从古人智慧反思刑事诉讼制度改革

从古人智慧反思刑事诉讼制度改革（共5篇）

篇1：从古人智慧反思刑事诉讼制度改革

从《晋书 曹抒传》中“曹抒约囚”典故，结合我国当今刑事诉讼典型个案论述刑事诉讼程序如何达到刑事诉讼法目的。

曹抒约囚的故事描述了古人在管理囚犯时所彰显的智慧与品德，曹抒用自己过人的胆识和对犯人的信任理解赢得了犯人的尊重，成功使犯人弃恶扬善，回归社会。从众我们可以汲取到：

一、西方法治发展近百年来确立的无罪推定、控辩平等、有效辩护、禁止重复追究等原则使审前和庭审过程中能充分保护人权，从尊重犯罪嫌疑人角度来说，与我国古人的智慧有相似作用。

1.从无罪推定原则角度出发，第一，我国刑事诉讼法第12条对比ICCPR第12条第2款的规定会发现我国人

民法院所做的是将犯罪嫌疑人的有罪嫌疑进行确认的过程，对犯罪嫌疑人进行有罪认定，这不符合国际上通行的真正的无罪推定原则。因此有必要在宪法中对无罪推定加以确认，并相应修改刑事诉讼法第12条。第二，摈弃长期以来“宁枉勿纵”、“疑罪从轻”的错误审判观念，确立疑罪从无的观念。第三，严格使用犯罪嫌疑人（侦查立案阶段）和被告人（公诉阶段）两种称谓，严禁在审判前使用人犯等词语，从观念和称谓上强化无罪推定原则。第四控诉方负有举证责任，不能因为被告无法证明自己无罪而对其做有罪推定。第五被告应享有沉默权，这是我国刑诉法所禁止但国际普遍认可的一项有利于无罪推定实行的权利，我们应当认为，程序法是以公平正义为第一要务，效率次之，沉默权是对被告权利的充分保障，它能有效避免了为了获得有罪口供而对被告进行严刑逼供的行为。只有贯彻以上6点，刑事诉讼法才体现保障人权的目的，并有效避免了冤假错案，使佘祥林式的悲剧不会上演。

2.从控辩平等和有效辩护原则出发，值得肯定的是刑诉34条指定辩护等有利于被告进行充分辩护的条款，但

是实际中辩护人和被告无法进行有效的沟通，很多情况下是在控方的监视中进行交流。法庭上，辩护人与被告的位置等也使被告处于不利位置，部分法官偏向公诉方不给予辩护人质证反驳的机会等。这些都亟需纠正。

3.从禁止重复追究的原则出发，我国刑事诉讼法中没有体现该原则的条款，相反，《刑事诉讼法》第五章还专

门设立了“审判监督程序”，对生效判决“在认定事实或者适用法律上确有错误”的案件，进行重新审判。同时，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第117条规定，对于人民法院依据刑事诉讼法第162条规定以指控证据不足而宣告被告人无罪的案件，如果人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应予受理。诸如此类的规定与司法解释严重损害了被告人的利益，不利于人权保护，应予以废除，也警醒公诉机关提高办案准确率。

4.此外，西方在抓捕和庭审中尊重犯罪嫌疑人的肖像等权利，避免媒体的过度报道等司法保护也值得我国的刑事诉讼法借鉴。只有这样许多民意干涉司法的情况能有效避免，也有利于审判后的罪犯改造。

二、对于已经审判的罪犯，国家强制力以牺牲自由为代价对罪犯进行惩罚，在改造过程中，也应保障基本人权。除了生存权保障外，监狱管理应注意方式方法，禁止打骂和体罚现象，对罪犯的劳动强度也应作出相应规定，提供学习文化知识的条件。对于类似曹抒约囚的管理方式，值得监狱管理部门借鉴，但需要如下基础：

1.对于审判前的抓捕、庭审过程中对于犯罪嫌疑人的司法保护法规已经完善。

2.庭审过程中对于证人、被害人、第三人的保护机制已经完善

3.公安机关能够对离开监狱的囚犯进行有效管理，在尽可能保障人权的情况下确保囚犯不逃离所管辖区

4.对于罪犯能够离开监狱探亲养病的条件作出严格限制。如家中有直系亲属离世等。对有期徒刑及以下的囚

犯，检察院负责审查条件。对无期徒刑和死刑的囚犯，由检察院审查，并交由法院裁定。经批准后的囚犯离开监狱时间由本级检察院确定，上级检察院复核，监狱局严格执行，不得擅自更改，违规追究刑事责任。

5.探亲期满后，除不可抗力因素外，囚犯应自觉按时回监，狱警上报检察院，确认犯人已回监。对于拒不收

监的囚犯，由公安机关采取强制措施，以脱逃罪追究刑事责任。

6.对于需囚犯参与的重大民事活动，应尽可能在监狱内完成，相关法人及组织须采取特别程序给予方便，不

得以民事主体服刑为由拒绝提供服务。对于特殊情况必须由囚犯离开监狱完成的民事活动，需交检察院备案，由狱警（便衣）陪同参与完成全部活动，对于涉及隐私的情况，狱警应予以回避，若囚犯趁机逃离按脱逃罪追究刑事责任，再次收监后由检察院确认犯人收监。离开监狱的民事活动需限定次数且不宜过多。

7.对于第4条和第6条的要求可以由囚犯提出申请，也可以由亲属或监护人向检察院提出申请

三、罪犯刑罚期满释放后应视为正常的自然人，在其档案中不应记录遭受过刑罚，相关公司录用也不应受到影响。以下情况除外：1）危害国家安全类、贪污受贿类、渎职类的罪犯不能再考公务员2）妨害司法罪的罪犯不能再进入司法系统或成为律师。3）八种严重暴力犯罪、脱逃罪和再次触犯刑法的罪犯应将刑罚写入档案内。

篇2：从古人智慧反思刑事诉讼制度改革

作者：陈杭平北京大学法学院诉讼法学2005级博士研究生

文章来源：《法制与社会发展》2008年第4期

引言

从上个世纪八十年代末开始的民事审判方式改革，到九十年代中后期提出的整体性司法体制改革，始终贯彻一条主线，即强化当事人的诉讼主体地位与责任，削弱法院对民事诉讼的介入和干预。这一改革实际上是试图在制度层面对当事人与法院在诉讼中的作用和权力（利）对比进行重新调整。如果把诉讼看作一个有特定权力结构和边界的“场域”，法院和当事人是其中必须的行动者（agent）。[1]民事诉讼虽然会因为二者单方的行为而结束，例如当事人撤诉、法院撤销案件，或者因为客观原因导致诉讼终结，但更普遍的是由双方各尽其能并交互作用而以判决或调解结案。因此法院的司法权力（judicial power）和当事人的诉讼权利是诉讼的基础与轴心，二者不同的对比关系可能产生不同类型的诉讼样式（或称“诉讼模式”）。

一般认为，我国长期以来实行的是“职权主义”或“超职权主义”诉讼模式。在诉讼过程中法院替代当事人进行权利义务的安排，能不经当事人申请或同意而采取广泛的职权行为，当事人则没有充分自由的选择权（如撤诉须经审查）。这种诉讼模式是总体性（total）社会下国家积极干预政策在审判领域的体现。随着经济体制改革逐渐深入，国家对社会全方位、总体性的统筹规划被打破，市场规则逐步确立和扩张，构建“大社会，小政府”的国家一社会新型关系成为社会转型的目标蓝图。自由行动、自主选择并自负其责的市场交易原理也慢慢渗入司法领域，成为流行的诉讼理念。全面抑制法院的司法权力，保障当事人行使诉讼权利的自由，或者说诉讼模式从职权主义向当事人主义转型，取得了学界和实务界一致的认同，形成一种近似绝对的学术主张及改革目标。

这种“共识”（commonsense）性观念暗含这样一种假设，即法院限缩权力，恪守消极中立的裁判者角色，当事人能够井井有条地自我管理。即当事人有足够的能力和动力打理好自己的诉讼权利，采取最有效的策略赢得诉讼，法院管得少就是管得好。这是一种未被验证的假设。在诉讼领域构建一种“大当事人，小法院”的权利/权力对比关系在比较法的视野下具有历史正当性，但断定从“大法院，小当事人”的司法传统必然可以演进到这一结构关系却是用逻辑的必然性替代了生活的可能性。通过立法（及司法解释）收缩法院的司法权力并扩张当事人诉讼权利的范围并不困难，但当事人能否有效行使这些权利是另一回事。权利范围（how extensive）的扩大不等于权利效能（how effective）的提高。限缩司法权力并不必然带来当事人诉讼能力（行使权利的有效程度）的增强，二者不仅仅是“此消彼长”的关系。缩小司法权力的范围也可能导致司法能力（judicial capacity）的削弱。

下文首先以法院调查收集证据权的历史演变为线索，描述司法权力不断收缩的趋势。然后，以“申诉信访率”的变迁为切入点，从程序的外部视角来审视法院司法能力（侧重纠纷解决能力）的现状。从中可以看到，司法改革推行了将近二十年，司法的纠纷解决力整体上并没有显著改善，相反表现为一定程度的弱化！原因何在？通过勾勒关系图及进行相关分析，笔者指出一个可能的解释是，现行诉讼模式改革思路片面强调限缩法院审判权力而忽视当事人诉讼能力仍然相当微弱的事实。进而笔者从几个方面深入分析当事人诉讼能力微弱的社会原因以及这些社会因素对诉讼模式建构的深刻影响。根据这些观察和分析，笔者提出一个结论：在社会转型的现实下，整体上仍须要将法院的司法权力维持在一定范围和强度内，在国家与社会关于纠纷解决的资源配置方面，国家（尤其是中央政府）应当担负起应有的公共责任。本文主要反思目前单向度、总体性诉讼模式改革思路，也从一个较微观层面论证了“诉讼人”在司法制度和司法改革进程中的地位和作用。[2]

一、法院司法权力的收缩：以法院调查取证权为例

司法制度_般由三部分构成，即法律规定、司法解释规定及司法实践中相沿成习的操作方式，第三种是“非正式制度”。司法权力主要依托这三种载体呈现出来。与纠纷解决相关的司法权力主要包括程序控制权、调查收集证据权、事实认定权、实体争议裁判权、主持调解权等。相比于改革之前长期以来贯彻实施的“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的“马锡五审判方式”，目前法院各项司法权力均有不同程度的弱化。以调查取证权为例，通过对法院这项至关重要的司法权力的正式规定的梳理，以及通过对若干个案的分析，可以清晰地看到法院逐步收缩/规范这一权力的趋势。

1991年正式实施的民事诉讼法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。其后最高法院几个重要司法解释对法院这项权力进行了细化和限制（参见表一）：

表一 涉及法院调查取证权的司法解释及条款

司法解释从三方面来限制法院调查收集证据的权力：（1）缩小法院依职权调查取证的适用情形；（2）缩小当事人申请法院收集证据的范围；（3）规范当事人向法院申请调查取证的操作程序。虽然实践中各地法院仍时有超越职权范围，未经一方当事人申请就主动调取证据而引发另一方当事人不满的情况（如“温永清与温永财财产侵权纠纷上诉案”，（2007）赣中民一终字第394号；“上海帅佳电子科技有限公司等与山东九阳小家电有限公司等发明专利侵权纠纷上诉案”，（2007）鲁民三终字第38号），[3]但更多的时候表现出消极的态度。[4]通过个案研究发现，法院主要采取以下几种理由来回避调取证据：（1）申请超过了期限或申请形式不合法；（2）不属于“可以申请法院调查收集证据”的情形；（3）未向法院说明难以收集或无法收集证据的理由和依据。其中第一种属于法定期间和形式的规定，比较明显因而容易判断，但后两种的认定具有很大的弹性，属于法官司法裁量的范畴。法律规定的“间隙”是法官运用司法策略和价值判断的用武之地，由此才能辨别司法权力运作的真实面貌。{1}（P42）由主动深入田间低头，走街串巷，调查访问，搜集证据材料，到局束于“坐堂问案”，对当事人申请调取证据也尽可能推托，司法权力运作的积极性有明显落差。

不限于此。对当事人举证责任的强化，对当事人举证时限的重视和强调，对调解的一度冷落和忽视，均体现了法院对“消极中立”裁判者这一形象的偏好。回顾司法改革历程，凡有利于收缩司法权范围，减轻法院负担的举措普遍受到法院的欢迎，改革阻力较小。虽然受意识形态宣传和对司法传统“路径依赖”的影响，法院在司法能动和消极之间还有摇摆和反复，地区间也出现多样化图景，但历史的来看，法院整体的司法权力已发生相当显著的萎缩。

在法院从诉讼领域大规模回缩司法权力触角的同时，司法能力又呈现怎样一种状况呢？

二、司法能力（纠纷解决力）弱化

正如《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中所言，司法改革的一个主要目标是提高法院的司法能力。“司法能力”是一个相对的概念，指的是法院实际效能与应起到的效能之比。司法能力牵涉很多因素，其中最主要的是法院解决纠纷的能力和司法影响力这两个指标。[5]纠纷解决力即经过法院裁判处理后当事人息事宁人、息讼服判的程度。司法影响力是指法院裁判对除当事人之外社会一般人的影响程度，法律社会科学意义上通常是指一个裁判改变一个专门的既定的公共政策领域的程度。从理论上讲，只有纠纷解决力和司法影响力实现“帕累托累进”才算司法能力增强，一个上升一个下降未必代表司法能力改善，甚至可能意味着司法能力的衰退或弱化。纠纷解决力通过对一个个具体案件的审理累积汇聚而成，司法影响力则主要依靠高级别法院制定司法解释及具体规则，以及审理部分有重大社会影响的案件获得。因此在二者关系上，纠纷解决力弱会制约法院司法影响力的扩张，但反过来司法影响力扩张并不一定说明纠纷解决力提高，它也可能是法院横向政治权限扩大的结果。当前中国法院对社会经济的司法影响力日渐增大，[6]纠纷解决力又呈现怎样一种状况呢？

需要指出，“纠纷解决力”是建构意义上的而非本体意义上的，很难通过设定内在变量的方式来测量大小，只能借助诉讼参与人的主观因素来衡量。当事人服膺法院的判决，说明法院审判满足了当事人的合法性要求，也意味着法院的纠纷解决力强；反之，当事人试图冲击和挑战法院裁判的终局性，当事人对司法满意度差，即说明法院的纠纷解决能力弱。“纠纷解决力”是整体意义上的而非个别意义上的，当事人挑战司法裁判的终局性可能出于五花八门的动机，但整体情况（数量、比例、趋势）大致能反映一个社会的司法满意度及其变化。不服一审裁判提起上诉是民事诉讼法赋予当事人的诉讼权利，用上诉率来衡量一审裁判的公正性并不具有足够的说服力。[7]本文通过申诉信访（含申请再审）率的变化来描述当事人及社会公众司法满意度的历史变迁。“申诉信访率”指全国法院每年受理的来信来访量（件、人）与当年法院结案量（件）之比。申诉信访虽然包括部分反映、控告审判人员工作作风和违法乱纪行为的“对人的信访”，但绝大多数是反映案件处理有问题即所谓“对案的信访”，其中又主要针对已审结案件。{2}判决生效，意味着常规程序的结束，当事人理应服从，案结事了。但在现行民事诉讼制度框架下，当事人仍可通过诉讼程序内的申请再审或诉讼外的申诉信访（目前称为“涉法信访”或“涉诉信访”）冲击裁判的终局性。申诉信访率高，就意味着法院的纠纷解决能力弱，反之则强。全国法院1996—2005十年的申诉信访率如表二、三所示：

图（略）

由于司法统计数据未按案件类型（民事、刑事、行政）分别统计申诉信访数量，因此本文以法院每年审结的全部案件为分母。从司法实践来看，民事案件占法院收结案的绝大多数，申诉信访也主要针对民事裁判，因此申诉信访率大致能说明民事诉讼的情况。之所以要以2001/2002年为分界线，是因为自2002年起法院系统改变了对信访件（人）次的统计口径，公布的统计数据不再具有延续性。另外，实践中普遍存在重复访、“缠访”、上下级法院来回访、集体访等现象（如某案一当事人坚持每个月往北京某中院寄两封申诉信，持续数年），统计数据上的信访件数和上访人数远远超过实际当事人不满案件的数量。单个信访率数据说明不了太多问题（当然申诉信访总量连续多年超过收案/结案量这一事实足以令人吃惊），但比较若干年的信访率，我们仍然可以发现当事人对法院裁判满意度的变化。1996—2001年间，申诉信访率先快速增长，至1999年达到顶峰，随后略有下降。2002—2005这四年间，也是经历了先持续增长，然后略有下降的变化。

至少从当事人对法院裁判满意度的变化趋势来看，司法的纠纷解决力不但没有提高，相反有一定程度弱化的迹象（2001年申诉信访率比1996年上升了26．6％，2005年又比2002年提高了11．8％）。[8]为什么形形色色的司法改革推行了近二十年，司法的纠纷解决力反而有所削弱呢？客观的说，社会对司法的满意度下降，在很大程度上跟社会转型有关，跟大众媒体有关，甚至跟技术发展有关。[9]但是，我们不能简单地把责任推给社会环境，作为法律研究者，我们没法回避这一令人尴尬的问题。我们有责任尝试作出解释，哪怕并不那么可靠。

毋容置疑，司法制度与司法能力存在某种关联（association），法院的司法能力因司法制度的调整而发生变化（否则任何改革措施都是做无用功，这显然有违我们关于司法改革的基本信念）。但是，针对近年来申诉信访率居高不下，甚至持续高涨这一现象，我们仍然可以作出截然相反的两种解释：一种是司法改革的基本方向和总体思路出现差错，导致司法能力弱化；另一种则是，正因为传统司法体制没有得到彻底改革，不能有效解决新时期的纠纷，才引致当事人不满的增多。前一种解释要求我们反思并调整司法改革的基本方向和目标，后一种解释的结论则呼吁沿着既定的改革思路，排除困难，坚持到底。从整体上看，我国目前的司法体制存在诸多缺陷，也充斥着令人无所取舍的悖论。特别是一方面司法独立尚未获得基本保障，法官在案件审判中常常遭遇不正当干预，另一方面法官的裁量权有时又过于强大，给司法权的异化留下空间。[10]打破僵局的唯一办法是贯彻改革，坚持审判公开、透明、独立的宏观目标不动摇。但对具体制度的改革思路，仍然有进行反思和调整的必要。

作为司法改革重要内容的诉讼模式改革，与司法的纠纷解决力削弱之间存在怎样一种关系呢？因为通过司法审判解决纠纷是法院审判行为和当事人诉讼行为共同作用的结果，纠纷解决力弱，首先就要从法院和当事人身上找原因。如果把诉讼中法院的审判行为看作一种司法权运作的结果，那么可以把当事人（含律师）行使诉讼权利的有效程度称为“诉讼能力”。“诉讼能力”同样是个抽象的概念，具体表现为，能否有效地进行主张或答辩，调查收集证据，质证辩论，讨价还价，合理运用诉讼策略，等等。司法权力和诉讼能力各有强弱，可能构成下图所示的四种结构关系：

┏━━━━━━━━┳━━━━┳━━━━┓

┃法院

┃

┃

┃

┃

（司法权力）┃

强 ┃ 弱 ┃

┃当事人

┃

┃

┃

┃

（诉讼能力）┃

┃

┃

┣━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━┫

┃

弱

┃

Ⅰ ┃

Ⅱ ┃

┣━━━━━━━━╋━━━━╋━━━━┫

┃

强

┃

Ⅲ ┃

Ⅳ ┃

┗━━━━━━━━┻━━━━┻━━━━┛

在当事人诉讼能力微弱，不能有效推进诉讼的进行并对最终裁判发挥实质影响的情况下，法院通常会积极行使司法权力，主动承担起发现事实真相并作出裁判的责任。这是第Ⅰ种样式，也就是“职权主义”或“超值权主义”模式。反之，由当事人主导诉讼进程，负责提出主张和提交证据，并由双方当事人的对抗性诉讼活动凝结成裁判的实质内容，法院以消极的姿态居中裁判，即第Ⅳ种样式，就是“当事人主义”诉讼模式。第Ⅱ种样式，即当事人诉讼能力低下同时法院司法权力虚弱在处于转型时期的国家中表现突出。第Ⅲ种样式虽然在历史上未曾出现，但在理论上仍是一种可能性。

这四种司法样式没有道德上的优劣，但纠纷解决力却有区别。四种样式中，第Ⅲ种在理论上纠纷解决能力最强，第Ⅱ种最弱。第Ⅰ和第Ⅳ种在不同的社会条件下发挥功能，第Ⅰ种主要适用于计划经济体制和国家干预度强的社会，第Ⅳ种主要适用于市场经济体制和国家干预度弱的社会。中国正处于从计划经济体制向市场经济体制转型阶段，诉讼样式改革的基本目标正是从第Ⅰ种向第Ⅳ种推进。但从表四可以看出，以第Ⅰ种模式为起点弱化法院司法权力（国家干预），如果当事人诉讼能力没有达到相应的强度，还可能出现第Ⅱ种情况。这时司法的纠纷解决力不仅不会提高，反而可能衰退。

如果中国民众的诉讼能力普遍比较微弱，司法权力在转型时收缩过大过快，就会导致诉讼“场域”出现空白地带，发生结构性“塌陷”。可以用个比喻来说明。改革之前的诉讼模式呈2＋8（当事人为2，法院为8）的权能结构，改革目标是建立7＋4（改革是为了追求更大值）的结构，结果目前出现了3＋6的结构关系。当事人的诉讼能力有所提高，但不能弥补法院司法权力回缩留下的空隙。法院的司法权力仍然很强大（6＞4），[11]司法能力（纠纷解决力）却变小了。法院管得少了，在目前这个阶段，似乎没有管好，甚至变得更糟了。这似乎可以解释为什么司法权力大幅收缩，司法的纠纷解决力反而表现为一定程度弱化这个问题。[12]

三、诉讼能力微弱的分析

我们在关注中国的司法制度建设时，不能总是以法官/法院为中心，当事人的诉讼能力（实际的和潜在的）是一个同样重要甚至更为重要的结构因素。[13]

诉讼能力主要与当事人自身的受教育程度及法律服务的消费状况有关。一般来说，受教育程度与诉讼能力是正相关关系。受教育程度高，相对容易理解和掌握法律规定，能更有效地进行书面或口头的主张、答辩、质证和辩论，也更有能力围绕权利义务进行讨价还价。受教育程度很低甚至不识字，缺乏基本读写能力，现代意义上的诉讼能力通常不会很高。现代诉讼审判是一种专家控制的专业领域，司法制度假设法律职业者能够恰当的帮助当事人进行诉讼。当事人对法律服务的消费能力及作为外部环境的法律服务市场的发展程度，是衡量其诉讼能力的一个至关重要的指标。

先来看我国国民的受教育程度。2000年人口普查结果显示，中国15岁及以上不识字或很少识字人口（文盲人口）有8507万，文盲率（文盲人口/总人口）达到6．72％。每10万人中受过大专及以上程度教育的3611人，占3．6％，即使放宽到初中程度（完成义务教育）也只有48718，不到总数的50％。经过几年的发展，国民受教育程度偏低的情况有了明显改善，但总体情况仍不理想。通过计算《2007年中国统计年鉴》的相关数据可知，2006年全国人口变动情况调查样本数据（抽样比0．907‰）显示，文盲占15岁及以上人口比重为9．31％（其中男性4．87％，女性13．72％）。在6岁及以上人口1，118，855例样本中，上过小学及从未上过学的占到样本总数的41．9％，放宽到上过初中甚至达到了80．9％，与此同时上过大专及以上的仅占6．2％。即使考虑年龄结构因素，几乎没受过教育或者接受很少教育的人口仍占成年人口相当大的比例。从受教育程度不高这个角度出发，我们大致可以说中国民众平均的诉讼能力还很微弱。即使法律赋予当事人广泛的诉讼权利，期待当事人能妥善地自我管理对其而言仍是“不能承受之重”，权利行使的效用很可能达不到预期效果。

当然，这也许不是最关键的。每个国家都有文盲。当事人将纠纷提交法院处理时仍可寻求律师等职业人员的帮助，从而发挥完成诉讼所需的功能。从这个角度来看，诉讼能力可能与当事人对法律服务的消费能力及法律服务市场的发展水平关系更紧密。它们一个是消费者（潜在当事人）的购买力，一个是法律服务供给的数量与质量，两个要素之间相互促进或制约。[14]潜在当事人的法律服务购买力主要由支付能力和法律服务的价格决定。

潜在当事人的支付能力可以用城镇居民的可支配收入和农村居民的纯收入来衡量。[15]统计资料显示，2006年城镇居民家庭人均可支配收入11759．5元，农村居民家庭人均纯收入3587．0元，为历年来最高。农民的纯收入主要用于再生产和当年生活消费（恩格尔系数仍高达43．0％），包括压在头上的医疗及教育支出两座“大山”，扣除这些所剩无几。[16]城镇居民消费性支出当中，食品、交通通信、居住、家用品及服务等生活工作必需支出占了大部分，平均可用于购买法律服务的资金不算很多。[17]还须注意全国城镇不是均质分布的，地区差异和阶层分化仍相当显著。如2006年西部地区城镇居民可支配收入仅为东部地区的65％。按照有中国特色的城乡基尼系数分算法，2004年城镇基尼系数0．3263（农村为0．3637，相对城乡差距0．4250）。[18]2006年中等偏下户及以下（包括最低收入户、困难户、低收入户）家庭占城镇居民家庭总数的45％。{3}（P32—33）由于目前乡村人口占总人口的56．1％（大中城市实行“市带县”，城镇人口统计中含有一部分农业人口，据称2003年农业人口占总人口70．8％），{4}（P109）在城一乡二元社会结构下，至少广大农村地区居民对法律服务的支付能力极为有限。这种现象不仅发生在农村常住人口身上，也附随于从农村流入城镇的人口。据《中国农民工调研报告》称，目前中国大约有1．2亿外出农民工，月工资绝大部分在800元以下，他们对法律服务的支付能力同样很有限（没钱聘请律师打官司是农民工经常采取过激手段讨薪的原因之一）。对商品（服务）的购买力不仅取决于消费者的支付能力，也取决于购买对象的物价。根据《中国法治发展报道（2006）》统计的四省律师服务收费标准，不涉及财产关系的民事案件收费最低的是山东与甘肃，收500—5000元；涉及财产关系的按分段累进计算标准收费最低的是河南，10000元以下部分收3％。{5}（P226）实践中各地律师普遍会提高最低收费额度或计算标准，再算上交由律师“运作”的隐性支出，当事人实际支出额要远远高于收费标准的书面规定。在《诉讼费用交纳办法》大幅度降低法院诉讼费收取标准之后，律师服务相对价格过高这一问题也浮出水面。{6}

法律服务市场的发展从宏观上主要由需求和供给两方面决定。律师服务的供给情况又是怎样的呢？目前我国律师队伍规模有长足发展，2006年包括专职律师、兼职律师及律师助理在内已达到16万4千多人，但与发达国家相比律师数占人口比重仍然很低（见表四）。

表四 世界一些国家律师人数比较[19]

与律师人数少相比，地区间律师分布不均问题更为严重。首先是发达地区和欠发达地区差别悬殊。有数据显示，2004年北京地区平均每10万人拥有律师62．7个，与此同时有8个省（市、自治区）每10万人拥有律师不足8个，前者是后者的7．9倍，甚至全国还有206个县没有一个律师。{5}（P223—224）其次，这种不均还表现在律所一般集中在大中城市和县城，几乎不会立足乡镇，律师办理诉讼业务也以城市为中心，较少覆盖农村地区。

在当前社会环境下，即使聘请律师代理，当事人的诉讼能力有时仍不容乐观。以当事人（及律师）调查收集证据为例，在实践中经常遇到来自两方面的阻力。一方面，现代社会信息分布和控制呈现结构性不均衡的特征，诉讼涉及的证据材料往往为行政机关、企事业单位（如银行、医院、邮局、电信、物业公司）所持有。在信息公开从技术层面和制度层面都尚未实现的条件下，只能由当事人及律师自行向有关单位调查收集证据材料。虽然《律师法》规定律师“可以收集、查阅与本案有关的材料”，“经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”（第30、31条），但没有法律规定有关单位和个人有配合律师调查的义务。在目前，政府职能部门（如工商、公安派出所、房管、民政）会以有内部规定、无配合义务、承办人不在等理由不予配合，银行、电信等单位则会以客户财产状况、通信秘密、通信自由等受法律保护为由拒不提供有关信息。[21]律师拥有的法律职业能力和威望尚不足以打破行政部门和垄断部门对信息的控制。另一个方面，在中国社会特有的“关系”传统下，作为被调查对象的个人（证人）在某些类型案件（比如相邻纠纷、民间借贷纠纷、婚姻家庭纠纷）里常常深嵌在特定的关系网络中，律师具有单方利益代言人的固定位置，有时也很难突破这种网状社会结构的束缚。[22]律师反复遇到这些情况，要么束手无策，放弃调查举证的念头，要么投入额外成本，通过运作私人关系收集到所需的资料或证言。{7}{8}

潜在当事人支付能力弱而律师服务相对价格高，律师供给量不足同时分布极不均匀，以及律师服务本身受到社会环境的束缚，这些因素严重制约了律师代理服务的发展水平。笔者依据2002—2006年的《中国法律年鉴》、《2007年中国统计年鉴》计算后发现，2001—2005年全国民事经济案件律师代理率约为：

一个案件至少存在两个对立的当事人，因此律师代理件数统计相对于案件数而言有一些重复计算。根据经验性推断，笔者将律师代理件数乘以60％处理，再除以法院一二审收案总量，得出律师代理（至少一个当事人有律师代理）率。从局部地区反映的信息来看，计算结果可能高于实际律师代理率。[23]比国外相比，在律师代理率低于百分之二十的情况下，很难期待当事人主义诉讼模式能够有效的运转。[24]

当然，在我国目前的司法行政政策下律师并没有垄断诉讼代理服务市场，除律师之外，法律工作者同样是有偿提供法律服务的职业人员。民事诉讼法也允许非职业人员以公民身份代理诉讼，通常是与当事人有亲密关系的人如亲朋好友，或与当事人无直接关系并收取费用的其他人（由于法律禁止非职业人员为牟取经济利益从事诉讼代理，这部分人通常被称为“黑律师”）。[25]律师代理率低不等于整体代理率低，[26]尤其农村地区法律工作者有效填补了律师匮乏留下的空白，“黑律师”也充斥城乡各地的法律服务市场。法律工作者有时被戏称为“二律师”，一方面说明其与律师承担大致相同的社会功能，另一方面也意味着它与律师的职业知识、技能、素养存在较大差距。作为律师服务供给不足的阶段性替代，法律工作者群体规模从长远来看将不断萎缩。事实表明，基层法律服务所经过近些年的治理整顿、“脱钩”改制、政府收编等一系列政策的施行，以及基层调解工作的重新崛起，代理诉讼量持续减少。{9}（P11）“黑律师”良莠不齐，整体素质较低，不仅干扰了司法服务市场的正常秩序，滋生司法腐败问题，从制度层面上也难以将其作为配置司法权力/诉讼权利的一个结构性因素。农村地区潜在当事人自身文化程度偏低，支付力弱，法律服务市场又基本由基层法律工作者和“黑律师”把持，进一步恶化法律服务的质量，形成了法律服务的“城乡二元结构”。这种法律服务市场的二元结构对诉讼模式改革具有微妙而深刻的意义。

结 语

当前当事人的诉讼能力普遍比较微弱，这种特征又因地区差异、城乡差距而被放大，最终会对司法样式或诉讼模式的型塑产生深刻的影响。前一阶段单向度、总体性的司法改革思路取得了许多积极的社会效果，但其与中国正处于社会转型时期这一基本国情之间的紧张也日益突出。司法纠纷解决力一定程度的弱化从一个角度折射出这种思路的局限性。为了改善法院的司法能力，在今后相当长时期内法院不宜过于匆忙且步调一致地收缩司法权力，而应当立足长远，因时因地逐步实现诉讼样式的转型。在坚持改革目标不变的前提下，改革方案至少可以作以下两方面的微调：

其一，在扩大当事人诉讼权利范围和提高权利行使自由度的同时，注重提高司法权力的效能。提高司法权力效能意味着将司法权力维持在一个适当范围（在当前中国不宜限制得太窄）内，提高司法权力的可利用性、可取得性，以及利用的程序公正性。提高司法权力的效能不等于扩大法院的司法权力范围，后者难免有寻租甚至设租（“设卡收费”）的倾向，有损司法的公正性。简言之，提高司法权力效能就是“该缩减的缩减，该维持的维持，该补强的补强”。针对原有的司法权基本不受约束的职权主义诉讼模式，前一阶段将司法改革的重心放在缩减和规范法院权力无疑是正确的，但今后应当同样关注维持和增强司法权力，提高司法权的效能。在微观制度层面，例如可以推广法院调查令的做法，规范调查令申请和发放的程序，提高调查令的法律效力，缓解当事人及其律师调查取证难的困境；规定法院释明的义务，尤其在当事人文化程度较低又未聘请诉讼代理的案件中；加强法院对程序利用诚信度的控制，加强对滥用诉权行为的规制。在宏观制度层面上，国家应提升法院在整个政治框架内的地位（如提高最高法院院长的党内职务，下发文件要求各机关部门支持和配合法院的司法工作，对法院的调查无正当理由不能拒绝，取消相互抵牾的规定或对有冲突的条文进行细化规定），[27]提高整个行政科层体制依法行政的程度，甚至可以考虑由中央财政承担司法运行的必要成本，使法院从地方错综复杂的利益网络中实现某种意义上的“脱域”（disembeding）。

其二，在国民平均受教育程度偏低，法律服务市场又存在严重的“城乡二元结构”的现实下，建立多样化的诉讼程序结构。我国从基层法院到最高法院都适用一套大致相同的诉讼程序制度。这套司法制度在社会急剧流动、转型甚至沿着多层面“断裂”{10}（P2—5，P11）的现状面前显得僵硬而呆滞，不能有效的应对社会对纠纷解决的需求。在当事人诉讼能力严重欠缺的偏远农村地区，可以考虑将基层法院的派出法庭改为小额诉讼法庭，实施职权干预司法模式。在城镇，对某些矛盾集中且一方当事人诉讼能力弱的诉讼类型，比如劳动者（尤其是农民工）权益保护，可以考虑设立专门管辖法庭，法院实行较为能动的司法方式，不贯彻当事人主义的诉讼模式。增加中央和地方财政支出，扩大对贫困当事人提供免费法律援助的覆盖面，也是题中应有之义。

在社会转型时期，安排好国家与社会关于纠纷解决资源配置关系是一个事关能否有效解决社会纠纷，维持社会秩序的关键问题。此前理论界及实务界普遍倾向于提高社会在解决纠纷中的作用，利用市场机制自发形成秩序和进行自我调节，减少国家（法院）对纠纷解决的干预。其表现在一方面倡导诉讼审判向“当事人主义”模式转型，另一方面强调在正式审判制度之外利用社会力量和资源来解决纠纷（即非诉讼纠纷解决）。比较政治学和经济学研究已经表明，后发国家通过市场化追求现代化的过程离不开一个高效而强有力的中央政府。政府系统履职不力，虚弱无能，会使转型国家陷入混乱和瘫痪。{11}（P55—57）中国在推行改革过程中应当引以为戒，既要充分发展和利用市场机制，又要将国家能力保持在比较高的强度。在司法审判领域，同样需要国家（尤其是中央政府）有所作为，构筑适应时代所求与社会所需的司法模式，在本文即指有效能的司法模式。

【注释】

[1]诉讼通常由“法院一双方当事人”即所谓的三角型关系构成，从主体属性上可以区分为裁判者（法院）和争议者（当事人）。

[2]关于“诉讼人”构成司法制度及理论一个不可忽视的因素，参见苏力：《司法制度的合成理论》，《清华法学》2007年第1期。

[3]如无特别说明，本文引用的判决书均来自北大法律信息网：http：//。

[4]如“唐山裕达隆鞋材有限公司与任正华等不正当竞争纠纷上诉案”，（2007）冀民三终字第25号；“嘉善百事顺纺织印染有限公司与广东省南海纺织品进出口有限公司买卖合同纠纷上诉案”，（2007）佛中法民二终字第375号；“蓝司与佛山市富菱电梯实业有限公司修理合同纠纷再审案”，（2005）佛中法民二再字第48号。

[5]最高人民法院《关于增强司法能力提高司法水平的若干意见》指出：“人民法院增强司法能力、提高司法水平的主要任务是：增强惩罚刑事犯罪，维护国家安全和社会稳定的能力；增强调节经济关系，促进社会主义市场经济健康发展的能力；增强依法处理矛盾纠纷，保障社会和谐的能力；增强支持和促进依法行政，推进社会主义民主政治建设的能力；增强在司法领域保障人权，维护人民群众合法权益的能力；增强正确适用法律、公正高效司法，保障在全社会实现公平和正义的能力。”从民事审判角度可以归纳为纠纷解决力和司法影响力两个主要指标。

[6]关于最高法院对社会经济影响力的一项深入研究，参见侯猛：《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》，法律出版社2007年版。当然对法院的司法影响力也不宜估计过高。法院对于一些难以解决的纠纷仍或明或暗的拒之门外，如仍不受理因拆迁补偿安置引起的纠纷，见最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（2005年7月4日最高人民法院审判委员会第1358次会议通过法释（2005）9号）。

[7]正是在这种意义上，之前一项相关研究无疑是失败的。参见苏力：《基层法官的司法素质——从民事一审判决上诉率透视》，《法学》2000年第3期。

[8]近些年来媒体关于涉法信访长篇累牍的报道也从一个侧面印证了这一判断。例如，石国胜：《上半年涉法涉诉信访占八成》，《人民日报》2005年9月26日，第十版；訾晓燕、高启洪：《涉法信访缘何居高不下》，《甘肃法制报》2005年4月20日，第一版；李伟：《涉法信访节节攀升》，《四川日报》2004年7月29日，第二版。

[9]比如，社会转型导致贫富差距拉大，社会流动让贫困地区的人见识了外面“精彩的世界”，相对剥夺感会加剧；比如，媒体有选择的报道和追踪会影响公众对司法现状的认识和评价；再比如，通讯技术的发展极大提高了信息传播的速度和范围，也增加了信息控制的难度。

[10]伍琦剑教授把司法裁量划分为三种，即以事实为基础的裁量（fact—based discretion）、自利性裁量（self—Interested discretion）和意识形态化的裁量（ideological discretion）。她认为中国法官的司法裁量权很少受到法律的限制，导致司法腐败、司法地方保护主义、司法的政治正确高于严格适用法律、终审不终等问题滋生。参见Margaret Y．K．Woo，Law and Discretion in Contemporary Chinese Courts，Pacific Rim Law & Policy Journal 8（1999），p．3．

[11]正向的比如保留了法院对撤诉进行审查的权力（民诉法第131条），二审法院超越上诉请求审查事实与法律问题的权力（“关于适用民事诉讼法若干问题的意见”第180条，“关于原审法院确认合同效力有错误而上诉人未对合同效力提出异议的案件第二审法院可否变更问题的复函”（1991年8月14日法（经）函（1991）85号），反向的比如没有规定法院裁判对象受当事人主张的拘束。

[12]所谓司法权收缩是相对过去而言，与改革目标（第Ⅳ种样式）相比仍显得很宽泛，行使也更积极主动。事实上当事人很多不满不是因为法院“不管事”，而是“管太多”引起的。

[13]在西方社会，经过两项宏观制度性变迁（市场经济及社会生活样式的发展，长期基本稳定、渐进演变的法治及司法制度）和一项具体制度设置（律师代理），已经将当事人规训到基本保证与审判者契合的程度。换言之，当事人对司法的诉求已经隐而不显，无须给以特别的关注和强调。参见苏力：《司法制度的合成理论》，《清华法学》2007年第1期。中国显然不可同日而语。

[14]法律服务市场的发展状况并非由需求和供给两个因素简单决定的，根据有学者的分析，至少还包括接近法律服务的便捷程度，而这一因素主要是利用服务的当事人和提供服务的律师的主体间互动。参见王亚新：《农村法律服务问题实证研究

（一）》，《法制与社会发展》2006年第3期。本文仅一般性地描述中国法律服务市场的整体状况，因此省略了更为微观的考察和分析。

[15]城镇家庭可支配收入＝家庭总收入－交纳所得税－个人交纳的社会保障支出－记账补贴，即居民家庭可以用来自由支配的收入。农村住户纯收入＝总收入－税费支出－家庭经营费用支出－生产性固定资产折旧－赠送农村亲友支出。参见国家统计局、科学技术部主编：《2007年中国统计年鉴》，中国统计出版社2007年版，第382页。

[16]根据《2007年中国统计年鉴》相关数据，用东、中、西部及东北地区农民年人均纯收入减去生活消费总支出分别剩余1382．00、723．

28、396．

29、963．74元，这部分钱还需用于再生产投入。

[17]事实上城镇居民每年的诉讼费（含律师费）支出也相当有限。2006年城镇居民人均杂项服务支出仅占消费总支出的1．31％，总数113．9元。这是全部无法归入七大类服务支出的其他服务支出的总和，法律服务支出仅占其中很小一块。

[18]程永宏：《改革以来全国总体基尼系数的演变及其城乡分解》，《中国社会科学》2007年第4期。基尼系数0．4为国际通用的收入差距警戒线，中国自1992年以来已超过。

[19]中国2006年数据从《2007年中国统计年鉴》计算所得。其余引自中国社会科学院法学研究所主编：《中国法治发展报告》（2005），社会科学文献出版社2006年版，第241页。

[20]截至2006年日本律师人数也仅2万名左右。该国控制律师规模与贯彻法律职业精英化理念有关，司法考试通过比例一直维持在3％左右。当然，该国诉讼代理率仍然很高，参见下文有关内容。

[21]如国务院2000年第29l号令颁布实施的《电信条例》第六十六条规定：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。”电信部门通常以此为据拒不配合律师的调查取证。

[22]笔者在一项有关证人出庭的实证调查中，不时发现证人因与双方当事人都有“利害关系”，借故不接受律师询问或应邀出庭作证，又表示会接受法院的调查。

[23]如北京地区2003年共审结民事经济案件17．3万多件，其中有律师代理诉讼的占16％。刘晓玲：《八成民事案件不请律师》，《北京青年报》2004年2月12日，第三版。根据笔者的计算同年全国律师代理率为14．9％，考虑地区经济及法律服务发展程度的差异，这一数据要远高于实际情况。

[24]以表四所列外国中律师占人口比例最小的日本为例，1991年地方法院审结的民事案件中一方或双方都有律师代理的达到86．1％。转引自肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第242页。

[25]有学者指出在基层农村活跃着一群“赤脚律师”，免费为农民代理打官司。参见应星：《“迎法入乡”与“接近正义”——对中国乡村“赤脚律师”的个案研究》，《政法论坛》2007年第1期。我认为无需将其作为一个单独的类型予以分析。首先，如作者所言，“赤脚律师”代理主要集中在行政诉讼；其次，实际运作中他们在边界（是否追求经济利益）上很难同“黑律师”区分开来。

[26]如2005年全国法律服务工作者办理诉讼事务646424件，按绝大部分是民事经济案件来算，接近该年律师代理民商事案件总数的一半。

[27]如前文提到的《电信条例》第六十六条在内容上与法院的民事案件调查取证权有冲突，应当总结实践经验进行合理化调整，不能使行政机关以行政规章、部门规章甚至内部规定为根据拒不接受法院的调查。

【参考文献】{1}（美）本杰明·卡多佐．司法过程的性质（M）．苏力译．北京：商务印书馆，2000．

{2}王亚新．非诉讼纠纷解决机制与民事审判的交织——以“涉法信访”的处理为中心（J）．法律适用，2005，（2）．

{3}国家统计局城市社会经济调查司．2007中国城市（镇）生活与价格年鉴（M）．北京：中国统计出版社，2007．

{4}杨继绳．中国当代社会各阶层分析（M）．兰州：甘肃人民出版社，2006．

{5}中国社会科学院法学研究所．中国法治发展报告：2006（M）．北京：社会科学文献出版社，2007．

{6}庾向荣．律师收费也该降降了（N）．南方周末，2007—05—03（6）．

{7}刘海．律师调查取证为何难于上青天？（N）．上海法治报，2006—09—19（3）．

{8}杜永浩．民诉法应赋予律师独立“调查取证权”（N）．新京报，2007—06—29（2）．

{9}傅郁林．中国基层法律服务现状与发展——一农村基层法律服务为窗口（A）．傅郁林．农村基层法律服务研究（C）．北京：中国政法大学出版社，2006．

{10}孙立平．断裂_20世纪90年代以来的中国社会（M）．北京：社会科学文献出版社，2003．

篇3：从古人智慧反思刑事诉讼制度改革

一、评析:刑事诉讼证人出庭的现状

一场完整公正、兼顾实质和程序正义的诉讼活动,不仅要求控辩双方出庭,而且需要所有的诉讼参与人都要出庭。我国《刑事诉讼法》第59条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据”。质证就必然要求证人出庭。但长期以来,证人怠于出庭作证已成为困扰我国刑事诉讼活动进行的一个难题。有数据显示,刑事证人出庭率在全国各级法院一审不到10%,二审不到1%。(1)虽然新《刑事诉讼法》规定了强制证人出庭制度,但司法实践中绝大多数案件的证人都不愿意出庭作证,即使出庭也通常会以各种理由搪塞,致使证人出庭作证的功能大打折扣。以东部某基层法院为例,该院2013年审结刑事案件1000余件,但证人出庭作证率不足8%。这无疑将会给司法的实质正义和程序正义添上“阴霾”。

证人怠于出庭必会对刑事诉讼带来消极后果:一使言辞证据原则落空。直接的言辞证据使审判人员就法庭上陈述者之真意及感情获得明晰印象,对争议中的案件事实得出正确的结论。大量的证人拒绝出庭,书面证言在庭审中通行无忌,将可能使刑事诉讼的直接言词原则变成空谈。二是限制当事人诉讼权利的形式。证人出庭作证,能够为被告人及其代理人充分发问、质证提供有效非法定场所,是保障被告人充分行使权力的需要。证人不出庭将导致当事人无法对证人证言进行询问、质证,从而使被告方的质证、辩论权受到削弱。三是损害司法权与形象。司法权威是司法机关具有的合法的权力和令人信服的威望。新《刑事诉讼法》明确规定了强制证人出庭制度,但不少证人仍弃法院通知于不顾,拒绝到庭作证,必然使公众对法院司法的公正性、权威性产生怀疑。

二、反思:“证人出庭难”的原因分析

法律规定了强制出庭制度,证人出庭率仍如此之低,其原因是多方面:

(一)立法关于对证人出庭采取的可选择态度

我国的刑事庭审向来有出具书面证言的传统。在《刑事诉讼法》修改之前,证人的出庭率远比现在更低,法律允许证人不到庭作证,允许控辩双方使用书面的证词。即使2012年《刑事诉讼法》修改后增加了第187条证人出庭作证义务和第188条强制出庭作证制度的规定,强调证人应该出庭作证,但是现行《刑事诉讼法》第190条却仍然规定:“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”这无疑又给了不出庭作证一个默示的许可,表明证人履行作证义务的方式仍然是具有可选择性,既可以到庭口头作证,也可以不到庭,仅以书面方式作证。

(二)司法部门对证人出庭持消极态度

长期以来,由于实践中法院审判的大量案件属于事实和证据比较清楚或者被告人认罪的,证人出庭显得不是那么有必要,法官们形成了一种不需要证人作证就能定案的惯性思维。检控方缺乏传唤证人出庭作证的动力,甚至认为证人不出庭可以提高庭审效率,降低司法成本。(2)因此,司法对证人存在不出庭的期待。新《刑事诉讼法》虽对于证人没有理由拒绝出庭和证人出庭后拒绝作证的后果有了规定,但是认定证言是否对定罪量刑有重大影响,是否采取训诫、拘留处罚的决定大权仍然在于法院,基于法院和检察院习惯性的书面证言的传统和认为不出庭更有效率的认知,造成怠于出庭的证人们鲜有被处罚的情形,强制出庭制度对证人的惩罚效果也因此被人为地消灭了。

(三)传统文化对出庭作证行为存在排斥

我国传统的儒家文化对证人出庭率低的现实也有一份责任。我国的社会是一个熟人社会。我国传统法律文化中包含有大量“无讼”、“息讼”的观念因素,“中庸平和”、“息事宁人”的传统思维和行为惯式也无时不刻影响着现代诉讼和矛盾解决的进程。(3)我国传统文化向来讲究“和为贵”的思想,“讼”是一种“挑起争端”的行为,向来是不被古人所倡导的。即使现代诉讼的接受度在逐渐提高,但是作证仍然被很多人看成一件“多管闲事”的事。大家都不希望自己被人记恨,尤其是刑事诉讼案件,大多认为是“会得罪人”的事情,更不要说出庭作证了。在这种讲求“和”与“无讼”传统文化的影响下,很多知道案件事实的证人虽然被公安机关依职权询问,获得了证言,但是极少有人愿意出庭当面与被告人或者被害人对质。尤其是在证人、被害人和被告人都是熟人的情况下,证人就更加不愿意出庭作证了。

(四)证人补助和保障制度不健全

证人作证补助制度及对证人保护制度是新《刑事诉讼法》的亮点。但在制度执行中仍存在一些问题。首先是是实际的司法活动中,很多司法机关和地方财政根本拿不出这笔费用,补助得不到落实,费用只能由证人自己去掏腰包,这也自然限制了证人的出庭率。其次是证人保护的范围较小,只限于近亲属和本人,不包括恋人、姻亲等其他重要关系。最后是保护的机关不明确,公安机关、法院、检察院三者职责不明,缺乏操作性,易发生互相推卸责任的行为。在相关证人保障制度尚存不足或是得不到有效执行的情况下,证人怠于出庭作证便是情理之中的事情。

三、对策:完善证人出庭作证制度的建议

完善证人出庭作证制度是一个系统工程,需要从立法、司法等多方面进行努力,当前应做好以下几方面工作:

(一)对证人应出庭作证情况作出细化规定

我国刑事案件数量众多,要求所有的证人都出庭作证是不现实的,我国的证人出庭仍然坚持并贯彻以“出庭为常规,不出庭为例外”为原则。虽然现行《刑事诉讼法》第187条规定的“证人应当出庭”的条件为:“对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”。但该条规定较为模糊,在这种情况下合理的出庭要求就可能会被法庭以“没有重大影响”而不接受。因此,应由相关部门对“对案件定罪量刑有重大影响”的适用条件作出明确界定。有学者建议这一界定应该包括以下事实:(1)被指控的犯罪事实发生,被告人实施了犯罪行为和被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(2)影响被告人定罪的身份情况;(3)被告人与刑事责任能力;(4)被告人的罪过;(5)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(6)对被告人从重处罚的事实等。(4)笔者认为在一个案件彻底审结之前,证言是否有重大影响不能一概而论,可能在一个看似不怎么重要的证言中也会有新的重要发现,所以笔者认为应该让所有有异议的证言均进行当庭质证,以确保没有遗漏的案件事实,保证案件审理的公正性。只有控辩双方都认可的证人证言才允许不出庭作证,任何有异议的证言,都应该要求证人出庭质证。

(二)明确证人可以不到庭的情形

实践中,编造理由拒不出庭的证人较常见,很多法院也往往对不出庭的“正当理由”较为“宽容”。但这种对不出庭的放任心态是应该被杜绝的,法律或者司法解释应当对新《刑事诉讼法》第188条“没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证”中的“正当理由”进行明确的界定,从而禁止任何来自法院和证人的擅自解释和说明。笔者认为,对该理由的界定应该采取列举式的规定,规定如身患重病无法正常叙述证言、证人下落不明、证人身处境外无法赶回等等客观无法达成的例外情况。明确的列举才能让人无可规避,达到实现证人出庭的最终目的。同时,法律也应规定:证人的任何超出规定范围的不合理理由都不应该被法庭所接受;法庭对通知要求其出庭,履行公民应有的义务,仍然拒不出庭的证人严格按规定采取训诫或是拘留的处罚。只有这样才能规制证人擅举理由规避作证责任和法院扩大解释从而达到节省程序目的的破坏司法公正、公平的行为。

(三)明确证人拒绝出庭后其证言的法律效力

新《刑事诉讼法》第187条对鉴定人拒绝出庭的法律后果做出了规定:“鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”但是对证人拒绝出庭作证的证言效果却没有进行规定。一种观点主张,证人拒绝出庭作证后,其证言便不能作为定案依据,不然基于我国审判机关、检察机关现行体制与机制以及不期待证人出庭作证的司法习惯,追究证人拒不作证的法律责任的立法在实践中会形同虚设。(5)另一种观点认为,如果全然否定该证言的效力,那么公诉方又会面临较大的压力,证人具有不可替代性,全然的否定将导致很多的案件事实无法查明,最终影响《刑事诉讼法》打击犯罪、保障人权任务的实现。(6)笔者认为,除了毒品类犯罪、职务类犯罪等相关文件明确规定证人可以不到庭之外,对于其他证人拒绝出庭后证言的法律效力必须进行否定。因为这些证言没有经过双方的质证,又是有争议的,存在疑点的。如果仍然认定这些证言的效力,才是对法律公平公正的损害。作为定案关键的此类证人证言更应该被否定,我们应该坚持疑罪从无的原则,如果仍然认可这些证言,就是肯定了存在疑点的罪行,这无疑是对我国无罪推定原则的否定。

(四)完善证人保护制度

鉴于害怕打击报复是阻碍证人出庭作证的一个重要原因,因此应着力完善证人保护制度,免除证人出庭作证的后顾之忧。一是要扩大证人保护的保护对象。我国现行的证人保护制度只对证人本人和证人的近亲属进行保护,不能完全适应现实的司法实践的要求。应参照国际上的做法,适当扩大保护对象的范围把因证人作证而面临危险的其他人都包括进来。二是要明确证人保护机构。新《刑事诉讼法》第62条把证人保护的责任限定在人民法院、人民检察院和公安机关三家,并未明确谁具体该怎么去承担证人保护责任,容易出现三者互相推诿的现象,应明确相关部门的具体职责,必要时也可参照国外的成熟做法设立专门证人保护机关。三是具体规定证人保护的措施。现行的保护措施相对仍然较为单一,具体的操作性不强,应进一步丰富证人保护的具体方式,如改变证人身份,提供专门的住所,禁止特定人员接触证人、鉴定人、被害人及近亲属的措施则可采取类似于国外的禁身令和贴身保护等的措施,让证人保护措施更具有实际操作性,能更好保护证人的安全。同时,应明确证人保护的实施程序以及证人保护的期限及解除等。

(五)完善证人作证补助制度

新修订后的《刑事诉讼法》对证人出庭补偿制度作了明确规定,但证人仅可以就出庭作证的必要费用得到补助而不是补偿。笔者认为,司法实践中还应对证人给予其他经济补偿并明确补偿的标准,从而保证能够完全抵消证人因出庭导致的直接经济损失。首先明确给予证人经济补偿的机关,将对证人的经济补偿纳入特定机关并作为经常性工作开展,逐渐强化该项工作的专业性。其次要明确给予证人经济补偿的费用标准,各地根据当地的经济发展水平制定合适的补偿标准,从一般人的角度来看,确保证人因出庭作证而获得的补偿能够得到恰当的补偿。最后要明确给予证人经济补偿的时限,一般来说证人出庭作证的补偿,出于诉讼进程的考虑可以在一审判决生效后予以支付。不能因为当事人上诉导致诉讼程序的过分推迟而迟迟不予支付证人出庭补偿费用。另外,可以尝试建立无偿诉讼制度,对因作证,证人及其近亲属受到伤害而提起诉讼的,法院应当免收诉讼费用。

摘要：证人证言是刑事诉讼证据的形式之一,2012年新修订的《刑事诉讼法》虽规定了证人强制出庭作证制度,但实践中出庭作证率仍比较低,已经成为困扰刑事诉讼的一项积弊。要改变证人出庭率低的现状,需要从加强制度建设、完善配套规则等多方面努力。

关键词：证人出庭,证人保护,规制建议

注释

11 杨松才、肖世杰:《刑事诉讼法再修改专题研究》,中国检察出版社2009年版,第249-250页。

22 王俊民:《证人拒绝出庭作证法律责任与法律后果应并重》,《东方法学》2012年第3期,第96页。

33 刘欣:《新刑事诉讼法背景下证人作证制度研究》,《辽宁公安司法管理干部学院学报》2012年04期。

44 曹建煜、梁国武:《五方面细化刑事证人出庭制度》,《人民检察》2013年第6期,第75-76页。

55 王俊民:《证人拒绝出庭作证法律责任与法律后果应并重》,《东方法学》2012年第3期,第97页。

篇4：从古人智慧反思刑事诉讼制度改革

关键词：审查逮捕；约见面谈；社会危险性；非羁押诉讼；羁押必要性；证据裁判规则

中央司法体制改革决定提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。“坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。”以审判为中心，实际上是“审判中心主义”的体现。综合来看，以审判为中心强调以下几方面的内容：首先，在实体意义上，定罪权属于法院，其他机关无权决定被告人是否有罪；其次，在程序意义上，所有关涉犯罪嫌疑人、被告人的重大权利的侦查、起诉行为都必须由法院作出裁决；再次，法院裁决的作出必须以“审判”的方式进行；最后，由于一审程序是最为完整的诉讼程序，因此应当强调一审程序在整个程序体系中的地位①。就检察机关侦查监督工作而言，要推进以审判为中心的诉讼制度改革，审查逮捕作为确保侦查阶段合法有序进行的关键环节，是案件进入审判程序前的重要关口，审查逮捕阶段对证据的审查认定、对事实的判断分析及对法律的适用掌握，都影响着侦查机关的继续调查取证、公诉机关的移送审查起诉乃至法院的判决裁断。2013年，我市侦监部门作为全市审查逮捕案件办理部门，结合司法实践，形成了一系列适应办案实际需要、规范证据事实认定的工作方法及做法。

一、强化释法说理意识，建立约见面谈工作机制

检察机关在办理审查逮捕案件过程中，采取的证据审查方式主要包括讯问犯罪嫌疑人（当事人）、询问证人、听取辩护律师意见及审阅案卷等，而主要以书面审查为主，因此对提请逮捕案件的侦破过程、每一种证据的取得方式、犯罪嫌疑人心理、生理情况、案发现场状况等情况，没有公安机关具体承办人员及部门负责人体会深刻，且有时书面证据审查不易判断出来。基于检察机关与公安机关分工负责的职权属性不同，因此双方对案件产生某些不同认识是可以理解的，也是必然的。尤其是检察机关与公安机关在不批准逮捕、不批准延长侦查羁押期限、不服公安机关不立案决定等案件办理中容易产生证据证明标准认识、法律适用不一致。

为了解决这一问题，进一步强化检察机关的监督职能，统一检察机关和公安机关证据证明标准，消除检察机关、公安机关可能存在的误解与分歧，降低司法成本，提升案件质量，我市实行的是审查逮捕案件适用约见面谈制度工作办法，并将这一工作办法扩展至延长侦查羁押期限、立案监督等案件。通过与公安机关约见面谈案件，大大减少了检察机关与公安机关在案件事实认定、证据采信、法律适用等问题上存在的认识分歧，使得检察机关在办理案件时即掌握书面证据材料，同时对案件整体侦查情况有了直观把握。例如检察机关在办理一起制造毒品案件中，对犯罪嫌疑人主观明知制造的是毒品的证据与公安机关认识产生了分歧，通过约见面谈，双方对这一证据的认定达成了一致，最终检察机关采纳了公安机关的意见，消除了分歧。

二、强化协作意识，建立社会危险性的证明机制

“社会危险性是指行为人有实施违法行为的可能性和显然性”②。“由于社会危险性是逮捕必要性的决定条件，因此也可以说是对犯罪人有无新的危害行为可能性所做的一种风险评估。虽然这种预测不可能作出确定的结论，但也不是随意猜想，而是建立在法定标准、有一定证据证明、综合案情分析基础之上的一种客观的推断”③。在司法实践中，检察机关与公安机关均采用同一社会危险性评判标准，使得逮捕必要性的判断更具操作性和現实性。

三、强化宽严相济意识，建立非羁押诉讼机制

逮捕措施作为最严厉的强制措施，具有强制性和不可逆性，一旦犯罪嫌疑人被执行逮捕，即被暂时剥夺了人身自由，因此“少捕”、“慎捕”就成为了审查逮捕工作的紧箍咒，探索非羁押诉讼机制则势在必行。我市在办理审查逮捕案件中，探索建立了侦查监督阶段办理刑事案件实行非羁押诉讼制度，即我市检察机关在侦查监督阶段办理轻微刑事案件，依照法律规定和个案具体情况，对罪行较轻的犯罪嫌疑人，在不采取羁押措施的情况下进行诉讼。通过对一些系特殊群体，具有法定从轻、减轻处罚情节或者酌定从轻处罚情节且的犯罪情节较轻犯罪嫌疑人，能保证刑事诉讼正常进行的，适用非羁押诉讼执行。通过采取非羁押诉讼，实现了“构罪即捕”、“以捕代侦”观念向“无罪推定”、“因案制宜”人性化办案模式的转变，体现了宽严相济的刑事政策，化解了社会矛盾，提高了诉讼效率，节约了司法资源。

四、从法律文书制作提升执法规范化

法律文书制作，是侦监部门日常工作的必备工作技能。文书制作水平的好坏，不仅反映制作人员的文化素养，同时体现着检察机关的权威性。我市侦监部门着重从法律文书制作要求入手，以此为契机提升执法规范化水平。审查逮捕意见书是审查逮捕案件应用的主要法律文书，我市侦监部门从2013年全面规范审捕书制作，按照刑诉法证据种类的规定，严格证据列举规则及顺序，并对每一组证据进行综合分析及认定；将典型案例、优秀法律文书写作、检察建议书制作、调研文章撰写等内容纳入全市侦监工作年终考核范围；对每一件审查逮捕案件实行“一案双控、双查，案案整改回复”的自查、复查案件制度；对下级院备案审查的案件案案反馈、适时通报。

五、结语

以审判为中心的刑事诉讼制度，是强化法律权威、提升执法科学化、规范化水平、适应我国法制现实发展需要的必由之路。检察机关侦监部门应树立和坚持以审判为中心的刑事诉讼理念，全面落实无罪推定、证据裁判、疑罪从无、非法证据排除等法律原则和制度，把好审查逮捕关，通过与公安机关的协同配合、分工合作，共同推进刑事诉讼程序的科学、合理、有效运行，惟有如此，刑事司法工作方能达到习近平总书记提出的“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法目标。

参考文献：

[1]陈卫东.《以审判为中心推动诉讼制度改革》，中国社会科学报，2014年10月31日.

[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2003：449.

篇5：反思刑事和解制度

关键词：刑事和解,刑罚适用,司法腐败,犯罪预防

一、刑事和解的概念

自2002年牡丹江铁路运输法院审结的孟广虎与王玉杰一案, 使刑事和解首次亮相中国法庭以来, 国内学者对刑事和解的讨论就一直没有停止, 赞成方与反对方各执一词。

刑事和解, 是指在刑事诉讼程序运行过程中, 被害人和加害人 (即被告人或犯罪嫌疑人) 以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后, 国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人和加害人达成一种协议和谅解, 促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度。[1]刑事和解的目的在于, 恢复因犯罪而破坏的社会关系, 弥补被害人所受的损害, 恢复加害人与被害人之间的和睦关系, 并促使被害人改过自新, 加速其重新回归社会的脚步。对于刑事和解的适用对象和范围, 我国大多数学者认为, 刑事和解的适用对象, 应限于未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯和偶犯, 而适用范围应限于轻微犯罪, 即可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的案件。

二、我国刑事和解现状

当前, 我国并未建立起一个完整、成熟的刑事和解制度, 也无相关法律加以确立, 仅在个别地区有类似的实践活动。如2004年5月, 浙江省发布了《关于当前办理轻伤害犯罪案件适用法律若干问题的解释》, 这一规定实际上允许轻伤害案件当事人通过刑事和解的方式终结诉讼。适用刑事和解有其现实意义:第一, 能较好地保护被害人的合法权益, 使被害人获得比法院直接定罪处罚更多的赔偿, 这对被害人无疑是一种更为真实有效的保护;第二, 能提高诉讼效率, 降低诉讼成本, 刑事和解可以切实提高轻微犯罪案件的处理效率, 有利于犯罪嫌疑人的再社会化, 有效节省司法成本并促进司法资源的优化配置, 从而实现司法效益的整体提高;第三, 有利于促进社会和谐, 刑事和解属于恢复性司法, 可以全面化解社会矛盾, 对加害人和被害人都更为有利。

三、刑事和解的适用

尽管刑事和解有以上的作用和功能, 但不能忽视的是, 任何事物都有两面性, 不存在完美无缺的制度。在将刑事和解制度逐步引入到我国的司法实践过程中, 尚存在不少隐忧, 引发操作的困难。

(一) 刑事和解的适用可能导致不公

刑事和解的一个重要条件是加害人真心悔过并取得被害人谅解, 同时达成和解协议。由于人的主观态度难以判断, 国家专门机关认定加害人是否真心悔过, 往往是简单地考察其赔偿态度与赔偿数额, 而被害人也以赔偿数额为标准决定是否谅解加害人, 这势必在客观上形成“以钱换刑”的状况。另外, 处于社会底层的加害人, 就可能由于无履行经济赔偿能力而无法满足被害人提出的赔偿要求, 当然也就不能达成和解协议, 从而也就不能启动刑事和解程序, 更有甚者, 若某一案件中有多个加害人, 只有部分加害人有经济赔偿能力的情况下, 如果被害人只同意与其中有经济赔偿能力的加害人和解, 适用刑事和解将出现一部分人和解后可以免除刑事处罚, 而另一部分人却受到刑事处罚。

(二) 刑事和解在适用上难以掌控

在刑事和解中, 就被害人而言, 其一般处于主动地位, 为取得自身利益的最大化, 极有可能趁机向加害人进行要挟, 利用加害人急于摆脱危险处境, 躲避法律惩罚的心理, 提出无理的赔偿要求, 而加害人迫于无奈只得接受。虽然表面上加害人是主动进行赔偿, 但其难免产生抵触和愤恨的心理。而对于加害人来说, 反过来则有可能利用被害人的弱势地位, 对其进行威胁、利诱以达成谅解协议。这样一来, 非但被害人的利益没有得到恢复, 同时利用刑事和解, 对被害人进行心理治疗的初衷也遭到了践踏。可见, 由于被害人和加害人的地位及实力经常处于一种不平衡的状态, 刑事和解的天平也往往处于倾斜状态。

正如波斯纳在《法律中的情感》中所说:“法官和陪审员要求被告表现出悔过之意, 但是, 悔过是一种内在的精神状态, 因此, 司法体系对被告确有悔过之意只不过是法庭上的策略表现, 不可能有很大把握。”[2]

(三) 刑事和解可能削弱刑罚的预防功能

罪刑法定原则的要义是:什么是犯罪, 有哪些犯罪, 各种犯罪构成条件是什么, 有那些刑种, 各个刑种如何适用, 以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等, 均由刑法加以规定。根据罪刑法定原则, 立法者已确定哪些行为是应当受到惩处的行为, 并且规定相应的刑罚, 这就使刑事处罚有了“确定性”, 从而强化了刑罚的威慑力量。因此, 公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为, 同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。[3]法律制度对法律行为有评价和指引作用。可见, 行为人在事前可以根据法律制度预测行为后果, 而在权衡之后决定是否采取行动。而在植入刑事和解之后, 行为人不再完全根据罪刑法定原则预测犯罪后果, 而是增加自己的经济能力, 作为预测犯罪后果的一大因素, 因为可以利用刑事和解进行经济赔偿在实施犯罪后逃避刑事处罚。如果行为人预先知道, 可以通过经济赔偿来逃避刑事处罚, 则可能更积极主动地实施犯罪。刑罚的威慑力量就可能大大减弱, 其预防功能也就受到削弱。

综上所述, 作为新型的合作式的刑事案件处理机制, 刑事和解有其自身的价值和意义, 通过刑事和解的运用, 能够降低司法资源消耗, 提高工作效率, 恢复被害人权益, 化解矛盾。我国无论是在经济上、文化上还是在法治现状上都尚未达到使刑事和解制度发挥良好作用的基本条件, 若强行移植刑事和解制度会存在不少的隐忧, 并在一定程度上抵消其价值和功能。因此, 只有清醒认识并完善刑事和解制度, 其设置的必要性和合理性, 才能得到理论承认和实践证明, 并最终为我国的法治建设发挥作用。

参考文献

[1]陈光中.刑事和解的理论基础与司法适用[J].人民检察, 2006, (10) :5.

[2][美]理查德·A·波斯纳.法律理论的前沿[M].北京:中国政法大学出版社, 2003:246.