应如何认定

应如何认定（共6篇）

篇1：应如何认定

应如何认定“王老吉”商标许可协议无效的赔偿数额

近闻“广药集团”再次起诉“加多宝”多家公司，索赔2010年5月至2012年5月之间违法使用“王老吉”商标的使用费10亿元。其名目似乎是认定商标侵权或者违法使用，无论如何认定，这都是一个较新型的知识产权问题，即知识产权或者特许权使用合同无效后的责任处理问题。

合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

因此因合同无效产生的在责任一般是返还财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。无效合同产生的财产问题一般应以恢复原状为原则，并不适用于惩罚性的赔偿原则。

对于本案来讲，合同标的是“王老吉”商标的使用权，不是所有权，而使用权属于不能返还的财产，停止使用便可。但是产生的另一个问题就是，既然无效合同自始无效，那么依据该无效合同已经发生的使用行为如何界定，该使用行为产生的使用费如何处理？对于这一问题基本有三种意见。

第一种意见：认为既然许可合同自始无效，那么“加多宝”公司的使用行为是一种无权使用行为，视为未经许可的使用行为，应该按侵权行为处理。按照侵权使用由“加多宝”公司赔偿广药集团的经济损失，这种损失可以以“加多宝”公司获得的利润为准，也可以以商

标实施许可费的倍数为准。

第二种意见：认为该许可合同虽然无效，但是商标使用行为已经发生，而且已经支付了使用费，无需再次返还或者补偿使用费。

笔者认为上述意见都不合适，都不能反映事物的本质。

首先对于第一种意见来说，虽然合同无效，“加多宝”公司实际使用了“王老吉”商标，但是不宜以侵权行为和违法使用来认定。本商标许可协议的签订是履行了双方必要手续的，虽然“加多宝”公司存在过错，广药集团对于人员监管等也存在过错，因而双方均有过错。签署合同的行为也是一种法人行为，这种法人行为体现在商标使用的许可上是一种法人许可。在合同被认定无效的时，只能认定合同对双方没有约束力，不能当然的认定这种已经发生的法人许可行为无效。因此认定构成侵权或者违法使用商标的行为是不成立的，也没有法律依据。同时由此判定“加多宝”公司按侵权利润或者实施许可费的倍数赔偿损失也不符合无效合同后产生的恢复原状的基本原则。

对于第二种意见，已经发生的使用行为支付和使用费的数额是合同中约定的，这一使用费的数额是导致该合同无效的最根本的原因。本合同认定无效的理由应该是“恶意串通，损害国家利益”。而本合同的许可方的利益主要体现在许可费数额上，是因为许可费数额极低而导致了许可方利益受损，因而可以理解为损害国家利益。如果该许可费数额合理的话则不会损害国家利益，即使存在行贿和受贿行为也不会导致合同无效。因此按照该合同中约定的数额支付了使用许可费用后，仍然导致了国家利益的损害，因此才导致合同无效的。按合同

约定支付的许可使用费也不能维持恢复原状的法律状态。

笔者认为可以这样处理，在上述无效合同签署后到确认无效前的商标使用行为是事实上的许可使用行为，但是使用许可的费用应当按照合理的方式来计算，由“加多宝”公司支付给广药集团。这里讨论的不是广药集团诉讼请求的10亿的多少的定量问题，而是一个定性问题。

计算方法可以采用参考方式，对于本案来讲最有参考价值的是已经签署并履行的“王老吉”商标的使用许可合同，既可以参考其它公司的许可合同，也可以参考与“加多宝”以前签署的许可合同。以当时确定的许可费与销售额的比例，并给予一定合理的增幅作为计算比例，按合同无效期间加多宝的销售额与该比例的乘积来计算使用许可费，这是一种合理的做法。

如果上述办法计算出的数额并不公平，也可以参考同行业同类型的商标许可产生的合理使用费的比例来计算。上述办法也可以所使用与其它被确认无效的知识产权及特许权合同的处理。

篇2：应如何认定

刘某某与戈某某系夫妻关系，戈某与焦某某系夫妻关系，赵某某系刘某某之岳母，戈某之母。刘某某原系某公司职工。本市宣武区禄头条街19号院5-6-604号二居室住房一套系某公司的自管公房，刘某某于1991年4月承租该房。1992年某公司依据“房改”的有关政策，开始向本单位职工出售住房。1993年2月27日，刘某某向某公司交纳了购房预付款2000元。1993年6月，刘某某因出国访友，曾与某公司签定协议约定：“停薪留职期满不归，按自动离职处理，并按公司规定，退出公司的住房，同时办理有关手续。”1993年8月，刘某某回国。某公司发给刘某某9月和10月两个月工资，停发了刘某某11月份的工资。同年12月15日，刘某某向某公司交纳了购房款7773.70元及公共维修金804.45元，尚欠部分购房款1396.24元未交纳。双方均承认当时签定了购房协议，但均末向法院提交。双方均未到房地权属登记机关办理房屋权属转移登记手续，刘某某未取得房屋所有权证。此后，某公司未向刘某某收取房屋租金。1994年初，刘某某再次出国并自行辞职，诉争房现由戈某夫妇及赵某某居住。7月，某公司以刘某某1993年出国未归，1994年回国后自行辞职，迁往国外定居，诉争房长年空闲，刘某某亦未按期交纳房租为由向宣武区法院起诉，要求刘某某腾房并补交欠租。刘某某答辩认为，1993年某公司实行房屋改革，其已将诉争房购买，其与某公司不存在房屋租赁关系，其亲属有权使用该房，不同意某公司的诉讼请求。

二、审理情况

宣武法院经审理认为，刘某某原系某公司职工，并在某公司售房时出资购买其租住之房，该行为属双方真实意思表示，未违反法律规定。刘某某交纳房价款，某公司亦已收取，双方买卖关系即已确立，且事实上在刘某某向某公司交纳了购房款之后，某公司已停止收取刘某某租金，双方的租赁关系即已自动解除。在刘某某出国辞职后，某公司以刘某某空闲房屋及未交纳租金为由，要求腾房及补交租金没有法律依据，不予支持。判决：驳回某公司要求刘某某腾房及补交欠租的诉讼请求。

一审判决后，某公司不服，以刘某某尚未取得诉争房的所有权为由，向本院提起上诉，坚持其原诉请求。本院二审经审理认为：刘某某原为某公司职工，并依照有关规定交纳了全部的购房款及维修金，故双方之间已不存在承租关系，其买卖关系已经确立，现某公司因刘某某辞职而要求其腾房，没有法律依据。判决：驳回上诉，维持原判。

二审判决后，某公司不服，仍以原诉讼理由向本院申请再审。

本院再审经审理认为：虽刘某某于1993年12月交纳了该房的大部分购房款及公共维修金，但刘某某在某公司售房过程中，自行辞职出国，并在出国前，就房屋问题与某公司另有约定。现刘某某已自行离职，应按其与某公司的.约定将诉争房退还该公司。某公司亦应按约定将刘某某交付的购房款及公共维修金退还刘某某。戈某、焦某某、赵某某既非该诉争房的承租人，又非刘某某之共居人口，居住该诉争房没有法律依据，其住房问题应自行解决。刘某某在第一次出国后，虽中途回国，但并未继续在某公司工作，故刘某某一方在再审中称，该案不适用刘某某与某公司之约定的辩解，缺乏法律依据。原判驳回某公司要求刘某某一方腾房的诉讼请求错误，再审予以纠正。某公司再审要求判决刘某某一方退还房屋理由正当，再审予以支持。判决：一、撤销本院一、二审判决；二、刘某某、戈某某、戈某、焦某某、赵某某于本判决生效后三十日内将本市宣武区禄长街头条19号院5-6-604号二居室腾空，交还某公司；三、某公司于本判决生效后三十日内退还刘某某购房款9773.7元及公共维修金804.45元。

再审判决后，北京市人民检察院以再审判决认定事实有误，适用法律不当为由，提出抗诉。

本院再审认为，刘某某交付了大部分购房款及公共维修金，但其并未取得诉争房屋的所有权，购房行为并未完成。刘某某自行辞职出国，其应依双方协议，将诉争房屋退还某公司。原再审判决认定事实清楚、适用法律正确，故判决维持了原再审判决。

三、评

篇3：单位证明的证据效力应如何认定

一、单位证明的本质属性

对于单位证明的本质属性, 目前主要有两种观点:

一种观点认为, 《民事诉讼法》第63条规定的7种证据形式中没有单位证明这一形式, 故应将单位证明排除在证据之外, 不能作为认定案件事实的依据。“‘单位证明’不符合证据规则, 不具有证据的效力, 更不能认定为定案的依据, 属于不伦不类的案卷材料, 应坚决的摒弃在证据行列之外。”[1]

第二种观点认为, 单位证据本质上仍属于证人证言, “凡加盖公司印章就本应通过自然人感觉器官才能感知事实所作的陈述不具有证据效力, 应当由对其有亲生感知经历的自然人作为证人出庭作证”。[2]

二、单位证明渊源分析

笔者认为上述两种观点都略显片面或绝对, 没有考虑到司法实践中的现实问题。单位证明一般形成于诉讼过程中, 其形成目的是在诉讼过程中应一方当事人请求或者法庭、仲裁庭的要求, 为了证明某一待证事实, 以单位名义, 根据单位的文书、档案、工作记录等书证或者单位工作人员的介绍, 来证明某一案件事实。因此, 单位证明不是以案件事实本身或者案件曾经的印迹作为证明依托, 而是以单位对案件的了解、判断作为证明的依托。正是由于单位证明的形成过程中, 增加了单位 (通过单位证明实际经办人) 的理解和判断, 一方面导致单位出具的证明往往具有局限性, 不能或者不能完全反映案件事实形成的客观过程, 甚至为制作虚假的单位证明提供了条件;另一方面, 对于另一方当事人来说, 也就有合理的理由怀疑单位证明的内容是否客观地、全面地反映了案件事实形成的客观过程, 从而造成在司法实务中, 有的案件采信单位证明, 有的案件不采信单位证明, 给当事人造成一种无所适从的感觉, 也给法官正确处理案件带来困难。

三、单位证明的证据效力认定

根据上述分析, 笔者认为, 单位证明在本质上即不是书证, 也不是证人证言。但是, 其又来源于案件事实实际发生时形成的书面材料、实物或者相关人员。也即, 单位证明与案件事实实际发生时形成的书面材料、实物或者相关人员有着内在的联系。在具体案件中, 单位证明到底能否作为证据予以采信, 应当根据其证明内容渊源, 区别不同情况, 采取相应的认定标准。

第一, 单位依据书证出具的证明。这类证明实际上是单位证明出具单位声称其所持书证记载了该证明所转述的内容。对于此类单位证明, 如果另一方出异议, 或者请求法庭或者仲裁庭调取、复核单位证明所依存的原始档案, 则法院应当指令出证单位提供其单位证明所依据的原始文档, 或者前往原始文档保存机构核实, 如果出证单位拒不提供或者经与原始档案核查不符的, 提出单位证明的一方应当承担不利后果。

第二, 单位依据具体事物经办人员的陈述出具的证明。证人证言属于感知证据, 而单位属于一个抽象主体, 不具自然人那样的感觉器官。[3]单位作为非自然人, 本身并没有作为证人应当具备的感知能力、记忆能力、陈述能力;单位本身也不可能作为证人出庭, 接受当事人的质询。因此, 对于此类证据, 在当事人提出异议时, 对于其证据效力不予认定, 但提出单位证明的一方有权另行提供证人证言或者申请法庭通知单位员工出庭作证。

四、结论

综上所述, 司法机关在诉讼程序中, 为使当事人正确举证, 便于法院查明事实、公正判案, 应当依照《民事证据规定》等法律规范中的有关规定, 严格审查、认定证据, 依法规范举证行为, 更新观念, 不迷信盖公章的“单位证明”。但同时, 考虑到司法实践的实际情况, 并为确保案件质量, 确保司法公正, 法院应当针对单位证明不同的内容渊源进行具体处理。

摘要：在民事诉讼中, 常见一方当事人提交案外单位, 尤其是案外企事业单位出具的加盖单位公章的情况说明 (简称单位证明) 用以支持本方的主张或反驳对方当事人的主张。在实践中对于单位出具的证明是否具有证据效力, 没有一个稳定的标准, 使当事人无所适从。本文从单位证明内容渊源出发, 提出一些粗浅的看法。

关键词：单位证明,证据效力,认定

参考文献

[1]李波, 李忠怀.对诉讼中“单位证明”效力的初探[J/OL].载于中国法院网, 2007-03-07.

[2]毕玉谦.民事证据案例实务问题解析 (第1版) [M].人民法院报出版社, 2009, 6:73.

篇4：非全日制用工应如何认定?

刘某于2005年9月到某报社工作,经单位培训成为一名投递员,双方协商月工资为800元。刘某称,该报社在2008年3月17日宣布其所在的发行站解散,并口头通知他不用再到该发行站上班。刘某在报社工作期间,单位没有为其缴纳过社会保险,也没有给他任何说法。报社认为,刘某与报社之间是非全日制用工关系,报社无须为刘某缴纳社会保险,也无须支付其解除劳动关系经济补偿金。

经审理查明:刘某在该报社下属发行站(非法人)从事报刊投递员工作两年多,双方对工资待遇等相关事宜进行口头约定,但未签订劳动合同;报社规定刘某每天投递工作时间为3小时,个别地段投递时间不得超过4小时;投递工作结束后,申请人可从事其他工作。刘某向劳动争议仲裁委提起仲裁,请求裁令被诉人为其缴纳社会保险和支付解除劳动关系经济补偿金。最终,劳动争议仲裁委员会驳回了申请人的仲裁请求。

[争议焦点:]

本案中,刘某养老保险和解除劳动关系经济补偿金的仲裁申请是否能够得到支持,焦点在于刘某与报社是否存在劳动关系,存在的是何种劳动关系,是否是非全日制劳动关系。

[案例评析:]

在《劳动合同法》出台之前,原劳动保障部于2003年5月30日发文《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发〔2003〕12号)来明确非全日制用工的概念、工资支付、社会保险缴纳、劳动争议处理等相关问题。《劳动合同法》出台后,更是对此进行了法律上的明确。严格比较两个规范性法律文件,存在若干差异,然而《劳动合同法》的位阶较高,应以此为准。

非全日制职工与全日制职工都与用人单位存在劳动关系,但两者存在较大的区别,主要有以下四个方面:

1、劳动合同的形式不同。全日制职工应以书面劳动合同建立劳动关系;非全日制职工除可以书面劳动合同建立劳动关系外,还可以口头协议建立劳动关系。《劳动合同法》第七十一条规定,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。

2、劳动者的工作时间不同。全日制职工在同一用人单位每日工作时间8小时,每周工作不超过40小时;非全日制职工在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时。这样用人单位完全可以让劳动者每日工作8小时,每周不超过3天(也即不超过24小时),这也应是在法律不禁止的限度内。

3、社会保险的缴纳方式不同。全日制职工社会保险须由用人单位向社会保险经办机构办理缴纳手续,职工应承担的费用,由用人单位从其工资中代扣代缴;非全日制职工的社会保险须由个人向社会保险经办机构办理手续。

4、劳动关系的管理不同。全日制职工原则上只允许建立一个劳动关系,其档案和社会保险关系均在指定的部门,管理比较严格;非全日制职工可以建立一个以上的劳动关系,无须转移档案和社会保险关系,管理相对比较简单。

本案中申请人与被申请人存在的关系符合以上非全日制用工特征,故双方形成的是非全日制用工劳动关系,申请人的请求不能得到支持。

[启示与思考:]

随着非全日制用工人数的激增,相关的劳动争议也就出现了。许多争议中,单位认为是非全日制用工,而劳动者则认为与单位建立了标准劳动关系,双方各有说法,本案就是一个典型。因为非全日制用工是用人单位的非主流用工形式,所以单位常常会忽视对这一劳动关系的规范和处理。劳动者与用人单位应对《中华人民共和国劳动合同法》中关于非全日制用工的规定进行深入学习,并贯彻执行,才能避免更多理解的误区,从而减少相关类型的劳动争议。

篇5：应如何认定

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如何申报驰名商标_申请认定驰名商标应提交那些材料

如何申报驰名商标您清楚吗？事实上目前在我国申请认定驰名商标主要有4种途径，本文就这四种方式为您进行详细的介绍，并且为您列举了一些申请认定驰名商标应提交那些材料，希望能对您有帮助。

一、如何申报驰名商标

目前申请认定驰名商标主要有4种途径：

1、通过商标异议案件由国家工商总局商标局认定

新规定第四条第一款：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。”

商标异议是在商标经过初步审定后公告期内，还没有被注册之前，当事人认为其商标违反商标法的规定，向商标局提出该商标不应当获得

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注册的反对意见。这个意见任何人都可以提。

驰名商标的保护范围比一般的注册商标范围要广很多，有的人可以认为自己就是驰名商标，把自己的商标保护范围扩大一些，那么可以驰名商标持有人的名义提出异议，商标局根据一定的标准去审查，如果经过审查符合驰名商标的标准，商标局可以认定你就是驰名商标。

需要申请认定驰名商标的，必须通过所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局（以下简称省级工商局）报送有关材料，由各省级工商局将经过初审并签署意见的有关申请材料以邮寄方式及时报送国家工商总局商标局，最后，由国家工商总局商标局认定该商标是否驰名。

在商标注册过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，也可以向商标局请求认定其商标驰名，此时应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。

2、通过商标争议案件通过国家工商总局商标评审委员会认定

新规定第四条第二款：“当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。”

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商标争议和异议是不一样的，对未获得注册的商标提的反对意见是异议，对已经获得注册的商标提的反对意见就是争议，争议和异议一样是有期限限制的。

在商标争议中和商标异议中申请驰名商标认定的道理是一样的。

依照商标法及条例的规定，在商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标评审委员会请求认定驰名商标，此时，有关当事人应当依法提交其商标构成驰名商标的证据材料。

3、在商标管理案件中由国家工商总局商标局认定

新规定第五条：“在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于商标法第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市（地、州）以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。同时，抄报其所在地省级工商行政管理部门。”最后由国家工商总局商标局认定。

商标管理主要体现在商标侵权行政管理上。商标侵权有很多种形式，有的明目张胆，就是直接就用名牌的商标，构成侵权是没有问题的；有的叫打擦边球，模仿名牌商标，有意让消费者混淆，这种行为是否

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构成侵权，那得具体分析。如果是驰名商标，那么他的保护范围要广得多，对普通商标不构成侵权的，对驰名商标却可能构成侵权，那么是不是驰名商标就很关键。现在有了这么个途径，可以在案件查处的过程中，主张自己是驰名商标。

4、司法认定

以前，驰名商标由国家工商总局商标局和商标评审委员会审查认定，2002年出台的《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，“法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”从而赋予法院审查或认定驰名商标的职能。

法院认定驰名商标的具体规定主要体现在最高法院颁布的两个司法解释中：一是2001年7月24日起施行的《最高法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》；第六条：“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”二是2002年10月16日起施行的《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。第二十二条：“法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”

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但因为司法认定中出现了比较多的作假现象，最高人民法院已要求下级法院慎重审理此类案件，目前通过司法认定中国驰名商标难度已经加大。更主要的是，不少地方政府对司法认定的驰名商标不予奖励。

二、申请认定驰名商标应提交那些材料

申请驰名商标需提供的证明文件有：

1、使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；

2、使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；

3、使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；

4、该商标的广告发布情况；

5、该商标最早使用及连续使用的时间；

6、该商标在中国及其外国（地区）的注册情况；

7、该商标驰名的其他证明文件。

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以上便是关于“如何申报驰名商标，申请认定驰名商标应提交那些材料”的相关内容介绍，对于驰名商标的申请途径选择您可以根据自己的情况进行选择，如果您的案件情况比较复杂，自己也不知道该如何选择，那么建议您直接委托专业人士办理，以便节省您的时间，更有利的维护您的权益。

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 产品侵权责任的含义及其发展演变是什么 http://s.yingle.com/w/xf/594104.html

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 结合案例解释经营者标明真实名称 http://s.yingle.com/w/xf/594100.html

 消费概念的界定是什么

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 燃料油消费税抬高成本

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 产品责任之归责原则不宜过于严格 http://s.yingle.com/w/xf/594094.html

 产品缺陷 http://s.yingle.com/w/xf/594092.html

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 商场服务不满退货不兑现

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 消费者享有的求偿权的概念

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为

属

于

欺

诈

消

费

者

行

为

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范

围

是

怎

样

规

定的

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篇6：应如何认定

2001年6月，泸州市纳溪区丰乐镇农业技术服务站（以下简称丰乐农技站）将本单位所有的一套面积90平方米的住房以3万元的价格出售给本单位职工李某，双方未签订房屋买卖合同，也未到房管部门办理产权过户手续，李某在付清购房款后于当月即搬入房屋居住。2003年8月，丰乐农技站因经营化肥、农药等业务需流动资金，遂将已出售给李某的那套住房和本单位另外两套房屋一同设置抵押担保向丰乐信用社借款10万元，借款期限为6个月。借款抵押担保合同签订后，借贷双方到房管部门办理了房屋抵押登记，丰乐信用社也依合同向丰乐农技站提供了10万元借款。借款到期后，丰乐农技站因经营亏损无力偿还借款本息，丰乐信用社多次催收未果。

2004年8月，丰乐信用社诉至法院，要求丰乐农技站及时偿还借款本金10万元及利息，并申请法院对丰乐农技站设置借款抵押的房屋采取财产保全措施。法院依当事人的财产保全申请在查封李某居住的房屋时，李某拿出自己交纳购房款的收据向法院提出执行异议，认为自己对其居住的房屋享有所有权，法院查封其房屋于法无据。

[分歧意见]

本案在审理过程中，对丰乐农技站与李某之间的房屋买卖合同的效力及丰乐信用社对丰乐农技站以李某已经购买的房屋设置抵押担保是否享有优先受偿权的问题存在不同意见：

第一种意见认为，李某与丰乐农技站的房屋买卖合同无效，丰乐农技站应向李某承担缔约过失责任，返还李某的购房款并赔偿相应损失。同时，应认定丰乐农技站与丰乐信用社的借款抵押担保合同成立，丰乐农技站不能清偿到期债务，丰乐信用社有权依担保法的规定，拍卖、变卖其抵押的房屋优先受偿。其理由是，依房地产管理法的规定房屋买卖应当签订书面转让合同，且应到房管部门办理产权过户手续才能生效，因李某与丰乐农技站之间的房屋买卖违反了房地产管理法的强制性规定，应认定双方的房屋买卖合同无效。由于李某与丰乐农技站的房屋买卖合同被确认无效，因此房屋的所有权未实际从丰乐农技站转移给李某，所以丰乐农技站有权以其所有的房产设置抵押担保借款。

第二种意见认为，李某与丰乐农技站的房屋买卖合同依法成立并生效。作为房屋出卖人的丰乐农技站未按合同法的规定向买受人李某过户房屋产权属违约行为，本应责令出卖人为买受人补办房屋产权过户手续，以使李某在支付购房款后获得房屋的所有权。但由于丰乐农技站已将出售给李某的住房设置抵押担保，并办理了抵押登记，因此，丰乐信用社对丰乐农技站出售给李某那套房屋享有抵押担保物权。对同一套房屋，李某基于买卖合同享有债权，而丰乐信用社基于房屋抵押登记享有担保物权。根据物权对债权的优先效力原则，应确认丰乐信用社对房屋享有的担保物权优先于李某对房屋享有的债权的行使。李某在丰乐信用社基于担保物权拍卖，变卖抵押房屋优先受偿后，只能要求丰乐农技站返还购房款并承担相应损害赔偿责任。

[评析]

笔者赞同第二种意见。从法理角分析，本案既涉及到合同法上房屋买卖合同成立，生效的问题，又涉及到物权法的物权变动的公示，公信原则的问题，具有一定的典型性，现作如下分析：

一、签订书面房屋买卖合同和办理房屋产权过户手续不是房屋买卖合同依法成立、生效的要件。我国《合同法》第七条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”我国《房地产管理法》第四十条也规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同。”这些法律规定似乎意味着成立房屋买卖合同必须采取书面形式，否则房屋买卖合同将被确认为不成立。但这种认识显然是片面的，合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，仅是合同内容的载体，我国《合同法》对合同形式采取了相对宽松的规定，合同形式可以是口头形式，书面形式和其他形式，充分体现了合同形式自由的理念，其宗旨是鼓励、保护、促成市场交易的实现。《合同法》第三十六条规定：“法律，行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。如果一方当事人已经按照约定履行完成了合同的主要义务，另一方已经接受，说明双方交易已经既成事实。此时，若国家公权力再以合同未采取书面形式为由强行宣布合同不成立，不但无任何实质意义，反而会破坏《合同法》鼓励、保护和促成市场交易的宗旨。就本案而言，丰乐农技站接受了李某3万元的购房款，且付李某交付了房屋此应认定双方均履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行义务，因此这个合同是成立的。

合同成立与否仅仅解决了一个事实判断的问题，即仅仅解决了合同当事人是否就合同主要条款达成合意的问题。合同成立意味着在当事人之间完成了要约和承诺的订立程序，双方意思表示一致。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，则需要由法院和仲裁机构对已成立的合同作出法律价值判断，以确认合同是否生效。《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”该规定就区分了合同成立和合同生效两个不同的概念。那么就房屋买卖合同而言是否是以房屋产权过户登记为生效要件呢？笔者的回答是否定的。《合同法》第四十四条第二款规定：“法律，行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第九条进一步明确规定：“法律，行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准，登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准，登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律，行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”虽然我国《房地产管理法》第三十条规定：“房地产转让，抵押当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”但《房地产管理法》这一规定，显然没有把办理产权过户手续与房屋买卖合同是否生效挂起钩来照最高人民法院关于合同法的上述司法解释，房屋买卖合同的当事人未办理产权过户手续，不应影响合同的效力，仅仅产生作为合同标的物的房屋所有权不能转移的法律后果，由此可见，我国现有法律或行政法规并未将房屋产权过户登记作为房屋买卖合同生效的要件加以规定，因此只要房屋买卖合同中不具有合同法第五十二条、第五十三条规定的法定无效的情形，即使未办理产权过户手续，也不会影响房屋买卖合同的效力。

二、房屋产权过户登记和房屋抵押登记是物权变动公示，公信原则的具体体现，是典型的物权行为而非债权行为。物权变动是指物权的设立、变更和消灭。物权变动的公示原则是指物权变动必须从一种客观的为社会公众知悉的方式加以展示，方能产生法律效力。由于物权是排他性的绝对权利，其变动常常会影响其他人的利益，如果没有外界可以知悉其变动征象则会使第三人承受不测之损害。故而物权的设立、移转必须公开、透明，以维护物的占有秩序和交易安全，因此物权不能由当事人随意创设。法律规定，动产物权以占有为公示方式，从占有的移转即交付为其变更的公示方式；不动产物权则从登记和登记的变更作为权利享有成变更的公示方式。物权的公信原则是物权公示原则的必然结果，即物权变动经法定公示后，即使标的物的出让人事实上无处分权，信赖公示的第三人仍被法律承认其和真正权利人交易相同的法律效果。

区分债权行为和物权行为对正确处理合同纠纷具有十分重要的意义。债权行为是指直接引起债权关系成立，变更或消灭的民事行为。而物权行为则是直接引起物权取得，变更或消灭的民事行为。不论是从转移标的物的所有权为目的买卖合同，还是借款抵押担保合同，订立合同行为本身不能直接导致标的物所有权的转移和担保物权的设立，因此订立合同的行为是债权行为。而动产的交付和不动产的过户登记与抵押登记才是直接导致物权变动的物权行为。可以说，就上述两种合同而言都在逻辑上存在着两个相互衔接却又不同的阶段：第一阶段是债权行为即订约行为，其后果是导致债权债务关系的产生；第二阶段是物权行为即房屋产权过户登记和房屋抵押登记。这两个阶段的行为相互联系，缺一不可，债权行为是物权行为的前提和基础，物权行为是债权行为的要求和后果。区分债权行为与物权行为的意义在于，由于债权系相对权，不能对抗合同以外的第三人，一般情况下与第三人无关，因此无须公示。而所有权和担保物权是对世权，可以对抗合同以外的第三人，所以才有公示、公信的要求。

就本案而言，丰乐农技站先以其所有的房屋作标的物与本单位职工李某签订房屋买卖合同，其后又以同一房屋作标的物与丰乐信用社签订抵押担保合同，以此作为借款合同的担保。前一房屋买卖合同，作为买受人的李某以支付购房款，接收房屋的债权行为履行了房屋买卖合同的主要义务，对方也接受了这种履行，因此应认定该房屋买卖合同已经依法成立并生效。但由于该房屋买卖合同的双方当事人未到房管部门履行办理产权过户登记的物权行为，因此，不能产生房屋产权由出卖人丰乐农技站转移给受买受人李某的法律效果。李某仅能要求丰乐农技站承担返还购房款并赔偿相应损失的违约责任。后一抵押担保合同，抵押人丰乐农技站与抵押权人丰乐信用社不仅签订了书面的抵押担保合同履行了债权行为，而且还到房管部门办理了抵押登记，履行了物权行为。因而双方设置的担保物权，符合物权变动的公示，公信原则，应为有效。