普通法

2024-04-23

普通法（共8篇）

篇1：普通法

普通法的精神何在？

普通法系是当今世界两大法系之一，具有强大生命力，是普通法系国家最值得骄傲的政治制度。关于普通法的历史基础和传统在英国法律史学家S・F・C・密尔松的《普通法的历史基础》和美国法理学家卡尔・N・卢埃林的《普通法的传统》中已经说得十分清楚，而对于普通法之所以有如此强大的生命力的根源以及普通法的精神，美国社会法学学派创始人、美国哈佛大学法学院院长罗斯科・庞德（Roscoe・Pound）则在其《普通法的精神》一书中进行了精辟的阐述。

《普通法的精神》一书是庞德在20世纪代至30年代的著作。他所倡导的法社会学的观点固然已经不再是法学理论的前沿，但是他对普通法精神的阐释却给我们极大的启示。

《普通法的精神》一书的作者庞德是通过对普通法在美国的发展历程来探寻普通法的.精神的。庞德分析了影响普通法发展的几个重要的因素，指出普通法是在这些因素共同作用下而形成的，而正是这些因素铸就了普通法的精神。他认为美国普通法的形成得益于7个主要因素，这就是日耳曼法律制度和法律思想的最初基础；封建法；清教主义；17世纪法院与王权之争；18世纪的政治思想；19世纪上半叶美国拓荒和农业社会背景；美国法院改革英国普通法时流行的关于正义、法律和国家的哲学思想。庞德通过对上述因素的分析，深刻地阐述了其社会法理学的精神。在庞德看来，普通法的发展历程就是在传统的法律理想――个人主义中注入社会理想。庞德呼吁要把社会理想注入法律传统中，他坚持对社会公共福利的关注，认为法律不能仅仅关注个人利益，也应关注公共福利，公共福利应该同个人利益一样，在法律的发展中占有一席之地。社会理想主要是通过制定法的方式注入普通法的，而这就对普通法的传统提出了挑战。庞德认为，普通法主要是一种司法与法学思想的模式，一种解决法律问题的方法而非许多一成不变的具体规定。制定法的出现并不会损害普通法的精神。而普通法所体现的精神仍旧可以作为这个时代社会制度的价值基础。由此，庞德成为美国社会法理学派的创始人。

庞德认为，尽管普通法主要是一种司法和法学思想的模式，一种解决法律问题的方法而非许多一成不变的具体规定，但是它总是成功地按照自己的原则铸造出种种规定，不管那些规定的渊源如何，它总是成功地捍卫着自己的原则，无论要推翻、取代那些原则的企图是多么的来势汹汹。在这种司法模式下，法官直接或者间接的实施法律时总是从以往的司法经验中提取一般原则来适用当前的案件，而不是将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架之中。毫无疑问，法律的应用和实施在现代法律科学中被认为是核心问题。

普通法在起始阶段，第一批普通法法官所运用法律素材就是日耳曼法的观念或者素材，因此，普通法的根基就是日耳曼习惯法。庞德认为，19世纪美国法官们制定的、控制着美国人民生活的法律所依据的素材，代表着法律发展的阶段，这一阶段是严格法阶段，而个人主义是严格法阶段的主要特征，在这一阶段，当事人必须严格接受约定，而无论是否有意外，当事人必须接受约定的后果，这是日耳曼人习惯法的精神所在。在庞德看来，“封建法”其实就是日耳曼习惯法，关系的观念为日耳曼习惯法所独有，因此，也就成为封建社会体制的基本法律观念，英国的法官们就是用他们最熟悉的地主与佃户的关系制度加以推理来解决实际纠纷的。

在谈到清教主义与法律的关系时，庞德指出，法律是社会力量、特定时间和地点的文明、阶级斗争、经济压力以及当时统治阶级利益的表现。而根深蒂固的清教主义是形成普通精神的一个重要的决定性因素，它在美国法律思想的形成时期格外强化了个人主义的观念。要理解普通法的精神，就必须考虑中产阶级解放的特殊阶段和新教的特殊发展阶段。因为清教一直坚持的一个基本主张是个人行为的“理性诚实的自愿契约”学说，把个人良知和个人判断置于首位。把权利明确的归因于每一个人，把英国人法律权利发展归因于人的自然权利，是清教革命的宗教发展阶段里直接渊源。由此而产生了人们对法律最虔诚的、宗教式的服从观念。然而庞德认为，随着时代的发展，美国的法律制度应当淡化个人主义的色彩，转而注重社会利益，但是仅仅只是淡化而已，决不能抛弃清教主义所起作用的因素。

在论及英国人的权利和人类的权利时，庞德首先介绍了解18世纪自然法理论观点，指出这些理论的一个中心思想就是法律必须遵守，法律必须保护人类的基本权益。庞德认为法律制度实现其终极目的的方式有三种，其一是确个

[1] [2]

篇2：普通法

在一番简短的引述（普通法的成就与危机）之后，作者提出普通法传统的两个特征：一个方面，它有一种极端个人主义的特征，表现为以独立的个人作为整个法律制度的出发点，对个人自由和私人财产无限尊崇；而另一方面，它又有着一种相反倾向的特征，即把个人作为处于一定社会关系中的人、作为团体的成员的人来对待。（P9）

紧接着作者指出美国这样的普通法传统的形成主要得益于七个因素，并在接下来的各章中（基本上是按照时间顺序）对之一一进行回顾——

1、日耳曼法。【第一章】英国法律史的开端，13~15世纪，作者称之为严格法阶段。“个人主义是我所称的严格法阶段的主要特征……英美法一开始就孕育着严格法所具有的个人主义。”

2、封建法。【第一章】封建法时代是普通法形成的关键时期，这时候，“身份”和“关系”成为了至关重要的概念（区别于罗马法的“意愿”和“法律行为”）。法律关注的不在于当事人的行为而在于他的身份，承担义务不是基于当事人的意愿、契约，而是基于他们之间法律上的关系。“以关系的概念处理法律问题，是根据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的普通法模式。”（P21）

3、清教主义。【第二章】“根深蒂固的清教主义，是形成我们普通法精神的一个重要因素。……在一定程度上，使我们法律中决定性的因素。”（P25）清教的一个基本主张是个人行为的“理性诚实的自愿契约”学说，把个人良知和个人判断置于首位，反对（官方）权威的强制，但同时强调每个人必须承受并遵守他们自己选择的后果。在宗教组织上，此学说产生了一种“联合但不从属”的体制，“我们互相帮助，而非互相支配”。此外，清教具有民族主义传统。在分析了清教主义对美国法律制度和司法体系产生的影响（重视制定法，侵权法中雇工伤害的风险承担和共同过失学说，刑法上的报应理论，在宪法和财产法里对私人权利的极力推崇，对衡平法的抵制，在法律适用和执行中对法官的戒备……），之后，作者指出这些影响“与我们时代的精神和现代工业社会的利益格格不入”，“我们的法律制度需要淡化个人主义色彩”。

4、17世纪司法权与王权之争。【第三章】司法权与王权之争的结果是使得法律至上原则最终得以确立。作者在第三章中回顾了这一原则（法即理性，个人主义）的历史渊源，以及与之相关联的主权思想（法即意志，国家主义）的历史。“法律至上原则作为约束包括王权在内的基本原则，它是从17世纪法庭与国王之争以及18世纪的政治学说之中渐渐发展起来的，所以，它被作为保护个体及其利益以防止国家和社会侵害的工具。”（P52）

5、18世纪的政治思想。【第四章】“随着历史的变迁，普通法的限制王权理论演进为对一切权力进行自然限制的理论；普通法中英国人的权利演化为人的自然权利。”为理解这一变化对普通法造成的影响，作者在第四章中对自然权利理论进行了“全面审视”，指出这一理论对普通法传统的两个影响：普通法终极主义的流行和个人主义的强化，而这两种影响已经造成“不良后果”。

6、19世纪上半叶美国拓荒和农业社会背景。【第五章】作者在第五章指出这一时代和社会背景下司法审判存在的三个问题，并分析了它们对美国当今法律造成的不利影响。

7、19世纪的法哲学。【第六章】作者在第六章首先简单回顾了法律演进的历史：原始法→严格法→自然法→成熟法，然后着重分析了19世纪五大法哲学流派对普通法产生的影响：抑制了法律自由化的势头，但同时使得现行法律刚性化。

篇3：普通法与英国法律教育

从普通法的发展历程来看, 普通法的形成与罗马法的复兴差不多在同一个时期。在欧陆, 法律教育的产生很大程度上是因为《国法大全》原本的发现。但是人们为何要来研究它呢?他们相信早期的文明可以向灵魂一样脱离躯体而存在。同样, 他们认为查士丁尼的法律主要不是适用于公元534年的拜占庭的法律, 而是一种可以在所有时代和所有地方予以适用的法律。从而在意大利的波仑亚大学开始教授《国法大全》。

当罗马法复兴在欧陆进行的如火如荼时, 英伦三岛上的诺曼人却在一点一点地积累着他们的法律知识。就是因为此, 皇家法院渐渐取代了地方法院, 由皇家法院统一实施的法律就称为普通法。皇家法院与地方法院通过竞争而获得对案件的管辖权, 但是这并不是皇家法院的根本宗旨, 它只是通过“司法的方式”来进行行政管理, 以有效地实现自己的统治。但是, 并非任何人都可以无条件地进入到皇家法院进行诉讼, 而是需要一个特殊的许可———令状。这就是第二项举措。在征服者威廉和他的后继者统治期间, 王室行政管理的主要手段之一是颁布王室令状。原本的令状 (writ) , 意思是“简短之物”, 主要用来传递国王的命令到郡守那里, 表明国王正关注此事。而伟大的亨利二世进行“令状司法化”的改革后, 令状的就有了司法的功能。换言之, 令状是设计用来引起一个司法诉讼秩序的。事实上, 陪审团早期的功能并非是现在这般用来调查取证的目的, 而是皇家进行财政税收的目的。当时国王为了扩大财政收入, 防止地方领主敛财, 所以找寻12个熟悉地方情况的当地人了解财政状况, 后来演化成为皇家法院的调查取证方式。而陪审团成员一般都是嫌疑人的亲属或邻居, 使得嫌疑人不感到孤独无助。当然, 关于陪审团的优缺点不属于本文的讨论范围, 故从略。通过上述三项措施的改革, 普通法传统在英伦三岛就形成了。直到殖民运动时代, 这种普通法也被带到了北美各地, 但当时欧洲各国均在北美有自己的势力范围, 故而法律传统也颇为多样化, 但美国却保留了普通法的传统。“这个国家最终得以保留在普通法文化之内, 共同的语言以美国独立以后曾风行一时的为便于交流而形成的英国法汇编无疑起了重要的媒介作用, 最重要的因素或许是法律数量的迅速增多, 并且他们如同其英国同行一样, 主要通过诉讼来发现法律。”后来美国很大程度是英国在北美的一个翻版。诺曼人的这三项措施, 成就了他们的统治, 也成就普通法, 更成就了英国的法律教育。

在英国的早期历史中, 便形成了一个法学家阶层, 他们以行会的形式自己组织起来, 并以这种方式施展他们的巨大政治影响, 这一事对英国法的性质和发展过程产生了重要影响。

1.随着法律知识的外传, 原本被教会垄断的法律职业里出现了很多世俗人员。从此这些从事法律实务的人员就成了这个阶层的中坚力量。在英格兰, 整个中世纪直到19世纪的法律教育都有律师公会垄断。在英国法历史发展中, 通过律师公会的法律教育把英国法带入到了另外一条完全不同于大陆法系的发展道路。

与欧陆的大学法学教育相比, 律师公会的法律教育在英国是很有市场的。最初的律师公会向大学一样, 是法律知识和法律教育的中心, 并且在莎士比亚时代, 成为了所有年轻人最向往的地方。

2.从前面的叙述可知, 律师公会对法律教育的垄断很大程度上也是基于这个组织的自治性。这个主要表现在它的教育是一种实践的, 非学术化的训练。四大律师公会, 集法律学校, 职业组织和社交俱乐部于一体。因为在英国从律师从选拔法官是一项传统。早在亨利三世时期 (1216-1272) , 就由从律师阶层选拔皇家法院法官的倾向;自14世纪开始, 虽然没有制定法这样规定, 但这种做法已成为习惯, 并一直保留至今。

3.所以这种也一直持续到十九世纪。但是到了十九世纪时, 随着欧洲的法典化运动和后来边沁的法律改革运动, 英国的法律教育也随之而遭人病诟。随之而对法律教育也进行了一些改革。最为重要的变化就是原本被律师公会所垄断的法律教育现在已经开始由大学来进行了。布莱克斯通到19世纪中叶才开始给牛津的学生们讲授普通法, 并且成为第一个维勒瑞安 (Vinerian) 讲座教授。此后各个大学纷纷设立法律课程, 大约在19世纪50年代, 剑桥和牛津设置了法学学位。后来随着英国法传播到美国, 但是这种有律师公会掌握的法律教育却发生了很大的变化。最为重要的表现就是在19世纪末期由哈佛法学院院长兰代尔首创的“案例教学法”。其实很大程度上这个教学模式只不过把原来在律师公会所进行的教育搬到了大学中而已。很大程度上也是注重法律实践。现在接受美国福特基金会的中国部分大学的法学院开始的“诊所教育”很大程度就是这种案例教学法的一个变种而已。

虽然如此, 但是公会的法学教育仍然得以保留了下来。我们也必须清楚一点, 尽管大学的法学教育成为现在法学教育的主流, 但我们却不可否认公会的法学教育在英国历史上所作出来的贡献。我们知道这种学徒式而有重视实践的法律教育, 是很难培养出像大陆法系那些伟大的法学家。英国的法学家从来都不是大学培养出来的, 他们按照传统是实践培养出来的, 在实践中他们听不见有人谈论罗马法, 而是注意力经常为诉讼程序问题与证据问题所吸引, 一个案件是否胜诉以及是否受理都取决于这两者。

4.从这个论述我们就可以明白了人们之所以把英国法称为“法官法”。因为在英国接受这种法律教育的一般都是从事律师工作, 而没有其他的职业可以谋取。而且在英国的传统中, 从亨利三世时代起就从律师中选拔法官, 这种不成文的传统至今还继续, 特别是被任命为皇家法院的大法官, 这将是一件极为荣耀的事, 有人把这个目标作为他一生事业的颠峰。我们可以看到英国法律教育的卓越贡献之一就是培养出来一些伟大的法官。当然这些法官们之所以伟大, 还有一个更为重要的原因就是他们为保护人民免受权力的侵扰作出过很大的贡献。

英国法既不是大学传授的法律, 也不是钻研原理的法律, 而是熟悉诉讼程序者和开业律师者的法律。5恰好相反, 罗马法不但体系完备而且逻辑清晰, 学理性强, 这些特征伴随这罗马法的复兴而入侵英国的法律教育领域中, 但最终还是没有成功。其中一个重要的原因在于, 英国的法律家阶层已经有三百余年的历史, 它已经形成了严密的组织机构、较强的职业内聚力和政治影响, 他们致力于维护普通法, 为了原则, 也为了利益。

当然我们也应该知道, 这种法律教育并不是完美无缺的。我们知道英国法律教育是一种技艺训练而非学术训练, 同时在公会中师傅与徒弟之间也有意回避学术难题。除此之外, 学徒们没有任何有关人文社科方面的知识, 也就是说他们除了普通法别的什么都不知道。这样所导致的结果就是法律职业者的视野狭窄, 机械的适用法律, 从而产生了许多形式悲剧。同时在英国即使有法学家, 其地位也不会向大陆法系的学者那样高高在上。在英国, 法学家尽管有其卓越才华, 却从未发挥类似的作用。这也恰好成为其向外传播的困难所在。因为要使一个国家接受普通法, 必须要有掌握这种技艺的人实践, 而我们却有同时遇到语言和文化的问题。故而我们看到, 拿破仑的《法国民法殿》随着他的帝国的建立而到处传播, 相反, 英国法的传播很大程度上都是在相同语言中进行的, 现在世界上属于英美法系的国家和地区差不多是使用英语的, 特别是美国, 英语加上在美国的来自英国的移民, 就把这个国家保持在普通法之中了。

托克维尔曾经说, 英国人之所以遵守法律, 不是因为他们的法律好, 而是因为他们的法律古老。从诺曼入侵开始算起, 英国法至少发展了将近前年。在这个过程中, 法律阶层对普通法贡献巨大, 而这种贡献和它的法律教育密切相连。而英国法发展的过程中, 并不存在象罗马法复兴时的那种文本知识。它的法律教育首先以法律知识的存在为前提的。因此我们可以说这个时代的英国并没有任何的法律教育。只是到了后来, 随着诺曼统治的完善, 也随之而产生了相应的法律阶层。但是我们应该清楚地认识到, 法律职业阶层一开始并没有认识到他们是在履行教师的职责, 而恰恰相反, 他们培养出更多的掌握这种司法技术的人来帮助统治者解决各种纠纷, 但结果却在无形中促成了英国的法律教育。

摘要：一直以来, 法律教育都是法学界讨论的热点话题。法律教育对一个法系的形成乃至发展都起着至关重要的作用。本文以英国法律教育的发展历程为背景, 就其对普通法影响作了简单的探讨。

关键词：普通法,法学教育

参考文献

[1].H.W.埃尔曼, 《比较法律文化》贺卫方, 高鸿钧译, 清华大学出版社2002版。1.H.W.埃尔曼, 《比较法律文化》贺卫方, 高鸿钧译, 清华大学出版社2002版。

[2].哈罗德·J·伯尔曼, 《法律与革命》贺卫方等译, 中国大百科全书出版社1993版。2.哈罗德·J·伯尔曼, 《法律与革命》贺卫方等译, 中国大百科全书出版社1993版。

[3].R·C·范·卡内冈, 《英国普通法的诞生》李红海译, 中国政法大学出版社2003版。3.R·C·范·卡内冈, 《英国普通法的诞生》李红海译, 中国政法大学出版社2003版。

[4].J.H.威格摩尔, 《世界法系概要》何勤华等译, 上海人民出版社2004版。4.J.H.威格摩尔, 《世界法系概要》何勤华等译, 上海人民出版社2004版。

[5].约翰·亨利·梅利曼, 《大陆法系》顾培东等译, 法律出版社2004版。5.约翰·亨利·梅利曼, 《大陆法系》顾培东等译, 法律出版社2004版。

[1].K.茨威格特H.克茨, 《比较法总论》潘汉典等译, 法律出版社2003版, 页286。1.K.茨威格特H.克茨, 《比较法总论》潘汉典等译, 法律出版社2003版, 页286。

[2].Phillip S.James Introduction to English Law (9th ed.) London:Butter-worths (1976) , p49.2.Phillip S.James Introduction to English Law (9th ed.) London:Butter-worths (1976) , p49.

[3].同前注2页287。3.同前注2页287。

[4].勒内·达维德, 《当代主要法律体系》漆竹生译, 上海人民出版社1984版, 页310。4.勒内·达维德, 《当代主要法律体系》漆竹生译, 上海人民出版社1984版, 页310。

[5].同注5页334。5.同注5页334。

篇4：浅谈普通法的演变

摘要普通法是普通法法系中重要的枝干，它的形成实现了习惯法的统一，从此判例法传统也随之形成，影响了英国宪政的发展，引司法向理性治理的方向发展，而中国是一个有宪法而缺乏宪政经历的国家，国家和政府在治理中占据主导地位，而且从法律实施的角度来说，它是更值得我们关注的，这种法系整合习惯法和民间法的能力，恰恰是我国今天最需要的。

关键词普通法演变习惯法

一、普通法的起源

普通法指的是由普通法院创立并发展起来的一套法律规则，既区别于立法机关创制的制定法，又区别于由衡平法院创立并发展起来的横平法。在诺曼征服之前，英格兰的中央集权程度极低，各个地方都有自己的习惯法。诺曼征服加速了英格兰的封建化与中央集权化的程度，这样中央集权的加强使普通法成为可能，而普通法对于领主之下的主佃户权利的维护也使国王得到了他们的支持，从而使进一步限制领主的权力成为可能。诺曼王朝的亨利一世与安茹王朝的亨利二世均致力于中央集权的加强，逐步取消领主法院法官的自由裁量权。期间斯蒂芬一世时因王位纷争导致领主们权力的恢复，“失地王”约翰对贵族们利益的侵害使贵族们与国王展开了一场战争，战争的后果是以条文的形式的规定了贵族们的利益和对国王的限制，这样不论王室法院还是领主的法官的自由裁量权都受到了限制。

二、普通法的形成前提

1066年诺曼人入侵，威廉一世登基，作为爱德华的唯一继承人，他宣布盎格鲁撒克逊法继续有效，这一点也得到了盎格鲁撒克逊人的承认；另外，他建立了王权比较强大的具有中央集权性质的国家。第一，他没收盎格鲁撒克逊贵族的土地，宣告全国土地归其所有，第二，建立了统一的司法机关。在诺曼征服之前，还没有统一的皇家司法机构，各类诉讼均由古老的郡法院和百户区法院及后来出现的领主法院和教会法院管辖。而分散的司法权威胁着中央集权的强化。威廉在宣布保留这些机构，尊重其审判权的时候，要求根据国王的令状并以国王的名义进行审判。第三，建立了一系列防止上述法院权力扩大的机构，比如“御前会议”和巡回审判。1154年，亨利二世继位后，进行了司法改革，比如，将巡回审判订为永久性制度，建立了由陪审员参与审理和由皇家法官进行调查的刑事司法制度，再比如1179年引入的一种新的审判方法来解决有关土地所有权的争端，由一个12名当地骑士组成的陪审团来确定哪一方对争讼土地更享有所有权，从而发出保护令状，使其拥有合法资格等等。所以，当巡回法官们聚集于中央讨论案件时，彼此承认各地的判决，将各地法律习惯熔于一炉，从而形成了通行全国的普通法。

三、普通法形成的意义

普通法作为治理国家的工具，逐渐形成了自身独特的司法理性，这种司法理性的形成是在治理超人身化和跨地方化问题时演变的愈加明显，这是其一。其二，它影响了英国宪政的发展，它解决了王室权力、议会、教会、地方行政封建势力与社区自治的平衡制约问题，因为从11世纪开始在英国当早期现代国家试图发展中央权威的时候，中央力量相当薄弱，所以治理成了问题。其三，它实现了习惯法的统一，从此判例法传统形成。普通法的独立性日趋明显，国王和议会不再干预其的存废，民众在普通法的限制之下逐渐学会共同的处事原则，英吉利民族也是在此基础上逐渐形成的。另外，从借鉴角度来讲，普通法是以司法为主，由法官在法律和社会发展之间保持平衡。在我国，无论是沈家本的清末修律，还是六法全书，都遵循了其的传统。马修•黑尔曾经说：“普通法就象阿戈尔英雄的战舰，从过去航行到今天，尽管船舱里的东西可能全变了，但从外观上看，它却是原来的那艘船。”

四、普通法在普通法法系的地位及与民法法系的融合

普通法诞生于盎格鲁撒克逊时代的习惯法，初创时是一种非常简陋的东西，相当于地方的一些习俗而已。，但它却集中体现了英国了法律传统，加之它对美国等一系列国家司法体系的影响，可以说也是世界的。普通法法系包括普通法和衡平法组成整个法律体系。而衡平法中有一个公认的准则：“衡平法追随法律”即衡平法不推翻普通法，它尽量根据普通法，仅对普通法加以补充和修改而已。即使衡平法中要创立自己特有的规则时，也应尽可能的提出与有关普通法规则相似的规则。

两大法系虽然各有许多不同的特点，但是融合也在发生。在立法权的实际归属和法的渊源方面，进入20世纪后，两大法系的差别在逐渐缩小。民法法系虽然在理论上不承认法院有立法权，但实践中法院在法的创制方面，即在解释立法，填补立法空白，使立法具体化的过程中，也日益发挥重要作用。另一方面，普通法法系的国家进入20世纪以来，制定法大量增加，不少人更加强调制定法优于判例法，认为判例法不能违背制定法，制定法可以修改和废止判例法。再者，随着社会经济政治的发展，这一趋势越加明显，当然，这些变化并不能说明两大法系已趋于统一或必然统一，这些变化在相当长的历史时期内还不可能从根本上消弭两大法系的区别，由于历史传统和其他原因，两大法系的某些重要差别还将在长时期内保存着，不会很快灭失。

五、结语

普通法视实践理性为生命，格外注重法的实施即实践过程和诉讼程序，而在中国法学界对程序的重视远远没有扩展到法律的实践界。比如，在民事诉讼中，当事人的各种正当程序权利得不到充分的满足，当事人要求法院调查自己难以取证的证据的申请被无理拒绝等等。所以普通法给了我们法学很好的借鉴。

参考文献：

[1]洪波.英国政治制度变迁.中国社会科学出版社.1993.2:157-158.

[2]日佐功藤著,刘庆林等译.比较政治制度.法律出版社.1984.12:305.

[3]吴大英,任允正,李林.比较立法制度.群众出版社.1992.12:437.

篇5：普通法视野下的哈特法理学

长期以来，我国法理学界多是基于民法法系制定法传统去研究哈特法理学，忽视了哈特法理学诞生的普通法法系判例法的背景，因此在一定程度上误读了哈特的学说。

哈特的法律规则论实际上是对普通法产生、发展、运作进行分析和论述而得到的产物，其“规则”概念所指向的对象迥异于民法法系中“法律规则”这一概念所指向的对象，而是指普通法的法律发现和法律论证过程。

厘清哈特学说的真正对象，才有可能恰当地理解哈特的学说。

关键词哈特规则论普通法

哈特是二十世纪最重要的法理学家之一，其创立的以规则论为核心的实证主义法学主导了二十世纪分析实证主义法学的复兴，并成为其中最重要的学术流派。

我国学者对哈特法理学的研究已经有二十多年的时间，并产生了一定的学术成果。

但是，长期以来，我国学者多立足于民法法系制定法的传统去阐释哈特的规则论，忽视了哈特规则论所诞生的土壤，因此在一定程度上误读了哈特的学说。

哈特的规则论，实际上是基于普通法的产生与运作而进行的论述，其法律“规则”的实际含义迥异于民法法系制定法语境下作为法律要素存在的法律规则。

有鉴于此，回归哈特规则论与普通法的运作，厘清哈特法律规则论的实际指向，是正确认识和理解哈特学说的可能路径。

一、哈特视野下的法律：规则的组合体

关于“法律是什么”这一法理学界的基本命题，哈特在其代表著作《法律的概念》中给出了自己的回答：法律就是规则的集合体。

哈特从义务与强制力的区别出发，论证法律的核心在于义务，进而推导出以义务为内容、以强制力为后盾的法律规则论。

哈特的法律规则论认为，法律是由一系列规则的集合体。

构成法律的规则可以细分为第一种类型的规则(初级规则)和第二种类型的规则(次级规则)。

“第一种类型的规则科以义务;第二种类型的规则授予权力。” 初级规则和次级规则并不是指规则的重要性，而是指两者的相互关系。

具体而言，初级规则设定义务，即要求人们从事或者不从事某种行为，而不管他们愿意与否。

次要规则授予权力，通过次要规则，人们可以引进、改变或者取消原有的初级规则，或者决定其效力范围和实施情况。

以设定义务为主要内容的初级规则是人类历史上存在时间最为久远的法律。

但是，以初级规则形式存在的法律具有三个缺陷，即规则内容的不确定性、规则发展的静态性和维护规则的强制力的无效性。

为了克服这三个缺陷，在法律中相应地引入了三个次级规则来予以弥补：承认规则(a rule of recognition)、变更规则(rules of change)和裁判规则(rules of adjudication) 。

这三个规则的发展过程，是前法律社会迈向法律社会的关键步骤。

承认规则是发现法律的规则，即规定任何其他规则如果具有某些特征，就可以成为法律。

承认规则授予初级规则以法律效力，使初级规则区别于其他社会规范进而成为法律。

近代以来，承认规则主要表现为制定法和判例法。

变更规则是授权个人和团体实行新的初级规则，取消旧的初级规则，也即通过重新配置权利义务来改变人们原有的法律地位。

裁判规则是法官适用法律进行裁判的规则，也即规定谁有权审判及审判程序的规则。

在上述规则中，承认规则居于核心地位，是区别法律与非法律规范的基础。

由此得出哈特规则论法理学的核心：法律是初级规则和次级规则的结合体，两者紧密结合，初级规则是实质性规则，指向的是生活实际中的.义务，而次级规则则指向的是初级规则本身，是对初级规则的发现、变更和调试。

二、哈特法律规则论的历史背景：英国普通法的诞生与运作

哈特所在的英格兰，是英美法系的发源地，其法律迥异于民法法系的法德等国家，实行的是普通法制度，普通法具有多重含义，在最狭义上使用的普通法，指的是“作为英国法渊源之一的，产生于十二世纪并绵延至今的、由英国的王是法官创建且适用于整个英格兰王国的、与衡平法和制定法相互并立的英国普通法” 。

普通法滥觞于诺曼征服，在诺曼王室法官的不断推动下，以司法中心主义和判例制度为基本特征的普通法不断发展。

普通法的发展历史非常漫长，而其最初的状态已不可考，在卷帙浩繁的案卷材料诞生之前，普通法就已经存在于法官的头脑之中，并通过口耳相传的方式予以传播和延续了。

可以说，普通法作为法律文明的产儿，其诞生的胚胎是日耳曼法、习惯和诺曼王朝的令状等法律材料，而依据共同知识、历史经验和自然整理等理念，运用特殊技术提炼普通法的“助产士”，则是法官。

所谓特殊技术，指的就是普通法的特殊运作方式，普通法的运作方式中最重要的是两个原则，即遵从先例(stare decisis)和区别技术(distinguishing technique)。

对于遵从先例原则，因为普通法的渊源是判例法，判例法“一般是指高级法院的判决”，“对其他法院以后的审判来说，具有一种作为前例的约束力(binding effect)或说服力(persuasive effect)。” 具体而言，第一，上议院的判决对其他一切法院均具有拘束力。

第二，上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，具有拘束力。

第三，高等法院的一个法官的判决，下级法院必须遵守。

在待决案件发生之前，普通法处于“休眠”状态，隐藏于历史资料和每个先前的案例中，一旦启动裁判，前例就对裁判具有拘束性，一般不能推翻前例，除非具有更强的说明理由。

对于区别技术，普通法的每一个判决都包含两个部分，即“判决根据”和“附带说明”。

判决根据是具有拘束力的前例，也即在下一次判决中会被用来和待决案件进行比较的部分。

在先例约束的应用上，法官的任务就是解构每个具有拘束力的案例，识别、比对相关案例中判决依据与待决案件之间的相似性，进而作出判决。

而附带说明并不是一个判决必不可少的部分，但是通常情况下，它也具有较弱的拘束力即说服力。

由于判决的公开性，普通法的判例制度对维持人们的稳定的法律预期具有极强的作用，一个判例会在漫长的时间里通过反复引用而获得较强的法律效力，推翻或者修改该判例则需要充分的论证理由，因此轻易不会被推翻。

正因如此，普通法具有较强的经验主义色彩，变动缓慢而稳定，普通法也由此在英格兰实现了绵延千年、一脉相承。

但这并不是说普通法就没有自我修正的能力。

随着时间推移，案件事实可能发生偏差，引发法律适用问题时候，就可以修改甚至推翻该案例，或者创制一个新的案例，但之前依据旧案例进行的判决不变，即不发生溯及力问题。

由此，普通法在稳定和变动中实现了自我修正和自我平衡，适应了时代的发展，并通过海外传播形成了影响深远的普通法法系。

三、被误读的哈特：规则的实质

关于法律的定义，当代中古法理学界是通过解构法律、分析法的要素来进行的。

“法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。” 法律的要素主要分为三种，即法律概念、法律规则和法律原则。

其中的法律规则是指规定法律上的权力、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

这一学说是当代中国的法理学界的主流学说，这一学说的是指是以民法法系的制定法传统为基准来审视和理解哈特的法理学，试图在民法法系制定法的语境下寻得哈特法律规则论的对应物，由此得出结论：哈特的法律规则，无论初级规则还是次级规则，是与民法法系的制定法相对应的，法律规则是法律的基本要素之一，与法律概念和法律原则一起共同构成了法律本身。

上述学说，把初级规则等同于实体法，次级规则等同于程序法，这种观点实际上是误读了哈特。

前文已述，两大法系的差异性是如此之大，以至于很难在两大法系之间找到对应物，哈特所研究的法律，实际上是以英国普通法为对象的，其规则论的建构，也是围绕普通法的运作方式而展开的。

对比哈特的规则论可以发现，在普通法语境下法律发现的方式迥异于民法法系。

在哈特的法律规则论中，其初级规则指涉的是生活世界里的普通法，也即英格兰被长期援引的判例法。

而次级规则的三个部分：识别规则，变更规则和裁判规则，也分别有所指涉：识别规则是法官运用区别技术确定什么是法律规则的过程，是法官在判例中发掘法律规则的过程，是法官确立判例的实质：法律规则与法律原则的过程，是确定什么是法律的过程。

在这一过程中，法官赋予先例以拘束力，并成为后续裁判的依据。

变更规则是法官变更、废止、重订法律的过程。

具体而言，是法官在运用区别技术比对案例、进行论证的过程中，变更既有判例的“判决根据”部分，选择适用、部分适用或者重新创制新案例的过程。

裁判规则，则是具体适用案例来进行裁判的规则，是明晰司法过程中法官与当事人地位的规则，集中表现为普通法的程序性规则。

由此可以看出，哈特的法律规则论，实际上细致地解剖了普通法的运作模式，切中了普通法的“秘密”，这一套法律规则论实际上并不适用于民法法系，也没有办法在民法法系中寻得对应物，强行把哈特理论应用到民法法系中，不仅是不现实的。

四、结论

以1961年《法律的概念》一书出版为起点，哈特所开创的新分析实证主义法学确立了英国法理学的理论标尺，统治了英国法理学界五十年。

与哈特同时代的和后来的学者，无论是哈特的赞同者还是反对者，都必须以哈特的学说为基础和标靶进行阐述。

何以哈氏一家之言，却可经久不衰，独步法林?俗谚有云：“画虎难画骨”，审慎地分析，深刻地洞察，精确地描述，把对了普通法的脉搏，揭开出了普通法的奥妙，恐怕这才是哈特的分析实证法学在英国经久不衰的原因吧，而民法法系语境下的法律概念与法律渊源，与普通法法系及其学术产品――哈特的规则论法学，则是相去天壤，没有对应的概念，理解起来也就难免失之偏颇了。

注释：

哈特著.许家馨，李冠宜译.法律的概念.北京：法律出版社.2011年版.第74页.第86-87页.

沈宗灵.现代西方法理学，北京：北京大学出版社.1998年版.第146页.

高鸿钧主编.英美法原论.第36页.

沈宗灵.比较法研究.第284页.第286页.第114页.第117页.

张文显.法理学(第三版).北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007年版.第112页 .

参考文献：

[1]K.茨威格特，H.克茨著.潘汉典，米健，高鸿钧等译.比较法总论.北京：法律出版社.2003.

[2]范.卡内冈著.薛张敏敏译.法官、立法者与法学教授――欧洲法律史篇.北京：北京大学出版社.2006.

[3]高鸿钧主编.英美法原论.北京：北京大学出版社.2013.

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篇6：普通的掌声不普通作文

一天，黄老师带着我们做了个游戏，名字叫做掌声的魔力。开始游戏前，我心想，掌声咋可能有魔力呢?于是带着好奇的心情和同学们一起开始了游戏。

游戏的规则是：请一个同学来做游戏，先请他到教室外面，等把红星在教室里藏好后，再让他进来，根据掌声的轻重找到红星。这次由梁天一来做这个游戏。黄老师把梁天一叫了出去，然后把红星藏在了书包柜里的书包下面，然后就梁天一进来了。因为书包柜离门口很近，所以梁天一一进教室就有了热烈的掌声，梁天一接着朝黑板方向走去，掌声连忙小了。梁天一一下子就感觉到不对劲，就退了回去，掌声也变大了，我边拍手边想：“梁，加油啊!你一定能行!”梁天一又向书包柜的另外一边走去，掌声又更加热烈了。梁天一以为红星在书包柜上的口风琴下面，就把口风琴移开，可没有找到，他说：“咦，怪了!”当他蹲下身去看书包的时候，掌声更大了，我也高兴得心里像吃了糖一样的。他说：“对，一定在这儿，一定!”于是，他把书包移开，终于找到了，他笑了，同学们为他欢呼着……

游戏结束了，我恍然大悟，原来掌声真的是有魔力的啊!在我们迷失方向的时候，掌声是我们的指南针。在我们前往成功的路上，遇到了困难，这时掌声又是成功的阶梯。在我们孤独的时候，掌声又是我们的好朋友……掌声的魔力是多么多么地大啊!

篇7：普通的简历怎么写普通的简历

时间一晃而过，我们找工作的时间就要到来，需要为此写一份简历了哦。你知道写简历需要注意哪些问题吗？下面是小编整理的普通的简历范文怎么写普通的简历范文大全，欢迎阅读与收藏。

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职位性质：全职

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职位名称：销售顾问；销售人员；销售代表

工作地区：xx市xx市；

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到职时间：x天内

技能专长

语言能力：普通话标准

计算机能力：证书初级

教育培训

教育经历：时间所在学校学历

xx年x月—xx年x月xx农工商职业技工学校中专

培训经历：时间培训机构证书

工作经历

所在公司：xx大地农机械有限公司

时间范围：xx年x月—xx年x月

公司性质：私营企业

所属行业：农、林、牧、副、渔业

担任职位：销售员

工作描述：主要是销售服务跟踪

离职原因：公司没有活气

其他信息

自我介绍：热情随和，活波开朗，具有进取精神和团队精神，有较强的动手能力。良好协调沟通能力，适应力强，爱创新！提高自己，适应工作的需要。所以我希望找一份与自身知识结构相关的工作，具有一定的社会交往能力，具有优秀的组织和协调能力。很强的事业心和责任感使我能够面对任何困难和挑战。

发展方向：xx

其他要求：xx

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基本资料

姓名：xx

性别：女

民族：汉族

目前所在地：广州

户口所在地：茂名

婚姻状况：未婚

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求职意向

人才类型：普通求职

应聘职位：服装设计师

求职类型：全职

可到职日期：随时

月薪要求：5000—8000

希望工作地区：广州上海北京

工作经历

公司名称：xxxx时尚工作室广州办事处

起止年月：20xx—11～20xx—09

公司性质：外商独资

所属行业：纺织，服装

担任职务：主设计师

工作描述：负责公司产品的统筹设计、面料选择、版型审定。

产品包括：女装针、梭织设计、牛仔设计。

女装以珠钻、烫印、绣花、面料拼接等工艺，表现尚街头风格。

牛仔部分以洗水工艺加上拼接，装饰等工艺体现时尚风潮。

面对市场：欧美等时尚人群。

公司名称：佛山xx服装工作室

起止年月：20xx—03～20xx—08

公司性质：私营企业

所属行业：纺织，服装

担任职务：设计师

工作描述：主要负责工作室客户品牌设计，以女装品牌为主。

产品主要以钉珠，绣花，面料拼接等手工工艺为主，凸显女人味的设计为主。

产品主要面向国内市场，如：北京、上海、杭州等国内一线城市。

公司名称：佛山xx贸易公司

起止年月：20xx—10～20xx—12

公司性质：中外合资

所属行业：纺织，服装

担任职务：设计师

工作描述：负责公司的产品设计，审版跟踪工作。

产品主要是时尚休闲风格的年轻男女时装。主要销往欧洲，北美等国家。

教育背景

毕业院校：佛山科学技术学院

学历：本科

毕业日期：20xx—06—01

所学专业：服装设计

语言能力

外语：英语一般

国语水平：优秀

粤语水平：精通

工作能力及其他专长

本人是服装设计专业的.本科毕业生，有较好的艺术修养及较强的手绘能力。运用软件：coreldraw、photoshop等。

本人性格开朗、上进、积极、责任心强，思维活跃、富创意性，时刻留意流行资讯，市场意识强，了解面料的性能，根据面料的特点作出相符的设计。实际的工作经验让我有较强的组织、统筹策划能力，并注重团队合作精神，集体观念强。

详细个人自传

本人性格开朗、上进、积极、责任心强，思维活跃、富创意性，时刻注意流行资讯，市场意识强。工作3年，负责过各种服装的设计，能较好地完成产品开发、品牌策划的工作。

天高任鸟飞，还阔任鱼跃。希望公司能给予我与公司共同进步、共同发展的机会，使公司与我达到双赢的效果。

个人联系方式

联系电话：xxxxxxxxxx×

篇8：普通法

1 煤矿立井井壁的结构

1.1 砌筑井壁结构

砌筑井壁使用的一般的材料有料石、砖和混凝土预制块等等, 胶结材料一般是水泥砂浆, 料石可以就地取材, 这种施工比较简单, 以前使用较多。砌筑井壁由于施工过程中劳动强度较大, 并难以使用机械化作业, 井壁整体性和封水性比较差及造价较高, 近年来较少采用。

1.2 整体浇筑式井壁结构

这种结构和井壁有混凝土井壁和钢筋混凝土井壁两种, 混凝土井壁其使用年限长, 抗压强度高, 封水性好, 其成本比料石井壁要低, 并方便机械化施工, 一些煤矿将其作为井壁的主要形式。钢筋混凝土井壁, 强度高, 可以承受不均匀地压, 然而, 施工比较复杂、效率比较低, 一般只能在特殊地质条件下, 例如穿过不稳定表土层、断层破碎带以及承担井塔荷载的井颈部分使用。

1.3 锚喷井壁结构

锚喷井壁是一种新型支护形式, 然而, 仅限在主井、风井中采用。它的特点是井壁薄、强度较高、粘结力较强、抗弯性能比较好、施工效率高、施工速度也快。喷混凝土井壁主要用于淋水不大, 岩层相当稳定的条件下。而在较松软的岩层中, 一般采用金属网喷射混凝土或锚杆、金属网喷射混凝土联合支护。

1.4 装配式井壁结构

装配式大弧板井壁是在地面预制成大型弧板, 有的是钢筋混凝土的, 也有铸铁的, 安装时送进煤矿井下进行装配, 装配完毕后, 实施壁后注浆。这种井壁结构易于机械化施工作业, 其强度和防水性都较高, 井壁质量可靠性强;然后, 施工技术比较复杂, 制造、安装的机械化水平要求较高。

1.5 复合井壁结构

复合井壁是由两层及两层以上的井壁复合而成, 多用于冻结法凿井的永久性支护, 也可以用在具有膨胀性质的岩层中和有较大地应力的岩层, 可以解决由冻结压力、膨胀压力和温度应力等引起的井壁破坏问题, 满足防水、高强、可滑动等要求。因其所用的材料及组合形式的差异及不同, 复合井壁的类型有多种。根据它的主要构件分类, 有钢筋混凝土复合井壁、预制块复合井壁和钢板复合井壁等多种结构形式。

2 煤矿立井井壁施工技术

2.1 锚喷支护的井壁施工技术

在井筒使用锚喷支护时, 此施工必须合国家现行标准《锚杆喷射混凝土支护技术规范》的相关规定, 也要符合下列技术要求。

1) 喷浆、喷射混凝土的强度、厚度、锚杆的锚固力应符合设计的技术要求。

2) 井筒的内半径要符合设计和允许偏差的技术要求。

3) 锚杆的间距、深度、数量及规格都要符合设计技术要求。

4) 锚喷支护的外观质量要求没有离层、没有剥落、没有裂缝、没有露筋、锚杆尾端不可外露。

2.2 砌筑式井壁施工技术

在井筒使用砌块、混凝土支护时, 井壁的施工要符合以下的技术要求:

1) 井壁的厚度必须符合设计要求, 局部厚度的偏差不可超过设计厚度50mm, 井筒的周长偏差不可超过设计的1/10, 纵向高度不可超过1.5m。

2) 井壁的每平方米面积内表面不平整度, 料石砌体应小于25mm, 混凝土砌块应小于15mm, 浇筑混凝土应小于10mm, 接茬部位应小于30mm。

3) 井壁表面不可露出钢筋、不得有裂缝和蜂窝等。