论民事保全程序中担保存在的问题

论民事保全程序中担保存在的问题（共9篇）

篇1：论民事保全程序中担保存在的问题

作者：李茜

来源：《法制博览》第10期

作者简介：李茜(1988-)，女，湖北洪湖人，西北政法大学民商法学院级民诉专业硕士研究生。

【摘要】民事保全制度是保障权利人进行民事诉讼并且保障诉讼结果能够实现的一种制度。义务人可能非法隐匿或者处分其责任财产，或者责任财产因腐烂变质而减少或丧失价值，这可能导致在强制执行时权利人权利的无法实现，而使诉讼结果落空。

【关键词】民事保全;担保;解除担保

一、民事保全制度概述

民事保全制度是在诉讼前或者法院判决生效之前、法院强制执行之前，为保障权利人的权利顺利实现，避免诉讼结果落空而特设的制度。民事保全程序是按照一定的顺序、程式和步骤做出民事保全裁定，并予以执行，这些程序和环节涵盖了当事人申请、法院裁决、当事人申请复议、法院执行保全裁定等阶段。二、我国民事保全制度中提供担保存在的问题

笔者粗浅的就民事保全制度中担保的问题进行研讨。民事保全的担保，是指在民事保全程序中，基于为了实现权利人的民事请求权或者因权利人保全请求不当而产生的对方索赔权，而由申请方向法院作出的一种保障承诺。一般认为，提供担保有以下作用：1.防止滥用民事保全程序;2.弥补被申请人可能的损失;3.减轻法院的负荷―审查责任和释明责任。因此，担保的重要性是显而易见的。

但我国《民事诉讼法》中关于担保的设置、担保的解除等规定还存在一些问题： D(一)申请人提供担保的，法院对其提出的证据审查和胜诉可能性不够重视

对申请人是否需要提交证据，法律没有明确予以规定。民事保全虽然是一种应急性的临时救济制度，但法官在作出民事保全裁定前，应当审查相关的证据材料。如果经过审查，发现申请人存在败诉可能性并且没有胜诉的可能，就应当作出驳回裁定，而不问申请人是否提供了担保，如此规定可以有效防止申请人权利的.滥用，并且阻止其企图用利用保全申请达到个人目的。

(二)担保的设置不合理

根据《民事诉讼法》的规定，申请人申请诉前保全必须提供担保，无论是在诉前保全还是诉讼中保全。那么是否所有的民事保全，都存在责令申请人提供担保的必要性呢?例如有的案

件当事人之间的权利义务关系比较明确，事实比较清楚，申请人申请保全措施发生错误的可能性小，有的申请人很有经济实力，或者资信情况良好，及时申请保全错误，也有足够的资金赔偿被申请人因此所遭受的损失，又或者申请人的经济情况很差，没有能力提供担保的财产，那么再责令申请人提供担保就失去了意义。

(三)解除保全担保规定的不合理

修改后的《民事诉讼法》规定“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当解除保全。”立法采用了根据案件类型来确定被申请人提供担保时人民法院是否应当解除保全。笔者认为，在财产纠纷案件中，既可能存在财产保全也可能存在行为保全，对于行为保全显然不能因为被申请人提供担保而撤销保全裁定，行为保全的目的在于避免不可挽回的损害或者为防止强暴情势的发生，这些均不能用简单的金钱赔偿方式予以解决。即便是财产保全，在某些情况下也不能因为被申请人提供担保而撤销保全裁定。例如，特定物的给付之诉。因此，对于这一点还应进一步予以完善，对被申请人提出的解除申请，应当按保全措施的对象进行区分，适用不同的标准予以审查。

三、我国民事保全制度中担保程序的完善

(一)改善民事保全的担保设置

笔者认为，现阶段我国的民事保全应当以申请人提供担保为原则，以特殊的法定情形为例外构建担保的标准。

首先，申请人提供担保作为形式要件能使法院通过形式审查直观地从整体上把握保全申请的可信度，有助于心证的初步形成，可以保证案件的紧急性和程序的迅速性。在保全案件中提供担保，不仅能够满足经济补偿和实体释明，还能防止程序的滥用，保障程序适用和运行的自律，可以更好地平衡当事人之间的程序利益，这也正是保全程序公正性的价值内涵所在。 其次，申请人提供的担保不是保全裁判的充分条件，而属于形式要件，最后保全裁判是否作出支持保全请求取决于实质要件的审查。当然，根据保全措施的不同性质目的，可以将形式要件与实质要件协调统一，以体现保全程序简易和迅速的特征。

再者，对于那些无力提供或在短期内不能提供足够担保的申请人来说，对其采用一律要求提供担保的做法将导致新的不公平。因此，有原则就有例外，为了避免法院滥用自由裁量的权利，可由法律规定集中免除申请人提供担保义务的例外情形。笔者主张，民事保全原则上应当提供担保，在例外情形下对他们的担保义务也可以免除，但这须由申请人提出免除担保申请并负责“举证责任”。在参考国外司法判例的基础上可以考虑一下几个方面的例外因素：(1)申请人生活困难;(2)公害案件或者涉及公共利益的;(3)其他由法院根据保全必要性审查而决定免除担保义务的情形。

(二)关于被申请人提供担保是保全解除

在行为保全中，对很多作为与不作为的限制所产生的事实和法律效果并非事后金钱可以弥补的，而在物的交付请求保全中，某些特定物具有不可代替的特殊意义，若灭失、毁损后非金钱所能补偿。因此，对于金钱请求权之外的保全裁定，原则上不因被申请人提供担保而撤销。但同时，法律也应赋予申请人同意撤销的权利。一方面尊

论民事保全程序中担保存在的问题重双方合意的客观可能性，另一方面避免保全法律规范过于刚性，缓和双方利益冲突。

民事保全是民事诉讼中非常重要的制度，事关程序公正和对当事人的权利保护。保全事件的紧急性要求保全程序简便、快捷，但程序的公正性和对双方当事人利益的保护同样不容忽视。

参考文献：

[1]常怡主编.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，.

[2]汤维建主编.外国民事诉讼法学研究[M].北京：中国人民大学出版社，.

[3]黄文艺.比较法视域下我国民事保全制度的修改与完善[J].比较法研究，2012(5).

篇2：论民事保全程序中担保存在的问题

来源：佛山市中院

作者： 佛山市中院

日期：2006-11-09

（2006年8月23日佛山市中级人民法院审判委员会第161次会议通过）

第一章 总 则

第一条

为规范和加强对诉讼保全提供第三方信用担保的担保机构的管理，解决当事人提供诉讼保全担保困难的实际问题，规范担保机构在诉讼保全过程中的信用担保行为，有效控制当事人申请错误给对方当事人造成的不良后果，特制订本办法。

第二条

本办法适用于所有在本院管辖范围内开展诉讼保全担保业务的担保机构。

第三条

担保机构是指经工商部门登记，具有从事诉讼保全信用担保业务经营资格的担保机构。

第四条 担保机构在本院管辖范围内开展诉讼保全担保业务应遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

第二章 担保机构准入标准

第五条 在本院开展诉讼保全担保业务的担保机构必须同时具备以下基本条件：

一、在工商登记的经营范围包括诉讼保全担保业务；

二、依法在广东省内工商行政管理机构注册并在管理机关（地级以上市中小企业行政主管部门、财政部门、地方金融服务部门和人民银行分支机构）备案，自主经营，独立核算，具有完善的法人治理结构和内部组织架构；

三、有注册资本10000万元以上（含），且风险补偿机制健全；

四，拥有两年以上完整经营纪录且连续两年盈利；

五、具有良好的经营业绩，申请担保额度前一年及本年保持盈利；

六、有自有银行存款每月余额不得低于注册资本的60％，不含担保公司向客户收取的保证金；

七、按规定有足额提取未到期责任准备金及风险准备金，并实行专户管理；

八、具有严格的担保评估制度和业务操作流程规范，配备或聘请经济、法律、技术等方面的相关专业人才，风险控制能力较强；

九、能按照本院要求，及时向本院提供上及近期财务资料、对外担保等信息和资料。

第六条

申请在本院管辖范围内开展诉讼保全担保业务的担保机构，应提供以下申请资料（复印件须盖公司印章，注明与原件相符）：

一、申请报告；

二、经过年检的合法的营业执照，税务登记证，组织机构代码证，担保机构备案证；

三、银行信贷登记咨询系统贷款卡，中国人民银行基本账户开户许可证；

四、验资报告，上财务报表（包括资产负债表、损益表、现金流量表）和最近期报表，上及最近期税务申报表，两年以上经营记录的须提供最近两个的财务报表；

五、担保机构股东构成情况，前三大股东行业地位及其相关业务介绍（须盖公司印章）；

六、担保机构组织架构及业务流程简介、高管人员的学历及工作经历简介，核心部门及其主管人员的简要情况（须盖公司印章）；

七、担保机构的公司章程、项目评估审核制度、保后管理制度、偿付及资金补充机制、担保费用收取标准、准备金提取及管理等内部制度文件；

八、上及最近期风险准备金专户银行对账单；；

九、担保机构的总结报告。

第三章 诉讼保全担保业务开展方式

第七条 拟在本院管辖范围内开展业务的担保机构须经本院审批备案后才能正式开展诉讼保全担保业务。

第八条 担保责任

担保机构提供的担保是为申请人申请错误给被申请人造成损失而承担担保,其责任是连带责任担保。

第四章 诉讼保全担保业务的管理

第九条

凡向本院申请开展诉讼保全担保业务的担保机构，必须于每季度最后一个月的15日前向我院报送财务报表及业务开展统计表。

第五章 担保机构的退出机制

第十条 退出机制

对出现以下情况的担保机构，均一律予以退出处理：

1.担保机构一年内发生违约或违规操作行为的；

2.不按本管理办法规定的时间提供资料或提供虚假资料的；

3.上月银行存款未能达到其注册资本60％的；

4.担保机构的其他行为对本院或社会造成不良影响的；

5.所担保的诉讼财产保全申请错误，法院要求其承担赔偿责任而拒不承担的。

第六章 附 则

第十一条 各区法院可参照本办法制定各区法院管辖范围内担保机构开展业务的管理办法。

第十二条 本办法由本院审判委员会负责制定、修改和解释。

第十三条 本办法自印发之日起施行。

立案庭分析担保公司开展诉讼保全担保存在的问题并提出建议

来源：立案庭

作者： 杨帆

日期：2010-09-19

我院于2006年8月23日出台了《关于担保机构开展诉讼保全担保业务管理办法》，并据此择优选定了5家有资质的担保机构开展诉讼保全担保业务，除中国投资担保有限公司外，其余四家担保公司从2008年1月-2010年8月在我市两级法院共计办理担保案件75件，合计金额49439.26万元。为了解这一新型担保制度在我市法院几年来的运行情况，查找存在的问题，完善担保机构诉讼保全担保制度，中院立案庭保全组开展了专题调研，并针对存在的问题提出建议。

一、诉讼保全担保业务相对较少。管理办法运行以来的效果并不理想。全市法院每年涉及财产保全的案件5000件左右，但采取担保公司担保的案件08年来累计不超过80件，所占比例极低。导致上述情况出现的主要原因是，法院和担保公司对担保公司诉讼保全担保的优越性宣传不够，当事人甚至律师对该项制度不了解。

二、各级法院对此认识尚不统一。就我市而言，中院和禅城、南海、三水、高明法院接受入围担保公司的担保业务，而顺德法院除个别案件外仍不受理担保公司出具的保函，全市两级法院的认识不统一。此外，全市两级法院对担保公司的要求不统一，禅城法院要求担保公司就每个案件对应提交存款证明。另外，法院对跨区域担保认识不统一。我市两级法院对未入选我院名册担保公司的保函不认可，而辖区外的法院亦对我院选定的担保公司出具的保函不认可，只有一家担保公司的保函被四川高院认可。近年来，我市两级法院因不认可其他担保公司担保函而被投诉的情况多次发生，甚至一些人大代表、政协委员也就此问题提出质询。

三、诉讼保全担保案件的单一性。担保公司出具保函的案件主要集中在借款、货款、工程款几类，而损害赔偿、劳动争议、侵权纠纷、知识产权、刑事自诉等其它类型案件较少。另外，该类担保案件都是担保公司为申请人出具的保函，而没一件是担保公司为被申请人提供反担保而出具保函。

四、法院和担保公司信息不对称。诉讼案件有一定的周期性，但担保公司约定解除担保的期限不统一，法院对担保公司何时解除担保行为不清楚，导致在担保过期的情况下，法院仍然续封、续冻。反之，担保公司对案件进度不了解，增加担保风险，或有部分案件执结后担保责任仍未解除。

五、法院对担保公司监管不到位。我院对担保公司的选定采取不定期的方式，大概在两年左右，担保公司一旦入围我院名册，法院对其经营状况无定期跟踪，导致无法了解其经营情况，是否还适合承担担保责任也就无从判断。有的公司入选我院名册后未实际开展诉讼保全业务，有的公司四年来开展诉讼保全业务相对较少。另外，由于监管不到位，致使担保公司的每年出具保函的总额是多少亦无法统计。

六、担保公司诉讼担保缺少限制。一是单笔诉讼保全担保金额无限制；二是一家担保公司在全市两级法院多件案件的担保总额无上限限制。

七、担保公司承担社会责任不够。入围我院的担保公司只有一家担保公司为一起案件当事人提供了无偿担保，担保公司在享受权利、赚取利润的同时，应承担更多的社会义务。

针对上述问题，建议如下：

（一）加强对担保公司准入的限制。目前，在我市注册的担保公司有100多家，但真正从事专业融资性担保业务的不到20家。针对担保公司良莠不齐的状况，建议采取以下方式加以限制：

1、在我院现行担保业务管理办法的基础上，在选定担保公司时要求其承诺以下内容：一是入围担保公司出具同意为司法救助或法律援助案件中需要帮助的弱势群体免费提供担保的承诺书，促使担保机构承担更多的社会责任；二是担保公司的股东出具对担保责任承担连带责任的承诺书，同意因保全错误而需承担责任并经法院裁决确认时自动履行连带的赔偿义务。此外，限定担保公司担保总额，担保责任余额不得超过注册资金的1倍。另外，要求担保机构单笔担保责任不得超过注册资金的20%。

2、改变我院现行的担保业务管理办法，在要求担保公司出具上述两项承诺的同时，增加修改以下内容：一是明确选定周期，建议一年为宜；二是增加退出机制的要求，建议增加对入围后一年未开展诉讼担保业务的和开展业务较少的担保机构予以退出处理的规定；三是要求入围的担保公司存入法院帐户一定金额的保证金，法院按照交纳金额20—30倍来确定担保总额，担保公司可根据业务发展情况随时追加保证金。以交纳500万元保证金为例，担保公司全年担保总额可在10000万元至15000万元。

采取上述两种办法，尤其是采取第二种办法，缩短担保机构选定周期，提高入围门槛，势必会减少相关投诉，减轻法院的压力。同时，通过免费担保制度，确保弱势群体当事人的权利获得司法救济，真正体现为民司法。

（二）加强对担保公司的业务监管。我院规定，凡向本院申请开展诉讼保全担保业务的担保机构，必须于每季度最后一个月的15日前向我院报送财务报表及业务开展统计表。但目前的管理却流于形式，建议安排专人进行监督和管理，从而准确掌握和控制担保公司的担保总额，控制风险。

2010年3月，担保行业的第一部法规《融资性担保公司管理办法》正式出台，法院应结合《融资性担保公司管理办法》，同化对担保公司的管理手段。法院对入围的担保公司，可以直接与当地担保机构管理部门——市级的金融管理局开展管理合作，或直接委托金融管理局对合作机构进行管理和监督，或直接向金融管理局征求管理意见、征集监管资料。这样法院即可以节省对合作担保公司的管理成本，又同样可以达到监管的目的。

（三）统一各级法院的操作办法。针对各级、各地法院对担保公司诉讼保全担保认识不统一、操作不统一的现状，及时统一认识和做法，以便担保公司更好地开展诉讼担保业务。我市应统一做法，佛山两级法院要参照中院的管理办法开展此项工作，严禁各区法院另行制定相关的规定，中院负责集中选定担保机构的工作，担保机构一旦选定全市有效。

篇3：论民事保全程序中担保存在的问题

一、民事诉讼简易程序中存在的突出问题

现行的民事诉讼简易程序为解决民事案件提供了很大的便利, 但从法院在使用民事诉讼简易程序中可以看出, 其中有一些问题还是急需解决的。比如说简化程序中的规则不完善, 机构不明确等, 这些问题都会对民事诉讼审判效率产生一定的阻碍。

( 一) 简易程序规则缺乏一定的独立性

简易程序要想更加完善的适应民事诉讼, 就必须要有一定的独立性和完善性。在当前的情况下, 我国所要运用到简易程序的民事诉讼案件越来越多, 而现有的诉讼简易程序已经不能够有效的满足现有的情况。

( 二) 简易程序的适用范围存在模糊性

我国的《民事诉讼法》第157条对简易程序的适用范围做出了一定的规定, 规定说明“事实清楚, 权利关系明确, 争议不大的简单的民事案件”可以用简易程序进行审理。但在实际案件的审理过程中, 这样笼统概括的案件范围, 很容易引发案件审理中的错误。简易程序适用的范围也存在一定的局限性, 所能够满足这全部条件的案件也是非常有限的, 狭小的适用范围也不利于公民进行民事诉讼案件来进行使用。

( 三) 简易程序诉讼过程缺乏制度管理

在进行简易程序诉讼时, 由于《民事诉讼法》并没有对简易程序做出明确的说明, 所以有的案件在利用简易程序的过程中也非常容易出现问题, 有的法官并不能有效的利用简易程序来审理案件, 在庭审过程中, 仍然参照一般的民事诉讼案件程序来进行, 有的甚至在利用简易程序过程中, 发现有的案件在有些方面不适用简易程序, 所以将这样的案件又转为走正常程序的民事案件简易, 这样就使得案件缺乏一定的效率性。也表现出了简易程序的过程繁琐性, 所以对简易程序加强管理是非常有必要的。

( 四) 缺乏专业的管理部门和人员

简易程序案件在审理时是和普通的民事诉讼案件一起进行的, 并没有开设专门的科室进行处理, 这样法官在审理案件的过程中, 就要解决两个方面的问题, 加大了案件审理的难度, 同时也会造成效率低下。有的可以经过简易程序快速处理的案件, 但从递交申请到受审, 却需要很长一段时间, 在这个过程中, 当事人很可能会由于过多的等待而产生不良的情绪, 影响公民对简易程序适用的信服度。

二、民事诉讼简易程序的完善措施

在进行民事诉讼简易程序的完善过程中, 需要从现存的问题出发, 并且找出解决问题的根源, 使得简易程序可以更加得完善。

( 一) 完善简易程序的规章制度, 提高简易程序的独立性

增加简易程序的规章制度的说明, 并且对规章做出细致的规定, 可以有效的提高简易程序的使用活力。提高简易程序的独立性, 把简易程序形成一个完善的系统, 将普通的民事诉讼与简易程序分离, 使得简易程序可以更好的独立适用于案件, 即使是在审判阶段, 也可以有效的保证简易程序可以独立的使用。

( 二) 明确简易程序所适用的范围

明确简易程序所包涵的范围需要从几个方面着手, 这包括案件, 当事人, 和涉及财务。现行的简易程序由于其规定的这几项都存在着一定的模糊性, 所以这也简易程序很难发挥其原有的作用。

( 三) 强化简易程序过程管理, 提高效率性

现行的简易过程在管理中存在着很大问题, 简易过程过于繁琐, 尤其是在简易程序案件和普通程序案件的转化过程中, 一旦发现案件不符合简易程序时, 就需要一定的时间来转化成普通案件来审理, 这样的过程加大了审理的难度, 所以应当开设转化渠道, 实现二者之间的顺利转化。

( 四) 设立专门的管理机构

要想有效的完善简易程序, 就必须要设立专门的管理部门, 实现管理的独立性, 实现专人管理, 这样可以有效的将普通案件与简化程序案件做出分类, 提高简易案件审理的效率。

三、结语

从当前我国的民事诉讼案件增长情况来看, 提高民事诉讼案件的效率是非常有必要的, 这也突出了民事诉讼简

易程序的重要性, 即使我国现行的民事诉讼简易程序仍存在着一定的问题, 但只要做出合理的改进, 一定可以为我国的法制社会做出更大的贡献。

摘要：随着我国经济的快速发展, 当前的各项法律法规也逐渐的得到了完善和发展。据我国现有的案件处理情况统计表明, 近年来民事诉求案件的所占的比重有明显提升, 民事纠纷和民事数量也呈现出明显的上升趋势。所以现在要想提高民事诉讼案件审理的效率, 就必须要简化民事诉讼简易程序的制定。但现在我国民事诉讼缺少相对应的规则, 这也就造成了在民事诉讼简易程序中存在着较大问题, 本文将从现有的民事诉讼简易程序中现存的问题出发, 并且根据这些问题提出相对应的完善措施, 以供参考。

关键词：民事诉讼,简易程序,诉讼进程,完善措施

参考文献

[1]苏倩.论民事诉讼简易程序司法实践与立法的背离[J].西藏民族学院学报 (哲学社会科学版) , 2013, 02:132-136.

篇4：论民事保全程序中担保存在的问题

摘 要：再审程序是法院根據初审判决结果错误的终结判决进行补救的措施，这些措施都是在保证程序、实体公正的原则上进行的。这种程序设立的基础是有错必纠，但是随着程序在司法实践中的适用，出现了一些实践问题。本文依从我国现有的立法分析了我国民事诉讼再审程序存在的法律问题。

关键词：民事诉讼；再审程序；问题

一、再审程序的概念和特征

再审程序又称审判监督程序，主要是指当事人或是检察院等对于初级审判结果已经发生法律效力的判决错误的终极审判进行申请再审程序或是检察院提出抗诉来维护当事人的权益的程序。民事再审程序并不是案件审理程序中的必然程序，它是独立于案件审理程序的一种特殊性审判程序[1]。再审程序具有以下特征：[2]

第一，再审程序具有补救的性质。也就是说只有发现案件初级审理的审理结果是错误的但是审理结果已经产生法律效力了，这时需要的就是再审程序，它是用来补救错误结果的措施。并不是在每一案件审理过程中都要进行的程序。

第二，再审程序是由特定主体提起的。我国现行的民事诉讼法规定可以申请再审程序的主要有当事人提出申请，人民检察院提出抗诉，人民法院的院长与审判员开展会议提出申请等。

第三，再审程序审理的对象：由人民法院进行审判的初级审判结果已经产生法律效力了但是发现其结果（判决、裁定、调解书）存在错误而实行的补救措施，只有这样的审理对象才有资格进行再审申请从而进入再审程序。

二、再审程序的立法概况

从立法角度看，我国民事再审程序主要体现在《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》这三部规范性法律文件。三者共同确定了民事诉讼再审程序的启动路径和范围。

1.启动再审的现有路径

（1）人民法院主动启动。各级人民法院在确认审判结果确实是错误的之后，有权利提出再审资格。

（2）当事人申请启动。当事人有一定的证据证明或是认为法院的初级审判结果是错误的可以向本级法院以上的法院提出再审申请。

当事人对调解书产生质疑或是调解书是在自己不情愿的情况下产生法律效力的也可以提出再审申请。

（3）人民检察院抗诉启动。人民检察院若是发现法院做出的审判结果或是裁定等发生了错误要及时的向法院提出抗诉，并将抗诉的证据条件说明等呈递给法院，法院在接受再审程序的案件时要在规定的时间内做出再审结果，给当事人公平公正的审判结果。

2.启动主体的权利范围

（1）法院是可以接受所有的在一审、二审过后的终极判决是错误的但已经产生法律效力的案件进行再审程序。

（2）当事人除了在解决自己婚姻关系的问题上不可以实行再审申请之外，其余的法院审判错误的所有案件都可以申请再审程序。

（3）检察院可以抗诉的再审程序中不包括对于调解书的抗诉。调解书抗诉的范围是在当事人的申请再审程序的范围内。

3.第三人提起诉讼

我国新修订的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》在第五十六条中增加了一个条款，大概的意思是说作为第三人（并不是当事人也不是法院或是检察院等）因为所发生的事情并不是自己本人亲身经历的而没有参加诉讼，但是却有证据证明已经产生法律效力的审判结果是错误的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害6个月内向法院提出再审申请，申请成功后，法院按照再审程序进行判决的更改即撤销原判决结果。诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”但是对于撤销原审判结果的程序是否属于再审程序还需要国家进一步的界定。

三、我国民事诉讼再审程序存在的问题

1.当事人提起再审的诉权受到很大的限制

现在我国的立法当中还有许多限制当事人实行再审申请。当事人并不是认为自己的审判结果有错误或是有证据证明自己的审判结果是错误的就可申请再审程序。因为进行再审程序的最终决定权在法院，而法院会根据民事诉讼法的条例机械的认为当事人的要求不符合民事诉讼法而不能申请再审请求。这样丧失了当事人维权的权利。

2.未规定当事人申请再审的审查制度

人民法院是再审程序实行的一个机构，但是目前我国还没有较为完善的有关于再审程序的相关法律法规，致使再审程序出现了与二审类似的效果，因为再审程序是要否定原审判决，在现在的法律当中没有可以撤销原审判的条款。所以当事人申请再审程序应有一个完善的制度，包括当事人申请再审程序的条件是什么，在法院接受再审申请时开始当事人需要等多长时间可以得到再审结果，在审理过程中当事人可否不出面由代理人出面等，这些都是目前需要解决的问题，因为法律的不完善致使再审程序有许多的漏洞，甚至与二审的界限都没有明显的界定。

3.第三人提起诉讼是否应属于再审

第三人是指不是当事人本人，也不属于人民检察院以及高级法院，而是第三个有证据或是理由证明由法院进行判决的原审判是错误的，为了维护当事人的权益而把证据等交由法院，由法院接受处理，若是诉讼成功则可以进行再审申请进而进入再审程序将原审判撤销或是重新判决，但是法院从开始接受再审程序开始到再审程序结束的时间是6个月内完成。诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。但是目前存在的一个争议是在目前我国没有完整的法律法规是可以先撤销原审判再启动再审程序的法律，所以产生了再审程序与二审之间的混淆，没有明确的界限。这都是有待于国家为此做进一步的界定。

参考文献：

[1]《2007年国家司法考试辅导用书》第三卷，法律出版社，第280页.

篇5：论民事调解中存在的问题

民事调解，又称诉讼调解，指人民法院在审理民事纠纷案件时，在审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。随着民事审判方式改革的深入，民事调解的各种弊端逐渐暴露。笔者冒自揣测，对民事调解中存在的问题进行罗列，以对其原因加以分析，同时积极探索新形式下优化民事调解工作的对策，希望能促进民事调解实务发展。

一、当前民事调解中的存在问题

调解制度作为我国民事审判中的一项重要制度，具有许多优势，被国外司法界称为“东方经验”，自中华人民共和国成立以来，一直受到重视，经历了“调解为主”、“着重调解”与“调解不成的，应当及时判决”各个阶段。在司法实践中，从人的利己性根源来看，民事调解仍然存在的一定问题。

“两利相权取其重，两害相权取其轻”，“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，趋利避害、追求利益是人的本性。人类从事任何社会活动，都必须遵循经济性原则，即以最小的成本，换取最大的收益，得到资源配臵的最大化。

（一）法院、法官追求自身利益的最大化，导致法官滥用职权，积极寻求调解，也滋生了司法腐败。

（二）原告追求自身利益的最大化，使得原告不愿意选择调解，不利于纠纷的彻底解决。据最高人民法院统计数据，1980年全国第一审民事案件调解率69.1%，此后逐年下降，至2003年为29.94%。近年来，随着对调解工作的重视，比例又有所回升，但幅度不大。

（三）被告追求自身利益的最大化，导致调解违反合法、自愿原则的现象时有发生。

（四）双方当事人追逐自身利益最大化，产生双方当事人

是原告牺牲自己的部分预期利益，无论是诉讼费的分担，或者债务的分期履行，或者债务的部分减少，或者放弃部分诉讼请求。按照经济学原理，任何人或者组织都是一个理性的人，他在做出任何一个选择时，都会进行成本收益的。被告作为一个理性人，如果调解结果同原告的诉讼请求一致，他不可能选择调解，因为判决的最坏结果也是满足原告的所有诉讼请求，在此前提下，他选择调解只是为原告与法院减少成本，对于他本身，并无明显的成本的减少与收益的增加。在调解过程中，法官为追求结案率与自身的利益，加上被告对自身利益的追求，某些法官根据其对案件的认识对原告进行说服，甚至利用原告对的不了解，迫使原告接受调解；被告也利用各种手段迫使原告接受其调解方案，如利用原告不愿意撕破脸，得罪人的心理，甚至有的被告在原告放弃部分利益达成调解协议后，又不自动履行协议，使原告蒙受更大的损失，如此，对法律和法院的权威构成极大的挑战。被告达成调解后不自动履行义务，是原告不愿意看到的，虽然调解过程形式上符合当事人自愿原则，实质上，这一结果并不符合原告的真实意思，容易将审判中的矛盾转移至执行程序中，不利于维护的和谐稳定。

（四）来自双方当事人串通的因素

由于调解制度本身的灵活性，设臵上没有判决的严密，无须对相关事实进行严格的认定。实践中，不少当事人恶意利用调解制度，规避法律、逃避义务，损害国家、集体或者其他人的合法权益。许多离婚案件中，双方当事人故意将债务转移由一人负担，以此来逃避对第三人的清偿义务。

三、优化民事调解工作的对策

针对当前民事调解存在的问题，笔者认为在民事调解中应树立法官的正确观念，规范与完善民事调解相关制度，特别是加强纪检监察对调解的监督和引入检察机关对调解结案案件的抗诉机制，并探索有效的调解技巧，促使当事人化干戈为玉帛，验，专业化的分工，带来效率的极大提高，因为庭前法官没有审判权，双方当事人享有更大的自由，避免法官利用审判权设租获取超额效益；庭审法官“只审不调”，避免审判法官先入为主，防止当事人将调解法官的成见带入审判。

2、对受理费实行分段收费，激励当事人主动选择调解。通过对成本与收益的考察，受理费也是当事人的诉讼成本组成部分。如果法院能够对受理费实行分段收费，采取类似撤诉的规定，规定在答辩期前调解、庭前调解、庭审时调解与庭审后调解受理费相应的减少，减少的金额按照时间前后逐级递减，势必导致大量案件以调解结案。许多案件，双方当事人就因为在诉讼费用上负担不能达成一致，致使调解失败。虽然司法解释规定人民法院可以直接决定诉讼费用的负担比例，但往往有争议的诉讼费用金额较大，而且当事人因诉讼费用不能达成一致的，在签字前反悔的很多。

3、适时引导当事人约定一方不履行协议应承担的民事责任，在法律许可的范围内允许责任形式的多样性，鼓励诚信行为，惩罚违约行为，维护司法权威。《调解规定》第十条已对该制度作了明确的规定。实践中，在《调解规定》出台之前，一些法院已尝试引入民事责任条款，如：在协议中约定义务人分期清偿债务，义务人到期不履行，权利人可以就已到期未履行与未到期的债权一并申请强制执行。

4、加强人民法院内设的纪检监察机构对调解的监督。人民法院内部除了诉讼法规定诉讼程序上的自我纠错机制外，在组织机构设臵上，还有专门的纪检监察机构。肖扬同志曾指出，法院的纪检监察工作是党和国家纪检监察工作的重要组成部分，而且法院纪检监察工作责任更加重大，纪检监察工作对保证法官为民、务实、清廉和公正、高效司法，有着举足轻重的作用。

人民法院被群众誉为“最讲理、最公平、最廉洁”的地方。人民法官如产生不廉洁行为，不仅是个人的品质问题，而且关

双方的思想工作；

2、代理人劝说法，基于当事人对代理人的信任，由代理人给当事人分清是非，解释法律，阐明利害，促使案件调解成功；

3、亲友外力法，类似于代理人劝说法，适用于家庭婚姻、邻里纠纷等案件，通过亲友用亲情、友情来促成协议达成；

4、冷处理法，对于离婚案件可以采取此法，部分离婚当事人双方因为琐事纷争，一言不合，赌气提出诉讼，离婚并非真实意愿，通过冷处理，可以让其稳定情绪后冷静处理，易于调解协议的达成；

5、互换位臵法，法官可以采取换位思考的方式，劝说双方当事人站在对方当事人角度考虑，此法易于缓和矛盾，增进了解，互相理解，以期达成协议；

6、诉调对接、委托调解、邀请调解法，利用已经建立的速调对接网络或独立调解人制度，在案件的调解过程中根据案件性质和实际情况，适时对案件通过诉调对接的平台，予以委托基层民调组织调解或邀请独立调解人等到庭协助调解。以上的技巧为笔者调解实践中的常用技巧，有更多的技巧有待于大家在审判实践中去共同总结。

四、结语

篇6：论民事保全程序中担保存在的问题

从我国众多担保公司的发展现状来看, 虽然不少担保公司一直按照会计核算准则的要求进行担保业务核算, 而且也在不断地修正与完善, 整体的财务制度较之前相比出现很大的进步, 但是, 在担保公司的会计核算实际操作中, 依旧存在着一系列问题, 主要表现在以下几方面。

1.1 不少担保机构缺少科学、规范的内部控制体系

众所周知, 担保行业与一般的行业不同, 担保公司最大的特征就是高风险性, 由于这一特征, 提升担保机构的内部风险控制水平直接关系到担保公司的发展, 但是, 我国的担保公司缺少完善的内控控制系统, 有的担保公司甚至没有内部控制系统, 有些担保公司虽然建立了内控系统, 但是却没有覆盖到经营管理的全过程, 没有充分发挥企业内部控制系统的重要作用。伴随银监会的相关政策的出台, 担保公司构建全面的内控系统成为首要解决的重要问题。

1.2 担保公司在业务核算中没有遵循会计准则与相关原则

担保公司的业务属于远期交易, 通俗来说就是收入的实现在近期, 而风险成本则在远期显现, 企业的风险是在后期逐步得到释放的, 根据担保业务的特征, 在核算中应该遵循配比原则, 就是说担保费的收入要与远期风险进行配比。与此同时, 在核算中要遵循谨慎性原则。但是担保公司没有按照相关的会计准则提取准备金, 因此不能发挥其在收入与支出方面的平衡作用。不少公司存在着利润虚增以及过头分配等问题。比如, 有的担保公司实行差额提转方法, 不弥补风险损失。这种方法没有明确的操作规划做约束, 很多实务操作中存在着经验主义, 使担保公司的会计核算存在着不规范的行为。

1.3 担保公司在赔偿准备金提取方面缺少科学的计提依据

对于担保机构来说, 应该按照一定的标准计提赔偿准备金, 一般按照不低于当年年末在保余额的1%比例进行提取, 如果累积达到当年担保责任余额的10%, 则采取差额提取的方式, 从而对担保风险的预期损失进行对冲。然而这种对冲机制对多数担保机构的风险准备金水平来说要求过高, 使得担保公司的目标实现存在重大压力, 这等于在担保放大十倍的情况下, 风险准备金水平要与资本金水平保持持平。在担保公司的风险准备金累积超过注册资本的30%时, 超出的部分可以转增资本金, 但这项规定要以长期享受抵税政策为前提。对于担保公司来说, 赔偿准备的提取对象没有与风险相互挂钩, 没有依据业务品种、信用等级、担保时间以及还款方式等细节对担保责任进行划分, 使得担保责任风险不能明确界定。

1.4 担保公司缺少明确的风险准备金制度

担保机构按所得税后利润的一定比例提取风险准备金, 用来对冲不确定性的非预期风险损失。但是, 不少担保公司缺少明确的计提比例, 也没有相应的会计制度进行规定。如代偿损失依次用来冲减担保赔偿准备金以及未到期的责任准备, 不足的部分在税前扣除, 这些规定在实际操作中缺少明确的条款规定。此外, 对于担保机构来说, 存在着高风险、低收入的不对等关系, 不能使风险成本实行有效配比, 对风险成本难以进行确定, 但出于对担保机构非营利性的习惯定位, 目前全国担保机构担保费收入都按照低于银行利率的50%收取, 这在没有政府补贴的条件下是非常低的。

1.5 财政部门对担保企业的风险补偿政策缺少稳定性

纵观各级政府的财政风险补偿政策, 普遍存在着政策不稳定的特点, 很多担保机构很难对各级财政政策的支持力度进行客观评估, 因而, 只能将财政风险补助作为意外收获, 不能成为担保公司强有力的政策支持, 没有起到对担保机构的担保政策支持效果。除此, 担保公司对于获得的不确定的补助资金不知道如何处置, 如果作为收益, 则可能被税务机关重复征收所得税, 还有可能会在未来几年后未出现风险损失再返还给财政, 这对于担保政策的贯彻执行比较不利。

2 应对担保公司会计核算中存在问题的有效对策

针对担保企业在会计核算中存在的诸多问题, 依据国家相关的政策法规和行业规范, 下面提出了几点有针对性的解决对策。

2.1 对担保行业未到期的责任准本金制度进行完善

对担保公司计提责任准备金要依据风险成本和工作成本进行, 可以采用年平均法、季平均法、月平均法、日平均法。根据行业的发展状态选择不同的计提方法, 通常对于行业和信息化发展程度较低的阶段采用年平均法, 而行业和信息化发展程度较高的发展阶段则采用日平均法。在担保实际业务中, 由于数量庞大, 逐单进行核算工作量很大, 通常就采用按年或者按月计算的方式。一般按当期保费收入的50%进行计算, 或者用本期应提数和上期计提数进行对比, 采用多退少补的办法进行。

2.2 对担保风险准备金制度的内容进行明确规定

一般担保公司的风险金用来对冲担保风险非预期损失, 这里说的非预期损失通常是指系统性风险或者异常风险, 对于非预期损失则应用资本以及其收益或者外部补偿进行对冲。计提对象应该是当年税后的超额净利润, 当与市场平均利率水平相等时不计提, 反之则计提。按年计提直至达到注册资本的50%, 或者储备五年后, 则可以认为超额风险已过期, 对之进行回转, 转至可分配利润。在实操过程中要遵循谨慎性原则, 当应收代偿款不能与损失准备金、一般风险准备金持平时, 监管部门则有权要求担保机构增提特殊的一般风险准备金。

2.3 通过对担保业务机制进行创新来提升担保公司的收益

担保公司的保费收入一般都是在担保行为发生时一次性收取, 但是风险的释放确实在日后进行的, 在担保业务中应该按照配比原则, 即担保费收入应与远期风险进行配比, 同时, 对于担保收费标准的确定要按照风险水平实行差别费率, 例如, 风险较低的业务按照1%的比例收取, 中等风险的业务按照3%标准收取, 高风险的则可以按照5%的比例收取。对于有提前还款的业务, 在进行保费退款方面, 要进行担保机构的工作成本核算, 按照应退保费的一定比例收取。

2.4 担保公司应构建全面系统的内部控制制度

担保机构要遵循重要性、全面性、适应性以及成本效益等原则进行, 对于原有的制度进行完善, 找出核心点对风险评估机制、风险防控措施进行规范, 建立完善、系统的企业内部控制制度。可以制定一系列核算制度、程序以及方法等, 对风险评估、活动控制、信息沟通等方面进行有效约束, 从而培育良好的内部控制氛围, 为全体成员营建严格、规范化、审慎的良好工作环境, 通过实施内部控制形成对风险的动态控制机制, 实施事前防范、事中控制与事后监督相结合的工作机制。

2.5 出台政策规范担保行业执行保险业会计制度的可操作性

监管部门应该尽快出台相关的配套政策以及实施细则, 来为融资性担保公司在执行保险公司会计核算标准方面提供支持。对于担保机构有关准备金税前扣除政策以及计提准备金税前列支等项目进行规定, 使担保核算在操作中有章可循。同时, 财政部门对担保机构的风险补偿要保持政策稳定性, 为担保机构提供的社会公共服务给予一定的政策性支持。

3 结语

综上所述, 我国中小企业信用担保行业历经数十年的漫长发展, 为众多中小企业进行有效融资提供了良好的平台, 在缓解中小企业融资难等方面发挥着不可替代的作用, 在漫长的发展中, 企业的信用形象得以提升, 促进了中小企业的发展, 形成了良性的循环发展态势。可以说担保公司在促进中小企业的发展方面发挥了重要作用, 产生了不可估量的经济效益与社会效益, 但是, 面临日益复杂的市场环境, 加强担保行业的财务核算管理就显得尤为重要, 只有完善了担保公司的会计核算制度, 才有利于企业未来的可持续性发展。

参考文献

[1]边艳.问题与对策:关于我国中小企业信用担保体系建设的思考[J].江西金融职工大学学报, 2004 (03) .

[2]金玲, 杨艳军.我国中小企业信用担保体系持续发展研究[J].中南工业大学学报 (社会科学版) , 2001 (01) .

篇7：论民事保全程序中担保存在的问题

关键词：立法缺位；协助执行人异议；完善建议

中图分类号：D925 文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）08-0116-01

一、现有的法制环境对于协助执行人异议的缺位

民事诉讼法的第九章关于保全和先于执行的规定（第100条至108条）共计9条，没有关于协助执行人的权利和义务的规定，其中108条规定“当事人对保全或者先于执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”，该条是第九章中唯一设置有当事人对于保全和先于执行的裁定不服，而寻求救济途径的法律条文。纵观整个章节的规定，根本没有利害相关人的救济空间，更遑论协助执行人了。《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》其中第152条至173条，共21条法律条文，对于民事诉讼法的第九章的内容进行了解释。第172条规定“利害相关人对保全或者先于执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理”①，该条解释对前述救济缺位中利害相关人对于人民法院裁定不服的情形进行了补救，但是关于协助执行人的异议应作何处理，依然没有明确的规定。本解释第158条规定“人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。”②，该条中，有关单位的范围没有明确，也没有对关于“有关单位”的认定主体，认定标准及认定程序进行明确的规定。

民事诉讼法二十一章，执行措施的规定部分，第242条、243条规定“人民法院有权对被执行人的虚拟财产和收入进行扣留、冻结、提取等措施，有关单位必须配合。”③第243条第2款对有关单位进行了规定，即“被执行人单位、银行、信用社和其他有储蓄业务的单位”。第251条，也有关于协助执行人的规定。第156条规定，法院采取保全的方法和措施依照执行程序相关规定办理。司法解释158条规定，对到期利益可以保全，通知有关单位协助执行。159条规定，债务人的财产不足以满足保全申请，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对债务人清偿。

因此，可以看出，现有的民事诉讼法律及解释对于协助执行人的异议应该作何处理是没有规定的吗，或者说对于诉讼阶段的协助执行人而非执行阶段的协助执行人是没有法律规定的。而这个问题就鲜活的出现在司法人员的面前，虽然肯是定极其个别的，但是我认为，我们法制建设应坚持无以事小而不为，应尽早地处理，引导我们的司法工作。

二、对于协助执行人异议的处理建议

按照法理学的说法，何为良法？我认为，其中最重要的就是法律主体权利和义务的对等。因此，民事诉讼法及司法解释只是规定协助执行人有协助义务，而没有异议的权利是不适当。

并且，认同协助执行人的异议权利也是对于保证我们审判工作公正开展的有效方式，因为多了监督的主体，自然能更好的保证我们对于当事人的保全或者先于执行的裁定是否合法、是否合法进行更为全面的审查。

所以，我认为，协助执行人的异议权利是当然应该得到法律的认可的，当然为了部门法律的精简，我建议只是在民事诉讼法中的保全和先于执行的章节中原则的规定协助执行人有申请复议的权利，而对于具体的处理措施可以通过司法解释作出规定。

纵观现有的法制体系，对于协助执行人异议的处理是缺失的。应该由那个部门处理，挟制执行人的主体适格、异议理由有无道理、对于异议的处理程序都是需要我们司法解释给出说法的。

个人觉得，诉讼保全或者先于执行的协助执行人异议，当然的属于审前程序，不应该简单地就“协助执行”几个字就认为其为执行程序，因为当事人的法律问题还没进行审理，没有对案件事实、基本法律关系进行认定，直接认为协助执行人的异议是执行程序上的问题，这种做法实际上既是忽视了当事人的法律利益，也是忽视了民事诉讼法的基本规定。因此，对于诉讼保全或者先于执行的协助执行人异议的处理应该交给审判部门处理，或者说应该交给具体的承办法官处理，理由如下：其一、他们对于案情有更全面、更清晰的认识，交给他们处理能更好地保证处理结果的合理；其二，我们法院系统，或者说我们的基层法院，司法资源极其匮乏，如果将这个异议分给其他的司法人员处理，可能更能保证处理的公正，但是却是将有限的司法资源进行了再分配，不必要的加重了法官的业务量，同时，间接地，损害了其他案件当事人的诉讼利益。

对于“有关单位”的主体范围的认定，我认为司法解释应该尽早地释明。最高法的解释中，对于债务人的到期利益的保全裁定，债务人的单位，有储蓄业务的金融机构是有协助执行的义务。但是这条解释适用范围是相当有限的，其他类型的协助执行人的异议，对于如何对于适格“有关单位”进行认定，没有依据。

同时，在程序上，为了协调各方当事人或者协助执行人的利益，我认为，对于协助执行人异议的提出时限，以及审查时限都是应该做出具体的规定。建议，异议的提出时限参照当事人提交答辩状的时限，即受到《协助执行通知书》后，简易程序的案子不超过十五天，普通程序不低于十五天，不超过一个月。而法院对于协助执行人异议的处理时限，因为异议上的说理一般都是很明晰的，因此建议，不超过三个工作日，无论其异议是否成立，都用裁定的方式作出回应。

显而易见的，对于协助执行人异议的裁定是不会损害协助执行人的直接实体权益的，因此，对于该裁定，协助执行人不应该有上诉的权利，也不应该有向上级法院申请复议的权利，这是为了当事人的权利能及时得到法律的救济而做出的利益衡量。

同时，民事诉讼法及司法解释中，应该明确可以适用《协助执行通知书》的法律前提，对于协助的方式也应该有明确的规定。

注释：

①《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>适用的若干解释》第172条

②《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>适用的若干解释》第158条

③《中华人民共和国民事诉讼法》第243条、242条

参考文献：

[1]常怡著，《民事诉讼法学》（第二版），中国政法大学出版社出版

[2]《中华人民共和国民事诉讼法》

篇8：论民事保全程序中担保存在的问题

[关键词]民事诉讼；审前程序；制度完善

一、民事诉讼审前程序的概念

民事诉讼审前程序是民事诉讼不可或缺的一部分，也是我国司法改革的重点内容之一。由于对民事诉讼审前程序的内容、特点等认识不同，因此对民事诉讼审前程序的概念界定也存在许多差异。单是命名就存在多种说法，如“审前程序”、“民事审前准备程序”、“审前准备程序”等。纷繁复杂的命名易使人产生混乱之感，也影响了学者对其的研究方向。对于民事诉讼审前程序的研究，不同的学者有不同的侧重点，但从整体上看，其研究所针对的时间段都是相同的，也即从法院受理案件后到法院正式开庭审理前这一固定时段内所进行的相关诉讼活动来进行讨论的。因此，能否明确在这段时间内所要进行诉讼活动的内容就成为定义民事诉讼审前程序的关键之所在。民事诉讼审前程序具有固定证据、整理争点、促进和解、提高效率等功能。

二、我国民事诉讼审前程序的现状分析

我国现行的民事审前准备程序主要存在以下问题：

1、独立的民事审前准备程序缺失

我国民事诉讼中，审前准备程序只是一审程序几个阶段中的一个，完全依附于一审程序，其功能受到限制，无法发挥其应有的作用。审理前的准备的仅仅着眼于送达文书、安排庭时间等事务性工作，不完全具有整理及固定争点、终结诉讼的独特功能，缺乏独立的价值意义。

2、主持主体不分存在弊端

在我国民事审判中，主持审判的主体不分是一个较为突出的现象，具体表现在两个方面：一是在我国的司法实践中根本性缺乏独立的审前准备程序，二是没有对审前法官与庭审法官进行明确的区别。正是由于审前法官与庭审法官的区分不明，导致庭审前的准备工作只能由主审法官承担，在这种前提下许多问题和矛盾便应运而生。

3、诉答程序缺乏有效制约机制

答辩状需在法定限期内提出不然被告将答辩失权，这是美国和德国民事诉讼法的一个显著特征。而我国民诉法中，答辩被视作被告的一项诉讼权利而非义务，被告不提出答辩状对人民法院审理并无影响。于是在司法实践中，本意是为了保证审理的顺利进行的答辩权却被被当事人恶意利用。为了取得诉讼的胜利，被告不提出或不按期提出答辩状，在审理时进行诉讼突袭，使原告的知情权被剥夺，完全陷入被动；同时也会使法官对案件信息的了解过于片面，难以在审前准备阶段确定争点。法庭被迫只能休庭，导致诉讼质量的下降及诉讼资源的浪费。

4、证据交换制度设置不完善

证据交换制度是指在诉讼答辩期届满之后到正式开庭审理前的这段时间里，经人民法院主持，当事人之间相互明示其持有证据的行为或过程。对于审前准备中的证据交换问题，我国民事诉讼法缺乏相关规定。可能是已经认识到这一点，在随后制定的《证据规定》第37条对之进行补充，在一定程度上弥补了民事诉讼法的不足。但通过对《证据规定》第37条详加辨析便可以发现，第37条本身也存在一定的缺陷。

三、我国民事审前程序的完善

（一）立法上确立审前程序独立化

在我国《民事诉讼法》及相关法条上，民事审前程序都只是被一言带过而且非常模糊，这直接导致了审前程序在案件的实际审理中操作性差，易被司法人员轻视，造成理论与实践的脱节。为改变这一现势，须以明确的法律条款对民事审前程序加以规定，明确其对于民事诉讼程序的意义及其所具有的独立的程序地位。

（二）增設审前准备法官制度

为保证司法中立，独立的审前程序必然要求专门的司法工作人员对案件进行管理和指导。通过设置审前准备法官，一方面有利于庭审法官与审前程序相分离，防止当事人私下与法官接触可能导致的司法腐败，也防止法官形成“先定后审”的主观预断，从而实现实体公正；另一方面可以合理配置司法资源，减少当事人付出的诉讼成本。

（三）建立强制答辩制度

强制答辩制度亦称答辩失权制度。通常是规定一具体的期间，要求被告必须在这一期间内就原告的诉讼请求及依据的事实阐述答辩意见，否则法院就可依申请给予制裁或作出不应诉判决。因实际情况确实未能如期答辩的，被告要举证证明其不能答辩的理由，根据其申请法院可以同意其逾期进行答辩。对确不履行答辩义务的被告，可以要求其负担因诉讼拖延所产生的诉讼成本。从答辩失权的角度，强化答辩状的提出，立法应明确规定答辩状的提出时间及其违反答辩义务的法律后果。当然，针对某些情况的例外条款也是在建立强制答辩制度时应当考虑的。

（四）完善证据交换制度

证据交换是诉讼过程中必不可少的程序，具体而言就是在法院正式开庭审理案件前，在审判人员召集下，双方事人将收集的与案件有关的事实、文件以及其他相关材料在规定期限内提交人民法院，并组织双方当事人交换证据副本的一种规定流程。通过交换证据，可以起到支持当事人自己的主张、明确当事人之间真正争点的作用：一方面，通过不断互相交换证据，使当事人对案件事实有了更深层次的了解。当事人可以根据已出示证据所反映的情况，采取进一步补充证据等手段更好的实现诉讼的目的。另一方面，在组织双方当事人证据交换的同时法官也全程参与，能够对双方当事人的观点及支持观点的证据有了清晰的认识，也更能准确的把握当事人之间的争议焦点。

（五）建立审前会议制度

为了保证就当事人之间的争点进行开庭审理的连贯性，人民法院可以在开庭审理前向双方当事人说明在开庭时具体要调查哪些种类的证据以及这些证据以何种顺序出示。考虑到调查证据的方法、数量等都会直接影响到最终的判决，因此，仅仅由法院制定审理计划是有所不妥的。为了最终公平正义的实现，尽可能消除在庭审过程中可能出现的纰漏，应当征求当事人的意见，或者直接与当事人共同制定审理计划。根据各国的立法情况，审前会议即承当了此功能。具体操作中，审前会议的实际参与者由预审法官、双方当事人以及诉讼代理人组成，一般不公开进行。在审前会议上主要进行争点整理、修改诉状和答辩状、自认对方诉讼请求等议程，也可以与双方当事人议定开庭审理的诉讼请求包括哪些内容、有哪些证人要出庭作证、是否可以和解等。

参考文献

[1]阮友利.民事诉讼审前程序研究[D].上海：复旦大学，2011

[2]袁艳青.论民事诉讼审前程序[D].大连：大连海事大学，2011

[3]刘一星.论我国民事诉讼审前程序的构建[D].北京：中央民族大学，2013

[4]马子荀.浅议我国民事诉讼审前准备程序[J].中国市场，2013（01）

作者简介

童静，1979年生，宁夏石嘴山市人，研究方向：诉讼法方向，工作单位：宁夏石嘴山市纪委，中国人民解放军西安政治学院2013级在职法硕研究生。

篇9：论民事公正程序中的平等价值

摘 要 民事公正诉讼包含平等价值、人格尊严价值、中立性价值、终局性价值等价值，平等价值是其他价值的基础，是构建民事诉讼平等程序的必然要求。平等价值的优越性是时空有限性、社会资源有限性、统一判决法律效果与社会效果、调和自由裁量权与严格规则主义的必然结果。

关键词 平等 公正 优越性

一、民事公正程序中的平等价值与其他价值的关系

所谓公正程序包含过程的公正与结果的公正两方面①。过程的公正即程序公正，追求裁判过程中裁判者完全中立居中审理，双方当事人基于其平等地位赋予的同等的陈述、辩论机会。结果的公正也即实体公正，追求个案正义，要求个案裁判结果符合实体法的公正要求。建构与实现公正程序要求以平等价值为其基础。所谓平等价值实际上就是指当事人平等地享有和行使诉讼权利，包括当事人在诉讼中诉讼地位平等、当事人平等地享有诉讼权利、保障和便利当事人平等地行使诉讼权利②。

保护人格尊严价值是公正程序的当然要求，是公正程序包容的各个价值实现所要达到的终极目标，可以说公正程序的各个价值最终指向都是为了保护人格尊严。无法保护人格尊严的程序归根结底都是不完美的程序，人们构建正当程序的目的目标就是实现人格尊严的充分保护，但是实现保护人格尊严的目标无法等同于构建公正程序所要依托的方法。从公正程序建构方面而言，应以平等价值为其基础，在平等价值基础之上才能其他价值生存的余地。没有平等，在诉讼程序中的当事人压根完全无法取得平等对话权，没有平等对话权又谈何实现程序公正、又如何实现终局性、中立性。若无平等价值之存在，在诉讼程序进行过程中，当事人的意志无法得到妥善的体现，在双方当事人地位不平等之时，法官自然偏向于一方当事人，法官中立性无法得到维护，在法官无法保持中立地位的情况下，双方当事人攻击、防御不对称，裁判结果自然无法得到一方当事人的认同，从而争讼不止，当事人不停上诉、反诉、申请再审。法院的判决得不到人们的认同，一来伤害了人们的法感情，在纠纷发生时不再求助于法律，损害了法律的尊严，二来损害了法院系统的尊严，社会民众将否定法院系统的公正性，对之采取不信任态度，三来也破坏了判决的终局性，人们在无法从法院系统获得公正裁判的情况下，往往通过其他手段以求取得到结果公正，不断上访，影响社会的和谐与安定。因此，从程序建构的方法而言，平等价值是使其他价值得以实现的基础，没有平等价值的存在，丧失平等对话权的双方当事人难以实现沟通，最终是其他价值无法得到保障和体现。

二、平等价值优越性的缘由

平等价值相对于其他价值的优越性可以从各种角度予以考量，包括时空限制、社会资源限制以及法律判决运行过程中判决的接受与协调。平等价值并非空口白话，而有其深刻的社会根源。

第一，时空有限性。民事诉讼的程序公正和实体公正是人类不断追求的价值目标，为实现公正价值，其最佳方式自然是完美无误还原案件发生时之场景，在还原的场景中寻找案件真实，依据案件真实裁判双方权利义务。但此一设想仅能于理想状态中寻觅，现实社会中，一旦案件发生之后，不论案件证据如何充分，案件真實都不可能百分百还原。这就是案件的时空有限性。在时空有限性支配下，寻求如何尽可能还原案件真实，如何在充分证据基础上实现公正裁判，人们为之付出大量时间精力寻求解决之道。从历史上看，人们认为，为实现案件的公正目的，前提是必须在程序公正指导下寻找证据，而程序公正，离不开平等价值的支撑。平等价值在程序公正中的体现即在于通过赋予双方当事人真实义务与当事人的实质平等，当事人地位平等有利于证明责任在当事人之间合理分配，双方在不断的争鸣过程中，不断揭示与案件有关的各种案件事实，案件事实不断发掘的结果就是不断逼近案件真实，而案件真实发现得越多则裁判结果越符合公平的价值。因此，为适应时空有限性的要求，在平等价值的基础上，尊重双方当事人平等的诉讼地位，赋予双方当时人平等的对话权，是寻找案件真实、追求公正判决所不可磨灭的必然选择。

第二，社会资源有限性。成本-效益原则是人类行为时不得不予以考虑的基本活动准则。社会资源有限性表现在两方面：其一，当为实现案件公正而付出代价过于高昂时，人们往往将会放弃对公正的追求，即个案资源有限性；其二，当司法诉讼耗费大量社会资源时，最终将不利于社会资源配置的优化与整合，最终将妨碍对公正的追求。在社会资源有限性的影响下，人们不得不借助其他途径以确保案件进行的效益价值。即当案件纠纷在平等价值支配下，双方当事人可以平等协商，寻求符合双方利益平衡的解决方式，通过调解方式结案，若双方当事人在调解中地位失衡，其调解结果不符合当事人利益，当事人不可能接受调解结果，必然请求诉讼解决；而在诉讼中，双方当事人平等地位不仅有助于案件真实的发现，亦有助于案件审理速度的加快。在法院职权介入后，理论上讲，有助于当事人平等原则的实现，包括在程序运作方面，法院职权介入有利于诉讼程序顺利进行，同时适时调整当事人实施诉讼行为不均衡的后果，从而有利于案件顺利推进，最终既节约了社会资源又实现案件公正结果。

第三，平等价值有利于法律效果与社会效果的统一。判决的法律效果即指法院判决作出之后是否能够按照法院判决内容得到贯彻执行，社会效果即指法院判决的社会接受度，包括当事人接受度、社会民众对判决的接受度。在民事诉讼中，当事人地位失衡的直接结果就是当事人拒绝执行法院判决，或者寻求检察院抗诉，诉讼过程经年累月难以终结，并且亦影响法院判决之终局效力，令人们对判决的既判力产生怀疑，从这个意义上来说，平等价值对于维护判决的法律效果与社会效果的统一具有促进作用。若当事人双方地位失衡，则审判结果难以为当事人所接受，一来法官将因此承受巨大的社会压力，二来当事人亦会上诉、抗拒履行等，同时亦有可能降低中国法院系统的社会评价。因此，在社会资源有限性的情况下，实现民事诉讼的平等价值在所难免。

第四，平等价值有助于平衡自由裁量权与严格规则主义矛盾。自由裁量权的适用包括以下几点：第一，法律规则规定模糊，或对事项规定上下限，预留自由裁量空间。第二，立法时无法全面规定，或未能预见，存在法律漏洞。第三，法律术语存在模糊性，有多种理解方式。自由裁量权过于宽松易于造成司法审判不公，同类案件可能存在天差地别的审判结果，在中国基层法官素质较低的情况下，授予法官较高的司法自由裁量权，将导致裁判不统一的法律后果，影响法律的稳定性与权威性。但是如果选择严格适用法律规则，审判结果与公众心目中的正义观与价值观相去甚远，将无法得到公众的价值认同，那么基于这种规则得出的裁判即使程序公正，严格适用法律，也可能会成为一件孤芳自赏的作品，不能被社会所认同。而在司法实践中，由于社会现象千差万别，完全依据法律进行审判往往将会导致个案不公正，而为追求个案正义必然赋予法官以自由裁量权，而过大的自由裁量权又令人们对法院裁判心存疑虑。因此，为平衡自由裁量权与严格规则主义之间的矛盾，必然要求法官严守中立，居中裁判，仅仅只能依据平等的双方当事人所争议的事实、证据作出判决，从而维护法律的尊严与价值。

三、结论

在民事诉讼中，为追求公正的实现，必然以平等价值为其根基，平等价值归属于核心地位。平等价值的建构能够促进双方当事人在平等的地位上进行有效沟通，使法官居中裁判，保证了法官的中立性、法院系统的中立性，法院判决得到双方当事人的认可，得到社会民众的承认，确保了法院判决的权威性与终局性，最终有利于社会主义和谐社会的构建。

注释：

①田平安.民事诉讼法原理.厦门:厦门大学出版社.2005:39.

②田平安.民事诉讼法原理.厦门:厦门大学出版社.2005:166.

参考文献：