有关新民诉法鉴定人出庭作证问题的调研报告

有关新民诉法鉴定人出庭作证问题的调研报告（精选8篇）

篇1：有关新民诉法鉴定人出庭作证问题的调研报告

有关新民诉法鉴定人出庭作证问题的调研报告

近年来，随着民事案件中涉及鉴定程序的案件日益增多，鉴定意见在案件事实认定方面发挥的作用越来越大，许多案件当事人对鉴定意见的争议往往成为案件审理的焦点。在以往司法实践中鉴定人有时难以出庭作证，影响了鉴定意见的权威性和公信力，也缺乏对鉴定机构及鉴定人的必要约束，甚至存在随意鉴定、重复鉴定现象，影响了司法的效率。

虽然新民诉法已经对鉴定人出庭作证作了相关规定，但是当前司法实践中鉴定人出庭率仍然普遍较低，庭审中双方当事人大多仅能对书面的鉴定结论发表意见，而无法通过提问鉴定人等方式进一步质证鉴定结论的真实性、科学性，极大地制约了庭审功能的发挥，成为影响案件质量和制约司法公正的一大瓶颈。

一、司法鉴定案件及鉴定人出庭现状

近年来，司法鉴定案件逐年快速增加，而鉴定人出庭现状却不容乐观。据统计，淮安市两级法院2008年以来司法鉴定案件逐年持续增长（见图一）：2008年191件，2009年287件，2010年277件，2011年290件，2012年294件；2009—2012年司法鉴定案件年增长率分别为50.26%、3.5%、4.7%、1.4%。而鉴定人出庭案件均为0件。由此可以看出，鉴定人出庭率低是当前司法实践中面临的突出问题，亟待加以解决。

二、鉴定人不出庭的成因及弊端

造成鉴定人出庭率普遍较低的原因是多方面的，既有文化和观念方面的因素，也有制度立法方面的原因。主要体现在以下几个方面：

（一）对于鉴定费及鉴定人出庭有关费用观念认识不统一。当事人认为，收取了鉴定费，鉴定人就有出庭作证、接受质询的义务，不应再收取鉴定人出庭相关费用，故对鉴定人出庭及收取费用持消极态度。而法官们对此认识和处理也不一致：有的法官在裁判文书中将鉴定费作为诉讼费用进行表述和处理；有的法官将之作为诉讼请求进行表述和处理；有的法官认为鉴定人出庭的误工费等费用无论申请鉴定的当事人胜诉与否，都要由其承担，并在裁判文书中对该费用不予表述；有的法官则认为鉴定人出庭的误工费等费用由申请鉴定的当事人先垫付，在裁判时将此费用作为诉讼费用的一部分按照由败诉方负担的原则进行处理，并在裁判文书中写明等。这种观念认识上的不一致和处理上的不规范，造成当事人对鉴定人出庭及收取该费用的做法的不理解和不配合。

（二）鉴定人出庭误工费等费用收取标准不规范。《关于司法鉴定收费管理办法》第13条规定：“司法鉴定人在人民法院指定日期出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴，不属于司法鉴定收费范围，由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构”。《诉讼费用交纳办法》第11条第1款也规定，该项费用由法院按照国家规定标准代为收取。但是，事实上没有“国家规定标准”，这已经成为困扰司法实践的一个难题。实践中，多是申请鉴定人出庭作证的当事人自己与鉴定人协商确定有关费用，鉴定人一般要求高额的交通费、误工补贴等出庭费用，动辄上千元，当事人聘不起这样的“高价”专家证人。个别当事人在鉴定人出庭后甚至拒付其出庭有关费用。

（三）鉴定人不愿出庭作证或接受询问。限于鉴定人职业性质的不同，鉴定人与委托法院距离的远近，涉及鉴定案件情况的复杂，当事人因争议较大、分歧严重而情绪激烈，以及出庭过程中不可预测的因素，实践中，鉴定人往往因工作繁忙、人身安全、畏惧庭审等原因而不愿出庭作证或接受询问。

（四）鉴定人出庭作证制度的规定不完善。主要表现在三个方面：一是立法仅原则性规定鉴定人应当出庭，但缺乏保障和约束条款；二是立法未明确规定违反出庭作证义务应当承担的责任，致使该义务形同虚设。法院对没有正当理由拒不出庭的鉴定人无强制手段，从而使拒不出庭的鉴定人无所畏惧；三是立法上保障鉴定人出庭作证或接受询问的制度不完善。

由于对鉴定费和鉴定人出庭有关费用的认识不统一，影响了此类案件对该费用的正确处理，造成同案不同判，致使一些当事人因有关费用未得到正确处理而不服法院判决，进而引发涉诉信访。鉴定人要求过高的出庭误工费等费用，使当事人为此付出高额代价，但大多数当事人因不知此权利或无力承担该费用而未要求鉴定人出庭作证，加之鉴定人不愿出庭和法院无强制措施，造成鉴定人出庭率极低。然而鉴定人出庭作证或接受询问，对于法庭有效质证、理性采信鉴定结论，进而正确裁判案件具有重要作用。鉴定人不出庭不能消除当事人对鉴定结论的异议，造成法院采信困难，甚至进行重新鉴定，增加了当事人诉累和经济负担。鉴定人出庭率极低致使一些本来可以查清的事实无法查清，一些本来可以发现的错误鉴定未被发现，导致错案发生，最终影响法院裁判的公正性和公信力。

三、完善鉴定人出庭制度

解决鉴定人出庭率低的问题，既需要法院、司法行政部门、鉴定机构、鉴定人、案件当事人等有关部门和人员的共同努力，更需要从立法上对现行制度规定进行完善。

（一）正确认识和处理鉴定费用和鉴定人出庭有关费用的性质。《诉讼费用交纳办法》第12条明确规定，“诉讼过程中因鉴定、公告……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”所以鉴定费不属于诉讼费，而属于一种服务性收费，而且当事人不能向法院交纳，法院也不能代收代付，应当是当事人直接向鉴定机构交纳。所以在裁判文书中表述鉴定费时应作为一项诉讼请求来表达，而不能与诉讼费、案件受理费等一起表述。《诉讼费用交纳办法》第6条明确规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴；第11条规定，该费用由人民法院按照国家规定标准代为收取；第29条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。《关于司法鉴定收费管理办法》第13条规定，鉴定人出庭的有关费用由人民法院代为收取后交付司法鉴定机构。笔者认为，鉴定人出庭所产生的费用是诉讼费用，应当由法院根据有关标准代收，在庭审后一定时间内交给司法鉴定机构，由鉴定机构出具发票，使鉴定人出庭的合理费用得到落实。最后，按照诉讼费用由败诉方负担的原则，在裁判文书中将鉴定人出庭所产生的费用与其它诉讼费用一并作出处理。

（二）规范鉴定人出庭误工补贴等费用的补偿标准。鉴定人出庭作证的误工补贴等费用没有“国家规定标准”，实践中，当事人为了确保鉴定人出庭而支付高额费用，严重损害了当事人的合法利益。建议由最高人民法院与国家司法行政部门协商，本着既确保鉴定人出庭的合理费用得到有效补偿、调动其出庭积极性，又切实减轻当事人诉讼负担、保护其合法权益的原则，确定鉴定人每人次在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴的参照标准，再由人民法院结合出庭时间长短、路途远近等情况具体确定有关费用数额，同时，每隔一年或两年重新确定一次参照标准。

（三）尽快完善现行立法。（1）明确规定鉴定人违反出庭作证义务应当承担的责任。首先，立法应当明确庭审程序中鉴定人应当出庭作证的情形。其次，明确案件当事人负有通知鉴定人出庭作证的义务。再次，增加规定应当出庭的鉴定人不出庭的法律后果。最后，细化鉴定人可以不出庭和应当出庭的情形及鉴定人可申请不出庭的正当理由。明确规定对无正当理由拒不出庭的鉴定人，人民法院可以向其所在地的司法行政部门建议，由其进行审查并作出处理，将处理结果函复人民法院。以此来强化鉴定人的出庭义务，消除鉴定人无正当理由拒不出庭的情形。（2）完善保障鉴定人出庭作证的制度。首先，进一步明确对鉴定人人身安全予以保护的主体机关、保护措施以及明确对保护不力的惩戒等内容，确保为实现事前保护和事后保护提供法律支持。其次，专门构建重大案件中关键证人的保护制度，其中包括保护主体、保护对象、保护措施以及对保护不力的惩戒。再次，确立鉴定人出庭作证的经济补偿制度，规定补偿的范围、补偿的标准以及补偿的主体。最后，完善庭审质证程序。为保障鉴定人的人身安全，可设立灵活的质证程序，保障鉴定人顺利接受质证。

（四）司法行政部门应加强对鉴定机构的管理监督。（1）从注重准入管理转变为注重执业监管，从加强鉴定机构内部管理、鉴定过程监督、鉴定人出庭、鉴定人违法违规公示制度等方面入手，强化各环节的监督；（2）建立司法鉴定人诚信档案，并且在网络等媒体上公示，通过市场选择机制、引导机制来促进司法鉴定的健康发展；（3）定期向人民法院了解司法鉴定机构、司法鉴定人的鉴定结论采信情况、出庭情况等，并根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条的规定，将之作为处罚、淘汰鉴定机构和鉴定人的重要依据。

四、新民诉法关于鉴定人出庭相关规定存在的问题及建议

修改后的《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”然而，笔者发现该条规定在司法实践中扔存在一些问题，如部分当事人滥用申请鉴定人出庭的权利，人为增加不必要的诉讼成本，浪费诉讼资源，降低司法效力或者当事人对权利行使不规范，导致诉讼周期的人为延长等。如在者审理的部分交通事故案件中，当事人仅是口头提出“鉴定有问题，申请鉴定人出庭作证”，未说明具体的理由，导致审判人员难以做出决定。具体如下：

（一）未确定鉴定人出庭的前提条件。根据新民事诉讼法的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭作证的，鉴定人应当出庭作证。此条件规定的过于宽泛，由于异议范围没有明确界定，在实际操作中就产生了难题，是否只要当事人对鉴定意见提出异议，就应该通知鉴定人出庭作证。

（二）未明确申请鉴定人出庭作证的时间界限。法律对当事人于何时申请鉴定人出庭作证没有规定，这意味着当事人可能在案件审理的任何一个阶段提出申请，放任这种情形，可能导致诉讼程序的混乱，并可能存在当事人随意申请，以人为方式延长诉讼过程的问题。

（三）未明确鉴定人出庭作证的费用承担。根据新民事诉讼法第七十四条的规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。新民事诉讼法对证人出庭作证的费用承担给出了相关规定，而对于鉴定人出庭作证的费用问题并未明确。因此，一种观点认为，鉴定人和证人属于不同性质，鉴定人出庭作证的费用承担问题因法律并未将其与证人统一规定，因此其费用承担问题必然与证人出庭作证的费用承担不同，另一种观点认为，鉴定人出庭作证的费用已然包含在鉴定费当中。

（四）未明确出庭的鉴定人员范围。在司法实践中，鉴定机构作出鉴定意见一般要求鉴定人均为两人以上，因此当事人在申请鉴定人出庭作证时，如果未明确要求哪一个鉴定人出庭作证，法院应该通知全部鉴定人还是其中之一即可？如果当事人在申请时指明了要求哪一鉴定人出庭作证，是否必须是该鉴定人出庭。

在司法实践中申请鉴定人出庭作证问题还应进一步细化和规范，具体建议如下：

（一）明确当事人提出异议的有效范围及方式。为避免当事人滥用申请鉴定人出庭作证的权利，建议对当事人提出异议的有效范围进行明确规定，并建立严格的异议申请审查程序。结合证据规则的规定，对于当事人提出的异议，如果是存在下列情形之一的，人民法院应当认为异议有效：

1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

2、鉴定程序严重违法的；

3、鉴定意见明显依据不足的。人民法院在送达诉状副本和举证通知书时将鉴定意见书复印件一并送达给当事人，并对当事人提出异议的时间和要求进行告知，告知当事人应在举证期限内提出书面异议意见，同时明确告知当事人滥用申请鉴定人出庭作证权利的法律后果。

（二）明确当事人申请鉴定人出庭作证的时间。按照有关法律程序，当事人提出申请时，法院需将该申请送达给鉴定人，同时给鉴定人预留合理的准备时间。参照相应法律规定，给予准备时间一般为三天以上，不包含法院送达相应通知的时间。因此，建议对当事人申请鉴定人出庭作证的时间限定于举证期限届满前的七日提出，逾期提出无效。

（三）规范异议申请的提出及审查程序。对于当事人提出的书面申请，承办法官应按期审查，并明确告知只要形式符合有效条件的，应同意其申请，由法官通知鉴定人出庭，并告知申请人申请理由。对于不符合条件的申请，承办法官通知当事人限期补充完善，不按规定提供的，承办法官向庭长汇报后，通知当事人申请无效。

（四）比照证人出庭费用的承担明确鉴定人出庭费用承担。对鉴定人出庭费用承担不同于证人出庭费用承担以及该费用已包含于鉴定费中的两种观点，本人不予认同。根据司法鉴定服务收费管理办法的规定，司法鉴定服务收费不包括鉴定人差旅费、出庭作证费等鉴定服务以外的其它费用。这已经明确将出庭作证费用排除在司法鉴定费之外，须另行支付。另外，鉴定人与证人性质虽不同，但因此而产生的出庭费用却无性质差别，因此，建议通过有关司法解释明确对鉴定人出庭作证的费用承担参照新民事诉讼法中关于证人出庭作证的费用承担的有关规定。

（五）明确出庭的鉴定人员范围。鉴定人出庭作证，是运用其专业知识，对案件中的专门性问题作出说明，因此鉴定人从性质上将是可以替代的，但从消除当事人合理怀疑的角度来讲，替代性并不是绝对的。对于当事人申请但未明确出庭的鉴定人员时，建议法院将该出庭的通知送达该鉴定机构，由该鉴定机构决定由哪一鉴定人出庭或者全部出庭；对于当事人明确提出要求某一鉴定人出庭时，则建议由该被指定的鉴定人出庭。

总之，需要在实践中进一步细化规范鉴定人出庭作证程序，以更好的实施贯彻新民诉法相关规定，切实提高司法效率，保障当事人合法诉讼权利。

篇2：有关新民诉法鉴定人出庭作证问题的调研报告

——以许昌市魏都区人民法院近年来的情况为分析样本

魏都区人民法院

在民事诉讼过程中，证人和鉴定人都起着非常重要的作用，他们往往决定着案件的裁决结果，而证人、鉴定人出庭作证制度近年来随着法律的不断完善，也越来越受到法官的重视，但在审判实践中还存在不少的问题，本文试以魏都区法院2007年以来办理的涉及证人、鉴定人出庭作证的民事案件为载体，通过对该院审理该类案件的基本情况以及存在的问题等的调查分析，就证人、鉴定人出庭的相关情况做一粗浅探究。

一、2007年以来该院审理的涉及证人、鉴定人出庭作证案件的基本情况

2007年，魏都区法院民事口各庭共审结各类民商事案件1695件，涉及证人作证案件329件，其中有证人出庭的案件254件，占案件总数的15%，占证人作证案件的78%；审结涉及各类鉴定的民商事案件120件，其中有鉴定人出庭的案件2件，占此类案件总数的1.6%。2008年共审结民商事案件1646件，涉及证人作证案件365件，其中证人出庭的案件296件，占案件总数的18%，占证人作证案件的81%；审结涉及各类鉴定的民商事案件130件，其中有鉴定人出庭的案件2件，占此类案件总数的1.5%。2009年共审结民商事案件1550件，涉及证人作证案件418件，其中有证人出庭的案件356件，占案件总数的23%，占证人作证案件的85%；审结涉及各类鉴定的民商事案件115件，其中有鉴定人出庭的案件3件，占此类案件总数的2.6%。

从上述数字可以看出，魏都区法院民商事纠纷案件呈逐年下降趋势，由2007年的1695件下降到2009年的1550件，下降了8.5%，而证人出庭案件则由15%上升到23%，上升了8个百分点；证人出庭率由78%上升到85%，上升了7个百分点；鉴定人出庭案件数相对变化不大，但与证人出庭率相比，出庭率很低，均不到3%。

二、民商事案件证人出庭率提高的原因

1、法律规定变化的原因

2002年4月1日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）开始实施，该《证据规则》第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。而此前的《民事诉讼法》对证人出庭没有强制性规定。《证据规则》出台后，如果负有举证责任一方不申请证人出庭作证，则要承担败诉的风险。因此，当事人为了胜诉，便更加积极的申请证人出庭作证。

2、当事人法律意识提高的原因

随着社会经济的发展，各种经济纠纷不断产生，进而人们也开始注重解决纠纷的最有效途径即法律手段，并且这几年法律知识的普及也很快，媒介也很多，使大家的法律意识得到了很大提高，有相当多的当事人在民事诉讼中聘请律师进行诉讼，律师认为需要证人作证的，便会积极向法院申请证人出庭作证，以增加胜诉的机率。

3、法官对证人出庭作证制度重视的原因

以往法官对证人出庭作证不太重视，认为有书面的证人证言就可以了，证人出不出庭无所谓。《证据规则》出台后，一方面有了法律的硬性规定，另一方面法官也逐渐认识到证人出庭作证对保证证言的真实性和准确查明案件事实起着非常重要的作用，因此，除非证人有法定理由无法出庭，法官对不到庭的证人出具的书面证言一般是不会采纳的。正是由于法官对证人出庭制度的重视，促使当事人在诉讼过程中尽可能地让己方的证人出庭作证。

三、鉴定人出庭率低的原因

《证据规则》第五十九条规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。但司法实践中鉴定人出庭作证的案件几乎没有。原因如下：

1、民事诉讼中的各类鉴定主要是由法院委托相关鉴定机构进行的，鉴定机构再指派其工作人员进行具体的鉴定工作，鉴定结论出来后，虽然鉴定人要在鉴定结论上署名，但法院更看中的是鉴定机构的公章，一般来说，只要鉴定结论符合形式上的要件，鉴定人不出庭不会导致对方当事人的质疑。当事人和法院看重的是书面的鉴定结论，至于鉴定人出不出庭则是无所谓的态度，即重实体而轻程序。

2、鉴定的专业性较强的原因

由于各类鉴定都是由相关的专业人士进行的，专业性较强。当事人对鉴定结论无法提出实质性意见，只是表示对结论认可还是不认可。因此即使鉴定人出庭，当事人也很难提出有意义的质询。故实践中当事人很少对鉴定人不出庭提出异议。

3、实际操作的困难

有些鉴定是委托市外乃至省外的鉴定机构进行的，让他们出庭作证，费用太高，对申请鉴定的当事人是不小的负担，并且鉴定人也不愿来回奔波，往往会寻找借口拒绝出庭。

综合以上原因，法官和当事人对鉴定人是否出庭都不很重视，鉴定人是否出庭对案件的审理没有实质性的影响，这才导致实践中鉴定人很少出庭。

四、证人出庭作证在审判实践中存在的问题

1、证人不愿出庭作证。在有些案件中，由于证人与原、被告双方都认识，无论给哪一方作证都会得罪另一方，或者因为多一事不如少一事的考虑和事不关己、高高挂起的心态。因此当法院依据当事人申请通知他们出庭作证时，证人经常会以各种理由拒绝出庭作证。虽然《民事诉讼法》规定了证人有出庭作证的义务，但由于缺乏相应的制约措施，导致证人拒绝出庭时，法官也很无奈。结果是案件的真实情况难以查清，受损害方的合法权益无法通过法律途径得到维护，社会正义无法得到实现。

2、审判实践中的做法，证人出庭通知书往往由法官委托申请证人出庭的一方当事人代为送达，并由其直接预付作证费用给证人，实际上形成了申请方与证人同行、同住情况，从感情上说，存在影响如实作证的可能性。甚至有些当事人为了实现胜诉的目的，往往采取一些非法的手段，如贿买证人等，让证人出庭作证，作出对自己有利的证言。这种行为往往会干扰案件真实情况的查明，给法官准确判案带来很大的影响。

3、法院依职权传唤证人时，有关费用由谁垫付的问题没有明确规定。在必要的情况下，人民法院可依职权传唤证人，此时很难界定证人属于哪一方当事人的证人，不好确定证人费用的承担主体问题。笔者认为此时可根据《诉讼费用交纳办法》的规定，先由法院垫付，待结案时确定由败诉方承担。

篇3：有关新民诉法鉴定人出庭作证问题的调研报告

一、证人不愿意出庭作证的原因

(一) 证人出庭制度的立法不健全

我国《刑事诉讼法》第48条规定了知道案情的人都有作证的义务, 我国刑事诉讼法第47条规定和最高人民法院《解释》第141条第1款同时也规定了我国证人出庭作证的义务, 这种义务在刑事诉讼的侦查阶段、移送审查起诉阶段、审判阶段均有体现, 可谓贯穿整个刑事诉讼的过程。但是法律制度的规定还是存在缺陷的, 体现在没有规定对于不履行出庭作证义务人的惩罚措施。这就使得证人产生这样的思想:“即使我不出庭作证也没事, 完全是出于我的自愿。”

(二) 对于证人的保护制度不完善

对证人权利保障的缺失是导致知情人不愿出庭作证的重要原因。例如:很多证人出庭作证, 被告入狱都会叫嚣“等我出来, 一定会找你算账的!”如果被告的入狱时间较短, 则会给证人的家庭带来很大的心理压力。这样就会有越来越多的人不愿意出庭作证。

(三) 对证人的补偿力度不够

证人出庭作证不仅牺牲自己的工作时间, 而且还会因交通、住宿等原因造成一定的经济损失。而事实上, 证人因作证而获取补偿的情况绝少发生。

对于以上的问题, 新刑事诉讼法做出了相应的改革:新刑诉法第187条规定了证人的强制出庭作证: (1) 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对案件的定罪量刑有重大影响的证人证言有异议, 人民法院认为证人有必要出庭作证可以强制其出庭作证。 (2) 人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况, 人民法院认为有必要出庭作证的可以强制其出庭作证。 (3) 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对案件的鉴定意见有异议, 人民法院认为鉴定人有必要出庭作证可以强制其出庭作证。经人民法院通知, 鉴定人拒不出庭作证的, 鉴定意见不得作为定案的依据。第188条又规定了, 除被告人的配偶、父母、子女外, 证人经人民法院通知后没有正当理由不出庭作证, 人民法院可以强制其到庭。

新刑诉法第63条规定了对证人出庭费用的补助, 对证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等费用, 应当给予补助。有工作单位的证人作证, 所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。关于补助的标准, 立法没有加以明确。这样司法机关就可以根据各地的实际经济发展状况进行具体的操作。法律规定的是“补助”而不是“报销”, 在实际操作中不得以证人没有发票、发票不合格等为由拒绝给予补助, 更不得因证人未按司法机关意图提供证言而拖延、克扣或拒绝给予补助。

但是, 此项规定还是存在弊端。首先, 对证人出庭后拒绝作证表现的规定不明确。新刑诉法188条对“没有正当理由拒绝出庭作证”的理解较为容易, 但是“出庭后拒绝作证”的表现需要进行明确。证人常常以“不知道、不清楚”等理由搪塞。这样不利于法庭的审判, 也会降低刑事诉讼的效率。

其次, 人民警察出庭作证制度主体过于狭隘。新刑诉法187条第2款规定了人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况, 人民法院认为有必要出庭作证的可以强制其出庭作证。但是, 我觉得只限定于人民警察这一主体还是片面的。

新刑诉法的第二个亮点就是证人的保护制度。使得在证人保护制度上不再是空白。

二、新刑诉法中的证人保护制度

(一) 加大了对证人的保护力度

近年来, 我国不断地加强了证人的保护力度, 在司法实践中也出现许多对证人保护的案例。如1998年在广州市中级人民法院审理一起职务侵占案件时就对出庭作证的证人进行了全程的保护。新《刑事诉讼法》第61条沿用了1996年《刑事诉讼法》关于证人保护的规定。除此之外, 新《刑事诉讼法》增加了第62条, 出现了一些对证人保护的新亮点。 (1) 在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中, 对证人实施特殊的保护措施。因为这类案件的社会危害性大, 证人的人身及财产的安全易受到威胁和报复。因此, 公检法机关要特别加大对这类案件证人出庭作证的保护。 (2) 对特定案件的被害人、鉴定人规定了特别的保护措施。不仅以上的几类犯罪, 其他社会危害性较大的案件中也存在证人出庭作证的打击报复问题。新《刑事诉讼法》作出了这样的规定反映出了证人保护对象范围的扩大, 也印证了对证人保护力度的加大。 (3) 此外, 在具体的保护措施中, 不暴露证人的外貌及真实的声音, 不公开个人信息, 包括在起诉书、判决书等法律文书中不公开个人的信息。 (4) 需要有关的单位及个人的积极配合。例如, 个人就应该自觉履行不侵犯他人隐私的义务, 新闻媒体不能为了新闻的亮点违背基本的职业道德故意泄露他人的基本信息等等。

(二) 规范询问证人的程序

无论是在现场询问证人还是在证人所在的单位、住处或证人提出的地点进行询问, 都应该出示人民检察院或公安机关的文件及证件。那么?新《刑事诉讼法》这样规定有什么好处呢?这三种询问方式都是单独地对证人进行询问, 可以排除外界对证人作证的干扰, 有利于获得的证人证言的真实性、合法性、关联性。虽然加大了证人保护制度, 但是还是存在着不足之处。证人保护对象单一。在新刑诉法中, 值得肯定的是将证人及其近亲属都纳入了证人的保护对象范围。但是, 实践中, 证人的顾忌是多方面的, 近亲属只是其中之一, 不能只考虑到亲情, 可能还有友情、爱情等多方面的感情。另外, 刑事诉讼法的规定过于原则性、笼统性, 这就导致了对证人作证的保护只停留在制度的层面, 很难以落到实处。

三、未来的司法实践中应有的做法

(一) 扩大出庭作证的主体

新刑诉法中新增了人民警察这一主体, 但显然这是过于片面的。立法规定人民警察就其在执行职务时目击的犯罪情况出庭作证, 说明警察是在履行职责中目击的犯罪情况, 那么对犯罪情况执行职务的行为就是一种侦查行为, 即人民警察在侦查犯罪活动中目击的犯罪情况, 其属于“凡是知道案件情况的人”, 符合有作证义务的规定。由此, 对职务犯罪侦查的检察工作人员如果在侦查活动中目击犯罪, 难道法律就对其没有约束?不强制其出庭作证?所以, 我认为, 国家立法还应该完善此项规定, 不仅是人民警察, 对国家的公安司法机关工作人员都要作出具体的规定。

(二) 适当放宽刑事诉讼中的证人保护对象

刑事诉讼中的证人保护的对象应适当放宽, 当然也不宜过宽, 保护范围过宽会加大司法成本。在充分考虑我国的国情的基础上, 应将保护对象界定为:证人;证人的近亲属;与证人有特定利益的利害关系人。

(三) 设立专门的证人保护机关

美国在司法部专门设立了证人安全处。我国刑事诉讼法中规定, 我国的证人保护机关是人民法院、人民检察院、公安机关。从这可以看出我国是不同与外国的单一机关保护而是三个机关共同保护。虽然这能够在一定程度上加大保护的力度, 但是更容易造成职责分工不明确、工作时互相推诿, 最终难以保护到证人的利益。我国应效仿国外通行的做法, 设立专门的证人保护机构。

参考文献

[1]陈光中.刑事诉讼法[M].北京:高等教育出版社, 2013.

篇4：谈新刑诉法后证人出庭作证问题

关键词：新刑诉法；证人出庭；建议

一、强制证人出庭作证的相关规定

首先，证人证言必须经过法庭举证质证。未经法庭举证、质证的证据，不得作为定案根据的证据使用。其次，新刑诉法规定了证人必须出庭的三个条件：①控辩双方对书面证人证言有异议；②该证人证言对本案定罪量刑有重大影响；③法院认为该证人有必要出庭作证。最后，对无正当理由拒不出庭的证人可以采取强制措施。一是法院对于经过通知而无正当理由拒不出庭的证人，可以强制其到庭；二是如果证人拒不出庭并且情节严重的，法院可以对其处以十日以下拘留。这些规定无疑都体现了新刑诉法要求证人出庭作证的精神。

二、证人出庭难的原因

（一）现代法治理念的缺乏

我国大多数民众都有事不关己高高挂起的心理，不愿意以证人的身份出现在他人的案件中。此外，长期受厌讼、耻讼文化的影响，觉得参加诉讼不是很光彩的事情，而且极有可能会受到案件的牵连。

（二）强制证人出庭作证制度的缺陷

新刑诉法只明确规定了鉴定人应当出庭而未出庭作证时，其所作之鉴定意见不能在法庭上作为证据使用的情形，并没有对应当出庭作证而没有出庭作证的证人所作的书面证言的证据能力问题作出规定。此外，新刑诉法规定对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读，这就表明证人无论是以出庭的方式，还是以提供书面证言的方式都是符合法律要求的，都尽到了其作证义务，这就给证人不出庭作证留下了足够大的空间，从而使得证人不出庭作证问题得不到真正解决。

不出庭作证的正当理由存在缺陷。新刑诉法规定，证人如果有正当理由，可以不出庭作证，但并没有明确规定正当理由的具体的法定情形。虽然司法解释有作进一步规定，但仍然比较笼统，实践中可操作性不高，主观性太强，比如对交通不便的认定，依旧缺乏一个统一的判断标准，大多是由办案法官根据具体情形进行判断。

（三）诉讼裁判模式的缺陷

我国刑事审判中存在一种以案卷笔录为中心的裁判模式，即法官大都通过阅读移送来的案卷笔录来展开相关的诉讼活动。比如在庭审阶段，公诉案件的证人证言、被告人供述等言词证据，一般都是通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查；在裁决阶段，侦查人员所制作的案卷笔录常被作为法官判决的基础，引用在判决书中。这种模式最大的缺陷在于言词证据可以不经过法庭质证，仅通过当庭宣读就可以作为定案的依据。它不仅违反证据规则，也恶化了证人出庭作证制度。

（四）证人保障机制和经济补偿制度存在缺陷

新刑诉法虽然对证人及其近亲属的安全保护进行了规定，但司法实践中，证人因出庭作证而遭报复的情况依然大量存在。此外，证人权利保护机制不健全，现行法律规定主要重视证人权利遭到侵害后的救济，而忽视了事前的防范机制。证人的权利和利益得不到切实、有效的保护，是证人不愿意出庭作证的重要原因。

三、证人出庭作证制度的完善建议

（一）加强法制教育，提高全民法律意识

国家应当加强法治教育，通过法治宣传，提高公民的法治意识，改变落后的诉讼观念，树立现代法治理念，使他们认识到出庭作证是公民的义务，更是社会公平正义的需要。

（二）确立传闻证据规则

传闻证据规则的程序功能是排除证人书面证言的证据资格，保障诉讼中与证人对质的权利或者说是控制法官的自由心证。考虑到我国的司法资源以及司法效率，笔者建议对应当出庭而未出庭证人书面证言的证据能力应当参照鉴定人的鉴定意见的类似规定，即经人民法院通知，证人拒不出庭作证的，该证人的书面证言不得作为定案的根据。

明确不出庭的正当化事由。可以采取立法或司法解释的方法将证人可以不出庭的事由进行规定，并且做到具体、明确，从而实现其统一性，增强可操作性，减少主观性。

（三）增强司法机关对证人出庭的积极性

以案卷笔录为中心的裁判模式影响司法公正，但却在在我国长期盛行，主要原因是它不仅可以降低司法成本，提高诉讼效率，还可以帮助司法机关快速、有效地实现考评目标。证人出庭作证耗时长、不易控制，且受现有司法考评制度的牵制，整体上司法机关对证人出庭作证采取的是消极态度。因此，改革现有的考评制度，制定科学、合理、利于刑诉法实施的考评机制极其重要。笔者建议在保证案件质量的前提下，可以把证人出庭作证率作为法官、检察官考核和奖惩的一个考评指标，同时推行法官、检察官责任制制度，让法官、检察官真正做到对每一个案件负责。

（四）完善证人权利保障机制

证人不愿意出庭作证的主要原因在于现有的机制不能解决其后顾之忧，其权益得不到充分保障。因此，完善证人出庭作证权利保障机制也是解决证人出庭问题的一个突破口。笔者建议在证人出庭作证问题上，可以更多地采取奖励和补偿手段。

参考文献：

[1]何莉.新刑诉法视觉下证人出庭制度失灵问题的解决建议[J].河北法学，2013，31（6）：186-191.

[2]史立梅.我国刑事证人出庭作证制度的改革及其评价[J].山东社会科学，2013，（4）：18-23.

[3]刘昂：《走出刑事诉讼证人证言的怪圈——新<刑事诉讼法>颁行背景下的讨论》，《北京政法职业学院报》，2013年第3期.

作者简介：

篇5：鉴定人出庭作证制度研究

摘要：我国三大诉讼法均规定鉴定意见属于法定证据，而所有的证据材料必须通过法庭质证才能作为认定案件事实的依据，所以鉴定意见同样需要经过法庭质证，但是实践中的鉴定人不出庭作证已成为普遍现象，鉴定意见不能得到充分的质证。鉴定人出庭率低，鉴定意见的质证形式化等问题对司法公正造成了负面影响，法官对相关事实的裁判时常依据未经过法庭质证的鉴定意见，损坏了实体的正义，当事人的质证权被剥夺，程序正义未获得有效保障。鉴定人出庭作证制度的构建有其必要性。

关键词：司法鉴定;鉴定人;出庭作证

一、鉴定人出庭作证制度概述

(一) 相关概念

1.鉴定与鉴定人。鉴定是指为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，由侦查机关指派或聘请具有专门知识的人，就案件中的专门性问题进行科学鉴别和判断的一种侦查行为。鉴定人是指受公安司法机关或个人的指派或者聘请，运用自己的专门知识或技能，对案件中的专门性问题进行分析判断并提出科学意见的人。鉴定人必须是具有解决案件中某些专门性问题的知识和技能的自然人，机关、团体、单位、组织等不能作为鉴定人;鉴定人应当与本案没有利害关系，否则，当事人有权申请其回避;鉴定人应由公安司法机关指派或聘请。

2.鉴定人与证人。证人出庭和鉴定人出庭的区别如下：

(1)在资格条件上，鉴定人有严格的资格要求，必须具备相关的专门知识和技能;而证人的资格要求只是具备辨别是非的能力和正确表达的能力，即使证人有生理缺陷和精神缺陷或者年幼，均可出庭作证。(2)在可否替代上，证人是就其亲身感受的案件事实向法庭作证的人。证人的基本特征就在于证人的不可替代性，这是由案件事实本身决定的，既不能由法院指派或聘任，亦不能随意替换;而鉴定人并非由案件事实所决定，其从事鉴定活动是受法院指派或聘请，因此，鉴定人是可以替换的。(3)在能否回避上，证人不得以与案件处理结果之间的利害关系而申请回避，而鉴定人如果有回避事由，必须执行回避的规定。(4)在询问规则上，对证人的询问应遵循个别和隔离的原则，证人不能了解案情;而鉴定人可以了解案情，对疑难复杂情况，可以由多个鉴定人相互商量形成最终的鉴定意见。(5)在发表的意见上，证人只能就其所知悉的案件事实陈述意见，而不能发表自己根据这些事实得出的结论和意见。但是鉴定人作为专家不受此项意见规则的限制。(6)在出庭义务上，证人出庭作证是一项普遍性的诉讼义务，一般不能拒绝，而鉴定人有正当的理由，可以拒绝接受法庭的指派或聘请，可以不出庭接受质证而只提供书面鉴定意见。

3.鉴定人出庭作证制度。鉴定人出庭作证制度是指鉴定人根据人民法院审判案件的需要，就自己鉴定的案内专门性问题，依据诉讼法的规定出庭作证，接受当事人及法院的当面直接的质问的一种司法规则。鉴定人出庭作证的立法根据在于，鉴定意见是一种言词证据，按照直接言词审理的原则，鉴定人出庭作证是一种法定义务，是对鉴定意见进行质证的一种正当程序和必要方式。在司法实践中，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，必须经人民法院准许，才可以用书面形式。鉴定人出庭接受质询是法律的明确要求。《证据规定》第五十九条第一款也明确规定：“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。”

(二) 鉴定人出庭作证的必要性分析

1.鉴定人出庭是判断鉴定意见的证据能力及证明力的内在要求。

我国鉴定制度的问题由来已久，其中一个重要的弊病就是缺乏对鉴定意见的审查。在司法实践中，基于对专门性问题的知识缺陷，人们往往将鉴定人视为“科学的.法官”，将鉴定意见视为“科学的判决”[1]。一些司法人员认为，鉴定意见是各领域的专家依据科学知识对案件中的专门性问题所作出的分析、鉴别和判断意见，其意见不可能会错，即使错了，自己也难以发现、判断。所以，长期以来，鉴定意见被法官径行作为定案根据。诚然，鉴定意见蕴涵着科学成分，对事实判断有着重要的参考价值，但它和证人证言一样仍是一种证据，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据，这是证据法的基本要求，如果法官对案件事实的认定仅仅建立在鉴定人的个人判断上，没有进行必要的审查判断，冤假错案就很容易发生。鉴定意见不具有预定的证明力，这是许多国家证据法上的规定。鉴定活动作为主观见之于客观的活动，其正确性不仅取决于鉴定人的专业水平，而且取决于其职业道德。在鉴定过程中，鉴定人可能受到各种主客观因素的影响，从而使鉴定意见产生一定的偏差，这种偏差在形诸文字的时候是很难显现的。法官能在鉴定意见的字里行间能看到其鉴定的正确与否吗?法官能对有关某个专门性问题产生的多份鉴定意见中明察秋毫吗?所以，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，鉴定人出庭作证都是判断鉴定意见证明力的必然途径。

2.鉴定人出庭作证是法律论证的内在需要。法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出意见的思维过程。法律论证过程中在涉及到专门性问题时，需要运用鉴定人出具的鉴定意见作为证据，以确定案件的事实，但鉴定人出具的鉴定意见要想成为证据，需通过法庭上的质证程序，这就需要鉴定人出庭。

二、我国鉴定人出庭存在的问题及原因分析

(一) 我国鉴定人出庭作证的现状

1.我国鉴定人出庭作证的法律规定。我国《刑事诉讼法》最新修正案，第82条规定：“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”第182条规定：“传唤当事人、通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。”说明鉴定人与证人一样，应传唤出庭。此外，对于鉴定人作证的程序，该法第144条、第145条 、第146条、第147条规定都有相关的规定，勾勒了鉴定人出庭作证制度的基本框架。另外，第192条规定了相关专家即有专门知识的人对鉴定人的质证程序：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”、“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”第187条规定了鉴定人不出庭作证的后果：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。” 2.鉴定人在司法实践中出庭作证情况。以厦门市为例，调研发现，自《证据规定》实施以来，在厦门市两级法院审理的案件中，当事人提出鉴定申请的案件有173件(法院法医鉴定的有83件，委托其他鉴定机构鉴定的有90件)，其中鉴定人出席参加庭审质证的仅有2件，可以说，绝大部分的鉴定人都不出庭。

(二) 我国鉴定人出庭作证率低的原因分析

1.鉴定意见的采信规则不利于鉴定人出庭作证。现行的诉讼法律似乎不将鉴定人出庭作证，作为确定鉴定意见法律效力的必要前提，导致绝大多数的鉴定意见都是由控诉一方提交法庭，并且直接以宣读鉴定意见的形式进行调查。

2.对鉴定人是否应出庭作证存在认识上的误区。首先是法官认识上的偏差。一些法官认为，鉴定人是受司法机关指派或聘请，帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家，因而对鉴定人的资格、能力、品格高度信赖，对鉴定意见的科学性、公正性毫不质疑，片面认为鉴定意见可以直接作为证据用来认定案件事实，鉴定人出庭与否也成为不必要。其次是鉴定人的法制观念淡薄，一些鉴定人认为自己已经按程序出具了鉴定报告，出庭不过是走过场，往往以工作忙、任务重，出庭作证耽误时间，得不偿失或以保守技术秘密为由不出庭作证。

3.我国鉴定人出庭作证的法律规定不完善。我国法律缺乏鉴定人出庭作证的强制性规定。虽然我国诉讼法及相关司法解释规定了鉴定人应当出庭作证，但未明确规定哪些鉴定人可以不出庭作证，哪些鉴定人应当而且必须出庭作证，也未规定拒不出庭的法律后果，使得鉴定人出庭与否完全处于放任状态。

4.对鉴定人的权利保障不充分。首先是在人身权利的保护方面。有的鉴定人害怕遭到当事人或其他人的打击报复，不愿出庭作证。目前我国法律对证人保护的规定，主要着眼于事后的消极制裁，缺乏对证人事前积极的保护，而且对证人的近亲属更是缺乏保护。当然，对鉴定人的保护亦不到位。其次是在经济补偿权方面。我国法律对鉴定人出庭作证的经济补偿问题没有作出明确规定。

三、完善我国鉴定人出庭作证制度的具体构想

(一) 明确司法鉴定人的诉讼地位。我国刑事诉讼法第82条明确规定，鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人一样并列为诉讼参与人。一般认为，鉴定人既不是某一当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，他是帮助司法机关解决诉讼中有关专门问题的专家，同时又是独立的诉讼参与人之一。有学者甚至认为，我国的鉴定人在诉讼中处于一种独立和超然的地位，在鉴定过程中，鉴定人独立于诉讼双方，只根据案件的事实超然进行鉴定。这一法律地位明确了我国鉴定人并不享有优越于其他诉讼参与人的地位和权利，其鉴定意见也无“科学判决”的性质。相比较而言，我国鉴定人的法律地位比英美法系国家的高，比大陆法系国家的低。另外，还应建立鉴定人出庭作证的具体规范。(1)鉴定人出庭应采用书面通知的方式。(2)由法官向鉴定人讲明出庭质证是鉴定人应负的义务，并应实事求是，否则应承担相应的法律责任。(3)出庭纪律，鉴定人必须准时出庭，遵守法律纪律，如实回答质询，保守庭审机密，鉴定人质证完毕，即由审判长通知其退庭，不得旁听庭审调查。

(二)明确鉴定人出庭作证义务

1.鉴定人亲自到庭义务。从法律层面来说，鉴定人出庭作证既然是一项法律义务，就应当得到很好的执行，在原则上鉴定人都应亲自到庭，对于鉴定人可以不出庭的情形，应当严格规定，对于无正当理由拒绝出庭作证者应处以惩罚;从该义务的实现层面来说，鉴定人出庭作证比普通证人出庭作证所受的障碍要小，因为出庭作证本来就是鉴定人的一项工作，他与案件当事人没有什么利害关系，受到的消极影响也会小的多，亲自到庭并无多大困难。

2.直接言词规则。法律应当规定直接言词规则，在鉴定人该出庭不出庭的时候，法庭可以排除鉴定意见的可采性。大陆法系的直接言词原则与英美法系国家的传闻规则有异曲同工之处，它要求法官必须亲自在法庭上直接听取控辩双方的证人以及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证 据必须以控辩双方辩认、质证的方式进行审查。凡是没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为，均应视同没有发生，不具有程序的效力，任何未经法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的依据。刑诉法修正案第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，法庭对于上述的申请，应当作出是否同意的决定。”修正案规定了专家证人质证程序，在一定程度上保证了鉴定人所作出的鉴定意见的科学性。20刑诉法修正案第187条规定：“公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。”也就是说鉴定人拒不出庭的后果是不采纳鉴定意见。这在很大程度上保证了鉴定人履行出庭作证的义务，但不足的是，在公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议时，鉴定人出不出庭作证取决于人民法院认为是否有必要，那么什么时候有必要，什么时候没必要，完全由法院说了算，笔者认为应当严格规定鉴定人出庭作证的例外情况。

(三)明确鉴定人可不出庭作证的例外情况。(1)鉴定人在庭审期间患有重病或行动极不方便，不能到庭作证的。(2)因不可抗力无法出庭。(3)从争议问题的大小和证据的证明力考虑，鉴定人没有必要出庭作证的。对于鉴定人不能出庭和不必出庭作证的，鉴定意见必须事先经过法官和控辩双方的共同审查才能作为定案的根据，如果当事人就鉴定意见提出合理怀疑，可以宣布休庭，就该问题重新进行鉴定。

(四) 完善鉴定人的权利保障制度。从法理上说，权利和义务是相辅相成的，只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而不能享受权利，都不是法律生活的常态。作为与案件结果没有利害关系的诉讼参与人，鉴定人出庭作证是一种承担法律义务的行为，必然需要一定的权利为保障。与证人一样，鉴定人也应当享有经济补偿权和安全保护权。

1.建立和完善鉴定人出庭作证的经济补偿制度。在这方面，国 外已经有可资借鉴的立法例。如德国刑事诉讼法典第七十一条、七十二条规定，对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。我国法律对鉴定人出庭作证的经济补偿问题没有作出明确规定，为了保障鉴定人的权益，鼓励鉴定人出庭作证，法律应当规定鉴定人的补偿办法，具体分为以下几方面：(1)补偿的范围和标准。鉴定人补偿项目应包括误工费、交通费、食宿费和其他经济损失。(2)支付主体。在刑事诉讼中，国家应当设立证人、鉴定人出庭作证基金，用于对证人、鉴定人出庭作证的经济补偿。对鉴定人因作证而遭受的经济损失以及本人或其近亲属受到的人身伤害，致残或死亡的，可按国家赔偿法规定的赔偿标准，由加害人进行赔偿。

2.健全鉴定人出庭的人身保护制度。(1)在保护对象上，不仅要保护鉴定人本人，还要保护鉴定人的近亲属。(2)在保护范围上，不仅要保护鉴定人的身体及其财产权不受侵犯，而且还要保护鉴定人的名誉权、荣誉权及人格尊严不受侵犯。(3)应明确实施保护的司法机关，在侦查阶段由侦查机关负责保护;在起诉阶段由检察机关负责保护;在审判阶段由法院负责保护;终审后，若需继续保护，由人民法院通知鉴定人所在的辖区的公安机关负责保护。

(五)建立鉴定人不出庭作证的责任追究机制。应当借鉴其他国家和地区关于鉴定人强制出庭制度的规定，明确鉴定人不出庭的法律后果，对于鉴定人，无正当理由不出庭或拒绝出庭的，可采取训诫、责令具结悔过、并责令其到庭接受控辩双方的质证;经训诫后仍不到庭或仍不质证者，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其出庭作证;对仍不参与质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者，应视具体情节追究其行政责任，并建议取消其司法鉴定人资格或从司法鉴定人名册中删除;鉴定人作虚假咨询，或因严重过失或故意行为，给当事人造成了实际的人身或财产损失的，应承担相应的损害赔偿责任;对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人，情节特别严重，构成犯罪的，应追究其刑事责任。

参考文献：

[1] 陈瑞华.司法鉴定制度改革之研究[M].北京：法律出版社，.4。

篇6：鉴定人出庭作证申请书

旌阳区人民法院：

关于贵院受理的郑开凤等诉德阳市人民医院医疗损害赔偿一案，本案关键是被告德阳市人民医院在医疗过程中是否存在医疗过错行为，已由贵院委托四川西南司法鉴定中心鉴定，其出具的川西南鉴（2011）临鉴字第1117号《司法鉴定意见书》以及贵院（2011）旌民初字第1049号《通知》申请人已收悉，现申请人认为川西南鉴（2011）临鉴字第1117号《司法鉴定意见书》有以下明显错误,其鉴定结论明显依据不足：

（一）歪曲患方陈述。鉴定书称患方意见“血糖控制上存在不足”“患者入院时肝功检查无异常”。事实上，血糖控制不是不足，而是高的离谱；患者本来就是因为右上腹疼痛，肝功异常前来该院治疗，却被诊断为“消化性溃疡”、“肠梗阻”、“结肠癌”，到10月4日，病人临死前10来小时，其会诊记录单上依然是“消化性溃疡”、“腹部包块”、“不完全性肠梗阻”的诊断。而尸检报告的结果是死者既没有“消化性溃疡”、也没有“不完全性肠梗阻”、更没有“腹部包块”、“结肠癌”。

（二）对分析说明的质疑

1、分析称院方对采集病史、查体、X片检查，符合诊疗常规。事实上经治医师责任心极差，根本未能采集出真实的病史，左右不分。病人明明是右上腹疼痛，被当做左上腹疼痛；并把病人陈述的肝脏损害问题误诊为“消化性溃疡”，还告诉患者院外考虑肝脏损害是错误的，必须按照溃疡病治疗！同时，陈科未能认真对患者进行查体，由此造成没有大问题的左上腹出现了左上腹压痛；而有明显病理改变的右上腹却被“肝区无叩痛”；而右上腹有无压痛这一重要的体征却被各级医生所忽略！作为医生，这是一个非常低级的错误，同时也是非常原则性的错误，当然也是致命的错误。正因为这一个细节的遗漏导致了一系列的诊疗失误：①9月4日血生化提示GGT、ALP明显升高，CHE明显降低；9月6日，彩超检查提示“肝大，肝脏实质弥漫性异常”，而陈科却在9月8日给病人下达了可以导致GGT、ALP升高的“莫沙必利”处方；并于9月10日违规给用“特殊使用类”抗菌素“头孢米诺”和“限制性使用类”抗菌素“奥硝唑”。②9月6日，胃镜检查已经排除“消化性溃疡”的诊断，可是，患者从入院至死亡一直使用“泮托拉唑”！加重了肝脏的损害。③转外科后张小为换用“特殊使用类”抗菌素“哌拉西林舒巴坦”，并给糖尿病患者输入包括“卡文”在内的大量高浓度葡萄糖，却不给够足以对抗的胰岛素。如此等等，均是严重不符合诊疗常规的行为。

2、鉴定书分析黄疸的成因基本排除了病毒所致，那么，可能性最大的因素就是应该是药物所致！这在四川省人民医院医学司法鉴定所的尸检报告中已有明确分析，即“急性重症肝炎多由病毒或药物因素引起”。而本例患者本来就因为肝功异常前来就医，又被院方使用了13种有损肝脏的药物，其中的“卡文”、“头孢米诺”对肝功受损的病人是明令禁止使用的！而川西南鉴[2011]临鉴字第1117号《司法鉴定意见书》故意模糊概念，不对药物因素进行任何分析，因此，其结论没有公信力！

3、鉴定书称胆红素升高,ALT、AST没有同步明显升高，所以不能判明病因，这是非常荒唐的逻辑！依据多次生化检查结果提示ALP、GGT、TBA明显升高，而CHE却明显降低，结合尸检时的淤疸表现，这些都强烈提示存在药物性的肝实质性损害。鉴定人为何对明显的客观事实视而不见，避重就轻、避实就虚？

4、用药明显不符合正确的临床诊疗思路。患者因肝功受损前来就医，院方不是采取积极的护肝治疗措施，同时注意控制血糖，停用所有可能加重肝脏损害的药物，而是违犯规定滥用抗菌素，乱用制酸剂、且大量使用有损肝脏的药物，这也符合规定？

5、鉴定报告称治疗中曾发生两次血糖升高，测定血糖14.72 mmol/L，还不能排除输液时采血。事实上，9月3日，患者入院当日血糖仅5.26 mmol/L，转外科后，自9月18日才出现明显的血糖升高，至9月29日，患者测定血糖值14 mmol/L以上者高达30次！其中，9月19日21:00更是高达22.8mmol/L！且排除了输液的干扰，如此血糖水平与患者病情恶化没有关系吗？

就以上质疑，申请人已有明确的事实及证据证明，同时，申请人已于二0一一年十一月二十八日向贵院提出重新鉴定申请并提交重新鉴定申请书，请求对被告德阳市人民医院的医疗行为做医疗过错司法鉴定。

申请人认为，司法鉴定在实质上是鉴定人对专门性问题进行鉴定和得出的判断性意见，其本身仍然是鉴定人对鉴定对象的主观认识

（更何况申请人已对该鉴定意见书提出若干有充分事实及证据的质疑），为了确定其有无证明力或者证明力大小、强弱，因此，应当为鉴定结论进行法庭质证，故鉴定人应当出庭接受当事人的质询。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第二款规定“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第一款“鉴定人应当出庭接受当事人质询”、全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”、司法部《司法鉴定程序管理通则》第七条规定“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。”等，以上法律法规都明确规定了鉴定人应当出庭作证，接受当事人质询。四川西南司法鉴定中心鉴定出具的川西南鉴（2011）临鉴字第1117号《司法鉴定意见书》虽为贵院委托鉴定，但为确认其证明力，保障申请人的合法权益，实现民事审判公正，故特向贵院申请川西南鉴（2011）临鉴字第1117号《司法鉴定意见书》的司法鉴定人出庭作证，请予以批准！

申请人：

篇7：鉴定人出庭作证申请书

1、鉴定标准适用错误导致伤残等级评定偏高。

本案的鉴定对象俞某受伤后并未申请认定工伤，且本身已经年满55周岁，与某县天合胶合板厂之间属于劳务关系，因此并不符合工伤认定的`条件。既然不属于工伤，则依法不能适用劳动能力鉴定标准即《劳动能力职工工伤与职业病致残等级分级(GB/T16180―20xx)》进行鉴定。因此，申请人认为该鉴定意见书的鉴定标准适用错误并直接导致伤残等级评定偏高。

2、鉴定结论超出委托鉴定事项的范围，违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定。

该鉴定意见书中第一页明确列明了委托鉴定事项，即工伤伤残等级评定和伤后误工损失日、护理期及营养补偿期评定。其中并不包含因果关系评定。然后该意见书的第三页“分析说明”中却直接作出以下表述，“被鉴定人俞某左眼孔原性视网膜脱离的损伤系20xx年12月25日发生的外伤所致，应予认定”。而且又在第四页的“鉴定意见”中直接评定了外伤的参与度。根据我国《司法鉴定程序通则》第12条、14条的规定，司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具授权委托书，并对委托鉴定事项进行审查。显然，该鉴定意见书中“因果关系认定”这一鉴定事项并没有相应的委托手续，且鉴定机构也疏于对委托事项进行必要的审查。故申请人认为其鉴定结论超出委托鉴定事项的范围，违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定。

3、该鉴定意见书中因果关系认定不仅程序存在异议，在内容上也缺乏相应的事实依据。

本案中，即使要进行因果关系认定，也必须依据相应的检材，比如胶水成分的检测报告、视网膜上或者眼睛中确实含有胶水成分的诊断报告、胶水对眼睛视网膜危害程度的检测报告等，但本案中委托人并没有提供，鉴定机构已没有自行收集调查，其出具的因果关系认定结论的真实性可想而知。

综上三点异议，申请人根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，特申请人民法院通知xx司法鉴定所鉴定人员俞xx、王xx出庭作证，恳请批准!

申请人：

篇8：有关新民诉法鉴定人出庭作证问题的调研报告

在新《刑事诉讼法》实施但证人出庭作证率仍没有明显提高的现状下, 企图通过填补法律空白和细化法律规定而使证人出庭作证率提升的立法初衷并没有得以实现。由此可见, 导致证人出庭作证难的因素, 不仅仅是通过修改和完善部分法律条文就能得以实现, 其深层原因更涉及到我国司法体制和司法实践的诸多方面。我国证人出庭作证率低主要受以下因素影响:

一、案卷移送主义

我国1979 年《刑事诉讼法》确立职权主义审判方式, 同时规定了与其相配套的案卷移送制度; 1996 年对审判方式进行改革, 确立了对抗制审判方式, 并同时对案卷移送进行了修改, 将移送全部案卷修改为只能向人民法院移送起诉书、证据目录、证人名单以及主要证据复印件或者照片。司法实践经验证明, 这种改革仍能使法官通过阅读以上材料而对案件形成初步的判决意见, 同时也存在纸张浪费等其他不利影响。因此, 2012 年《刑事诉讼法》的修改又再次恢复了1979 年的案卷移送制度, 其第172 条规定, 人民检察院向人民法院提起公诉, 将案卷材料、证据移送人民法院。

这次立法上的倒退规定, 为法官庭前接触到全部案卷材料提供了法律上的保障, 但却对证人出庭作证制度产生了重大的影响。根据案卷移送制度的规定, 检察机关在案件开庭审理前向法院移送全部案卷材料。在职权主义的法庭审理模式下, 法官主导法庭审理, 庭审法官通常会通过阅卷了解案件的基本事实、控诉意见, 从而引导法庭调查和法庭辩论能够有针对性并有序的进行。为了对案件开庭审理做好充足的准备, 庭审法官庭前阅卷就自然在情理之中。

案卷材料是法官形成裁判结论的实质性来源, 在我国司法实践中, 法官对于侦查机关的庭前案卷材料具有天然的信赖感。这种信赖产生的前提是, 公、检、法三机关之间的亲密关系, 其依据为: 《刑事诉讼法》第七条规定的公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责、互相配合、互相制约的相互关系。在此原则的影响下, 公检法三机关为了顺利完成国家赋予它们的惩罚犯罪的共同职责, 往往在刑事诉讼中形成惩罚犯罪的利益共同体。 (1) 作为惩罚犯罪利益共同体中的一部分, 法院的角色已经发生了异化, 从本应履行公正审判的职能转变为对刑事案件进行审理的同时, 与侦查机关、检察机关互相配合, 实现惩罚犯罪的共同目的。导致法院角色异化的更深层次原因是, 我国刑事诉讼结构出现了重心前移的逆向刑事诉讼构造。虽然我国的刑事司法改革取得了显著的进步, 但以刑事审判为重心的刑事诉讼构造并未建立, 我国以刑事审判前程序尤其是以侦查程序为重心刑事诉讼构造仍然没有发生根本性的改变。 (2) 现阶段, 我国的刑事司法实践仍具有明显的侦查本位特征。侦查本位重点突出侦查在刑事诉讼中的决定作用, 虽然从我国法学理论和法律条文的规定并不能找到侦查本位存在的依据, 但侦查本位已经潜移默化的影响司法实践。在刑事程序结构中, 侦查仍然居于重心地位, 起诉和审判属于从属地位, 起诉和审判的完成依赖于侦查机关前期对于案件的侦查情况和对证据的掌握情况。出于职业利益的考虑, 侦查机关通常收集、调取能够证明犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据; 检察机关谨记其追诉职责, 忽视监督职责, 移送至法院的案卷材料基本能够证明被告人有罪。法官在案件开庭审理前通过阅读全部案卷材料, 能够对犯罪事实形成初步判断; 同时, 在检察机关的控诉意见和证据的综合作用下, 庭审法官已经在头脑中形成了被告人是否有罪的裁判结果。在此种情况下, 如果案卷材料中的庭前证人证言能够与其他证据相互印证, 即证明被告人有罪材料的证明力得以确认, 那么, 法官就会出于对于侦查机关的完全信赖而拒绝选择使法庭审判变得烦琐并增加其工作量的证人出庭作证。同时, 在多种因素的影响下, 证人出庭作证对于查明案件事实并非关键因素, 法官完全可以通过证人庭前证言查清事实, 作出裁判。因此, 法庭缺乏传唤证人出庭作证的动力。

二、集体主义司法

我国在建设现代法治国家的进程中大力强调司法独立, 主要指法院的独立, 即法院审判权的独立, 指法院依照法律规定独立行使审判权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉, 与西方国家的司法独立原则不同。依照法律规定, 我国的法院独立是指法院整体的独立, 而不是法官个人的独立, 体现出的是一种具有集体主义性质的独立, 不同于西方国家强调的法官个人独立。

根据法律规定, 我国法院刑事案件的审判组织为独任庭和合议庭, 负责对案件的审理和判决; 并同时规定, 合议庭对于疑难、复杂、重大的案件, 认为难以作出决定的, 由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定, 审判委员会的决定, 合议庭应当执行。由此可以得出, 审判委员会不仅仅是法院内部的行政机构, 而是高于独任庭和合议庭的审判组织。就法院审判组织的设置而言, 除了少数案情简单可以由独任法官作出判决外, 大量案件的最终裁判结果并不能由法官独立作出, 而要服从于合议庭或审判委员会成员的集体意志。合议庭开庭审理并且评议案件后, 应当按照多数人的意见作出决定, 少数人的反对意见仅写入评议笔录, 不能体现在最终的裁判文书中。在审判案件过程中, 合议庭将疑难、复杂、重大的案件, 提交审判会讨论决定。但在司法实践中, 在错案追究制度以及业绩考核制度的影响下, 合议庭将提交审判委员会讨论决定的案件扩大化, 只要合议庭对案件的判定存在疑虑, 即使案件并不属于最高人民法院司法解释限定的“疑难、复杂、重大”的案件, 即死刑案件、检察院抗诉案件、在社会上有重大影响的案件、合议庭成员之间有重大分歧的案件等。最终, 即使在合议庭的评议笔录与审判委员会的讨论结果不一致的情况下, 合议庭也会欣然接受审判委员会同样在少数服从多数原则下以集体名义作出的决定。审判委员会设立的初衷在于通过集体的智慧使案件得到公正、合理的判决, 避免外界对于司法的干扰。但在一些场合下, 审判委员会不仅不能成为有效抵御外界对法院审判不当干预的集体, 反而可能成为外界干预法院公正审判的畅通无阻的途径。 (3)

审判委员会集体主义司法主义通过审判委员会会议实现, 其主要内容是对案件进行讨论并作出决定。首先, 从审判委员会的组成人员来看, 审判委员会本应由法院经验丰富的法官组成, 但我国各级法院审判委员会委员通常由法院的正、副院长, 各主要业务庭和研究室的行政领导组成, 资深审判员如不具有以上行政身份, 通常不具有担任审判委员会委员的资格。其次, 根据《最高人民法院关于印发<关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见> 的通知》第15 条规定“审判委员会讨论案件按照听取汇报、询问、发表意见、表决的顺序进行。案件由承办人汇报, 合议庭其他成员补充。审判委员会委员在听取汇报、进行询问和发表意见后, 其他列席人员经主持人同意可以发表意见。”因而, 在审判委员会委员由并不具有丰富经验的行政领导组成, 并通过阅卷、听取汇报、进行询问来认定案件基本事实, 作出最终裁判结论的情况下, 证人出庭作证程序被虚置, 证人没有必要出庭作证, 法院也不需要证人出庭作证, 证人也不能参与到作出判决的程序当中。

三、证人证言的选择性适用

证人证言是刑事诉讼法明文规定的法定证据种类之一, 其作为位居物证和书证之下的第三类证明案件事实的重要依据, 对于重现案件事实、正确审结案件、维护司法公正的作用不容忽视。证人证言包括庭前证言和当庭证言两部分。证人证言作为证据种类之一, 须满足《刑事诉讼法》第48 条第2 款规定“证据必须经过查证属实, 才能成为定案的根据。”根据大陆法系国家的规定, 刑事证据要作为定案的根据, 应具有证明力和证据能力。前者指刑事证据对于案件事实的证明意义和作用, 主要涉及刑事证据的客观性和关联性, 只要刑事证据客观存在, 且能在逻辑上一定程度地证明待证事实, 该刑事证据就具有或大或小的证明力; (4) 后者亦称为证据的适格性, 是证据法对于证据资格的要求。它是个法律规范问题, 是法律为证据进入法庭审判程序所设定的条件。 (5) 刑事证据要作为定案的根据证明待证事实, 除了具备证明力, 还必须具备法律所设定的证据能力, 即证据必须具有法定的证据形式并且经过合法的法庭调查程序。

从刑事证明力的角度来讲, 庭前证言形成于侦查阶段, 通常在案件发生后, 证人对于侦查人员的询问, 凭借着其感知到的案件事实和对案件情节的清晰记忆, 能够清楚、全面的讲述出案件的发生经过及其所见的案件具体细节; 并且, 因其距离案发时间较短, 证人对于自身可能遭受来源于犯罪嫌疑人报复的风险通常没有进行仔细的考虑, 在受外界不良影响较小的情况下, 基本能够根据自身的真实感知如实作证, 其证言的真实性程度较高。对待事实能够起到证明作用。但从证明能力的要求来看, 经过合法的法庭调查程序要求庭前证言的提供者必须要出庭证实其证言的真实性, 从而该证人证言才能作为定案的根据。但如果庭前证言的提供者, 拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证, 庭前证言无法经过当庭质证, 其真假便难以得到验证。因而, 未经过合法的法庭调查程序的庭前证言因不具有证据能力而不应成为定案的根据。

庭前证言在证人不出庭作证的情况下, 因其证明能力的缺失而不能作为定案的根据。但面对我国当前司法实践中证人出庭作证难、出庭作证率低的现状, 庭前证言最终能否作为定案根据, 从我国的司法解释和司法实践能够找到答案。新《刑事诉讼法》的修改并未直接规定直接言词审理原则和传闻证据排除规则, 即未确立诸如英美式法庭裁判结果全部依赖于当庭陈述, 凡是传闻证据均不得作为定案根据的法庭审理模式。因而, 在我国的司法实践中, 笔录式证言仍在法庭审理中受到充分重视, 其证明力仍被认可, 被作为认定案件事实的重要依据。新刑诉法也并没有具体条文明确规定笔录式证言与当庭口头证言的证明力大小问题, 即根据法律条文并不能推定当庭口头证言具有比笔录式证言更大的证明力; 并且对庭前证言的采信, 即对于法院确定应当出庭的证人, 如果其拒不出庭或出庭后拒绝提供证言, 对于庭前证言笔录如何采信, 法律没有明确的规定。但《最高法解释》第78 条第2 款却规定“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾, 证人能够作出合理解释, 并有相关证据印证的, 应当采信其庭前证言; 不能作出合理解释, 而其庭前证言有相关证据印证的, 可以采信其庭前证言。”该条规定并未直接体现出当庭口头证言的证明力优于庭前笔录式证言, 只要能够符合相互印证的标准, 庭前笔录式证言的证明力大于不能作出合理解释并与庭前证言矛盾的当庭陈述。法官在审理案件的过程中, 普遍采取能否“相互印证”的方式, 即只要庭前笔录式证言能够与其他证据相互印证, 即使应当出庭的证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的, 只要其庭前证言笔录在合法有效的前提下能够与其他证据相互印证, 应当作为认定案件事实的依据。

庭前证言笔录具有易获取、真实性较高的特点, 即使在其不具有证明能力, 但仍可以确认其证明力, 且在我国刑诉法并未确认直接言词原则的情况下, 采取“相互印证”的方式, 即使在证人不出庭作证, 裁判者仍可将庭前证言笔录作为定案的根据。裁判者把握着对于最终作为定案根据的证人证言的选择权, 可以选择庭前证言或者证人当庭陈述作为定案根据, 裁判者通常受趋利避害的影响, 不加质疑的选择其认为可信度更高的公诉方移送的证言笔录, 这样不仅可以减轻因证人出庭作证而导致其工作量的成倍增加, 也可以避免如果证人出庭作证出现“翻证”的情况, 使其难以辨别真伪, 造成案件审理期限的延长。在裁判者选择适用庭前证言成为普遍趋势的情况下, 证人就不再有出庭作证的必要。因而, 法庭对于证人出庭作证的消极态度, 特别是对于证人证言的选择性适用, 是导致我国证人出庭作证率的深层原因。

注释

1王超.排除非法证据的乌托邦[M].北京:法律出版社, 2014:360.

2王超.排除非法证据的乌托邦[M].北京:法律出版社, 2014:363.

3陈瑞华.刑事诉讼中的问题与主义[M].北京:中国人民大学出版社, 2013.74.

4陈瑞华.关于证据法基本概念的一些思考[J].中国刑事法杂志, 2013 (3) .