担保、所有权保留等制度在内的波澜壮阔的大河，并将不停地为社会的存在而奔流不息。

二、担保制度的沿革规律及其发展趋势

担保制度自源于古希腊文明以来，已伴随人类涉过了漫漫数千年的长夜与白昼，成为人类文明史上不可分割的一部分。在这奔腾不息的人类文明演进过程中，其总是呈现出一种由蒙昧而至理性的规律。这种规律，具体体现为人们对担保制度价值的重新解读和对担保类型的解构与重组。其结果必然表现为担保制度价值的日益多元化以及担保类型的不断拓展。可以预见，这种沿革规律也将是担保制度在21世纪的基本发展趋势。

(一)制度价值日趋多元化

担保制度的价值，是指其能够满足人们需要的属性。该制度越能满足人们的多种需要，就越具有价值。担保作为一种法律制度，为满足愈来愈精致、愈来愈复杂的社会经济模式的需要，其价值取向突出呈现出由单一性向多元化转换的规律及趋势。

1.由纯粹的债权担保向融通资金的功能发展

担保制度的首要功能是强化债的信用，确保债的实现。因而，最初的担保制度完全从债的保全功能上构造，以确保债权的实现。然而，随着商品经济和信用关系的发展，担保制度的功能从单纯的债权担保手段逐渐演变为融通资金的重要手段。这种情况，始于近代经济模式的转型，完成于20世纪末企业资本与金融资本的有机结合。因为，在现代化大生产中，企业进行生产经营的资金多数要靠借贷，而金融机关也要靠资金的融通取得效益。为尽量减少和避免信贷风险，出借方大都要求借用人提供担保才能贷款。为此，担保几乎成了企业融资必不可少的措施。在此情况下，担保制度单一的保障信用功能，已远远不能适应社会经济发展的需要。其必须肩负起融通资金的重任，甚至必须使自己成为可以流通、并可以带来价值的一种法律制度。据此，近现代各国的担保立法都极为注重发挥担保制度融通资金的功能。由德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。从这一法律现象可以断言：经济与法律的互动，是担保制度沿革及其发展趋势的基础。社会经济发展的程度越高，担保制度的价值必然越来越丰富。

2.由重视担保功能到注重发挥物的效用

这一点建立在人们对资源稀缺性的深刻理解之上。资源的稀缺性有两种含义：在早期社会，其仅仅是指社会资源不能满足所有社会成员的需求;在近现代社会，资源的稀缺性则意味着人们应如何对财物价值的单一性进行开发和利用。因此，人们不但希望通过劳动创造出更多的物质财富，以满足人类社会生活的需要，更是极力企盼能设计出充分发挥物多重效用的经济与法律制度，以使人们能够充分利用物的多重价值。这一愿望，在担保制度中直接体现为逐渐重视担保物本身效用的充分发挥，从而使担保制度不断地由单一的担保功能，向担保和利用并重的多重功能的转化。例如：从所有质到占有质、再到非占有质的质押发展规律;以及抵押成为“担保之王”，并不断派生出最高额抵押、财团抵押、按揭等特殊担保方式等现象，无不表现为担保制度对物的使用价值与交换价值并重的执著追求。可以预见，这种执著追求必将成为担保制度未来发展的一种必然趋势。

(二)担保类型日益多样化

在经济与法律互动的基础上，担保制度随着社会经济模式的转换和生产力水平的不断提高，始终呈现出方式逐渐增加的规律和趋势。在古代社会，由于商品经济不发达，经济模式处于简单状态，担保制度自然不发达，担保方式也比较单一。同时，由于生产力水平不高，能够作为担保标的物的种类也不多，较有价值者，仅有土地和房屋。所以，当时的担保物权多以不动产为标的物。这样，在罗马法中先后出现的三种物权担保类型仅仅是信托、质权(占有质)和抵押(非占有质)[2](P391-395);在日尔曼法中也仅存在所有质、古质(占有质)和新质(非占有质)三种[3](P99);而古代中国的物权担保形式也只有“典”和“当”两种形式。中世纪以后，由于海陆贸易的发达以及生产力的逐步提高，不但促成了新的担保类型的形成，也使新的担保能够建立在价值渐渐提升的动产之上。在商品交易中逐渐形成了动产抵押权、未获支付的卖主留置权等担保形式。到了近代，经济发展的规律更是直接反映为担保制度发展规律。在《法国民法典》中，关于物权担保的方式更加多样化。该法典共分三大类，规定了近十种担保方式。其中，涉及质权的条文有21个，将质权分为动产质权(含权利质权)和不动产质权;涉及优先权的条文有19个，将优先权分为动产优先权、不动产优先权、动产及不动产优先权;涉及抵押权的条文多达32个，将抵押权分为法定抵押权、裁定抵押权和协议抵押权。

在现代法中，担保类型的拓展更是经济规律的必然结果。现代各国的担保制度，无不因社会经济的发展而呈现出担保方式多样化的趋势。例如，随着动产价值的提高，导致动产担保物权的丰富。航空器、船舶、汽车等均可作为质押和抵押的标的物。又如，随着科学技术的发展及其经济地位的增强、随着财产形态的变化及其不断的丰富，证券、知识产权等无形财产越来越成为重要的担保物权的标的物。权利质押的产生即为其例。随着社会的发展，标的物不确定的新的担保类型，在现代担保制度中也占据了重要地位。如既能发挥财产担保价值、又能发挥财产利用价值的财团抵押的勃兴，已充分证明了担保制度发展的这一规律。我们完全可以满怀信心地预测：在不远的将来，社会的进化必将使担保类型更加丰富，使担保制度更加绚丽多彩。

三、我国担保制度的健全和完善

与发达国家的立法相比，我国的担保立法无论在体例还是制度上都存在着较大的问题。其核心在于，现行立法严重滞后于社会生

活实践。因此，如何总结历史的经验教训，尽快健全完善我国的担保制度，是我们面临的重要历史使命。

(一)担保制度的立法体例

立法体例是指一部法律或一项法律制度的表现形式和结构安排。担保制度应以何种体例构建，直接涉及到对担保制度的性质、地位、功能和价值的认识。对各国担保制度的立法体例进行比较分析，有助于合理确定我国担保制度的立法体例。

由于历史、文化和习惯的不同，英美法系和大陆法系的立法体例存在较大差别。大陆法系各国，均将担保制度的基本内容规定于民法典之中，但在具体作法上却有较大区别。除了有关人的担保均规定在民法典的债权编之外，有关物的担保，各国则有不同规定。法国和俄罗斯将其规定在民法典的债权编之中;德国和日本将其规定在民法典的物权编之中;意大利则将其规定在民法典的权利保护编之中。我国至今尚无民法典，因此我国的担保制度规定在专门的《担保法》之中，有人称之为单行法体例[4](P23)。应当说，上述不同安排均有其历史原因和立法理由。法国将其规定在债权编，不仅因为《法国民法典》中根本未设物权编，而且因为在人们当时的观念中，担保制度理应是债法的必要组成部分。德国将其规定在物权编，不仅因为《德国民法典》中设立了物权编，而且因为人们已经将担保制度物权化了。《意大利民法典》所以将其规定在权利保护编，根本目的在于强调对民事权利的系统保护。我国以单行法的方式规定，显然是尚无民法典的缘故。

就目前的理论发展和社会需要而言，我们认为担保制度的立法体例应以民法典为主、单行法为辅;物权编为主、债权法为辅。因为：1.担保制度是民法的重要组成部分，其理应放在民法典之中。唯有如此，才能真正确保民事立法的统一性。2.正如民法典不可能将所有的担保问题全部囊括其中一样，即使制定一个单行的担保法，亦无法将所有的担保问题都包括其中。所以，单行法的立法体例并不可取。3.在担保制度中，人的担保主要是一种合同信用担保，其理应放入债权编;物的`担保则是一种物权担保方式，其理应放入物权编。将担保物权放入债权编，虽然使人保和物保置于一处，但却否认了担保物权的物权性，降低了担保的效力;将担保物权放入权利保护编，虽然强调了对民事权利的保护，但却割裂了用益物权和担保物权的内在联系，破坏了物权法的统一性。因此，在我国民法典制定时，应将现行的《担保法》放入民法典之中;应当在总则中对担保制度作出概括性规定;在债权法中具体规定保证、定金等担保制度;在物权法中具体规定抵押、质押、留置和让与担保等担保制度。

(二)担保制度的健全完善

关于担保制度的健全完善，值得研究的主要是特殊担保问题。因为，就一般担保而言，各国的规定基本相同，其差别仅在于对特殊担保制度的认定和取舍。但是，究竟何为特殊担保?哪些特殊担保依法应于确认?学术界存在较大争议。在目前的理论和学说中，类似于特殊担保的相关概念很多。其中，许多并非真正的特殊担保制度。首先，相对于民法典中规定的典型担保，有特别法上的担保之说。如日本法上的特别担保是指财团抵押、企业担保、动产抵押、证券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相对于制定法中的担保制度，有判例及学理上的特殊担保制度。如德国法上的让与担保即是为补救立法不足，根据学理与判例而确立的一种特殊担保方式[6](P296)。此外，相对于物的担保，还有所谓准物的担保(如连带债务制度、抵销制度、抗辩权制度、融资租赁制度)等。我们认为：对特殊担保方式的确定，既不能以特别立法为标准，也不能以判例和学理的确认为标准，更不能将所谓的准物的担保作为特殊担保。因为，特别法上确立的担保，大多数均为典型担保的特别规定(如财团抵押、动产抵押、证券抵押、林木抵押乃至最高额低押等，实质上只是典型抵押制度的特别规定)，其并无多大特殊性可言。判例与学理上的担保，只是特殊担保的一部分，其并不能等同于特殊担保。准物的担保虽然具有担保的某些特点，但其并不符合担保的本质特征，更不能视为特殊担保制度。我们认为，真正的特殊担保方式，应当同时具备两个条件：1.应当具备担保的本质特征;2.应当与典型担保具有明显区别。依此而言，真正的特殊担保只有让与担保、所有权保留和优先权三种。但是，在我国未来的立法中应当确立哪些特殊担保方式，学术界意见不一。我们认为，让与担保和所有权保留宜作为特殊担保依法予以确立;优先权则应作为债的法定效力规定在债法之中，不宜作为特殊担保方式。其主要理由如下：

让与担保制度所以应当成为法定的特殊担保方式，首先因为其具备担保的本质特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人履行债务，将担保标的物的权利移转于债权人，当债务清偿后，标的物的权利返还于提供人;当债务人不履行到期债务时，债权人得就该标的物的价金优先受偿的一种特殊担保。其不仅具有对债权的切实保障性，而且还具有经济上的可融资性。其次，让与担保与其他担保物权具有明显区别：(1)它是一种约定担保方式，与作为法定担保方式的留置权不同。(2)它是一种不转移财产占有的担保方式，与以移转占有为成立要件的质权不同。(3)它是一种“所有权担保”[7](P340)，是以转移标的物的所有权或者其他整体权利的方式来担保债权实现的一种特殊担保方式，与以定限物权为内容的抵押权不同。第三，这种担保方式虽然是一种古老的担保形态，但其在现代社会中具有极为重要的意义。人们为切实保障债权的实现，在很多重要场合均广泛使用这种担保方式，故应将其作为一种特殊担保方式依法予以确认。

所有权保留制度所以应当成为一种法定的特殊担保方式，首先在于其符合担保的本质属性。所有权保留是指在买卖合同中依当事人约定，买受人虽先行占有、使用买得物，但在特定条件成就(通常是价金的一部或全部清偿)前，出买人仍保留出卖物的所有权，待条件成熟后，再将所有权转移给买受人的一种担保方式。该制度不仅具有对债权的可靠保障性，而且也具有经济上的可融资性，具备担保的本质特征。其次，这种担保方式在当今社会十分重要。自19世纪末分期付款买卖成为流行交易方式时开始，所有权保留制度一直被广为应用[8](P594)。目前，尽管理论上对其法律性质尚存争议，但各国大都对所有权保留制度有明文规定。我国《合同法》第134条的规定亦属此类。由于这种担保方式具有其他担保方式不可替代的优势，是现代市场经济国家解决分期付款买卖当事人间权益问题的最佳制度，在不动产和价格较高的耐用商品的买卖中具有极为广泛的适用价值[8](P596)。因此，我们认为所有权保留和让与担保制度一样，亦应成为我国法律中明确规定的一种特殊担保方式。

至于优先权问题，学术界对其性质认识不一。主张优先权为担保物权者，认为优先权是由法律规定的特种债权人就债务人的全部或者特定财产优先受偿的一种担保物权。否定优先权为担保物权者，则认为优先权是立法上基于特殊政策性考虑，为保障某些特种债权或者其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。我们赞成后一种观点。因为：1.担保物权虽从属于所担保的债权，但其本身均具有相对独立性。优先权实质上为债权本身的法定效力，其并未形成一种新的物权，根本无任何独立性可言。2.担保物权的设立以公示为原则。非经公示不能设立、或者不能

对抗第三人。优先权则是一种不以占有或登记为要件的权利，其不具有任何公示性，因而根本无法作为担保物权。3.现代担保制度不仅具有信用保障功能、而且具有资金融通功能。优先权则仅具有信用保障功能，不具有任何融资性。4.大多数优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立，其实质上是立法者基于某种特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或者其他权利的一种特殊效力，借以保障该项权利能够优先实现。因此，优先权从根本上不具有担保属性，其只是对原有债权效力的加强;何况，优先权的种类繁多、存在的法域也不尽相同，故难以而且也不应在民法典中作出统一规定[9](P265-266)。

法制的统一，是法律得以有效实施的基本前提。为了确保担保制度的统一性，在我国未来的民事立法中，应当在民法典中对担保制度作出全面规定。有关保证、定金和所有权保留等制度，应当规定在民法典的债权编;有关抵押、质押、留置和让与担保等制度，则应规定在民法典的物权编。单行法上不宜确立新的特殊担保制度，只能对原有担保类型作出一些特殊规定。唯有如此，才能确保我国社会主义市场经济的健康运行和有序发展。

收稿日期：-03-20

【参考文献】

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[7]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.

[8]王轶.所有权保留制度研究[A].梁慧星.民商法论丛：第六卷[C].北京：法律出版社，1997.

篇6：我国清洁生产立法的特点及其完善

一、关于合伙人数的不足和完善

有限合伙的人数, 各国立法上有限制主义和不限制主义之分。限制主义的代表国家是英国, 如根据英国1 9 0 7年《有限合伙法》的规定, 有限合伙的最高人数不得超过20人, 只有在法律规定的3种有限合伙中, 其人数才可以超过20人。不限制主义的代表国家是美国, 如美国仅对组成有限合伙的有限合伙人和普通合伙人的最低人数作出规定, 即至少一个普通合伙人和一个有限合伙人, 而对普通合伙人和有限合伙人的最高上限则根本不予规定。

我国《合伙企业法》修订以前, 许多地方性立法在有限合伙的人数的规定上, 基本采取了限制主义。如北京市人民政府于2001年2月21日颁布的《有限合伙管理办法》第3条第2款规定:“有限合伙的合伙人总数不应超过2 0人。”杭州市人民政府于2001年10月26日发布的《杭州市有限合伙管理暂行办法》第3条第3款也有同样的规定:“有限合伙的合伙人总数不应超过20人。”新修订的《合伙企业法》亦采取了相同态度, 该法第61条规定:“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是, 法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”

从法律运行的实际情况来看, 限制主义与不限制主义导致了不同的后果。英国对有限合伙人数的限制使英国的有限合伙规模都比较小, 筹资功能的发挥也较为有限, 在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。而美国的不限制主义使有限合伙得以向大型化方向发展, 甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金, 致使有限合伙的筹资渠道相当广泛, 大型有限合伙不断涌现。可见, 合伙人数量越多, 有限合伙筹集的资本越多, 对债权人的保护程度就相对更高。况且许多情况下, 即使有人数限制, 某些人也会通过与有限合伙人间的特定关系如借贷等形式将资金注入有限合伙中, 这既增加交易成本, 也可能带来纠纷。因此, 在我国未来立法中, 对有限合伙人数采取不限制主义为宜。

二、关于有限合伙人权利义务的不足和完善

修订后的《合伙企业法》仍未就有限合伙人的权利义务作出较为系统的规定。

从有限合伙人的权利而言, 主要包括以下四个方面:

1、知情权。有限合伙人有权自行或者委托代理人查阅会议记录、财务会计报表以及其他经营管理资料, 从而了解和监督有限合伙的经营状况。

2、参与分配利润的权利。利润分配事项应当由全体合伙人一致同意, 因此有限合伙人有权就利润分配事项提出意见。

3、咨询权。有限合伙人有权根据合伙协议约定, 向普通合伙人提供咨询、提出意见。

4、参会权。有限合伙人享有根据合伙协议约定参加合伙人会议的权利。合伙人会议涉及有限合伙企业的重大决策, 同时有限合伙人行使其他权利也往往需要通过参加合伙人会议来实现。

从有限合伙人的义务而言, 为确保有限合伙人出资的真实性, 立法者除了维持对普通合伙人登记的现行要求外, 还应当对有限合伙人的身份和出资的登记信息作出详细规定。当然, 合伙协议应当具有相当的灵活性, 以便允许分阶段出资。根据分阶段出资协议, 只有当合伙企业具有资本需求时, 合伙企业才通知合伙人提供资本。

三、关于有限责任与无限责任转化的不足和完善

有限合伙企业的重要特征之一是有限责任和无限责任两种责任并存, 两种责任虽然在性质上完全不同, 但在同一组织中却存在转化的可能。修订后的《合伙企业法》对有限责任与无限责任的界限及转化规定模糊, 直接影响到有限合伙制度价值的发挥。

(一) 未有明确有限合伙人执行合伙事务的责任

一般而言, 有限合伙人享受有限责任的代价是丧失对合伙企业事务的经营管理权。但对有限合伙人参与合伙企业经营管理是否绝对丧失有限责任待遇, 各国立法却规定有所不同。如美国、澳大利亚等国家立法规定, 企业经营管理权仅属于普通合伙人, 有限合伙人如参与经营管理就丧失有限责任待遇。而德国等国家的立法则持相反态度, 如德国《公司法》第26条规定:一般允许有限合伙人参与企业经营管理, 而不剥夺其有限责任待遇。我国《合伙企业法》借鉴了美国立法, 根据该法第68条规定, 除了涉及有限合伙人在合伙企业的基本利益以外以及明显对合伙企业有利 (如依法为合伙企业提供担保) 的事项外, 有限合伙人不得执行合伙事务, 不得对外代表有限合伙企业。但是, 修订后的《合伙企业法》第68条并未进一步规定有限合伙人执行合伙事务的后果或责任, 这个问题涉及到有限责任向无限责任的转化问题。笔者认为, 为了完善有限合伙人的有限责任制度设计, 应当对第68条内容进行补充, 即“如果有限合伙人执行合伙事务, 对外代表有限合伙企业, 则应承担无限责任”。这样使立法更加周延, 避免不确定性。

(二) 未有明确有限合伙人的授权经营人

修订后的《合伙企业法》第76条规定:“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的, 该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易, 给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的, 该有限合伙人应当承担赔偿责任。”该条第一款规定内容为合同法表见代理原理的具体体现, 并无不妥。但是, 第二款规定的“未经授权”, 不但很突然, 而且带来很多问题, 例如“谁有权授权”?是“合伙企业”、“所有普通合伙人”、“执行事务普通合伙人”还是“所有合伙人”?另外还有授权范围、授权公示方式等问题也模糊不清, 在适用中必起争议, 进而影响到责任承担。笔者认为, 应当对第76条的规定进行修改补充, 以明确授权人等事项。因为在有限合伙企业中普通合伙人享有经营权, 因此, 由普通合伙人作为授权人比较合理。至于是由全体普通合伙人还是合伙事务执行人授权, 由于经营权是合伙企业最重要的权利, 享有经营权甚至与无限责任挂钩, 因此, 由所有普通合伙人授权比较合适。至于表决方式, 则可由合伙协议规定。

(三) 未有明确有限合伙人滥用有限责任的后果

现代公司制度的实践表明, 哪里有有限责任, 哪里就有有限责任的滥用, 所以, 公司法法理上便产生了法人人格否认制度, 即在股东与法人人格混同时, 否认法人的独立人格, 其最终结果实际上是否认股东的有限责任。有限合伙人享受有限责任待遇, 当然也存在滥用有限责任的可能, 如有限合伙人操纵普通合伙人, 授予自己经营权等。修订后的《合伙企业法》未对此作出规定, 这不能不说是一个重大缺漏。笔者认为, 鉴于在有限合伙中有限责任滥用的方式还需要进一步探索, 且公司法中也仅仅对有限责任滥用作出宜示性规定, 因此, 建议对有限合伙中有限责任的滥用也作出宣示性规定, 即:有限合伙人滥用有限责任, 严重损害合伙企业债权人利益的, 应对合伙企业债务承担连带责任。这样, 既使防范有限责任的滥用有法律依据, 又留有余地待条件成熟时再做具体规定, 或在司法解释中加以规定。

四、关于有限合伙人与普通合伙人转换的不足和完善

有限合伙中存在着两种合伙人:有限合伙人与普通合伙人。在有限合伙企业中, 两种投资人的身份却不是固定不变的, 因情况变化, 有限合伙人可能变为普通合伙人, 而普通合伙人也可能变为有限合伙人。但因两种合伙人之间的权利义务有很大差别, 其转换就有许多特殊问题需要规范。修订后的《合伙企业法》对两种合伙人的转换也设计了通道, 但设计不够合理。

(一) 转换条件未考虑债权人保护

修订后的《合伙企业法》第82条规定:“除合伙协议另有约定外, 普通合伙人转变为有限合伙人, 或者有限合伙人转变为普通合伙人, 应当经全体合伙人一致同意。”允许普通合伙人和有限合伙人之间的相互转变是正确的, 但对两者的转变条件应该有所区别。有限合伙人转变为普通合伙人, 由有限责任转变为无限责任, 对第三人不会产生不利影响, 只需全体合伙人同意即可。但普通合伙人转变为有限合伙人, 则会使负无限责任的主体减少, 导致企业信用和责任能力降低, 最终可能损害债权人的利益, 因此, 应赋予债权人提出异议或要求提供担保的权利。笔者认为, 应当对第8 2条作补充修改, 赋予债权人异议权, 即:普通合伙人转化为有限合伙人的, 合伙企业债权人有权要求合伙企业提供担保或提前清偿债务。

(二) 转换后的责任承担形式对等实质欠公平

修订后的《合伙企业法》第83条规定:“有限合伙人转变为普通合伙人的, 对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”第8 4条规定:“普通合伙人转变为有限合伙人的, 对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”这两条规定从表面上看来, 有限合伙人与无限合伙人转换后的责任承担是对等的, 都对转换前发生的债务承担无限连带责任。但实际上, 这种形式上的对等正体现出实质上的不公平。在有限合伙人转换为普通合伙人的情况下, 有限合伙人在转换之前对有限合伙企业的债务承担有限责任, 转换后却要对转换前的债务也一并承担无限责任, 这在法理上是讲不通的, 不符合当时责任原则。而在普通合伙人转换为有限合伙人的情况, 则完全不同, 普通合伙人在转换之前本来就承担无限责任, 其转换为有限合伙人后, 对其转换前的债务承担无限责任是应有责任, 并未加重其责任。笔者认为, 应当对第83条作补充修改, 即:“有限合伙人转变为普通合伙人的, 对其转变后的有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任”;“普通合伙人转变为有限合伙人的, 对其转变后的合伙企业发生的债务承担有限责任”。这样, 使两种合伙人身份转换后的责任承担趋于更加公平合理。

摘要：我国立法虽然规定了有限合伙企业形式, 但在合伙人数量、有限合伙人的权利义务、有限责任与无限责任的转化、有限合伙人与普通合伙人的转换等方面仍存在不足, 应当在立法上加以补充和完善。

关键词：有限合伙,立法,不足,完善

参考文献

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