侵权行为与侵权责任法

侵权行为与侵权责任法（精选8篇）

篇1：侵权行为与侵权责任法

摘 要：《中华人民共和国侵权责任法》是一部保护民事权益的法规，是民法体系的重要内容，也是从债法中分离而来的独立体系。

本文主要针对侵权责任法的社会化趋势及其与社会法之间的关联进行分析。

篇2：侵权行为与侵权责任法

伴随着人口的增多，人际关系的复杂化。

侵权责任法不仅要充分考虑受害人的利益问题，对受害人实行法律的救援，还要兼顾社会的利益。

为了维护个人与社会的平衡，需要国家的干预。

侵权责任法主要用来解决此类问题，当然还有不利的一面，就是它在解决社会问题的同时，也会伴随着出现一些不能解决的体系之外的社会问题，比如环境污染，工伤事故等。

这就需要社会法、经济法等其他的法律来共同发挥作用。

纵观我国的情况来看，侵权责任法还存在一些不完善之处，比如人们一直比较的医疗问题等，简单来说就是赔偿问题与损害问题。

因此，如果要完善侵权责任法，就需要对侵权责任法与社会关系法进行系统的研究。

一、侵权责任法的社会化趋势

为了达到公正与有效的目的，侵权责任法的制定需要兼顾到多个方面的问题。

在这一过程中，出于一些政策方面的考虑，出现了一些与其本来的司法性不同的规范的体质。

在这一背景下，公法也逐渐介入进来，侵权责任法开始呈现出社会化趋势。

通过了对其他国家侵权责任法的分析，我们可以发现其无不体现着社会的团结与安全的思想。

比如被告需要承担无过错责任的原则，即为了对原告给予帮助及同情，被告应帮助其分担一部分的损失。

公法的介入必然引起私法制的变迁，同时其内部的体系也受到影响。

因此，民法典逐渐分化出来一些特殊的规则，这些规则被称作单行法。

单行法与民法典的规则是不同的。

目前，各个国家都相继在民法典的基础上制定了单行法。

二、侵权责任法在社会中所处的地位

对于大多数打工者来说，合同法能够保障他们的权益。

但还有很多领域，是合同法无法涉及的，那么侵权责任法就是最好的承诺与保障。

随着社会的进步，我国都市化和工业化也不断完善，然而事故涉及到的问题也就更加广泛了，不再是单纯地人与人之间，还有许多其他因素，如环境与社会。

受害人可能在被侵害之前就已经被这些因素所侵害，最后事故的发生，从某种程度来讲，可以说它只是压死骆驼的最后一根稻草。

因此，不能再单纯地把责任归结到人的身上。

这就让问题有些复杂化了，我们很难明确的说出谁错谁对。

从某种程度而言，侵权者也是受害者。

所以，单纯地对侵权者进行教育已经不能解决问题了。

那么如何解决这个问题呢?简单来说就是把个人集体化，即针对赔偿问题，要在制度之间建立一种相互协作的关系。

但现在还需面临的一个问题就是，侵权责任法的地位在逐渐削减。

因为它不再能满足社会的不断增加的需求，并且缺乏与时俱进的创新。

在未来，社会的灾难和事故还有很多，并且向着复杂化，大规模化演变。

侵权责任法的主要任务应该从解决冲突，转移为警觉冲突，在冲突发生之前能够有效的进行预防。

三、社会法的地位

社会法与侵权责任法会之所以有此联系，是因为侵犯人身权、知识产权、财产权等一系列的侵权行为涉及社会的多方面。

侵权责任法在社会扮演着非常复杂的角色，一方面是一种规范，另一方面还是文化的表现。

因此，社会法也充当着一定的`说服者的角色。

它能提升侵权责任法对于受害人的救济能力。

于此同时，它也在某种程度帮助了侵害者，使其避免被无尽的制度约束的难以脱身。

这么多年以来，侵权责任法发生如此大的变化，不是偶然因素决定的，而是现代的法律系统对合作、团结的要求的必然趋势。

并且，这种变化又离不开社会成员的心理的变化。

心理的变化离不开文化的基础，这种趋势需要的是安全感，责任心以及人与人之间的相互信任。

这种信任的维护，不同于家庭的维护，是需要制度的，而这些制度主要还是由社会法制定。

四、结语

侵权责任法体现的是人类，社会法体现的是社会，这二者虽然对于社会的安定一直共同发挥着作用，但是二者之间的关系又非常的复杂，模糊。

那么从系统论的观点出发，社会被划分为多个子系统，每个子系统又有着各自的功能，不仅是法律，还包括经济文化政治等。

法律体系也会随着社会的变化而变动其制度和规则，从而确保了法律的功能能有效地随着社会的发展而变化。

不能完全说这个观点是完美的，它也可能会出现弊端，还需要进行深层次的研究。

参考文献：

[1]王利明. 侵权责任法与合同法的界分――以侵权责任法的扩张为视野[J]. 中国法学. (03) .

[2]冯丹丹. 论《侵权责任法》的不足及完善――兼评《侵权责任法》49条之规定[J]. 法制博览(中旬刊). (01) .

[3]程敏. 浅析侵权责任法中的“同命同价”――对《侵权责任法》第17条的一点理解[J]. 东方企业文化. (20) .

篇3：侵权行为与侵权责任法

一、网络侵权构成要件分析

网络侵权作为传统侵权理论发展下的特殊侵权, 其在构成要件上仍然是按照传统侵权行为构成要件的思路, 以损害事实、违法行为、因果关系、主观过错为其构成要件;但在责任承担方式上却有着其自身独特的一面。同时, 就《侵权责任法》第36条的规定来看, 需要我们对网络侵权行为的主体、过错、因果关系等要素做出进一步分析, 从而厘清网络侵权行为的构成。

1. 网络侵权行为主体的限定

根据《侵权责任法》第36条第一款规定:“网络用户、网络服务者利用网络侵害他人民事权益的, 应当承担民事责任。”, 由此, 就网络侵权的相关主体来说, 主要包括网络用户与网络服务提供者。

网络用户作为网络侵权的直接实施者, 其在该条文中作出简单规定的同时, 缺少对该词的近一步解释。而根据《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》中对“用户”做出的解释, 其是指用过网络进入国际联网的个人、法人和其他组织, 个人用户是指具有联网账号的个人。由此, 笔者对“网络用户”做出如下解释:其是指接通网络平台, 并利用其进行服务的公民个人、法人或其他组织。

相对而言, 网络服务者作为网络侵权的第二责任主体, 其在范围上界定上存在着众多争议。有学者从狭义上对其界定, 认为其就是指网络服务的提供者, 包括网络基础设施提供者、网络接入服务者、主机服务提供者、信息检索工具提供者等。也有学者从网络服务供给主体的职能上进行界定, 认为其包括网络服务的运营商、网络接入服务商、网络内容提供者、在线服务提供商。还有学者认为其就是指网络服务的内容服务提供者。由此, 就网络服务提供者的范围界定来看, 学者们存在较大差异, 不能达成统一的认识。而就目前网络侵权的现状来看, 大部分都是在网络用户侵权的基础上, 由网络内容的服务者侵权构成。所以, 笔者认为网络侵权中的服务者应当是“未尽必要的管理义务而使侵权信息出现在网络公共空间之上的网络服务供应商, 具有范围上的广泛性。”

2. 网络侵权的归责原则

根据《侵权责任法》第6条与第36条中的相关规定, 网络侵权作为一种特殊侵权行为, 其在主观归责原则上仍然是采取过错归责原则, 即以侵权人的主观过错作为网络侵权的构成要件。细观第36条的第2款和第3款, 我们可看到:网络服务提供者作为侵权扩大部分的连带责任承担者, 其主观过错的主要表现为接到通知后未采取必要删除、屏蔽、断开连接等措施;而当其作为整个侵权连带责任的承担者时, 其在主观上表现为“知道”, 即只有网络服务提供着知道网络用户利用网络信息侵犯他人民事权益的, 才承担民事责任。其中, 对网络服务提供者作为侵权扩大部分的连带责任承担者下的故意, 学界大多数学者没有异议;而对于后者主观上的“知道”, 学界在对其的研究中, 提出其是否包括“应当知道”。对此, 笔者认为“知道”不应当包括“应当知道”。因为“应当知道”是一种对网络服务提供者的一种主观推定, 如果将其纳入到“知道”范围中, 这无疑将给网络服务提供者增加一项对本网站任何信息的审查义务, 要求其在事先予以审查。这就在一定程度上增加了网站服务者的工作负担, 也在一定程度上使审查变得难以进行。同时, 从《侵权责任法》本身来说, 其是一种对当事人权益的事后保护, 而非事前预防, 其就应该是一种事实上的明知, 而非一种主观推定。所以, 笔者认为《侵权责任法》第3款的“知道”仅是一种“明知”, 而非“应当知道”。

3.“网络服务提供者采取必要措施”的限制

根据《侵权责任法》第36条第2款, 网络用户侵权, 网络服务提供者作为侵权平台的提供者, 其在接到被侵权人的通知后有义务采取必要措施从而防止侵权损害的继续扩大。其中, 对“网络服务提供者采取必要措施”的条件, 笔者在此做如下几方面的分析:首先, 网络服务提供者采取必要措施是以侵权人通知为条件, 从而实现对被害人利益的最大化保护。其次, 在时间上应当根据事态发展的紧急情况而迅速采取紧急措施, 从而防止侵权事态的扩大。最后, 措施选择上, “删除、屏蔽、断开连接”等措施应该满足阻止事态扩大的需要, 具有行为实施上的必要性。

由此, 就上文对网络侵权行为构成要素的分析来说, 因网络本身“虚拟性”的特征, 其在传统侵权构成要件的基础上, 需要我们对其作出进一步的界定, 从而厘清其构成要件中的相关要素。

二、网络侵权的法律责任探析

网络侵权作为现代高科技的发展产物, 其责任承担的主体为:网络用户与网络服务提供者。网络用户作为侵权责任的承担者当然毫无疑问, 但由于当今网络一般都采取的是匿名上网, 网络用户并非容易确认, 网络服务提供者作为网络侵权责任的第二主体, 其应当与网络用户承担连带责任, 从而保护当事人的合法权益。对此, 笔者从网络侵权主体的责任承担性质、承担方式等方面对其进行分析, 厘清网络侵权的法律责任。

1. 责任承担性质

根据我国《侵权责任法》第36条中的相关规定, 网络用户与网络服务提供者作为网络侵权的责任承担者, 其在责任承担方式主要包括以下三种:其一, 网络用户自身承担责任, 即网络服务提供者不知道网络用户利用其服务侵害他人民事权益, 或者网络用户在接到被侵权人的通知后立即采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施, 没有造成扩大性损害。此时, 网络侵权责任承担主体即仅为网络用户自身, 网络服务提供者不承担相应责任。其二, 网络服务提供者就扩大部分的损害承担连带责任。根据第36条的第2款, 当网络用户侵犯当事人合法权益时, 当事人可通知网络服务提供者采取删除、屏蔽等必要性措施;但网络服务提供者在接到通知后, 未采取必要性措施的, 其就应该对扩大部分的责任承担相应连带责任。其三, 网络服务提供者与网络用户连带承担侵权全部责任。根据第36条第3款中的相关规定, 当网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益时, 其就应当与网络用户承担连带责任。

根据上文对网络用户与网络服务提供者承担责任的三种方式分析, 我们可以看到就网络用户与网络服务提供者本身承担责任的原因来说, 其是一种过错责任。同时, 就二者承担责任的关系来说, 其是一种连带责任。由此, 就网络用户与网络服务提供者的责任承担性质而言, 其是一种过错的连带责任。

2. 责任承担范围的限定

根据上文的分析可知, 当网络服务提供者与网络用户承担连带责任时, 其有“全部侵权责任”与“扩大部分的侵权责任”之分。前者“全部侵权责任”自然较好理解, 而后者“扩大部分的侵权责任”该如何对其进行进一步限定呢。根据相关学者的研究, 其指出“扩大部分的侵权责任”是从被侵权人提示网络服务提供者之日起, 即当网络服务提供者在接到侵权人通知之后, 其没有采取必要措施时, 就应当对扩大部分的责任承担连带。但在网络用户与网络服务提供者对外承担连带责任之后, 其内部的责任分担又该如何界定呢?根据上文对侵权责任性质的分析, 其是一种过错的连带责任。所以, 网络服务提供者与网络用户是按照彼此的过错来分担相应责任。

3. 网络侵权责任的承担方式

民事责任承担方式是指依法负有民事责任的行为人承担民事责任的具体形式。我国传统法律上规定了赔偿损失、停止侵害、恢复名誉等八种;而就网络侵权的责任承担方式来说, 其主要有赔偿损失、停止侵害、赔礼道歉三种。其中中停止侵害在网络侵权的环境下具有紧迫性, 如果不能制止, 将导致侵权行为迅速蔓延, 从而造成不可估量的损失;而赔偿损失与赔礼道歉相对来说较为缓和, 具有对侵权人损害的补偿性。

篇4：侵权行为与侵权责任法

关键词：侵权责任法；网络侵权；侵权责任

一、网络侵权概述

网络侵权是指应用互联网的方式侵害他人民事侵益的行为。我国的《侵权责任法》第36条为网络侵权案例责任划分的法律依据。《侵权责任法》第三十六条描述：“网络用户、网络服务提供者利用网侵害他人民事权益的，应当承担法侵权责任。”该法律条款详细的描述了网络用户侵权行为的界定、网络服务者侵权行为的界定，以及两种行为应当承担的法律责任。我国除了《侵权责任法》中说明了网络侵权责任问题以外，其它的法律法规对这一问题也有描述。比如我国《信息网络传播权保护条例》中定义了“网络服务提供”者这一概念，并侵该类对象进行细划，该法律条款中定义了传输服务提供者、网络缓存服务者、存储空间服务提供者这三种服务者，这条法律法规为《侵权责任法》的补充，如果要讨论网络侵权问题，就要从网络用户、不同类型的网络服务者这一角度进行探讨。

二、 《侵权责任法》关于网络侵权的规定

目前我国的部分学者对《信息网络传播权保护条例》的界定提出质疑，这是由于该法规的定位还过于粗放的缘故，比如目前网络服务提供者主要包含有基础服务提供者、接入服务提供者、搜索服务提供者、链接服务提供者、存储服务提供者，如果不能详细的划分，未来侵权责任的界定将出现困难。

我国《侵权责任法》关于网络侵权的制定主要借鉴了美国1998年《数字著作权法案》中的条款。美国的《数字著作权法案》中把网络服务者划分为两种，一种为网络服务提供者（即Internet Service Providcr.ISP）与网络内容提供者（即nternet Contcnt Providcr.ICP）那时的网络环境没有现在复杂，在目前的网络环境中，要准确的界定两种网络服务商可能会存在岐义。

实际上，我国目前的很多网络服务商已经为综合型的服务商，在提出侵权责任诉送时，必须准确的划分该服务商目前提供的服务内容，只有根据当前提供的服务划分网络侵权的责任，才能令网络侵权的责任明晰。

三、网络侵权责任的理解

关于网络侵权责任的划分，目前 我国的《侵权责任法》应用“通知与取下”规则，与“知道规则”进行描述。 我国的《侵权责任法》中规定了当网络用户实施了侵权行为时，被侵权人有权力告知网絡服务商侵权的事实。让网络服务商作出中止侵权的处理。这就是“通知与取下”的条款。同时，我国的《侵权责任法》中规定了当网络服务商知道了网络用户正实施侵权行为，却未即时取下侵权商品或中断服务，以至于侵权行为依然进行时，网络服务上要承担侵权的连带责任，这就是“知道”问题的法律描述。这两项内容从被侵害者、网络用户、网络服务商这三个角度界定了网络侵权的责任，从三个角度的界定是《侵权责任法》关于网络侵权问题处理的核心。

四、网络侵权责任的解释

（一）被侵权者责任的界定

当被侵权者知道自己的权益被侵犯时，必须用电话或书面通知的方式向网络服务商说明网络侵权的问题。该书面通知书必须明确的描述以下几个方面的内容：权利人的姓名、联系方式、地址，让网络服务商可以确认网络侵权问题的真实性；描述涉及到清权问题的内容，描述的内容必须非常清晰，不存在理解性岐义，令网络服务商可迅速的、定向的处理网络侵权问题；描述关于侵权问题的处理方法，比如要求删除涉及侵权问题的网络数据、删除服务商提供的链接地址等；提供涉及侵权问题的初步证明材料，让网络服务商可初步判定被侵害人所描述的问题是否属于侵权问题。如果被侵权者没有向网络服务商提供书面通知，则在处理该网络侵权问题时，网络服务商不必承担法律责任。

（二）服务商责任的界定

《侵权责任法》中“知道”这一行为有两种理解，第一种理解为被侵害人告知了网络服务商，令网络服务商知道；第二种理解为被侵害者认为服务商“应该知道”。就第二种理解来说，这种理解方法主观性太强。随着信息技术的发展，网络服务商难以一一确认网络数据的内容，法律也很难从主观意识上判定网络服务商是否知道是否正在实施侵权行为。于是关于网络服务商是否“知道”正在实施侵权行为，应以被侵害人是否实施了“告知”这一行为作为判断标准。如果被侵害人已经“告知”，而网络服务商还未做出中止网络侵害的行为，网络服务商就要联担连带的责任，否则网络服务商只应负疏于管理的责任。

（三）服务商行为的界定

虽然我国的网络服务商种类很多，但是目前可将之划分为ISP服务商与ICP服务商。当网络服务商获得通知以后，两类服务商均要中止侵权数据的传播。《侵权责任法》中“通知与取下”这一内容的规定说明了当网络服务商接受了被侵权者的通知以后，ICP固定要迅速清理正在传播的侵权数据，ISP也不能因其它的理由推卸侵权责任。以BT传播为例，网络用户应用BT的方式制作了一颗含有侵权内容的“种子”，该种子一旦传播，数据就分布在用户者的存储空间中、ICP商的存储空间中、ISP商的数据传输过程中。网络用户要承担侵权责任，ICP商如果不能迅速处理正在传播的数据碎片，也应负连带的责任，ISP商则要令网络链接无效、令种子数据传输无效，否则也应当负连带责任。《侵权责任法》中规范了所有网络服务商的行为。

五、小结

《侵权责任法》对网络侵权责任的划分作出规定，其它的法律法规也对《侵权责任法》的条款进行补充。虽然《侵权责任法》的条款还不够完善，但是目前已经能明析被侵权人、网络用户、网络服务商之间的责任。

参考文献：

[1] 罗斌. 网络服务提供者侵权责任形态研究[J]. 法律适用. 2013（08）

[2] 梅夏英，刘明. 网络侵权中通知规则的适用标准及效果解释[J]. 烟台大学学报（哲学社会科学版）. 2013（03）

[3] 李颖，宋鱼水. 论网络存储空间服务商合理注意义务——以韩寒诉百度文库案判决为切入点[J]. 知识产权. 2013（06）

篇5：浅谈合同责任与侵权责任的竞合

前言

法国学者黑尔维希曾断言：“一个法律构成要件只产生一个请求权。”这一观点曾被西方学者奉为请求权行使的重要原则。但是，现实中各种违法行为的复杂性和多样性的特点，以及由此所提出的责任和请求权竞合现象，使上述原则不断受到挑战。

篇6：侵权行为与侵权责任法

三、对违约责任与侵权责任竞合的处理

（一）各国立法的规定

众所周知，处理合同责任竞合法律后果的原则，是采取择一方式，只能从两个请求权中选择一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权即行消灭。当违约责任与侵权责任竞合时，我们并不能同时提起违约之诉和侵权之诉，而只能择其一。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这个条款规定了侵权责任与违约责任竞合的一般规则，是我国立法上第一次对民事责任竞合作出的规定。

在实践中一种违约行为同时发生违约责任和侵权责任竞合的情形有如下几种：

（1）在买卖合同中，标的物有缺陷时，当事人既可以依据《合同法》的规定，主张违约方的违约责任，也可以依据《民法通则》第122条有关产品责任的规定追究违约方的侵权责任。

（2）在建设工程承包合同中，由于承包方工程质量不符合要求，给发包方造成损失，当事人既可以依据《合同法》确定其违约方的违约责任，也可按《民法通则》第123条的规定，追究其侵权责任。

（3）加工承揽合同履行中，由于承揽方的保管不善，致使定作物或定作方提供的材料损坏、灭失的，既可要求承揽方承担违约责任，也可依据《民法通则》第106条第2款的规定要求其承担侵权责任。

（4）货物运输合同的履行中，由于承揽方的过错造成货物灭失、短少，同样存在违约责任与侵权责任的竞合。

{5）租赁合同中，因承租方的过错，造成租赁物毁损的行为，既是违约行为，构成违约责任，又侵犯了出租人的财产权益，是侵权行为，构成侵权责任。

（6）另外在债务合同、赠与合同、技术开发合同、技术服务合同等合同中，许多情形都会出现同一违约事实，具有违约行为、侵权行为的双重性质的现象，因此而产生责任竞合。①在这些情况下，受害人请求违约方承担违约责任或侵权责任完全由当事人自己决定。

另外，至于受害人在何时选择，根据1999年12月1日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第三十条规定：“债权人依照《合同法》第一百二十二条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”这一规定表明，在一审开庭前，受害人都可以进行选择。

而在外国，处理违约责任与侵权责任竞合的方式并不一致，主要分以下三种情况：

（1）以法国为代表的国家禁止当事人自行选择。合同当事人不得因对方在履行合同过程中有侵权行为而提起侵权诉讼，但合同无效的除外

（2）以英美为代表的国家采取有限选择原则。受害人可以选择提出一个请求，如败诉后不得以另一个请求再诉。在一些特殊情况下，法律规定只能以侵权提出诉讼，如人身侵权等。

（3）以德国为代表的国家规定受害人可以任意选择。如提出侵权之诉后因时效① 选自张艺书的《买卖合同实务》知识产权出版社

届满等原因被驳回后，还能以违约再提出诉讼；而在诉讼中也可以变更诉讼请求。①

由上可见，尽管各国对违约责任与侵权责任竞合的规定不同，但权利人只能行使一个请求权，不能重复受偿，则各国的立法和司法实践的立场是一致的。②

（二）实践中的注意事项

在前述内容中，我们阐述的关于违约责任与侵权责任竞合的都是理论的范畴。下面我想探讨一些关于实际操作的问题。

对比违约责任和侵权责任，在违约责任中，损害赔偿的范围仅限于财产损害，且赔偿额应相当于受害人因违约而受到的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而在侵权责任中，损害赔偿责任的范围不限于财产损害，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。鉴于此，很多人都觉得当违约责任和侵权责任竞合时，选择让加害人承担侵权责任对受害人来说更为有利。在实际处理纠纷时，受害人提起侵权之诉时一种明智之举，提起违约之诉则是一种不智之举。其实，这是一种极大的误解，我们讨论所有事情都不能一概而论，必须做到具体问题具体分析。我们在追究加害人责任时应遵循以下原则：

1、违约方与侵权方谁拥有支付赔偿的经济能力，就追究谁的责任。

2、违约方与侵权方谁的经济实力更为强大，就追究谁的责任。

3、当违约方与侵权方的经济实力相当时，追究加害人的侵权责任。

由此可见，让加害人承担违约责任与侵权责任本身对受害人来说没有优劣之分。在实际处理案件时，我们要综合考虑各种因素，包括被告人的经济状况、提起何种诉讼更为方便等，进而在违约责任与侵权责任之中作出选择。

无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则

过错责任原则也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。我国《民法通则》第106条

第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见，在法律没有特别规定的情况下，都适用过错责任原则。

公平责任原则作为一种责任分配原则，其责任分配的依据既不是行为，也不是特定事故原因，而是一种抽象的价值理念—公平。一般说来，在法律规范的结构中，价值理念不具有直接的可操作性，把一种价值理念作为调整具体社会关系的操作工具，是一种特殊的法律现象。

特殊侵权责任的构成要件：损害后果、加害行为的违法性、加害行为与加害结果的因果关系

债的混同是指债权债务同归一人，使债的关系消灭的事实。混同是债消灭的原因之一。债的混同有广义与狭义之分。广义的混同包括三种情形：所有权与他物权①

② 选自杨立新教授主编的《合同法专论》 高等教育出版社出版参见浦增平、翟崇林的《民事法律关系中的侵权与违约责任竞合》，载《法学》1989年第11期

归属于同一人；债权与债务归属于同一人；主债务与保证债务归属于同一人。狭义的混同仅指债权与债务归属于同一人。通常所说的混同仅指狭义的混同而言。物权混同

物权混同，是指两个无并存必要的物权同归于一人的事实。重要包括：

1．所有权与他物权发生混同。同一物上的所有权与他物权同归于一人时，他物权因混同而消灭，但当他物权的存续于所有人或第三人有法律上的利益时，该他物权也可不因混同而消灭。

2．他物权与以该他物权为标的的权利发生混同。他物权与以该他物权为标的的权利归属于一人时，该权利因混同而消灭，但当该权利的存续于所有人或第三人有法律上的利益时，该权利也可不因混同而消灭。

抵押与质押的区别：

（1）抵押标的为动产与不动产；质押标的为动产与权利。

（2）抵押物不移转占有；质物移转占有。

（3）当事人可以自愿办理抵押登记的，抵押合同自签定之日起生效；当事人不必办理质押登记的，质押合同自质物或权利凭证交付之日起生效。

（4）当事人办理抵押登记的，登记部门为抵押物的相应管理部门；以股票、知识产权出质的，当事人应向其相应的管理机构办理出质登记。

（5）债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可与抵押人协商以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物的所得价款受偿，协议不成的，可向人民法院提起诉讼；债务履行期届满，质权人未受清偿的，可与出质人协议以质物折价或依法拍卖、变卖质物清偿债权。

抵押与质押的共同点：

（1）抵押权与质权同为担保物权，（2）抵押与质押都应以书面形式签订抵押合同或质押合同，（3）合同中都不得约定，当债务履行期届满，抵押权或质权未受清偿的，抵押物或质物的所有权转移为抵押权人或质权人所有，（4）抵押合同与质押合同都有向有关部门办理登记的规定，（5）抵押物与质押物都必须办理登记的，抵押合同与质押合同自登记之日起生效，（6）抵押权与质权与其各自担保的债权同时存在，同时消灭。

（7）抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为抵押财产；质权因质物灭失而消灭，因灭失所得赔偿金，应作为出质财产。

（8）抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物的保管费用和实现质权的费用。

（9）抵押物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人补足；质物折价或拍卖、变卖的价款超过债权的部分归出质人所有，不足部分由债务人补足。

（10）无论抵押或质押，当债务人不履行债务时，债权人都享有对该抵押物或质物折价或拍卖、变卖价款的优先受偿权。

（11）抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无

效；股票出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。商标权、专利权、著作权中的财产权出质后，出质人不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外，转让所得价款应提前清偿债权。

（12）抵押物不移转占有；以股票出质设定质押，由于股票市场电子化，股票无须移转占有。

（13）抵押人可用依法有权处分的国有土地使用权、房屋使用权等权利设定抵押；质押人以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，依法可以转让的股份、股票，依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权等其他权利设定质押。

定金”指为保证合同的履行，消费者预先向家具销售者（卖方）交纳一定数额的钱款。合同上是 “ 定金 ” 的，依据《合同法》相关规定，一方违约时，双方有约定的按照约定执行；如果无约定，家具销售者违约时，“定金”双倍返还；消费者违约时，“定金”不返还。“定金”的总额不得超过合同标的的 20%。而对“订金”，目前法律上没有明确规定，一般可视为“预付款”。“订金”的效力取决于双方当事人的约定。双方当事人如果没有约定，“订金”的性质主要是预付款，家具销售者违约时，应无条件退款；消费者违约时，可以与家具销售者协商解决并要求经营者退款。如果双方当事人另有约定，则按照约定执行。

定金与订金的区别，主要表现在：

一、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。

二、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。

三、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20％；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。

篇7：侵权行为与侵权责任法

关键词：医疗侵权 归责原则 公平责任 惩罚性赔偿

医患纠纷已经成为社会广泛关注的话题，患者及其家属争取权益的方式时常变得过激，近几年患者家属砍人事件层出不穷。医院的暴利，以及没有得到改善的看病难、看病贵问题，使得白衣天使的形象不再高大。一些患者在利益受到侵权时首先想到的不是用法律捍卫权益，而是将事态闹得严重以获得广泛关注，这也从侧面反映了我国相关法律的不健全。医疗侵权行为应当得到更多重视。

一、医疗侵权的主要表现

（一）隐私权

隐私是《侵权责任法》第2条规定的民事权益。《侵权责任法》第62条规定了医疗机构对患者隐私的保密义务：医疗机构及其义务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

我国医疗资源分布不均，而患者数量的庞大，使得医院难以较好的保护患者的隐私。例如，患者在看病的同时，后面跟着在排队的其他患者，那么他的病情就会被他人知道。实名的化验单放在领取处让患者自行领取，可能让他人得知患者身体状况的隐私。医院在为单位员工体检时，并未经当事人同意将个人的体检报告直接出具给单位，侵犯当事人的隐私。

医院一般都会有实习生，有时医生会把患者作为教学工具，让患者的身体暴露在实习生面前，构成对患者隐私权的侵犯，由此引发的纠纷为数不少。

（二）生命权、健康权

《侵权责任法》第2条规定的民事权益中，包括生命权、健康权。医院在诊疗活动中对患者健康的损害多是由于过失造成医疗事故、医疗错误。《民法通则》第119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养人的必要的生活费等费用。这一规定也适用于医疗过程中对患者生命健康权的损害。

由于患者及其家属缺乏专业知识，时常在医院使用了正常的医疗手段进行救治的情况下认为病情恶化是医院的过错造成的，导致医患之间的误解，进而产生医患纠纷。医院与患者相比处于强势的地位，对于经过医疗事故技术鉴定的医疗事故，在法院的相关判决中多是支持患者的诉讼请求，由医院向患者支付高额的赔偿金。

二、医疗损害责任的归责原则

（一）无过错责任原则

无过错责任原则，指行为人的行为导致损害结果的发生，无论其主管是否有过错，在法律有特别规定的情况下，都要承担侵权责任的归责原则。

我国《民法通则》第106条第3款规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第7条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人是否有过错，法律规定应当承担责任的，依照其规定。但是，在《侵权责任法》第七章医疗损害责任中并没有规定无过错责任。

医疗是有风险的，患者的病情能否好转不仅取决于医生的医术与操作规范与否，也受患者自身的体质、年龄、心理状态等多方面因素的影响。如果医疗领域适用无过错责任原则，即无论医院是否已经进行了科学合理的治疗，只要没有达到满意的医疗效果，医院就承担责任，这对医院是非常不公平的，会使得医院不堪重负。羊毛出在羊身上，医院会将成本转嫁给患者，造成医疗费用的畸高。同时，医疗手段本就对人体会有一定损害，若只要造成了损害就要赔偿是不可能的。所以，医疗损害不应适用无过错责任原则，这是符合一般生活经验和历史传统的。

（二）过错责任原则

过错责任原则是指行为人的过错是侵权责任的必备要件的归责原则。过错责任原则是在否定古代法中大的结果责任的基础上逐渐形成的。

《侵权责任法》第54条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，确立了医疗损害责任的过错责任原则。

在医疗领域适用过错责任原则，可以督促医生在行医过程中尽到必要的谨慎和注意义务，预防医疗损害的发生。没有过错就不用承担责任，也可以减少医生行医的心理负担，不会谨小慎微而不敢使用某些医疗手段，导致患者病情的延误。

（三）过错推定责任原则

过错推定责任，是由被告举证证明自己没有过错，否则推定其有过错，需负侵权责任。过错推定并不是独立的归责原则，仍以过错为承担责任的基础。

《侵权责任法》第58条规定了过错推定的三种情形，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关医疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

这三种情形都是可以明显看出医院具有侵害患者的可能。第一，医院违反相关法规规定的规范，依常理可以推出可能是因为医院没有按照规定操作导致了对患者的侵害。第二、第三，隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或销毁病历资料的行为，都让人产生医院故意毁灭相关证据的怀疑。医疗纠纷的住院志、医嘱单、手术及麻醉记录等病历资料大多由医院所掌握，适用过错推定原则，将更多的举证责任加诸医院之上，对于医患双方来说是公平合理的。

三、关于医疗损害责任归责原则与责任承担的思考

（一）医院与患者是否应当承担公平责任

公平责任，是指双方当事人对损害结果的发生均无过错时，有人民法院根据公平的观念和具体情况，要求当事人分担损害后果的归责原则。其基础是民法的公平原则。公平责任的前提是双方都没有过错，且法律没有特别规定适用过错推定或无过错责任。

《侵权责任法》在第6条、第7条分别规定了过错责任原则与无过错责任原则，没有将公平责任当作与过错责任、无过错责任并列的侵权责任规责原则。但是在第24条规定受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。这并不是公平责任，而只是损失的分担。

笔者认为，医疗损害中不应当适用公平责任原则，也不应当按照《侵权责任法》第24条的规定由双方分担损失。病人及其家属决定去医院看病，就应当合理预见医疗可能没有效果甚至导致患者死亡。疾病不一定能得到治愈是就医这一民事行为合理的风险。民法上的公平，是指民事主体间的利益平衡，它要求风险负担的平衡。如果医院及医生尽到了自己的义务，没有过错，让医院承担患者的损失是显失公平的。并且，医院也没有承担公平责任的经济实力。

（二）医院的某些恶劣行为是否适用惩罚性赔偿

惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿是源于普通法系的制度，我国《侵权责任法》等法律也有惩罚性赔偿条款。

《侵权责任法》第47规定：明知产品存在缺陷仍然生产销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。我国的法律体系中还有另外四处规定了惩罚性赔偿责任：《消费者权益保护法》第49条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9、14条，《食品安全法》第96条，《合同法》第112条第2款。

从这些条款中可以看出，目前我国的惩罚性赔偿限于产品、服务领域。《侵权责任法》第47条也明确适用于明知产品存在缺陷。而医疗是一种公共服务，并不是一种消费服务。也就是说，我国目前在医疗损害中不能适用惩罚性赔偿。在历史上，英美法系的惩罚性赔偿适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、违反董事义务等领域。我国惩罚性赔偿可以不仅限于消费领域，应当得到扩张。

笔者认为，在医疗损害领域可以引入惩罚性赔偿。侵权责任的惩罚性赔偿的意义在于：第一，通过惩罚性赔偿，在补偿被侵权人损失的基础上对于财产损失、精神痛苦、人身伤害进行赔偿，使得受害人能够更加接受判决、得到心理慰藉，起到定纷止争的作用。第二，对社会危害性大的侵权行为起到惩罚作用，并杀一儆百，在社会上起到行为及价值观的导向作用。

在医疗过程中有些恶劣的行为令人发指。例如，医生收受药厂、医疗器械厂商回扣而适用不合格的医疗用品造成人身损害；医生因患者给的红包不令其满意而疏忽对病人的治疗；故意开价高质劣的药物牟利，等等。笔者认为，这些行为的社会危害性极大，对患者及家属造成的损害不是一般的赔偿可以弥补的，给予患者、家属超过自身损失的惩罚性赔偿，有利于防止医闹等过激行为影响正常的医疗秩序。并且，受到医疗机构的侵权会使患者及其家属对社会产生不信赖感，医疗领域的不道德行为严重影响社会信心，应当以严厉的手段塑造正确的社会价值观。同时，医疗极大地影响家庭的幸福和社会的稳定，医疗领域有过错的侵权行为应该受到更加严厉制裁，在这一行业形成威慑。

篇8：《侵权责任法》与触电事故研究

随着电力事业的迅猛发展, 新农村建设的推进, 在电力运行过程中, 因触电而导致的人身损害赔偿纠纷案件有日益增多的趋势。为此, 笔者就侵权责任法对电力企业触电人身损害纠纷案件方面的影响作出如下粗浅探讨, 并提出几点建议和对策。

2《侵权责任法》对触电人身损害纠纷案的影响

2.1 归责原则的适用对触电人身损害的影响

承担侵权责任的原则是追究侵权责任的基本依据, 一般称为归责原则。根据《民法通则》的规定, 明确了侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则。《侵权责任法》第七条也明确规定了无过错责任原则。就电力企业而言, 适用不同的归责原则, 对企业的影响是不同的。《侵权责任法》进一步明确了“高度危险作业”适用无过错责任的归责原则, 电力企业的高压作业就属高度危险作业范畴, 高度危险作业致害行为属特殊侵权行为, 造成他人损害的, 应当承担无过错责任, 实行举证责任倒置。这种对“高度危险作业”的归责原则适用原则的确定, 无疑增加了电力企业对触电人身损害案调查、取证等维权的成本和风险。

2.2 高度危险作业责任主体认定对触电人身损害的影响

依据《侵权责任法》第七十三条的规定, 侵权责任法对高度危险作业责任主体表述的是“经营者”。而依据《触电人损解释》第二条第一款的规定, 触电人身损害责任主体是“产权人”。《侵权责任法》对高度危险作业责任主体有“经营者”、“管理人”的表述, 这与电力法律法规的“产权人”的表述不尽一致。经营者的概念比较笼统、模糊、范围较广;产权人的概念又存在着静态的产权人和动态的产权人之别。静态的就为狭义上的产权人即所有人;动态的则可包括狭义上的产权人, 也包括供电人、设施维护管理人等责任主体即占有人。《侵权责任法》规定的“经营者”应涵盖了产权人, 这样就可能影响到触电人身损害责任主体的选择定性, 扩大了主体的适用范围。

2.3 不承担责任情形对触电人身损害的影响

《侵权责任法》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定, 不承担责任主要有三种常见情形: (一) 受害人的故意; (二) 第三人的过错; (三) 不可抗力。依《电力法》第六十条、《触电人损解释》第二条第二款、第三条的规定, 在触电人身损害的免责情形上, 电力法律法规的规定与《侵权责任法》基本上是相似的。在法官不熟悉电力法律法规情形下, 侵权责任法的不承担责任情形对法官处理触电人身损害案适用免责情形上产生了一定的积极、正面影响。但电力法律、法规另规定有“受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为”的这种免责情形, 而《侵权责任法》却没有给予答案引导, 对这种免责情形在理解适用上势必造成争议、引起纠纷。

2.4“同命同价”规定对触电人身损害赔偿的影响

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定, 在确定死亡赔偿金标准上, 有农村居民和城镇居民之分。引起社会很多争议, 一度解读“同命不同价”。《侵权责任法》第十七条明确规定, 因同一侵权行为造成多人死亡的, 可以以相同数额确定死亡赔偿金。该条规定, 被解读为“同命同价”。

在现实中, 一次造成多人伤亡的触电人身损害赔偿事故时有发生, 在这种情形下, 按以往是要区分农村居民和城镇居民来确定死亡损害赔偿数额。《侵权责任法》实施后, 对此类案件, 就有可能以相同数额确定死亡赔偿金, 电力企业就会面临支付高额的死亡赔偿金, 承担巨大的经济赔偿风险。

2.5 明确的精神损害赔偿对触电人身损害赔偿的影响

《侵权责任法》第二十二条的规定, 首次在立法上明确了精神损害赔偿, 体现了以人为本和保护人权的立法理念。精神损害赔偿有其适用的条件: (一) 侵害的是人身权; (二) 造成他人严重精神损害。该条款的规定, 使受害人提出的精神损害赔偿诉求更有了法律依据;法官对支持和保护受害人, 考虑保护弱势群体倾向性方面, 更有了法律适用的支撑, 更具有了合法合理性。电力企业作为高危行业, 触电人身损害就属侵害人身权的行为, 受害人就有权提出精神赔偿诉求。为此, 在触电人身损害赔偿案件中, 受害人的精神损害赔偿诉求一旦被法院支持, 电力企业就会支付一笔昂贵的精神损害赔偿金, 电力企业的诉讼成本将会随之提高。

3《侵权责任法》实施对触电人身损害案件影响的几点建议和对策

法治的实质是规范公权、保障私权。侵权责任法的核心就在于保障私权。《侵权责任法》的实施, 给电力企业带来了诸多启示信息。据此, 就《侵权责任法》实施对触电人身损害案件的影响提出几点建议和对策。

3.1 电力企业领导、各部门及工作人员都应积极学习和研究《侵

权责任法》, 特别是《侵权责任法》中的亮点, 如“同命同价”、“安全警示义务”、“精神损害赔偿”等。掌握《侵权责任法》的实质内涵, 提高处置触电人身损害侵权案件的能力, 同时要大力进行电力法律法规的宣传, 深入开展经常性的安全用电宣传教育, 促进提升社会大众的用电安全意识。使电力法律法规的适用与《侵权责任法》相衔接, 从而降低生产经营中的经济赔偿风险和诉讼风险。

3.2 电力企业在电力设施的建设中, 应严格按照国家或行业规

定的相应标准进行建设、规范, 对高压危险区域应妥善采取安全措施并设置危险警示标志, 如悬挂警示牌、设置围栏, 履行好应尽的安全警示义务。

3.3 对企业职工, 尤其是农村在岗的农电人员, 应加强安全知识

教育和业务培训, 提高业务能力水平, 树立安全意识、责任意识。积极地、多手段地进行电力设施的巡查维护管理工作。如城市电网和农村电网改造工程建设中, 统一规范电力设施的维修、管理;线路老化, 应及时更换;电杆折断, 应及时更新。对隐患应做到早发现、早报告、早处理, 使电力设施始终处于良好的安全运行状态。

3.4 加大安全管理力度, 对在电力设施保护区内违章建房、设置

构筑物、种植林木, 致使电力线路对地垂直距离、对建筑物水平距离达不到规定要求的单位和个人, 电力企业各部门应加强协调合作, 应及时发出限期纠正通知, 并加强同地方政府相关部门的沟通协调, 充分利用行政资源。必要时采取法律手段, 通过诉讼程序维护企业的合法权益。

4 总结

电力企业应在学习和研究《侵权责任法》的过程中, 不断树立法律维权意识。通过《侵权责任法》带来的利好信息, 总结以往的经验教训, 把触电人身损害事故的隐患消除在萌芽状态。为电力企业生产经营的又好又快发展奠定坚实的基础, 创造良好的环境, 从而实现“和谐电网”的目标。

参考文献

[1]王利明.论侵权责任法的独立成编[J].北京:现代法学, 2003 (4) .[1]王利明.论侵权责任法的独立成编[J].北京:现代法学, 2003 (4) .