侵权责任法与合同法的界分论文

侵权责任法与合同法的界分论文（精选6篇）

篇1：侵权责任法与合同法的界分论文

侵权责任法与合同法的界分论文

摘 要：

随着日常生活实践地不断发展，侵权责任法与合同法的调整对象也发生了相应的变化。侵权责任法的调整范围逐步扩大，对于一些基于合同关系而产生的侵权行为，以及纯粹经济损失，也受到侵权责任法的调整。本文首先研究侵权责任法发展现状，进一步界分侵权责任法与合同法的不同之处，最后从侵权责任法与合同法各自的功能、责任以及保护的利益三个层面进行研究。

关键词：

侵权责任法;合同法;侵权行为。

1、侵权责任法发展现状

在日常实践中往往会产生基于合同关系的侵权行为，或者基于侵权关系的合同行为，当二者产生竞合的时候，需要由当事人进行选择。而在一般的法律实践中，法院主要是基于侵权行为对当事人的权利进行救济，这在某种程度上限制了当事人的意思自治，对当事人权益的保护不够充分。如何协调侵权责任法与合同法之间的关系，需要进一步地研究。

2、侵权责任法与合同法的区别

2.1、当事人意思自治的范围不同

合同主要基于当事人的意思自治，当事人有权利选择是否缔结合同，共同协商合同履行的方式以及合同违约之后双方应承担的责任。基于意思自治的基础，当事人可以将合同的利益与风险进行合理划分，从而确保合同的有效履行。而侵权责任的承担方式与合同法相比，更具有强制性。有侵权责任对于意思自治有一定的限制，例如产品瑕疵责任，依据合同法则可以明确地将受害人的损失进行赔偿。而侵权责任则部分排除当事人的意思自治，由受理法院按照当事人的诉讼请求进行合理划分，这样对于当事人的权益保护也受到一定程度的`限制。

2.2、当事人承担义务的基础不同

合同法中所约定的当事人的权利和义务主要基于合同相对性。不同的民事主体有不同的利益要求，根据合同当事人对合同标的所具有的利益，从而合理地将义务进行划分。而侵权责任中责任的主要目的是对当事人所受的损失进行弥补。这些损失的来源极为广泛，有来自于合同的损失，也有来自于加害人、第三人以及受害人自身的损失。在这个过程中，当事人权利的救济基础是侵权责任的划分。

一般来说，侵权责任的举证责任由法律明确规定，而不能由当事人通过意思自治的方式加以排除。再者，由于合同的主要标的是履行行为，所以在一方当事人违约之后，相对人可以请求当事人继续履行。除非标的物不适宜履行或者履行费用过高，通常情况下相对人的请求权都可以实现，从而确保合同履行。与此同时，侵权责任中当事人的损害结果往往是无法恢复的，无法通过请求履行的行为保护受害人的权益回归圆满状态。

2.3当事人责任认定方式不同

基于合同的责任由当事人事先在合同中约定，如果当事人未在合同中约定，也可以通过事后达成协议从而将权利和责任进行合理划分，这也充分体现出了合同中的意思自治原则。从合同的成立、合同的履行以及合同违约的责任承担方式都可以依据当事人真实的意思表示来进行确定，同时也避免了其他因素的干扰。侵权责任承担的方式主要基于法院的审理，在此过程中，通过当事人对自己所承担的责任进行举证，明确行为与结果之间的因果关系。

不同的侵权行为中所规定的举证责任有所不同，对于过错推定责任，需要由加害人承担证明加害人无过错，如果不能证明，则推定加害人承担责任。对于饲养动物致人受伤、环境污染、医疗侵权等行为，适用无过错责任，在举证过程中需要通过举证责任倒置来证明。对于举证责任的分配，实际上是对于一方受害人的弱势地位进行保护，从而促进权利的有效救济。

3、如何对侵权责任法与合同法进行协调

3.1充分发挥二者对市场经济主体利益的保障功能

合同法的主要内容是对市场经济秩序的调整，基于意思自治原则，双方当事人在

诚实守信的基础上约定合同内容。在调节市场纠纷的过程中，通过减少无效合同的种类，保护市场交易中的交易安全。在不违反强行法规定和公序良俗的情况下，尊重当事人的意思自治，促进市场交易中的生产、交换与分配，合理地配置市场资源，减少市场主体之间的经济纠纷。侵权责任侧重于对绝对权的保护，其调整对象不是交易过程的安全，而是对于侵权损害过程中所造成的权利进行救济。如旅游合同，客户与旅游公司签订合同，则旅游公司对于客户旅游过程中的人身与财产有一定的保护责任。

当客户在旅游过程中在旅游公司所选定的旅游服务经营者处遭受侵害，则客户对于服务经营者只能提起侵权之诉，而对旅游公司既可以提起侵权之诉也可以提起违约之诉。由于合同的相对性，客户不能向合同之外的第三方即旅游服务经营者主张合同债权权利，但是基于其人身伤害则直接可以提起侵权之诉。由此可知，侵权之诉重在对于受害人的人身保护，而不是旅游合同本身是否有效履行。

3.2明确界定侵权责任法与合同法之间的责任

对于合同履行过程中产生的侵权行为，可以由当事人自主选择提起违约之诉还是侵权之诉。一方面可以促进双方当事人平等协商，另一方面可以针对履行过程中责任构成要件进行明确认定。从而更加有效地保护当事人的权益，适当缩小侵权责任法的范围。保持其在保护当事人权益领域的替代性与补充性，而避免由法院直接依据侵权责任进行判决，为当事人提供很多对免责事由进行举证的机会，这对当事人权利的救济是一个中大的阻碍。

并且合同所注重的是对财产权利的保护，对于合同违约之后产生的责任，大多可以通过金钱进行评估。而侵权责任注重的是人身与财产的双重保护，在此基础上，合同中对于人身权利的意思自治受到极大的限制。通过明确界定侵权责任法与合同法之间的责任，可以扩大当事人的自主选择权，当侵权责任法与合同法发生冲突时能够寻求有效的解决机制。

3.3加强对侵权责任法与合同法所保护利益的保障

合同中所保护的主要是基于当事人所约定的可期待利益，及合同被履行之后当事人享有的权利。而侵权责任中所保护的是当事人的人身与财产利益，在当事人的人身与财产遭受侵害以后，则需要通过侵权责任的救济将损害进行填平。合同法中所产生的责任更类似于合同债权，在一方不履行或者不完全履行的情况下，相对人有权请求当事人履行对应的责任，从而达到合同实际履行的效果。合同中所调整的权益往往局限于当事人的财产权益，所以当一方当事人的财产权益受到侵害时，只能就违约行为提起实际损害的赔偿，而不能提起人身性质的精神损害赔偿。相比之下，侵权行为保护的权益更为广泛，所以当事人可以通过提起侵权之诉过的精神损害赔偿，从而使自己的人身权益和财产权益得到更充分的保护。

严格责任合同中更加强调双方当事人违约责任，而不论当事人是否具有过错行为。这与合同的免责事由也有关，一般来说，除非发生不可抗力，否则当事人对于其法律行为所造成的后果都要承担违约责任。而侵权责任则根据具体情况不同责任承担方式也具有多样性。因果关系的认定也有不同，合同要件中通常根据双方合同约定的履行行为判断赔偿的范围和内容，而无需单独对因果关系进行举证。侵权责任的认定则需要对侵权行为与损害结果进行明确的认定，从而合理地对当事人的责任进行划分。

4、结语

合同法与侵权责任法重叠的部分越来越多，需要通过将二者进行对比分析从而得出各自领域中所发挥的功能和作用。通过充分发挥二者对市场经济主体利益的保障功能，明确界定侵权责任法与合同法之间的责任，加强对侵权责任法与合同法所保护利益的保障三个方面，促进侵权责任法与合同法协调发展，从而建立起当事人权益的有效保障和补救机制。

参考文献

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[2]方丽丽.陈霞文.侵权责任法与合同法界定的研究和探讨[J].文学教育，(6)：59-61

[3]程啸.侵权责任法总论 [J].中国人民大学出版社，2012(6)：35-41

篇2：侵权责任法与合同法的界分论文

论文摘要本文从司法实践中的具体案例出发，在归纳当前理论界区分盗窃与抢夺的主要观点的基础上，以理论指导实践，对盗窃与抢夺的界分作出阐述。

论文关键词盗窃 抢夺 界分

通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。 根据法律条文的字面含义，无法将盗窃与抢夺明确的区分开来，造成司法实践中的法律适用不统一，面对抢夺罪在司法实践中存在的诸多困惑，有学者曾对我国刑法中抢夺罪存在的合理性提出质疑，主张借鉴德日的做法，取消并分解抢夺罪，一部分归入盗窃罪，一部分归入抢劫罪。 抢夺罪的存在有其合理性，是我国刑法体系的重要组成部分，拆分抢夺罪也并不能彻底解决司法实践的困惑，只是将盗窃与抢夺的界分问题，转换为盗窃与抢劫的界分问题，在法哲学原理、刑事政策的指导下，联系具体案例和社会生活，对刑法所规定的盗窃和抢夺的内涵和外延作出解释，反而更有利于刑法的完善。笔者试图从司法实践中的典型案例，对盗窃与抢夺的区分进行分析。

一、案情简介

2月3日，杨某某去到一手机店门口，假装试用用绳子挂在店门口货架的手机，趁被害人黄某某与向店内其他客人介绍手机不注意之际，杨某某用指甲钳剪断拴住手机的绳子，将挂在店铺门口货架上的一台手机拿在手上，并逃跑。黄某某发现后紧追杨莫某并大声呼喊，闻讯赶来的巡逻民警合力将杨俊峰抓获，并从其身上起获被拿走手机一台和作案工具指甲钳一把。经鉴定，上述手机价值人民币850元。

虽然司法解释所规定的盗窃罪和抢夺罪数额较大(500元至元以上)、数额巨大(5000元至2万元以上)、数额特别巨大(3万元至10万元以上)的相同，但地方在根据本区域经济状况等因素作出具体规定时，可能会对盗窃罪、抢夺罪的数额标准有所区别，例如广东省政法委的相关规定，抢夺罪数额较大的标准是500元人民币，盗窃罪数额较大的标准是1000元，这样规定也具有合理性，因为抢夺行为的社会危害性要大于盗窃行为的社会危害性，司法实践中，应当加大对抢夺行为的打击力度。这使得盗窃罪和抢夺罪的区分十分必要。本案中，争议的焦点在于杨某某的行为性质是盗窃行为还是抢夺行为，若认定杨某某的行为是盗窃行为，则由于盗窃物品的价值未达到追诉标准，因而不构成犯罪，若认定杨某某的行为是抢夺行为，则其抢夺物品的价值达到追诉标准，依法构成抢夺罪。

二、理论归纳

通说的观点是以盗窃行为的“秘密性”和抢夺行为的“公然性”作为区分盗窃与抢夺的标准，由于社会生活中，存在大量的行为人自以为没有被人发觉，而事实上行为人的行为一直在他人关注之下的情形，通说对“秘密性”与“公然性”的要求仅限于行为人的主观认识，而行为人的行为客观上是否具有“秘密性”则再所不论，马克昌教授指出，秘密窃取是指行为人主观自认为采取的是不被被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。秘密窃取的实质在于行为人自认为行为时隐秘的、暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中，不影响行为的性质。

但通说的观点受到了诸多诟病，张明楷教授认为，通说的观点仅以行为人的主观认识作为区分盗窃与抢夺的标准，这一做法颠倒了认定犯罪的顺序，认定犯罪应当从客观到主观，先考察行为人行为的性质，再考察是否存在可以讲客观行为归责于行为人的主观要素，同时，通说的观点导致盗窃罪与抢夺罪的客观构成要件没有任何区别，形成了“客观行为类型完全相同，主观故意内容不同”的不合理局面，另外通说的观点也无法处理行为人以和平方式取得财物，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的情形。从而提出，公开盗窃的情形大量存在，刑法理论应当面对现实，承认公开盗窃行为构成盗窃罪。区分盗窃于抢夺行为的标准是抢夺行为必须具有致人伤亡的可能性，而盗窃行为不具有这种可能性。

张明楷教授的观点在一定程度上明确了盗窃与抢夺的划分，然而该标准将抢夺罪的成立范围限制得过窄，有轻纵犯罪之嫌。例如：张某潜入王某的新婚房内，撬开抽屉，箱子等翻找财物，被王某之母赵某发现，赵某既没有喊捉贼也没有采取其他措施对张某的行为予以制止，只是在一旁央求张某不要拿走自己儿子的东西，张某未理会赵某，继续翻找财物，最后拿走现金5000元。根据张明楷教授的观点，张某的行为是盗窃行为，显然缺乏合理性。有学者在对张明楷教授的观点提出批评的同时，对通说“秘密性”的内涵进行重新界定，提出这种“秘密性”主要是针对于财物的所有人、保管人而言。

“秘密性”是区分盗窃罪与其他财产犯罪的重要标准，否定盗窃罪的“秘密性”可能给司法实践中盗窃罪的认定带来更大的分歧，也不符合社会生活中人们对盗窃行为的一般认知。采用通说的观点将“秘密性”和“公然性”作为区分盗窃与抢夺的标准，并非仅以主观因素作为区分盗窃与抢夺的标准，因为对行为人的主观心态的判断并非仅以行为人的供述为依据，而是要通过对其客观行为分析来判断，而行为人主观心态的不同也必然导致其取得财物的行为方式不同。同时，他人(包括被害人)是否知道行为人正在实施盗窃行为，并不影响盗窃罪的成立，“秘密性”是相对行为人而言，体现盗窃与抢夺行为的行为人主观恶性不同的关键在于行为人是否是在知道他人明知自己在非法取得财物的情况下实施犯罪行为。

三、对本案的分析

分析本案的关键在于行为人获取财物的行为是否具有“秘密性”，遵循认定犯罪从客观到主观的原则，从杨某某的行为手段、现场状况等客观方面出发对杨某某的主观心态进行考察。

篇3：侵权责任法与合同法的界分论文

一、一则真实案例中抢夺与盗窃的定性争议

被害人甲在游戏厅玩赌博机 (赌博机为六边形机器) , 后将现金人民币10, 000元置于该台赌博机上, 并嘱咐其朋友陈某看管 (钱款放在陈某机位相邻边上) , 赌博机周围共七人参与赌博。此时, 行为人张某某趁陈某玩手机之际, 拿钱即逃, 随即被发现。后社保队员和被害人追至小区内将其抓获, 后在讯问过程中, 张某某辩称其目的是为了盗窃。

关于本案张某某行为的定性, 在审查逮捕阶段和审查起诉阶段存在两种不同的意见。第一种意见认为:张某某以盗窃的故意, 秘密窃取他人财物, 数额较大, 应当认定为盗窃罪;第二种意见认为:张某某趁人不备, 公然夺取他人财物, 数额较大, 应当以抢夺罪追求其刑事责任。

笔者同意第二种意见, 虽然张某某辩称其目的是为了盗窃, 但其在公共场合、公然夺取他人财物的行为已符合抢夺罪的构成要件, 且本案涉案金额达10, 000元以上, 按照上海市的有关规定, 其行为已构成抢夺罪。

二、如何理解“秘密窃取”和“夺取”

盗窃罪, 是指以非法占有为目的, 秘密窃取他人占有的数额较大的财物, 或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。我们可以从以下三方面准确把握“秘密窃取”:一是, 犯罪行为人主观上认为自己在实施盗窃行为时, 未被被害人或保管人所察觉, 而实际是否被察觉在所不论;二是, 行为人客观上采取秘密窃取的行为, 通常伴随有隐藏、躲避、掩饰、轻微、不动声色等特征;三是, 秘密窃取行为是相对于所有人或保管人而言的, 而是否被在场的其他人看到在所不论。②在此要指出的是, 有些学者指出存在“公开盗窃”, 应该讲这种观点是受到德、日刑法理论的影响, 但考虑我国当前在抢劫罪与盗窃罪之间, 又规定了抢夺罪, 因此笔者认为, 公开盗窃应当具体情况具体分析, 符合抢夺罪构成要件的应当以抢夺罪论处。

抢夺罪, 是指以非法占有为目的, 当场直接夺取他人占有的数额较大的公私财物的行为。有的学者认为此处应当表述为“紧密占有”, 笔者认为“紧密占有”只是被害人占有状态的一种, 在非“紧密占有”的情况下, 同样可以构成抢夺罪。如何理解“夺取”, 有学者指出:“所谓夺取, 即丧失他人之所持有, 而移入自己所持有是也”, 不应以夺取方式上采用“强力”为限。笔者同意以上观点。因此, 抢夺行为应有以下几种情况:趁人不备突然夺取;在他人来不及夺回时 (不问是否乘人不备) 而夺取;制造他人不能夺回机会而夺取。③此外, 有学者曾指出:抢夺行为应当是具有伤亡可能性的行为, 故应符合以下两个条件:其一, 行为人所夺取的财物必须是被害人所紧密占有的, 如财物由被害人提在手中、背在肩上、装在口袋里等;其二, 行为人必须以非平和的手段夺取财物, 即可以评价为对物暴力的抢夺行为。④笔者认为, 除上述观点外, 行为人以平和的手段夺取财物, 但被害人处于某种原因不敢或不能反抗, 以致不能夺回财物的亦应当认定为抢夺罪。因此, “抢夺”除从力量角度认定外, 其无视被害人或保管人的反抗, 公然取走, 表现极强的不屑与占有意思也应当是“抢”的应有之义。

三、如何界定抢夺罪与盗窃罪的认识因素

众所周知, 任何犯罪的认识因素内容与客观行为内容是一致的, 即凡属于客观构成要件要素的事实, 就必然属于故意的认识与意志内容。反之, 凡不属于客观构成要件要素的事实, 就不可能成为故意的认识与意志内容。⑤因此, 任何犯罪行为都是在一定认识内容支配下实施的, 其所表现或反映的必然是行为人的某种心理态度。这里笔者亦引用赵秉志教授所说:“各种最终追求非法占有财物结果的侵犯财产罪, 其犯罪故意不但包含对这种最终犯罪结果的追求而且也必然包含对犯罪手段, 对犯罪行为的认识和选择”。

盗窃罪的犯罪行为人认识到其系通过“秘密窃取”的方法, 在被害人不觉状态下非法占有他人财物, 而被被害人发觉完全违背其意愿, 在此种心理状态下不可能发生公开的甚至暴力的行为。采取“秘密的方式”应当是盗窃罪的应有之义, 再议“公开盗窃”, 笔者认为, 此种情况从客观行为上看似乎采取了不惊动被害人或保管人的方式, 但其认识因素与人们传统观念的盗窃却大相径庭, 此类行为人完全不在乎其行为是否会被发现, 更倾向于“公然夺取”。

抢夺罪的犯罪行为人认识到自己的夺取行为与取得他人财物之间的因果关系, 其特点在于犯罪行为人并不在乎受害人或其他人是否知道自己在实施侵犯他人财产的犯罪, 但其也不打算使用暴力、胁迫等方式来达到自己的目的, 在抢夺犯罪中, 行为人可能对财物或被害人实施某种程度的暴力, 但这种暴力的对象是物或者是对人的轻微暴力, 造成受害人的身体的伤害后果并不在行为人的认识因素之内。

四、从主、客观因素关系入手分析行为的性质

综合以上分析, 笔者认为, 行为人是否构成犯罪、构成何罪应当从主客观两方面入手, 但应有主次之分以避免主观归罪。首先从客观上判断行为是否构成对法益的侵害和威胁, 如果已经构成, 在此基础上才需要进一步考虑行为人主观故意或过失的内容。⑥另外, 实务中, 犯罪行为人实施犯罪时一系列的言行动作及主观心理状态都是与现场情境紧密联系的。如作案工具、作案时机和对象的迁移、转化、周围人员、事物的神态、位置, 甚至在整个作案过程中的犯罪行为人的神态、眼神都会反映出其认识因素的内容, 也会最终使犯罪行为人决定采取何种方式实施犯罪。此方面的认识和研究既是实务中具体案例具体分析的客观要求, 也是主客观相一致原则的着实运用。就张某某一案而言, 被害人甲的10, 000现金置于赌博机上, 有朋友陈某看管, 周围参与赌博的人亦知晓此欠款的存在, 张某某在此种情境下, 趁人不备, 拿款即逃, 并被在场保管人等多人立即发现。因此, 根据现场情况、其作案方式及行为动作等可知, 张某某行为符合抢夺罪的行为特征, 其并不在乎自己的行为是否会被发现, 只管拿款即逃, 已具备的抢夺的故意。故我们不能由张某某辩称其具有盗窃的故意而由主观到客观解读其行为的盗窃属性, 如若依此便有主观归罪之嫌。

五、实务中几则案例分析

案例一, 被害人乙不小心摔倒在地, 扭伤脚踝, 手中的钱包甩在距离身边不远的地上, 甲由于其脚摔伤不宜行走, 无法捡回钱包。看到这一情形的李某拾起钱包后拔腿离开, 尽管甲极力呼喊, 李某仍非法取走其钱包, 逃离现场。有些学者认为, 由于甲的钱包已经离开了甲的身体, 不管李某的行为如何, 都不可能对甲的身体造成伤害, 故李某的行为不成立抢夺罪, 而宜认定为盗窃罪。

案例二, 被害人丙在四楼阳台把玩金首饰, 稍有不慎将金首饰掉落至一楼街面上, 此时行为人王某刚好经过该处, 见被害人的金首饰掉落在地, 遂俯身拾起欲占为己有, 被害人在阳台高声呼喊让其将首饰放回原处, 但王某仍然执意取走。该行为若评价为盗窃, 则显然不可思议。

笔者认为, 以上两种情况更宜认定为抢夺罪。理由在于, 被害人当时已经觉察到自己的财物被侵犯, 其保护自己的财物的意识是明显而强烈的, 只是由于某些客观的原因而不能、不敢实施保护财产的行为。此情形下, 犯罪行为人公然拿走被害人财物, 应当认定为抢夺罪。

摘要：抢夺罪和盗窃罪是我国刑法侵犯财产罪中较为常见的两个罪名, 理论界就二者的界分存在分歧, 司法实践中亦多有争论。笔者从实务中一则真实案例出发, 分别从行为特征、认识因素及主、客观因素的关系三方面详细阐述盗窃罪与抢夺罪界分的关键之处。

关键词：盗窃罪,抢夺罪,界分

参考文献

[1]周光权.刑法各论[M].北京:中国人民大学出版社, 2008.

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[4]张明楷.刑法分则的解释原理 (第二版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2011.

篇4：侵权责任法与合同法的界分探讨

关键词：侵权责任法；合同法；民法体系

由于目前侵权责任法在不断扩张中，并逐渐向合同法领域渗透，导致两者之间的界限受到重要的挑战。其中侵权责任法的不断扩张，还会对民法内在体系产生重大的影响，严重还可能会影响公正司法问题。因此为了能够保障侵权责任法与合同法的协调发展，需要注重对合同法与侵权责任法的合理界定。可以通过对侵权责任法与合同法的基本理念、权益范围等方面，对两者之间的节分问题进行探讨。

一、侵权责任法与合同法界分的意义

在各种法律中，侵权责任法比较受到人们的关注，主要是由于人们总是会遇到各种损害风险，以及其还会随着风险和损害类型产生变化。虽然侵权责任法与合同法的调整范围受到不同因素的影响，存在一定的差异，然而随着侵权责任法适用范围的不断据欧张，合同法的调整范围明显受到影响。然而侵权责任法的扩张，会促进法制文明的建设，且其在社会生活中作用越来越大。同时当当事人在合同法中，是自己的权益受到限制，则可以通过侵权责任法保障自己的权益。

在两者交融的领域中，侵权责任法的作用更加明显，可以是人们能够获得更加有利的补偿。在侵权责任法的扩张中国，其主要是通过渐进的方式进行。如果侵权责任法与合同法之间，没有合理的界分，则会直接对当前的法律体系产生较大的影响。同时，侵权责任法扩张，还会对司法实践产生较大的影响。因此通过合理界分侵权责任法与合同法，能够使我国民法体系得到维系，同时还能够影响司法公正。

二、侵权责任法与合同法的界分探讨

（一）界分价值考量

合同法的基本价值是私法自治，如合同自由原则。将私法自治作为基本价值，可以进行交易正常秩序的维护，以及交易财富增长。私法自治主要是指平等关系的当事人自主进行相关权利义务关系的商定，其具有当人事自由决定缔约对象、缔约内容等权利，但需要其满足道德、法律等规定。而侵权责任法则不是一私法自治进行交易，其与合同法不同，其作用不具备鼓励创造社会财富。对于侵权责任法中的私法自治，其主要注重人文关怀。侵权责任法与合同法在私法自治方面主要存在合同关系不同，义务来源不同、承担责任不同、免责事由不同等区分方式。

（二）界分保护范围的考量

侵权责任法与合同法的界分保护范围，主要是分析两者的利益保护问题。其中侵权责任法主要是依靠私权，通过确定保护对象，实现利益的保护。合同法则主要是考虑当事人的意志，并结合利益作为保护的基本核心。对于侵权责任法与合同法界分保护范围的区分，首先可以依據合同对利益赔偿范围不同的区分，需要对固有利益和履行利益进行区分，如需要对合同目的的分析，才能够实现对履行利益范围的确定，而如果是固有利益范围的确定，则无需对合同目的进行分析。

另外还需要注重侵权责任法与合同法中不同利益赔偿标准的区分，如合同法进行利益赔偿，其本质是使当事人获得合同履行的实际利益，受害人需要恢复到合同得到履行的状态。如果侵权则仍按进行利益赔偿，则偏向于赔偿，其主要是使受害人能够恢复到其在受到侵害之前的状态。最后还需要注重侵权责任法与合同法对赔偿精神损失的区分，通常出现违约责任，并不需要进行精神损失的赔偿，因为合同中的所有交易价值，基本都是经济价值，因此虽然合同对当事人存在精神义务，但没有体现，因此通常违约主要利用经济形势进行赔偿，几乎没有将精神损害包括在其中。而侵权责任法扩张的环境下，通过对侵权与违约的区别，可以避免侵权责任法的过度膨胀。

（三）法律责任界分考量

侵权责任法与合同法调整的内容如果不够清晰，则会对法律适用产生影响，主要是由于违约责任与侵权责任具有要件不同，如果对于两种责任的选择不同，则裁判结果也会出现不同。虽然违约责任与侵权责任在合同法与侵权责任法中存在一定的区别，但如今法律中对于该种分类方式并没有异议。对于过错要件，合同法中则注重严格责任，且没有考虑主观过错，因此只要违约方存在不符合规定的行为，则其一定要承担责任，无需考虑其主观原因。而侵权责任法则主要采用多种归责原则，但其需要受害人证明违约者的过错，但这种证明比较困难，致使受害人难以得到赔偿。

对于因果关系的证明，其主要是指损害的结果与原因之间的关系。如侵权责任法，因果关系是责任认定的重要因素，而合同法，因果关系虽然在损害赔偿中具有一定的重要性，但比不上侵权责任中的因果关系。

（四）法律效果界分考量

侵权责任法的扩张海域国家立法中的损害概念的广泛性具有一定联系。对于侵权责任法与合同法法律效果进行界分，其中合同法是对合同债权的问题，对于损害的赔偿，不能够高于合同违约预见的范围，因此不包含精神损害的赔偿。侵权责任法主要是对固有利益的保护，因此除了经济损失外，还需要进行精神赔偿。因此就赔偿范围而言，两者存在一定的差别。

三、结束语

综上所述，如今侵权责任法在不断扩张之中，并逐渐涉及到合同法的领域，为了避免两者界限受到过于严重的挑战，需要注重对其的界分。本文主要通过考量侵权责任法与合同法的基本价值、保护范围、法律责任与法律效果等，进行了两者的界分，从而促进两者的协调发展。

参考文献：

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篇5：侵权责任法与合同法的界分论文

吕某以危险方法危害公共安全罪案

内容摘要：认定一个行为是否构成以危险方法危害公共安全罪，首先应判断行为人的主观方面是否存在危害公共安全的直接或间接故意；其次，客观上是否符合《刑法》第114条规定的"危险方法"；最后，其行为应对公共安全，即不特定的多数人的生命、健康或重大公私财产构成威胁。对该行为是否触犯数罪名是本案颇具争议的另一个问题。

关键词：特定 不特定 适用

【基本案情及判决结果】

2014年10月9日15时50分许，被告人吕某因与王某有感情纠葛，遂驾驶自己的尼桑牌逍客吉普车尾随王某及其妻郭某驾驶的奥迪轿车至某商业街某门市的门前处，王某将车停在马路最右侧非机动车道内，被告人吕某将车并排停在其左侧的机动车道内。双方停车后，奥迪轿车上的王某妻子郭某与被告人吕某分别下车，二者发生口角，继而进行厮打。期间被证人王某、刘某拉开半分钟左右。后因被告人吕某坐在王某车上副驾驶的位置，郭某再次上前与其发生厮打并致其摔倒在地。随后，被告人吕某跑回自己车上，倒车三四米左右，沿右前方前进撞在了王某车尾部。后二次倒车，在再次向右前方前进的过程中，车头从王某车尾部窜出，冲上了正在铺砖施工中的人行道缓步台。此时，其车前面至门市门前中间聚集十多名围观群众，其中包括与其发生厮打的郭某，最终其车头部将本案中三名无辜被害人挤撞在门市门前的台阶上，三名被害人均小腿受伤，系车头与台阶挤压形成。后被告人吕某又多次驾车撞击王某车尾部、右后车门处数下，最终停在了王某车的后方，将车门锁死待在车内，后被民警带走调查。经司法鉴定，三名被害人共五处轻伤。

一审法院依法公开开庭审理此案，判决被告人吕某犯故意伤害罪，判处有期徒刑2年7个月，赔偿三名被害人经济损失共计人民币167839.56元。

一审判决后被告人吕某未赔偿被害人经济损失，提出上诉，认为量刑过重，请求依法从轻处罚。

检察机关在审查后认为定性错误遂提出抗诉，经过二审法院两次开庭公开审理此案，在第二次庭审中三名被害人与被告人吕某在民事部分达成和解。被告人吕某变卖了父母的房产，又向亲友借款数万元，赔偿了三名被害人经济损失共计人民币31万元，取得了被害人的谅解，并在庭审中对自己所犯罪行表示忏悔，亦认可了本院变更的罪名，当庭表示认罪。鉴于其因感情纠葛，一时情绪失控，主观恶性不大，社会危害性较小，二审法院适用我国《刑法》第114条之规定，依法改判被告人吕某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。

【争议焦点】

对于这起案件，在案件的事实、证据上不存在什么分歧。但在案件性质认定、犯罪本质特征认识和适用法律上存在明显分歧。原因在于：一是对于犯罪本质特征的认识把握上出现分歧。在我国刑事刑法理论中，认定一起案件是否属于犯罪的范畴，首要需要考量和把握的就是犯罪本质特征—社会危害性程度；二是犯罪构成的四个方面实质是主客观两个方面的有机统一，即犯罪的动机、目的、故意内容与行为、情形、过程和结果应是内在统一的。不论是故意、过失、直接故意或间接故意，应以行为直接指向的客体、对象，侵犯的法益为定性依据。本案的行为人在主观上有特定的指向侵害对象，但其在主观上又有不特定的放任侵害对象，结果还是实际严重侵害了不特定多数人的人身财产权利，显然属于危害公共安全罪种类范畴。三是由于在犯罪本质特征和犯罪构成内容上出现认识差异，必然导致对本案在适用法律上的差异。

在抗诉过程中形成了五种分歧意见，其认定的具体理由又各不相同：

第一种意见认为一审起诉及判决罪名定性准确，被告人吕某故意驾车冲撞他人车辆，对车辆损失涉嫌故意毁坏财物罪，对车内王某具有可能致其伤害的间接故意，故其每一次的撞车行为均触犯故意伤害罪与故意毁坏财物罪两个罪名，属刑法理论中的想象竞合犯。其中第二次撞击王某车辆的行为因打击错误致使他人受轻伤的后果，根据法定符合说，在同一犯罪构成范围内即成立故意伤害罪，因最终财物损失不足5000元构罪标准，故综合认定被告人吕某犯故意伤害罪。

第二种意见在故意毁坏财物罪层面同第一种意见，但对于在此过程中不小心撞到他人的主观故意应认定为过失，虽然客观上造成了三被害人五处轻伤的后果，但因被告人吕某的供述与辩解中只能得出其主观目的只有撞车的故意，对可能发生的撞人情况认识不到，根据主客观一致的原则，过失致人轻伤的行为不构成犯罪，综合认定被告人吕某无罪。

第三种意见认为第二次撞车行为过程中撞倒三名无辜群众共致五处轻伤的后果，对周围人群产生了实际的危险，被告人吕某主观上持放任的态度，侵害了公共安全的法益，属于想象竞合犯，从一重处罚，并应当与其他几次撞车行为数罪并罚，因车内王某未受伤，车辆损失数额亦不够，故综合认定被告人吕某犯以危险方法危害公共安全罪。

第四种意见在故意毁财的层面上同意第一种意见，但对于被告人吕某第二次撞车行为应认定为故意伤害郭某的未遂与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯。因监控录像显示第二次撞车行为时，郭某处在车正前方的围观群众之中，且其二人刚发生肢体冲突，又有四位证人均证实被告人吕某驾车直奔郭某而来，那么其在故意伤害郭某的同时认识到了其他众多围观群众可能被撞伤的危险，对伤害郭某的行为属直接故意，对侵害不特定多数人的生命、健康安全持放任态度，属于间接故意。因其他几次行为未产生危害后果，故综合认定被告人吕某犯以危险方法危害公共安全罪。

第五种意见认为本案案发时间、地点具有公共性及开放性，被告人吕某应当能够认识到过往车辆和行人较多，自己连续多次的撞车行为会直接危害到公共安全，并最终造成了三名被害人共五处轻伤、车辆损失4542元的损害后果，且从其着手开始至行为终了的每一次实行行为均可能对公共安全产生危险，而公共安全的法益包含了生命健康权和公私财物所有权，故应当以危险方法危害公共安全罪一罪定罪处罚，其所造成的全部损失均作为量刑情节予以考虑。

【抗诉理由之法理评析】

笔者同意最后一种意见，理由如下：

（一）违法性层面，即被告人的行为是否达到“足以危害公共安全”

首先，应把握“足以”的内容，即行为人实施的行为能够给公众带来伤害的可能性有多大，即“危险的程度”；其次，应明确“公共”的概念，“公共”分为两个部分，“多数人”或“不特定人”，即行为人实施的行为能够伤害的范围有多大，即“危险的广度”。

结合本案，第一，被告人在实施驾车撞车行为的地点在城区内主要公路上，路边均为营业中的门市，案发时间为周五下午四点钟，处于交通高峰时段，案发时间、地点的特殊性决定了本案具有侵犯法律所保护的公共安全法益的可能性；第二，被告人吕某在整个实施行为过程中，作案轨迹横跨机动车道、非机动车道、人行道缓步台，此间周围行人、车辆往来不断，且纷纷驻足、驻车围观，为其连续实施撞车行为对“不特定人”具有危险提供了事实支撑，且被告人吕某在第二次前进撞车时，其车头正前面站着包括与其厮打的郭某、证人王某、刘某以及围观群众十多个人，完全达到了“多数人”的要求；第三，整个撞击过程中被告人吕某共倒车7次，前进6次，与王某车相撞5次，两次越过缓步台冲上人行道，其中第一次将若干群众撞挤在门市前的台阶处，第二次未撞到人。被告人吕某所实施的行为本身具备难以控制的高度危险性，且在其应当明知已经撞到人的情况下，依然毫不控制的继续多次实施同一危险行为，所造成的损害结果可能随着其多次撞车行为的不断持续而随时扩大或增加被害范畴，那么就足以对上述往来的“不特定”车辆和行人以及其车前面围观的“多数人”的生命、健康和财产安全产生现实的、紧迫的、具体的危险，其行为足以危害公共安全的程度。

（二）有责性层面，即被告人吕某的主观方面是故意还是过失，即“对危险的态度”

笔者先按照第二种意见假设被告人吕某主观系过失。过失的形式分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。被告人吕某无论是在与郭某发生冲突时还是用自己车撞击王某车的整个过程中，没有相关证据表明其认识能力缺失或降低，其是应当能够认识到周围有众多围观群众的，也能够认识到自己往前开车可能会对面前的这些不特定多数人造成伤害，因而不存在应当认识到而因为疏忽大意没有认识到的可能性。那么由于其情绪失控，没有注意到当时的场景的理由能否成立呢？答案是否定的，刑法上对过失的定义完全限制在认识层面，上述理由混淆了认识与控制的概念。我们对被告人吕某当时的控制能力可能减弱表示认可，但并不影响对其认识能力的判断；而如果被告人吕某主观上系过于自信的过失，那么其在已经认识到了自己驾车可能撞到车前面的人群后，依旧任性的选择了坚持自我、无所谓的往前开、对公共安全毫不负责的态度，恰恰体现了对广大人民群众生命、健康和财产安全的漠视，如何轻信能够避免？

可以肯定的是，本案中现有证据能够证明被告人吕某对驾车撞击王某车的行为主观上属于直接故意，同时亦能够证明其实施了多次毫无控制的危险行为，而且对此过程中可能造成的撞到无辜人或车的结果的发生没有丝毫避免或反对的意愿，甚至在其已经认识到撞人后没有任何施救行为，反而继续多次撞击他人车辆，直至行为终了。那么被告人吕某在应当认识到自己的行为可能会产生危害公共安全的危险，却放任危害结果的发生，属于典型的间接故意。

（三）罪数层面，即是一罪还是数罪

笔者认为认定罪数问题的关键点在于全部实行行为所侵害的客体的数量。故意伤害罪无论是打击错误还是指向特定，其客体均为单一或特定人的身体健康权；故意毁坏财物罪的客体则是公私财物的所有权。而危害公共安全罪的客体为不特定多数人的生命、健康和财产安全。

结合本案，被告人吕某的目的一直很明确，主观上就是撞王某的车，那么其行为自然就侵害了王某对车的财产权，对此主观上系直接故意。同时在撞击过程中，其明知王某在车上，撞击行为可能使车内的王某受伤，其又侵害了王某的身体健康权，对此主观上系间接故意。综合全案证据分析不难发现其每次实行行为又可能会给公共安全带来威胁，均站在了法律所保护公共安全法益的对立和对抗面上，那么其所实施的全部行为所造成的所有社会危害性均能够被危害公共安全的罪名所包含，从而认定被告人吕某犯以危险方法危害公共安全罪一罪，造成的全部后果均可作为量刑情节予以考虑。但如果个别违法行为不能被危害公共安全的罪名所包含，那么根据单个行为的构成要件及具体案件中的证据情况考虑数罪并罚。比如，此案中被告人吕某在尾随王某车的过程中在没有车辆和行人的地方故意撞击王某车辆，然后在逃逸过程中违章驾驶，横冲直撞，那么如果撞车后的行为涉嫌危害公共安全，则与撞车时故意伤害或毁财的行为数罪并罚。

篇6：论量刑事实的界分

论量刑事实的界分

■杨春洪

量刑事实是合理、准确量刑的基础，传统的证明理论主要围绕定罪活动进行，对于量刑事实的研究较少，因此在量刑程序改革背景下来讨论关于量刑事实的讨论显得意义重大，量刑事实可分为法定量刑事实和酌定的量刑事实，纯正的量刑事实和不纯正的量刑事实等。

一、引言

2010年9月，最高人民法院发布《人民法院量刑指导意见（试行）》，随后会同其他有关部门联合发布《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，同年10月1日起开始在全国3000多个基层和中级人民法院全面试行，期望统一量刑的方法和步骤，构建相对独立的量刑程序，实现量刑规范化，促进量刑的公开和公正。量刑裁决须建立在查清量刑事实的基础上，传统的证明理论主要围绕定罪活动进行，在量刑程序改革这一背景下来讨论关于量刑事实的界分显得意义重大。

二、量刑事实的界分

量刑事实是量刑所依据的事实，即用来说明被告人是否需要判处刑罚及应当判处怎样的刑罚的事实，包括反映被告人行为社会危害性及人身危险性的从重、减轻、从轻及免予刑事处罚的事实。依据不同的标准，对量刑事实可以进行不同的分类，通常可分为法定的量刑事实和酌定的量刑事实；纯正的量刑事实和不纯正的量刑事实；利于被告人的量刑事实和不利于被告人的量刑事实等等，这三组之间也不是决然分离的，存在着交叉重合的关系，比如，法定的量刑事实可能也是不纯正的量刑事实或者不利于被告人的量刑事实。由于第三组概念较为浅显明了，下文着重对前两组概念予以简单分析。

（一）法定的量刑事实与酌定的量刑事实

在我国，量刑事实常以量刑情节来表述，根据我国是否有刑法明文规定，可以分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节，我国刑法规定的法定量刑情节有11类26个，酌定情节是刑法没有明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。根据我国立法精神与刑事政策，一般来讲，刑事审判中应考虑的酌定情节有8种，1.犯罪的手段；2．犯罪的时空及环境条件；3．犯罪的对象；4．犯罪造成的危害结果；5．犯罪的动机；6．犯罪后的态度；7．被告人的一贯表现；8．有无前科。①

如果对它们进一步区分，可分为纯正的量刑事实和不纯正的量刑事实。

纯正的量刑事实是指只与案件中的量刑有关，而与其定罪无关的情节。主要包括：自首、立功、如实供述、当庭自愿认罪、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解、累犯、前科劣迹，等等。在未成年人犯罪案件中，被告人的认识能力、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等，也都属于纯正的量刑事实。当然，这类情节材料中既有法定量刑事实，亦有酌定量刑事实；既有利于被告人的量刑事实，也有不利于被告人的量刑事实。不纯正的量刑事实即那些与定罪事实相互重合的的量刑情节，“它们既是定罪事实及证据又是量刑事实及证据，对定罪量刑都会产生影响，……这些事实及相关证据，定罪不能没有它们，量刑也不能缺少它们。之所以如此，是因为这类证据‘一身二任’，不可能从定罪与量刑中加以分割。”②其主要有犯罪预备、犯罪中止、主犯、从犯、胁从犯、正当防卫、紧急避险、被告人的年龄、犯罪未遂、从犯、黑社会性质组织与恶势力犯罪的、犯罪对象为未成年人、老人等弱势人员的、在重大灾害期间犯罪的，等等。

将量刑事实划分为纯正的量刑事实和不纯正的量刑事实的意义在于：首先，通过对事物的分类研究，能够更好地认识事物的本质，纯正的量刑证据正是映射独立量刑程序下的证据规则与传统证据规则呈现差异的一个绝好视角，进一步认识到其与定罪证据（不纯正的量刑证据）在证明理念、证据准入资格、证明责任、证明标准等方面都表现出不同的要求。比如，要对一个人定罪时，无罪推定的运用是不言而喻的，公诉方要推翻这一推定，需向法庭提供证据并将证明被告人有罪的程度达到裁判者的内心确信，否则，只要裁判者心存合理怀疑，就可以推翻控诉方的追诉活动。在一些选择定罪量刑一体化的程序模式下，便是要求对犯罪事实和量刑事实都遵循严格证明的理念，强调被告人即便在量刑环节也要受到无罪推定的程序保护。这中对不同事物的相同对待显然不是一个经济人的理性选择，前已述清，量刑情节不仅仅包括与定罪事实混合的事实，还包括区别于定罪证据独立量刑事实。再者，无罪推定原则是为了防止国家滥用定罪权而设计的，当一个人已经被定罪之后，便意味着无罪推定原则业已存在的前提不复存在。被告人自然就从“无罪的推定”变成“有罪的判定”，——确定被告的量刑种类和量刑幅度。在中国构建相对独立的量刑程序语境下，定罪与量刑在程序实现了分野，“定罪调查与量刑调查被视为两种不同的法庭调查程序，定罪程序与量刑程序也变成有着实质差异的辩论程序。”③因此，针对量刑程序中的纯正量刑证据应不再适用严格证明的理念，而可以选择自由证明的原则。因此，对于控辩双方提交的纯正量刑证据，法律无需设立严格的证据准入资格，而主要围绕证据的证明力问题确立证据规则，而不纯正的量刑证据由于混合于定罪证据之中，它自不待言地会得到严格筛选、严格证明。

注释：

①左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》载《法学研究》2010年第4期。

②顾永忠：《试论量刑与量刑程序涉及的关系》，载《人民检察》2009年第15期。

③陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2010年版。