第一篇：新刑诉法论文范文
论新刑诉法司法鉴定问题的修改
摘要：2012年新《刑事诉讼法》对司法鉴定问题作出几处修改：将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，确立了生物样本采集制度，对鉴定人之出庭范围、人身安全保护、拒不出庭后果作出具体规定，并增设有专门知识的人参与刑事诉讼制度。修改之处在转变盲目依赖鉴定的观念、增强鉴定质证、吸纳当事人主义合理因素等方面呈现诸多亮点，但有关生物样本采集程序以及鉴定人出庭效果等方面依然有待完善。
关键词：司法鉴定；新刑诉法；修改；样本采集；鉴定人出庭
一、新刑诉法有关司法鉴定制度的修改
我国1996年《刑事诉讼法》吸收了当事人主义的合理成分，然而该法中的司法鉴定制度仍然保留着原有职权主义的特征。时隔十余载，新刑事诉讼法颁布可谓“千呼万唤始出来”，新法关于司法鉴定制度做了多处修改完善，值得关注。
（一）从“鉴定结论”到“鉴定意见”
建国之初，我国的司法鉴定制度主要是从大陆法系国家学习借鉴的，刑事诉讼中的司法鉴定由司法机关委托，司法官员习惯于根据长期的委托关系选择司法鉴定机构，并对鉴定结论持相对认可的态度，认为司法鉴定的结论就是科学客观的。鉴定结论是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼中的专门性问题进行鉴别和判断，从而得出鉴定结论性意见。鉴定结论的提法反映出传统观念上人们对司法鉴定活动的认识存在一定盲目迷信的错误。法官直接将鉴定结论作为认定案件事实的依据。随着人们对司法鉴定认识的深化，再加之近年来刑事诉讼中暴露出有瑕疵的鉴定意见造成冤假错案的问题例如杜培武、佘祥林、赵作海案件等等。，使得学界对司法鉴定的性质有了新的认识。新刑事诉讼法将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，体现了立法者对鉴定活动性质更为深刻的认识。它强调鉴定意见只是证据种类中的一种，必须结合其他证据审查判断，形成严密的证据链条，这样才能作为定案根据。鉴定意见是鉴定人的主观判断，它受制于鉴定检材的真实性、鉴定方法的科学性、鉴定过程的规范性和鉴定人的主观态度等因素影响，它是通过科学方法获得的，但不代表本身就是科学可靠的。相对于“鉴定结论”而言，“鉴定意见”的称谓更强调鉴定人根据专业知识对诉讼中的专门性问题进行的主观判断，其是否客观准确还必须经过庭审质证，由法官对鉴定意见是否科学可信进行审查判断，而不能直接作为认定案件事实的依据。
（二）生物样本采集制度纳入立法
1996年《刑事诉讼法》第101条、105条规定为确定被告人、犯罪嫌疑人的“某些特征、伤害情况或生理状态”可以进行人身检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候可以强制检查。由此立法确立了人身检查制度，但对检查过程中是否可以提取被害人、犯罪嫌疑人的指纹信息，采集血样、尿样等生物检材未予规定，这并不意味着实践中执法人员没有强制采集生物样本，尤其是《刑法修正案八》增加了危险驾驶罪之后，执法中普遍采用抽取血样检测血液酒精浓度的方法代替吹气检测的做法。立法的相对滞后造成了生物样本提取程序的操作不一，权力运作失范。2012年《刑事诉讼法》规定，为确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，并且可以“提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。”如果犯罪嫌疑人拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。由此，新法确立了人体生物样本提取程序。
（三）首次提出鉴定人人身安全保护
对鉴定人出庭的人身安全保护是完善鉴定人出庭作证制度的一项重要配套制度。强化鉴定意见的审查判断，必须进一步要求鉴定人出庭作证，就控辩双方对鉴定意见存有争议的问题进行回答、解释，从而为法官实现兼听则明，形成准确的心证提供依据。但长期以来，我国刑事诉讼中鉴定人不出庭的现象相当普遍。根据有关的统计，2008年度江苏省苏州市两级法院通知鉴定人出庭的案件86起，实际出庭33起，不足40%。[1]鉴定人不出庭的现象在一定程度上加剧了法官对鉴定意见审查判断的难度，因此学界和实务界呼吁鉴定人出庭的声音不绝于耳。在这种背景下，相关的立法对鉴定人出庭作证作出规制。造成鉴定人不出庭的因素是多方面的，其中配套制度不完善，尤其是鉴定人及其家属人身安全保护制度的阙如是造成鉴定人不出庭的一大障碍。实践中出现许多鉴定人遭受报复、恐吓的案件。[2]新刑事訴讼法确立了鉴定人人身安全保护制度，在特定的案件情况下，鉴定人因出庭作证其本人及家属的人身安全面临危险的2012年新《刑事诉讼法》第62条规定了“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护措施。”，公、检、法机关应当采取不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息，对人身和住宅采取专门性保护等措施以保障鉴定人及其家属的安全。
（四）进一步明确鉴定人出庭的范围
根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院通知，鉴定人应当出庭作证。”2007年《司法鉴定程序通则》第7条规定：“司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。”2010年《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第24条规定：“对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。”《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中规定，法院应当通知鉴定人出庭的主要情形有：控辩双方对鉴定意见有异议，且鉴定意见对定罪量刑有重大影响的；法院认定不出庭的鉴定人的书面鉴定陈述无法确认的。既有的立法对鉴定人出庭标准的规定存在一定的模糊性。
新刑事诉讼法规定鉴定人出庭的标准主要有以下几个方面：一是诉讼双方对鉴定意见存在争议。具体包括公诉人、当事人或者辩护律师、诉讼代理人对鉴定意见存在异议。二是经过法院的通知。但对于法院是“必须”通知还是“可以”通知，法律并没有明确，从立法本意分析，法律赋予法官享有根据案件具体情况确定是否通知鉴定人出庭的自由裁量权。三是鉴定意见对被告人的定罪量刑有重大影响。如果鉴定意见对被告人定罪量刑影响不大，那也就没有通知鉴定人出庭的必要。对于此项标准，新刑诉法只作为证人出庭的标准予以确立，参见2012年新《刑事诉讼法》第187条。但从《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》相关内容看，在办理死刑案件中此项标准也是必须考虑的。
（五）进一步规制鉴定人拒不出庭的后果
对于经过法院依法通知，鉴定人拒不出庭的后果如何？1996年《刑事诉讼法》对此没有明确。这主要鉴于鉴定人不出庭的现象很普遍，如果立法采取一概否定鉴定意见效力的做法，在鉴定人出庭的相关配套制度尚未完善的情况下，将可能造成立法与实践脱节的现象。2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》规定在鉴定人拒不出庭的情况下，可以“给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记”。但此类处罚既不利于解决法院审查判断鉴定意见中专门性问题的难题，也不利于促使鉴定人积极作证。况且，实践中鉴定人因此而遭受处罚的案例并不多见。2011年8月30日公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》第67-68条规定，鉴定人没有正当理由不出庭的，法院可以强制其到庭，对于情节严重的，可以处以10日以下的拘留。《刑事诉讼法修正案（草案）》第68条规定：“证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。”草案公布遭到部分学者的反对，他们认为鉴定人不同于证人，没有不可替代性，对其没有必要采取强制到庭的措施。另外，强制鉴定人出庭可能会影响到鉴定人接受刑事司法机关委托鉴定的积极性。二审草案删除了鉴定人强制出庭的规定，有关负责人解释：《决定》已经对鉴定人不出庭的后果进行了规定。[3]新刑事诉讼法最终确立了鉴定人拒不出庭的后果，即经人民法院通知，鉴定人无正当理由而不出庭作证的，其鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。由此可见，新刑诉法最终对鉴定人拒不出庭的后果采取程序性制裁手段。
（六）确立有专门知识的人参与刑事诉讼制度
新刑事诉讼法确立了“有专门知识的人参与刑事诉讼”是鉴定人制度的一大亮点。在鉴定人出庭作证的情况下，质证的效果并不理想。首先，鉴定意见的询问主体存在“外行现象”的问题。由于专业知识的鸿沟，鉴定意见的询问主体（法官、检察官、当事人及其辩护律师、诉讼代理人）对鉴定科学知识的不熟悉，加之未能参与见证鉴定活动的过程，在庭审作证中不能进行有效的质证。其次，鉴定意见质问的内容存在“关联性小”的问题。笔者通过对鉴定人的访谈发现，庭审中法官、控辩双方对鉴定人的质证主要集中于以下几方面。鉴定人有无资质、鉴定的程序是否合法、鉴定人有无回避以及鉴定技术方法是否科学等等。总而言之，庭审中对鉴定人的发问主要围绕鉴定委托程序、鉴定过程、方法和标准等技术问题。由于缺乏有专门知识的人对鉴定人质证的制度，通过质证发现鉴定意见瑕疵的情况很少。而在我国民事诉讼中，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“具有专门知识的人员出庭”，就案件的专门性问题进行说明。从而确立了民事诉讼中专门知识的人参与诉讼的制度，对帮助法官形成内心确信有一定的帮助。为了增加鉴定意见质证的对抗性，增强其质证实质效果，新刑事诉讼法确立了有专门知识的人参与刑事诉讼的制度。
二、新法中司法鉴定制度修改进步的评价
（一）转变盲目依赖鉴定的观念
司法鉴定是鉴定人根据自己的专业知识对案件中的专门性问题的判断。受制于传统观念的影响，人们将鉴定意见视为鉴定结论，鉴定结论的书面审查之风盛行。司法官员盲目依赖司法鉴定，认为鉴定结论是一种借助科学仪器得出的技术判断，其结论就是准确无误的，对于可能通过收集其他证据判断证明的待证事实，过分依赖地委诸司法鉴定以求案件事实水落石出。这种将司法鉴定意见“结论化”的弊端，造成法官对鉴定意见未经严格审查判断就予采信的危害。而在刑事诉讼中存在“案卷笔录中心主义”的情况下，法官对案卷笔录的书面审查很容易将未经审查判断的鉴定意见直接作为定案的依据，而一旦鉴定意见出错，法官对案件事实的认定也将存在错误的风险。新刑事诉讼法从“鉴定结论”到“鉴定意见”虽一词之差，却反映我国刑事诉讼立法和司法实践对司法鉴定由原来的盲目作为认定案件事实科学依据的认识，转变为必须經过审查判断，并对其可靠性与真实性进行甄别才能予以采信的理性态度。
（二）增强鉴定意见的庭审对抗性
在1996年《刑事诉讼法》对庭审中鉴定结论的审查判断可概括为“不出庭为原则，出庭为例外”的书面审查的方式上。在庭审中，决定案件关键事实认定的鉴定人没有依法出庭作证，控辩双方难以对鉴定结论的真伪展开有效质问，法官基本上依据鉴定机构的等级判断鉴定结论是否可靠。新刑事诉讼法进一步强化了鉴定意见庭审的对抗性，具体表现为：首先，进一步明确了鉴定人出庭作证的范围，使通知鉴定人出庭的程序规范化；其次，确立了专门知识的人参与刑事诉讼，辅助庭审中当事人对鉴定意见提出专业性质疑的能力；再次，对鉴定人出庭时本人及其家属的人身安全提供保护，解决鉴定人出庭作证的后顾之忧；此外，对经过法院通知，鉴定人拒不出庭的后果进行明确，防止法官对未经质证的鉴定意见直接采信。这些举措都是强化鉴定意见庭审对抗的具体表现。
（三）吸纳当事人主义的某些合理成分
鉴定制度受一国刑事诉讼构造的整体影响。两大法系各自代表的职权主义和当事人主义在刑事诉讼程序中各具利弊，而在司法鉴定制度中这种差异也是存在的。职权主义下的鉴定制度强调鉴定人是法官认定专门性问题的辅助人，将鉴定意见作为一种独立的证据而非人证证言的一种。对鉴定意见的质证强调在法官庭审驾驭之下，由当事人参与质问的方式。而英美法系国家的鉴定制度中，专家是由当事人出于有利自己诉讼结果之目的而聘请的，其地位天然具有偏向性，法官对专家证人持怀疑的态度。在证据立法上将专家证言作为与证人证言适用同样的质证规则，在庭审中由控辩双方采取“交叉询问”的方式，法官以坐山观虎斗的相对消极姿态对专家证言的真实性进行审查判读。同时为了规范对专家证言可采性的判断，在英美证据法中形成了诸多有关专家证言审查判断的证据规则。[4]此次对《刑事诉讼法》的修改在强化鉴定意见庭审质证方面体现出对96年刑诉法鉴定制度保留的职权主义特征的不足进行的局部微调，吸纳了当事人主义的某些合理成分。
三、存在的问题与分析
（一）生物样本采集程序尚不健全
1.采集的规则有待细化。目前公安机关对提取被害人、犯罪嫌疑人的指纹，采集血样、尿液等生物样本的操作规则相对宽泛。新法虽然确立了生物样本提取制度，但并未规定相对精密的操作细则。笔者曾经对上海市若干基层公安分局的办案民警进行访谈，获悉当前立法对生物样本提取的程序条件宽泛、审批环节阙如，通过采样所获的鉴定意见却被普遍采纳。在对采样是否经过审批程序的调查中，我们发现实践中存在不同的做法。有的部门认为采样是公安机关内部技术人员操作的，在现场采样时无需实现提请领导审批，但这些证据要转化为刑事证据时，需提请公安分局领导审批；有的部门认为不需要经过报请审批的程序而直接采集。还有的地方由于监所管理有入监人员体检的要求，所有送监的人员都要抽取血样。[5]相对规范化的操作依据主要有上海市公安局制定的《关于进一步加强违法犯罪嫌疑人员信息采集工作的规定》（沪公发〔2011〕36号）。该文件对指纹提取及血样、尿样采集予以细化规定。可见，目前只是通过规章弥补上位法的缺漏，从立法上完善生物样本的采集规则可考虑将一些成熟的技术规范加以推广、确立。
2.采集程序的监督机制阙如。新刑事诉讼法确立了采集被害人、犯罪嫌疑人之生物样本的程序，由于生物样本提取往往会干预当事人的健康权、隐私权及人格尊严等多项权利，必须对采样方式进行必要控制，还必须防止采集样本的掉包、污染，以实现打击犯罪与保障人权的统一。从现行立法看，生物样本提取、采集均由执法人员单独为之，而且无需采取行政令状的方式，因此，在今后相关司法解释的制定中，建立相关监督机制对保证程序公正和保障人权具有不言而喻的意义。
（1）监督的主体。监督主体存在两种不同的思路。一是侦查机关的内部监督。即对于侦查机关认为有必要采取采集生物样本而犯罪嫌疑人拒绝的，应当根据采样行为对人身自由、隐私干预的程度大小采取不同的适用程序。对于人体体表的检查以及提取生物样本的，可以直接由办案人员采取。而对于采样行为需要侵入人体体内、并可能对身体健康造成伤害，或者采样行为对人体隐私造成一定干预的，则需要通过由办案人员向部门负责人提出书面申请，由后者对案件性质、犯罪嫌疑人的嫌疑大小、业已掌握的证据、采样行为的危害程度等因素进行综合考查，从而决定是否对犯罪嫌疑人使用强制提取方法。二是检察机关的审查起诉监督。检察机关对侦查行为进行法律监督是宪法赋予检察院法律监督职能的在刑事诉讼中的具体表现，通常检察机关对侦查机关的法律监督体现为立案监督、审查批捕、审查起诉几个方面，而对于包括人身检查等等在内的一般侦查行为没有直接的监督措施，但检察机关可以通过审查起诉阶段对侦查环节中证据的合法性进行严格把关，即对采样程序是否合法进行监督，一旦发现侦查人员有违法采样行为的应当及时纠正。这种方法具有事后监督的效力，通过非法证据排除的程序性制裁手段实现对侦查环节采样行为的合法性监督。
（2）监督的内容。首先，监督采样程序的合法性。对生物样本的提取必须有法定的依据，对当事人做必要的说明，防止权力滥用。在样本的提取方法方面，必须根据取证需要以及比例原则选择合适的手段，防止采取极端的方式对犯罪嫌疑人、被害人的人身造成侵犯，防止发生以人身检查之名行刑讯逼供之实的现象。检查必须由合法的人员进行，对妇女身体进行检查必须由女工作人员或者医生进行。在样本提取的场所方面，必须在司法机关单位、犯罪行为发生等合适的场所内进行操作。如果需要借助医学手段的，必須送往医院进行样本提取。其次，防止生物样本的掉包、污染。提取生物样本以后，必须在规定的时间内移送给刑侦技术部门进行检测。为了防止样本的掉包、污染，要加强执法过程的监督，具体而言，样本提取之后必须由被检样人或者见证人签名捺印。执法人员必须在采集卡上正确填写时间、地点、当事人姓名、办案人员等基本信息。样本提交刑侦技术部门之后，必须有相关的备案工作环节。此外，技术部门要有严格的实验室质量控制和管理体系，配套合格的技术人员和设备。检测结果必须告知被检测人。最后，保证生物样本检验信息的归档和合法利用。提取检测信息以后，如果发现当事人并没有作案嫌疑的，必须在合理的时间内对该检测信息进行删除，防止个人隐私信息的泄漏或不当利用。经过检测获取犯罪嫌疑人有罪证据的，必须将检测的数据信息归档，并做好证据固定工作。
（3）救济手段。没有救济即没有权利。当前立法并没有赋予被害人、犯罪嫌疑人对生物样本提取过程中的违法行为进行权利救济的途径。完善生物样本提取的程序的违法救济手段对规范权力运作、实现权利保障具有重要的意义。对生物样本提取过程中造成当事人损伤的，可以通过追究相关责任人员的行政责任予以实现权利救济。
（二）鉴定人出庭作证的效果有待改善
新刑事诉讼法虽然对鉴定人出庭作证的范围、鉴定人出庭的人身安全保障措施、不出庭后果等等作出具体规定，但笔者认为，在今后应当进一步增强鉴定人作证的实质效果，而非一味追求鉴定人出庭，否则如果出庭作证流于形式，非但无助于法官审查判断鉴定意见，还会影响庭审效率。
首先，当下庭审存在“案卷笔录中心主义”弊端。法官对鉴定意见的采信主要建立在轻信鉴定意见书面报告的基础上，而鉴定意见未经充分质证就被采纳。我国刑事诉讼中长期以来存在着案卷笔录中心主义的问题，法官在庭审中往往通过调查、讯问进行事实调查，案卷成为法官审理的事实复核依据，单方面阅卷成为法官审判的基础，案卷在使用上贯通于侦查、起诉和审判阶段，并对裁判结果具有某种“决定力”。[6]且法官采信鉴定意见与否没有明确的标准。案卷笔录中心主义之下，侦查案卷对审判过程具有先入为主的影响。法官对案件事实的认定许多依靠阅读案卷得以完成。在这样的前提下，侦查案卷中的鉴定意见大多根据指控犯罪事实的需要而委托鉴定机构（包括侦查机关内设鉴定机构）完成的，这部分证据到了法庭审理阶段对当事人定罪量刑起到关键作用，法官不对这部分证据加以审查就采信。
其次，由于法官与鉴定人存在专业知识上的鸿沟，鉴定人出庭质证的专业术语难以让法律人理解。鉴定人出庭的效果难以达到预期的目标。鉴定人出庭对法官认定鉴定意见有多少帮助？笔者在某司法鉴定机构对该问题进行过一番调查。我们对到该所委托司法鉴定的法官进行抽样访谈，当问及“鉴定人出庭对帮助法官采信鉴定意见的作用如何？”时，法官们普遍认为鉴定人出庭作证起到了一定的程序作用法官们解释，在鉴定人不出庭的情况下，当事人对法官采信该鉴定意见的行为颇为不满；在鉴定人出庭就相关问题进行解释以后，当事人觉得不能通过质证挑出鉴定意见的毛病，也就对法官采信该鉴定意见无话可说。，但对帮助法官理解鉴定意见是否科学在客观方面的作用不大。当笔者对鉴定人进行访谈时，问及“您认为出庭就鉴定意见进行质证，对帮助法官采信鉴定意见的作用有多大？”时，许多鉴定人的回答是：“作用不大。”、“多少有点作用。”甚至有的鉴定人认为出庭作证好比“秀才遇到兵，有理说不清。”这说明即或鉴定人出庭，在庭审质证中的作用并未能到达预期效果。
最后，审查判断鉴定意见的相关证据规则尚未健全，造成鉴定人质证的内容五花八门，对法官审查判断鉴定意见科学性的帮助不大。对鉴定人的质问集中于以下几大问题。一是与案件的实体或程序关联性小的问题。某些问题与鉴定无关，甚至是对鉴定人的人身攻击。二是否定鉴定人资质的问题。但实践中大多数的鉴定意见已经载明鉴定机构的资质证书、执业证书的编号。所以当事人企图通过质疑鉴定主体资质进而否定鉴定意见也是徒劳的。三是司法鉴定的具体程序问题。由于当事人无法判断鉴定意见形成过程的程序是否合法、使用的技术是否规范、方法是否得当，因此无法通过这一环节提出有效的质疑。四是鉴定人是否应当回避的问题。五是鉴定技术是否科学的问题。但从鉴定人实际上受到质问的内容来看，并不是很理想。一部分鉴定人出庭，回答当事人提出的问题都是很简单的，不足以让法官对鉴定意见的客观真实提供判断依据。
四、余论
此次新的刑事诉讼法在修改之初采取“开门立法”的方式广纳社会各方建议，并对司法鉴定制度进行一系列的修改。但囿于中国当前刑事诉讼宏观构造以及尚未成熟的司法鉴定管理体制，新刑事诉讼法尚未对先前社会精英、学者、司法工作者关注度比较高的司法鉴定问题作全面回应。例如，备受争议的司法鉴定启动权配置仍然保留1996年刑诉法规定的由司法机关垄断的单方启动模式，当事人仅享有申请补充鉴定、重新鉴定的权利。对于侦查机关內设鉴定机构与统一司法鉴定管理体制的关系如何理顺的问题也没有进行回应。如何处理新刑事诉讼法与《关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》以及两个《证据规定》中有关问题的衔接，将是今后司法实践中必须面对的问题。
参考文献：
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（责任编辑：王小丽）2012年第5期
作者：陈邦达 胡广平
第二篇：新刑诉法下对未成年人保护新举措研究
作者简介：周芳，女，天津市河东区人民检察院行政科干警。
【摘要】新刑诉法单列篇章，对未成年人着重笔墨，不仅强调了总体方针，更有细则跟上，今后，公检法各机关应如何配合，做好未成年人的法律工作，新刑诉法给出了新举措，涉及方方面面，在此，我们仅就几点加以探讨。
【关键词】未成年人;律师介入;合适成年人;附条件不起诉;犯罪记录封存
2013年1月1日起，新修改的刑事诉讼法已正式实施，这次修改明确了对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，有助于犯罪的未成年人认识到自身错误，回归社会。修改后刑诉法开辟专章，对未成年人保护着重笔墨，加以说明。下面，我主要从以下几个方面谈谈新刑诉法对未成年人保护的新举措。
一、设立了偵查阶段律师介入制度
原刑诉法第三十三条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。”但在司法实践中，侦查机关往往对律师介入有抵触情绪。新刑诉法出台后，律师介入制度写入法律，律师介入活动有助于案件定性的全面客观，也有助于办案部门全面把握犯罪嫌疑人的所处环境和日常表现，有助于根据未成年人自身情况制定帮教措施，体现了“教育为主，惩罚为辅”的原则。
新刑诉法关于律师介入的具体规定也是对律师权利的充分保障。首先，新刑诉法第三十三条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人”。这一规定既明确了律师在侦查阶段的辩护人地位，也明确了委托律师的主体。其次，新刑诉法第三十六条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”律师作为辩护人在侦查阶段的权利更加清晰、明确。
当然，律师介入制度在实施过程中也可能会出现很多问题。第一，由于侦查阶段案件证据尚未收集完全和有效固定，公安机关可能以影响侦查等理由抵制律师介入。第二，由于硬件设施不齐全、制度设计不完善等原因，律师介入侦查会见嫌疑人的场所无法得到充分保障，律师行使申诉、控告权容易遭到侦查机关推诿搪塞，这些都给律师介入制度在司法实践中的落实增加了难度。第三，由于律师队伍业务水平参差不齐，部分律师仍然存在只注重收集无罪或罪轻证据的观念，忽视对犯罪嫌疑人日常表现、道德品行、帮教条件等证据的收集，不利于对未成年人再犯可能性进行综合评判。
二、确立了讯问和审判未成年人时合适成年人参与机制
合适成年人参与制度[1]的设立主要是考虑到未成年人心里发育还不是很完善，在讯问时容易恐慌、紧张、害怕，从而导致案件的办理遇到阻碍，不利于未成年人保护自身权益。合适成年人参与诉讼[2]，第一，可以帮助司法工作人员和未成年人进行沟通;第二，可以对未成年人的心理起到安慰作用，帮助他们充分陈述事实，方便讯问;第三，使整个讯问过程更加公开，透明，避免非法取证行为的出现;第四，由于大多数孩子是不希望亲属在场的，合适成年人参与制度，有助于犯罪的未成年人坦白事实，认罪悔罪。
合适成年人参与具有上述抚慰、沟通、监督、教育、见证的一系列功能，但是它的不足之处，我们也应该看到：
(一)法律规定的虚设问题
新刑诉法将通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场作为“应当”性的强制规定，实现了与《未成年人保护法》对接，也体现了对未成年犯罪嫌疑人、被告人的保护。但是，部分司法机关为了办案的快捷，或者由于未成年人法定代理人在外地，或者家长不愿意来等等原因，忽视法律的强制性规定，导致法律法规的虚设。
(二)法律法规在执行过程中的不平等问题
在办理未成年人案件中经常会出现歧视性保护的现象，例如，户籍地在外地的犯罪嫌疑人批捕率常常高于户籍在本地的。在司法实践中，合适成年人参与制度可能会面临同样的问题。例如，外省市的未成年人故意隐瞒家庭电话和地址，家人因为路途太远，从而导致犯罪嫌疑人的亲属无法及时到场等等。
(三)合适成年人参与的顺位问题
新刑诉法二百七十条针对合适成年人到场权的规定，采用的是法定代理人优先原则。但是，在实践中我们会遇到各种问题。比如说，未成年人的父母不关心自己的孩子，或对自己的孩子彻底放弃，此时他们可能就不愿意参加侦查活动，或选择沉默，发挥不到任何积极作用，而新刑诉法对此类情况怎样处理暂无明确规定。其次，在选择其他合适成年人时，也应征求未成年人的意见。应根据未成年犯罪嫌疑人、被告人的年龄和成熟度，尊重其对合适成年人的选择，尊重他们的合理诉求。
三、设立了未成年人附条件不起诉制度
新刑诉法第二百七十一条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现，人民检察院可以作出附条件不起诉决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定前，应当听取公安机关、被害人的意见。”我国附条件不起诉制度的前身是各地检察机关试行的暂缓起诉制度[3]，附条件不起诉制度适应了构建社会主义和谐社会的要求，是宽严相济刑事司法政策在刑事诉讼领域的新应用，有利于犯罪的未成年人认罪悔罪，改过自新，远离犯罪，早日回归社会。同时，附条件不起诉制度有助于节约司法资源，降低诉讼成本，提高司法效率。对未成年被告人适用附条件不起诉，应当详细考察被告人的社会背景、帮教条件，明确所附条件的内容，并积极与学校、社区联络，组成专门的帮教队伍，完善考察制度，最大限度实现附条件不起诉制度的功能和价值[4]。
四、规定了未成年人犯罪记录封存制度
新刑诉法第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”未成年人犯罪记录封存制度对于鼓励未成年犯罪嫌疑人、被告人改过自新，防止他们重新犯罪具有重要作用，但是未成年人犯罪记录封存也存在一定的缺陷。
(一)未成年人犯罪记录封存制度与社区矫治存在一定矛盾[5]
未成年人犯罪的教育矫治需要社会化帮教，整个社区矫治体系离不开每一个基层社会组织如社区、学校等的支持配合，因此，一些社区基层组织工作人员不可避免的成为了未成年人犯罪记录的保管人、知情人。如何加强未成年人犯罪记录保管人、知情人的保密意识和服务意识，关系到未成年人的切身利益能否得到切实维护。
(二)对未成年人犯罪记录查询主体的监督存在问题[6]
未成年人犯罪记录查询主体十分广泛，法条仅规定“司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外[7]”，“有关单位”的范围并不明确，查询的方式和保密方法也非常笼统，难以形成对查询主体的有效监督，也难以确保未成年人犯罪记录不被泄露。
参考文献：
[1]姚建龙.权利的细微关怀——“合适成年人”参与未成年人刑事诉讼制度的移植与本土化[M].北京：北京大学出版社，2010：64.
[2]陈美君.侦查询问程序正当性研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：255.
[3]刑事诉讼法 第268条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”
[4]中央綜治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央六部门联合制定的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》，共青团权益工作网[EB/OL].http：//12355.gqt.org.cn/documents/201010/t20101018_419094.htm(2012年5月5日访问)。
[5]于志刚.构建犯罪记录查询制度之思考[J].人民论坛，2010(23).
[6]陈帅.未成年人前科报告义务免除的必要性与体系性构建———兼评刑法修正案(八)第19条[J].辽宁师专学报(社会科学版)，2011(4).
[7]于志刚.关于构建犯罪记录终止查询制度的思考[J].法学家，2011(05).
作者：周芳
第三篇：新刑诉法下法警如何协助执行监视居住
[摘 要]监视居住与拘传、取保候审、拘留、逮捕被依法规定为刑事强制措施。国家以强制力为后盾，依法行使国家刑事司法权，犯罪嫌疑人或被告人的人身自由将受到不同程度的限制。实践中长期存在的监视居住适用较少，形同虚设，显得可有可无现象，有人认为监视居住和取保候审作用相似，起到的效果不明显;有人认为这是一种变相羁押，使人权难以保障;也有侦查人员担心采用监视居住强制措施期间，外界影响因素较多，不利于职务犯罪的进一步侦查。怎样看待新修改的《刑事诉讼法》对监视居住措施适用进行了进一步明确和细化，在此背景下，检察机关司法警察①怎样协助执行监视居住，笔者有以下浅析。
[关键词]检察机关;司法警察;监视居住
所谓监视居住②，是指人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，且有新修改《刑事诉讼法》第七十二条规定情形的犯罪嫌疑人、被告人采取的一种强制措施。根据侦查需要，监视居住可以在其住处或指定的居所执行，在一定期限内未经批准不得离开住处或指定的居所，并对其行动加以监视。新修订的《刑事诉讼法》第73条规定了检察机关侦查特别重大贿赂案件时可以对犯罪嫌疑人、被告人采取指定居所监视居住措施。
人民检察院司法警察是中华人民共和国人民警察的警种之一，依法参与检察活动。这一规定明确了司法警察的职能，从而在检察机关办案并依法对犯罪嫌疑人、被告人采用监视居住强制措施时负责实施，实践中人民检察院司法警察需要协助公安机关执行监视居住。
一、协助执行监视居住的形成原因
协助执行监视居住的形成原因，笔者认为有以下几方面：一是公安机关案多人少的矛盾非常突出，在执行检察机关交付的监视居住任务时肯定加重公安干警的任务，若监视居住强制措施没有在第一时间落实到位，就会失去很多侦破机会，不利于检察人员开展工作。这种情况下，检察机关司法警察协助公安执行监视居住是现实需要;二是检察机关司法警察协助公安干警，也进一步完善了监督机制。检察人员审问犯罪嫌疑人，公安人员执行监视居住，对检察办案起到了监督作用，防止司法权的滥用，同时因有司法警察参与也对执行监视居住的公安人员起到了制约作用，避免公安人员出现随意或监管不利等情况发生。司法警察从中起到一个居中协调、监督的角色，有利于实体公正和程序公正，更有利于法律效果和社会效果得到统一。
司法警察协助执行监视居住是一个崭新的课题，新修订的《刑事诉讼法》没有明确规定检察机关司法警察可以协助公安机关执行这一任务。最高人民检察院《检察机关执法工作基本规范》第四编第六十八条规定“必要时人民检察院可以协助公安机关执行”监视居住。这种法律背景下，检察机关司法警察如何协助执行监视居住，还需要积极地探索、研究在执法实践中还存在的问题。
二、协助执行监视居住中存在的问题
笔者认为协助执行监视居住中存在以下几方面的问题：存在的隐患大致分为“硬件”与“软件”。“硬件”指的是监视居所。不但要有居所，还要有最起码的设施，同时还要做好安全防范工作，比如：房间墙壁不能出现棱角，桌椅遇到棱角要用软包包好，避免犯罪嫌疑人做出过激行为，用头撞墙，造成自残、自伤事件发生。“软件”而是意识和相关的制度。意识方面由于司法警察协助公安执行监视居住措施的法规出台不久，容易造成司法警察在执行过程安全意识不强，从而导致突发状况的发生。制度方面司法警察执行指定监视居住还在摸索期，具体怎么操作还处在探索阶段，有框架而缺少具体的实施内容， 直接导致在执行过程中没有规章制度可以遵循，使工作很难开展。对此应在以下几方面开展工作：
(一)落实指定监视居所
只有有指定的监视居所才能开展监视居住工作。如果连最基本的审问看管的地方都没有，就无从谈起看审的后续工作。针对监视居所问题，如果有相关的文件就按照相关文件落实，没有相关文件，检察机关就要和公安机关一同协商探讨监视居所的问题，怎么拨款怎样建设监视居住;如果有临时的监视居所，里面设备过于简陋，检察机关和公安机关要怎样完善居所里的设施。如采购监控设备，摄像头，显示屏;办公设备，桌椅，一次性塑料杯碗等，并同时用软包包好监视居所的棱角，以免发生不小心碰撞或犯罪嫌疑人故意制造的自残、自伤事件的发生。依法严格按照法定程序依法执行，同时也要保障犯罪嫌疑人饮食、休息时间。
(二)提高安全意识
审问犯罪嫌疑人时，检察人员要提高办案安全意识，发现审问对象情绪激动，眼神飘忽时要立即与执行看管的司法警察取得联系，司法警察要在第一时间配合处置，要把安全事故扼杀在萌芽状态。当然，执行看管是司法警察的职责，司法警察要担当起第一责任人，在看管过程中，时刻注意审问对象的动态，发现审问对象情绪波动大，慌张出汗等情况出现时要倍加留心，特别是在细微处把握。有一检察院在执行看管任务时，由于看管人员麻痹大意，忽视了安全意识的防范导致一个女性犯罪嫌疑人晚上休息时，用自己的手指甲划破手腕，流了好多血，幸亏及时发现，及早救治，最终没有酿成不可收拾的局面。还有的检察院出现了犯罪嫌疑人用头撞办案人员的桌子，导致脖子受伤的情况发生等，这些事例在侧面也给司法警察在执行看管中敲响了警钟，要把安全意识贯彻执行监视居所的始终。
(三)建立完善相关的规章制度
一是完善预案机制。制定完指定善监视居住的办案流程。应当由办案人员提出意见，部门负责人审核，检察长决定③。严格按照审批手续，提出用警申请、签批、派警、出警一系列程序，做到一案一出警，特别是上一级人民检察院批准指定居所监视居住的，更要做好上下级的衔接工作，让工作有条不紊进展下去。
二是落实责任追究机制。在执行指定监视居所中，司法警察在看管犯罪嫌疑人期间出现安全事故，在哪个环节出现问题追究谁的责任，可以以签订《责任保证书》的形式，一旦发现，严格依法违纪处理，触犯法律的严格按照《国家公务员处罚法》中所规定的从轻到重依次为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。事态严重的还应当追究直接负责人及分管领导的责任，形成责任倒逼机制，可以更好防范安全事故的发生。三是强调监督机制。人民检察院是监督机关，监督是检察权的核心，作为检察院里的执行部门，理应做好执行监督权。根据最高人民检察院印发的《检察机关执法工作基本规范》的有关规定，人民检察院可以根据案件的具体情况，商请公安机关对被监视居住的犯罪嫌疑人采取电子监控、不定期检查等监视方法，对其遵守监视居住规定的情况进行监督④。司法警察的定位独立于即监督部门内侦查人员审问的内部监督又有效地制约公安看管的外部监督，司法警察作为“独立第三方”更加有利于程序和实体的公正。
(四)协调沟通机制
与公安机关保持长期的沟通与协调使之常态化。应当把双方机关沟通机制作为常态化，不能出现问题才想去解决，如果真出现问题往往事态就会出现不可逆。双方可以通过走访、座谈、等方式达成或完善双方相关的衔接内容。如：双方在执行看管过程中发现或存在的问题及看法;检测设备老化要及时告知;被监视居住的犯罪嫌疑人违反监视居住规定的，要及时通知公安机关及时采取更换强制措施等。
(五)完善保障机制
在的法规、条例的框架下，在财政部门承受范围内，加大对人、才、物的投入。一是确保有警可用，加大司法警察岗位编制，有充足的警力;警务部门要施行编队管理，不能让警力分散到检察院其他部门，造成有警不能用的尴尬局面。二是要确保奖励机制，对于想干事而又干得了事且干好了事的司法警察给予一定的精神奖励和物质奖励，使得人尽其才，才尽其用。三是确保警车、警械具充足、正常使用和定期维护。严格落实相关的规章、条例，保证警车、警械具的数量和质量。与此同时，还要做好定期登记、察看警械具数量，做好相关保养、更换等工作。
注释
①本文中的司法警察仅指检察院司法警察。
②陈光中，徐静村 主编 《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社 2002年7月修订二版。
③④检察机关执法工作基本规范，2013年版，最高人民检察院。
[作者简介]林慧奇(1985-)，浙江温岭人，大学本科，温岭市人民检察院法警。
作者：林慧奇